22-ц/804/2343/19
0541/4463/2012

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 року місто Маріуполь

справа № 0541/4463/2012

провадження № 22-ц/804/2343/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого Пономарьової О.М.,

суддів Зайцевої С.А., Мироненко І.П.,

секретар судового засідання Єфремова О.В.,

сторони:

позивач за основним позовом Акціонерне товариство «ОТП Банк»,

відповідачі за основним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційні скарги позивача за основним позовом Акціонерного товариства «ОТП Банк» та відповідача за основним позовом ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області у складі судді Пантелєєва Д.Г. від 24 липня 2019 року, повний текст рішення складено 02 серпня 2019 року,

в с т а н о в и в :

24 вересня 2009 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі ПАТ «ОТП Банк»), правонаступником якого є Акціонерне товариство «ОТП Банк» (надалі АТ «ОТП Банк»), звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, який в ході судового розгляду неодноразово уточнювався.

Позовна заява мотивована тим, що 04 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі ЗАТ «ОТП Банк»), правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та відповідачем ОСОБА_3 укладено кредитний договір № CM-SME 107/078/2008, за умовами якого банком надано ОСОБА_3 кредит у розмірі 600 000,00 доларів США з кінцевим строком повернення кредиту 06 березня 2023 року та сплатою процентів за користування кредитом за плаваючою процентною ставкою, яка складається з фіксованого відсотку (5% річних)+FIDR. Проте свої зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_3 фактично одразу, а саме з липня 2008 року, перестала виконувати.

На забезпечення вказаного кредитного договору в той самий день між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки № SR-SME 107/078/2008.

04 березня 2008 року між банком та ОСОБА_2 також укладено договір іпотеки (майнової поруки) № РМ-SME 107/078/2008, відповідно до умов якого в іпотеку передано базу відпочинку «Волна», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. 13 травня 2016 року за № 29593738 право власності на базу відпочинку «Волна» зареєстровано за Приватним акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі ПрАТ«ОТП Банк»), правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», на підставі договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 номер 1477 від 04 березня 2008 року та договору відступлення права вимоги № 771 від 01 квітня 2016 року.

Проте рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В., третя особа: ПрАТ «ОТП Банк», про скасування рішення задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. від 13 травня 2016 року № 29593738.

У зв`язку з цим, не змінюючи предмету позову, доповнюючи його підставами, позивач вважає, що сума боргу підлягає стягненню з відповідача ОСОБА_2 не тільки за договором поруки, а й за договором іпотеки у розмірі 5 053 088 грн (вартість предмета іпотеки погоджена сторонами). При цьому зазначено, що підстави позову АТ «ОТП Банк» до ОСОБА_3 є незмінними в редакції, викладеній у позовній заяві, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 09 червня 2016 року.

Просив суд стягнути солідарно на користь АТ «ОТП Банк» з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року у розмірі 674 248,46 доларів США (595 474,51 доларів США - заборгованість по кредиту, 78 773,95 доларів США заборгованість за відсотками) та 64 308 882,82 гривень (нарахована пеня), а також стягнути солідарно з відповідачів понесені позивачем судові витрати.

20 травня 2019 року відповідач за первісним позовом ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», про визнання недійсним договору іпотеки, в обґрунтування якого зазначала, що 25 березня 2019 року банком було змінено підставу первісного позову та зазначено, що обов`язком сторін є також сплата заборгованості за кредитом, в тому числі, у зв`язку із порушенням положень договору іпотеки від 04 березня 2008 року, який має бути визнано недійсним, оскільки на час його укладання не було додержано вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину, тобто такий правочин є нікчемним. Предметом іпотеки є майно, яке належить відповідачу ОСОБА_2 на праві власності, яке було придбано під час перебування у шлюбі із ОСОБА_4 . При цьому ОСОБА_4 своєї згоди на укладення договору іпотеки не надавала та ніяким чином не оформлювала. Банку було достовірно відомо про перебування ОСОБА_2 у зареєстрованому шлюбі, оскільки вказана інформація міститься у паспорті останнього, проте банк не звернувся до дружини ОСОБА_2 ОСОБА_4 за оформленням дозволу на передачу спільного майна в іпотеку, чим порушив законодавство. У 2014 році ОСОБА_4 померла. Після її смерті відкрилася спадщина на належне їй майно, в тому числі і на частину бази відпочинку «Волна». Єдиною спадкоємицею за законом на майно ОСОБА_4 є ОСОБА_3 , а тому незаконно передане майно в іпотеку порушує її права, як спадкоємця.

Просила суд визнати недійсним договором іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, укладений між іпотекодавцем ОСОБА_2 та іпотекодержателем ЗАТ «ОТП-Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП-Банк» з моменту його оформлення.

Дана справа неодноразово розглядалась судами різних інстанцій, в тому числі Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який ухвалою від 30 березня 2012 року передав справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року позовні вимоги АТ «ОТП Банк» задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь АТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, станом на 01 квітня 2016 року у розмірі 674 248,46 доларів США та 64 308 882,82 гривень.

Поновлено ОСОБА_3 строк позовної давності.

Зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , АТ «ОТП Банк» про визнання договору іпотеки недійсним задоволено. Визнано договір іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, укладений між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», предметом якого є база відпочинку «Волна», вартість якої визначена сторонами в умовах вказаного договору в розмірі 1 000 611,49 доларів США, недійсним з моменту його укладення.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь АТ «ОТП Банк» судові витрати у розмірі 2 780,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 768,40 гривень.

У задоволенні решти вимог відмовлено.

12 серпня 2019 року, не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідач за основним позовом ОСОБА_3 звернулася до суду з апеляційною скаргою, оскільки вважає рішення про часткове задоволення вимог АТ «ОТП Банк» ухваленим із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просила оскаржене рішення скасувати у частині стягнення з неї боргу у розмірі 674 248, 46 доларів США та 64 308 882,82 грн та в цій частині ухвалити нове, яким стягнути з неї борг у розмірі 47 729,57 грн, який зафіксовано станом на 12 вересня 2018 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що задовольняючи позовні вимоги банку, суд взяв до уваги наданий банком до суду документ розрахунок заборгованості клієнта ОСОБА_3 за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, станом на 01 квітня 2016 року, згідно з яким вона має заборгованість у сумі 674 248,46 доларів США та 64 308 882,82 грн, та залишив поза увагою надісланий нею документ, а саме розрахунок заборгованості станом на 12 вересня 2018 року, яка складає 47 729,57 грн, посилаючись лише на те, що вона не зазначила за яких обставин був отриманий цей розрахунок, та, посилаючись на погашення суми заборгованості за кредитом, не надала суду належних доказів цього, щоб суд міг прийти до беззаперечного висновку, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права.

28 серпня 2019 року, не погодившись із вказаним рішенням суду, АТ «ОТП Банк» звернулося до суду з апеляційною скаргою, оскільки вважає рішення ухваленим із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просило оскаржене рішення скасувати у частині поновлення ОСОБА_3 строку позовної давності, задоволення зустрічного позову ОСОБА_3 та відмови у задоволені позовних вимог АТ «ОТП Банк» про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором у розмірі 5 053 088 грн. та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені зустрічного позову ОСОБА_3 , або залишити його без розгляду, а позовні вимоги АТ «ОТП Банк» про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором у розмірі 5 053 088 грн (вартість майна визначена сторонами у відповідному договорі іпотеки) задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що реалізуючи передбачене ст.178 ЦПК України право, АТ «ОТП Банк» 21 червня 2019 року подало до Приморського районного суду м.

Маріуполя відзив на зустрічний позов ОСОБА_3 , у якому з урахуванням того, що спірні правовідносини виникли у 2008 році, тобто більше 11 років тому, банк просив суд застосувати позовну давність щодо зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , АТ «ОТП Банк» про визнання недійсним договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року. У відповіді на відзив банку ОСОБА_3 зазначила, що їй взагалі не було відомо про укладений договір іпотеки між банком та ОСОБА_2 , як забезпечення виконання основного зобов`язання за кредитним договором, а тому позовна давність нею не порушена. ОСОБА_3 посилалась, що її матір ОСОБА_4 за життя мала інвалідність, потребувала стороннього догляду, не мала змоги брати участь у судових справах, або отримувати чи достовірно знати про договір іпотеки, а вона, як спадкоємиця після смерті матері, з 2014 року не перебувала на території України, з документами, які б підтверджували право власності ОСОБА_4 не ознайомлювалась. Про самі умови іпотечного договору їй стало відомо після зміни підстав позову банком за первісним позовом.

Суд у порушення вимог законодавства під час вирішення питання про поновлення позовної давності ОСОБА_3 за зустрічними позовними вимогами керувався лише словами останньої та дійшов висновку про необхідність поновлення такого строку, виходячи із припущень. З моменту укладення договору іпотеки РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року і до моменту смерті ОСОБА_4 25 жовтня 2014 року, тобто протягом 6 років перебування бази відпочинку «Волна» в іпотеці, остання зазначений договір не оскаржувала, не виявляла своїх заперечень чи незгоди щодо вчиненого її чоловіком ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» правочину договору іпотеки. Зазначене прямо свідчить про фактичну згоду та не заперечення ОСОБА_4 щодо обтяження нерухомого майна іпотекою і про відсутність порушених прав останньої, а тому, підстави для визнання договору іпотеки недійсним відсутні.

12 вересня 2019 року до Донецького апеляційного суду від АТ «ОТП Банк» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_3 , в якому зазначено, що 01 квітня 2016 року на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та АТ «ОТП Банк», позивач зворотно викупив кредитний портфель з договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року та відповідно право вимоги за таким договором до ОСОБА_3 Пунктом 3.2 цього договору передбачено, що загальна сума заборгованості за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року складає 674 248,46 доларів США та суму штрафних санкцій, а також інших платежів. Ураховуючи вищезазначене, указаний договір купівлі-продажу і зокрема його пункт 3.2 є правомірним. Зазначена заборгованість підтверджується Додатком 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю, у якому зазначено усі суми заборгованості, що існували за кредитним договором станом на 01 квітня 2016 року, а також ціну договору, що складала 391 098,00 грн. Таким чином, розрахунок заборгованості по клієнту ОСОБА_3 за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, направлений майновому поручителю, разом з вимогою про усунення порушень договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, лише містить інформацію щодо ведення Банком своїх рахунків бухгалтерського обліку, а також про загальну заборгованість за кредитом станом на 14 квітня 2014 року та ціну, за якою вказану заборгованість було прийнято на облік, а тому посилання ОСОБА_3 , що її заборгованість станом на 12 вересня 2018 року становить лише 47 729,57 грн є необґрунтованим.

Аргументи ОСОБА_3 , вказані у її апеляційній скарзі на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року у частині стягнення з ОСОБА_3 боргу у розмірі 674 248,46 доларів США та 64 308 882,82 грн, не мають нормативного підґрунтя, є безпідставними і тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду у відповідній частині має бути залишено без змін.

16 вересня 2019 року до Донецького апеляційного суду від Трутельницької ОСОБА_5 надійшов відзив на апеляційну скаргу АТ «ОТП Банк», в якому зазначено, що питання про предмет іпотеки та майнову поруку вже було вирішено 25 травня 2009 року рішенням Першотравневого районного суду Донецької області по справі №2-98-09, яким суд задовольнив позовні вимоги «ОТП Банка» і в рахунок погашення повної заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008, яка складалася з заборгованості за кредитом 595 474,51 доларів США, відсотками 44 868,66 доларів США, що всього складало 674 248,46 доларів США, і пені 246 723,48 грн, звернув стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 на користь ЗАТ «ОТП Банку». Сам предмет іпотеки ще 11 травня 2009 року було передано на відповідальне зберігання Банку за актом прийому-передачі на виконання ухвали Першотравневого районного суду Донецької області від 05 травня 2009 року та досі знаходиться у Банка на зберіганні. Таким чином, вже було стягнуто предмет іпотеки і ОСОБА_2 залишився тільки поручителем за договором поруки. До того ж, 20 лютого 2019 року Постановою Верховного Суду у справі №266/2511/16-ц залишено без змін рішення Апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2017 року, яким визнано припиненою поруку як зобов`язання за договором поруки № SR SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, укладеним між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», і ОСОБА_2 вибув з кола як фінансових так і майнових поручителів і взагалі не може бути солідарним відповідачем за боргами за кредитним договором.

Окрім цього, в матеріалах справи міститься довідка ДОН-07 №102459, яка була дана повторно та довічно, відповідно до якої ОСОБА_4 має 1 групу інвалідності та потребує постійного стороннього догляду. ОСОБА_2 до суду першої інстанції надані чисельні пояснення, що він ніколи не ставив до відома ОСОБА_4 про те, що база відпочинку «Волна» була передана в іпотеку, а до її відома про обставини укладання договору іпотеки, у тому числі про відсутність згоди співвласниці майна її матері на укладання цього договору.

Просила апеляційну скаргу АТ «ОТП Банк» відхилити в повному обсязі, а її апеляційну скаргу задовольнити, змінивши рішення суду в частині розміру суми стягнутого з неї боргу.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача за основним позовом АТ «ОТП Банк» Пашинін О.А. підтримав доводи апеляційної скарги Банку та просив її задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Відповідач за основним позовом ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 та заперечував проти доводів апеляційної скарги Банку.

Відповідач за основним позовом ОСОБА_3 в судове засідання не з?явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про що свідчить поштове повідомлення форма №119, причини неявки в судове засідання суду не повідомила.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача Пашиніна О.А., відповідача ОСОБА_2 , дослідивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню таких підстав.

Відповідно до частини 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість

рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено і вбачається з матеріалів справи, що 04 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладений кредитний договір № СМ-SME 107/078/2008, за умовами якого відповідачка ОСОБА_3 отримала в ЗАТ «ОТП Банк» кредит у сумі 600 000,00 доларів США для придбання нерухомого майна із строком повернення кредиту до 06 березня 2023 року (т.1,а.с.9-12,18).

Відповідно до Статуту ПАТ «ОТП Банк» воно є правонаступником усіх прав та обов`язків ЗАТ «ОТП Банк», що також підтверджується свідоцтвом про реєстрацію юридичної особи серія НОМЕР_1 (т.1, а.с.24,25-27).

29 квітня 2010 року ПАТ «ОТП Банк» продав кредитний портфель Товаристу з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі ТОВ «ОТП «Факторинг Україна»), в тому числі і право вимоги за спірним кредитним договором.

01 квітня 2016 року ПАТ «ОТП Банк» зворотно викуплено право вимоги за кредитним договором ОСОБА_3 (т.1, а.с.88-94,95-99,100-101,102-110; т.2, а.с.164-175).

В подальшому ПАТ «ОТП Банк» змінив назву на АТ «ОТП Банк».

З метою належного виконання своїх зобов`язань ОСОБА_3 за вказаним кредитним договором 4 березня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_2 укладено договір поруки (т.1, а.с.20).

Заочним рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 березня 2017 року у справі № 266/2511/16-ц за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «ОТП Банк», ОСОБА_3 про визнання договору поруки припиненим, яке змінено рішенням апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2017 року, визнано припиненою поруку як зобов`язання за договором поруки від 04 березня 2008 року № SR SME 107/078/2008, укладеним між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк». Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2019 року рішення апеляційного суду Донецької області від 19 липня 2017 року залишено без змін (т.4, а.с.117-121).

Частиною 4 статті 82 ЦПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції обгрунтовано не розглядав договір поруки, укладений між банком та ОСОБА_2 в контексті підстави обґрунтування позову щодо стягнення з нього в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором, оскільки вказаний договір визнано судовим рішення, яке набрало законної сили, припиненим.

Згідно з положеннями статей 526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином у встановлений строк відповідно до умов договору та вимог цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші

речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Частиною першою ст. 1048 ЦК України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Згідно з частиною 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Зважаючи на факти порушення ОСОБА_3 умов кредитного договору в частині своєчасності сплати кредиту та відсотків, на підставі пункту 1.9 вищевказаного договору Банком на адресу відповідача ОСОБА_3 надіслана досудова вимога № 100-04-5154 від 03 вересня 2008 року про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі та погашення заборгованості за кредитом та відсотками протягом 30 календарних днів з дня одержання цієї вимоги (т.1, а.с.23).

В порушення вищезазначених норм закону та умов договору відповідач ОСОБА_3 зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконала.

Відповідно до розрахунку від 18 вересня 2018 року станом на 01 квітня 2016 року утворилася заборгованість за кредитом № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року у розмірі 674 248,46 доларів США та 64 308 882,82 гривень, що складається з 595 474,51 доларів США заборгованість за кредитом; 78 773,95 доларів США нарахована сума процентів за користування кредитом за період з 04 червня 2008 року по 19 липня 2009 року, 64 699 980,56 гривень нарахована сума пені за період з 14 квітня 2013 року по 14 квітня 2014 року (т.3,а.с.183).

Стягуючи з ОСОБА_3 на користь Банку суму заборгованості за кредитним договором CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, станом на 01 квітня 2016 року у розмірі 674 248,46 доларів США та 64 308 882,82 гривень (пеня в межах заявлених позовних вимог), суд обгрунтовано виходив з досліджених в судовому засіданні доказів.

Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 , що згідно з наданим нею розрахунком заборгованість за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, станом на 12 вересня 2018 року становить 47 729,57 гривень (т.3, а.с.228-229), апеляційний суд вважає безпідставними та необгрунтованими. Суд першої інстанції досліджував вказані обставини, дав оцінку наданому відповідачем розрахунку та не взяв його до уваги, оскільки належних, достовірних та допустимих доказів на підтвердження погашення заборгованості ОСОБА_3 суду не надала.

Судом встановлено і не заперечувалося сторонами, що 29 квітня 2010 року АТ «ОТП Банк» продало кредитний портфель, що включав кредитний договір CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, ТОВ «ОТП «Факторинг Україна», у тому числі і право вимоги за відповідним кредитним договором.

01 квітня 2016 року на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між ТОВ «ОТП «Факторинг Україна» та АТ «ОТП Банк», позивач зворотно викупив кредитний

портфель з договором CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року та відповідно право вимоги за таким договором до ОСОБА_3

Пунктом 3.2 цього договору передбачено, що загальна сума заборгованості за кредитним договором CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року складає 674 248 доларів США та суму штрафних санкцій, а також інших платежів. Зазначена заборгованість підтверджується Додатком 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю, у якому зазначені усі суми заборгованості, що існували за вказаним кредитним договором станом на 1 квітня 2016 року, а також ціна договору, що складала 391 098,00 гривень, оскільки після прийняття кредитного портфелю Банк частину заборгованості облікував на балансовому рахунку за його ціною у розмірі 391 098,00 гривень, а решту - на позабалансовому, що не суперечить вимогам чинного законодавства.

Таким чином, розрахунок заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором, направлений майновому поручителю разом з вимогою про усунення порушень договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 4 березня 2008 року, лише містить інформацію щодо ведення Банком своїх рахунків бухгалтерського обліку, а також про загальну заборгованість за кредитом станом на 14 квітня 2014 року та ціну, за якою вказану заборгованість було прийнято на облік, а тому посилання ОСОБА_3 , що її заборгованість станом на 12 вересня 2018 року становить лише 47 729,57 грн є необгрунтованим.

ОСОБА_3 , посилаючись на погашення суми заборгованості за кредитом не надала суду належних доказів на підтвердження погашення заборгованості за кредитним договором під час перебування кредитного портфелю у ТОВ «ОТП «Факторинг Україна», щоб дало суду можливість зробити беззаперечний висновок про земеншення розміру заборгованості за кредитом.

Приймаючи рішення про стягнення з ОСОБА_3 на користь Банку суму заборгованості за кредитним договором CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, суд першої інстанції виходив з наданого Банком розрахунку від 04 березня 2018 року, з якого вбачається, що станом на 01 квітня 2016 року розмір заборгованості складає 674 248,46 доларів США, з яких заборгованість за кредитом - 595 474,51 доларів США, заборгованість за відсотками за період з 04 червня 2008 року по 19 липня 2009 року - 78 773,95 доларів США; та 64 308 882,82 гривень (пеня в межах заявлених позовних вимог), суд обгрунтовано виходив з досліджених в судовому засіданні доказів.

Враховуючи курс НБУ (2621,814 грн за 100 доларів США) станом на 01 квітня 2016 року, який застосовував позивач при розрахуванні заборгованості, розмір заборгованості за кредитом та за відсотками в гривневому еквіваленті складає 17 677 580, 97 гривень, а розмір нарахованої пені - 64 308 882,82 гривень, що значно перевищує розмір заборгованості за кредитом.

Відповідно до частини 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

З урахування викладеного, апеляційний суд вважає можливим зменшити розмір пені, яка підлягає стягненню з ОСОБА_3 , до 17 677 580, 97 гривень і за таких обставин змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року.

Задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , АТ «ОТП Банк» про визнання недійсним договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, укладеного між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», предметом якого є база відпочинку «Волна», суд першої інстанції виходив з наявності у ОСОБА_3 поважних причин пропуску строку позовної давності і дійшов висновку про визнання договору іпотеки недійсним у зв`язку з відсутністю нотаріально посвідченої згоди ОСОБА_4 , як одного із співвласників (колишнього подружжя) на розпорядження

ОСОБА_2 базою відпочинку «Волна», тобто укладення щодо нього договору іпотеки між Банком та ОСОБА_2 .

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм цивільного права.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що зазначеним вимогам закону судове рішення в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_3 не відповідає.

Судом встановлено, що на забезпечення виконання кредитного договору № CM-SME 107/078/2008, укладеного між Банком та ОСОБА_3 4 березня 2008 року, в той самий день між банком та ОСОБА_2 , який перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_4 , укладено договір іпотеки (майнової поруки) № РМ-SME 107/078/2008, відповідно до умов якого в іпотеку передано базу відпочинку «Волна», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому Банк не отримав згоди дружини іпотекодавця на розпорядження майном (т.1, а.с.15-17).

25 жовтня 2014 року ОСОБА_4 померла (т.4, а.с.147).

Спадкоємицею за законом майна ОСОБА_4 є ОСОБА_3 , що підтверджується заведеною 26 лютого 2015 року спадковою справою № 14/2015 (т.4, а.с.149).

20 травня 2019 року відповідач за первісним позовом ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 та ПАТ «ОТП-Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП-Банк», про визнання недійсним договору іпотеки, оскільки на час його укладання не було додержано вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину. Предметом іпотеки є майно, яке належить відповідачу ОСОБА_2 на праві власності, яке було придбано під час перебування у шлюбі із ОСОБА_4 , яка своєї згоди на укладення договору іпотеки не надавала. Після смерті ОСОБА_4 відкрилася спадщина на належне їй майно, в тому числі і на частину бази відпочинку «Волна», а єдиною спадкоємицею за законом на майно ОСОБА_4 є ОСОБА_3 , а тому незаконно передане майно в іпотеку порушує її права, як спадкоємця.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право, в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання, одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За загальним правилом власник самостійно розпоряджається своїм майном.

Розпорядження об`єктом спільної власності (часткової чи сумісної) має свої особливості.

Відповідно до частини першої статті 355 ЦК України майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно).

У статті 60 СК України закріплено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя. Таке ж положення містить і стаття 368 ЦК України.

Частиною першою статті 70 СК України встановлено, що у разі поділу майна, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором.

Зазначені норми закону свідчать про презумпцію спільності права власності подружжя на майно, яке набуте ними в період шлюбу. Ця презумпція може бути спростована й один із подружжя може оспорювати поширення правового режиму спільного сумісного майна на певний об`єкт, в тому числі в судовому порядку. Тягар доказування обставин, необхідних для спростування презумпції, покладається на того з подружжя, який її спростовує.

За вимогами частин першої, другої статті 369 ЦК України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом. Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

Згідно з частиною третьою статті 65 СК України для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена.

Стаття 578 ЦК України та частина друга статті 6 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що майно, яке є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою всіх співвласників. Умовою передачі співвласником нерухомого майна в іпотеку своєї частки у спільному майні без згоди інших співвласників є виділення її в натурі та реєстрація права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості.

Установивши, що ОСОБА_2 уклав з Банком договір іпотеки (майнової поруки) № РМ-SME 107/078/2008, відповідно до умов якого в іпотеку передано базу відпочинку «Волна», без згоди дружини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_2 без достатніх на те правових підстав розпорядився спільною сумісною власністю подружжя без згоди ОСОБА_4 .

Разом з тим, вимоги ОСОБА_3 про визнання недійсним договору іпотеки не підлягають задоволенню з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції до ухвалення рішення АК «ОТП БАНК» у відзиві на зустрічний позов ОСОБА_6 просив застосувати позовну давність щодо зустрічного позову ОСОБА_6 (т.4 а.с.159-161).

Відповідно до вимог статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальний строк позовної давності відповідно до статті 257 ЦК України становить три роки.

Згідно з частиною четвертою статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Згідно з частиною першою статті 8 ЦПК України суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлює, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна

давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Терміни позовної давності, що є звичайним явищем в національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконують кілька завдань, у тому числі забезпечують юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (судове рішення від 20 вересня 2011 року у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Російської Федерації», пункт 570, та судове рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства», пункт 51).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб`єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.

Згідно з частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За частиною четвертою статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Позовна давність відноситься до строків захисту цивільних прав; при цьому поняття «позовна» має на увазі форму захисту - шляхом пред`явлення позову, необхідною умовою реалізації якої є виникнення права на позов, що розглядається у двох аспектах - процесуальному (право на пред`явлення позивачем позову і розгляд його судом) і матеріальному (право на задоволення позову, на отримання судового захисту).

Ураховуючи, що метою встановлення у законі позовної давності є забезпечення захисту порушеного суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу в межах певного періоду часу, тобто тимчасове обмеження отримати захист за допомогою звернення до суду, необхідно дійти висновку, що об`єктом дії позовної давності є право на судовий захист (право на позов у матеріальному сенсі), що є самостійним правом (не ототожнюється із суб`єктивним матеріальним правом і реалізується в межах охоронних правовідносин), яким наділяється особа, право якої порушене.

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Зазначений трирічний строк діє після порушення суб`єктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

Порівняльний аналіз термінів «довідався» та «міг довідатися» дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Європейський суд з прав людини вказав, що інститут позовної давності є спільною рисою правових систем Держав-учасниць і має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що які відбули у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із спливом часу (STUBBINGS AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM, № 22083/93, № 22095/93, § 51, ЄСПЛ, від 22 жовтня 1996 року; ZOLOTAS v. GREECE (№o. 2), № 66610/09, § 43, ЄСПЛ, від 29 січня 2013 року).

Встановивши, що договір іпотеки від 04 березня 2008 року укладений з порушенням вимог закону та є недійсним, оскільки ОСОБА_2 уклав його з Банком без згоди

своєї дружини ОСОБА_4 , апеляційний суд приходить до висновку про застосування до вказаних вимог ОСОБА_3 строку позовної давності, у зв`язку з тим, що перебіг строку позовної давності почався з моменту укладення договору іпотеки, тому, звертаючись у травні 2019 року до суду із цим позовом, позивач пропустила трирічний строк звернення до суду. При цьому суд враховує і те, що у цивільних правовідносинах прийнято вважати, що власник майна, як добрий господар, який є зваженим, передбачливим і розсудливим, має знати та дбати про свою власність. Проте співласник бази відпочинку «Волна» Трутельницька ОСОБА_7 за життя з моменту укладення договору іпотеки 4 березня 2008 року та по день смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто протягом 6 років перебування бази відпочинку «Волна» в іпотеці, будучи достовірно обізнаною про наявність такого обтяження, зазначений договір не оскаржувала та таким чином не виявляла своїх заперечень чи незгоди щодо вчиненого ОСОБА_2 та Банком правочину - договору іпотеки.

Позивач за зустрічним позовом ОСОБА_3 , яка є спадкоємицею після смерті ОСОБА_4 , про наявність обтяження бази відпочинку «Волна» іпотекою була обізнана з 2008 року, що вбачається з тексту укладеного кредитного договору (т.1 а.с.9-12) та копій судових рішень, де ОСОБА_3 була учасником справ.

Доводи ОСОБА_3 про поважність причин пропуску строку для звернення до суду із цим позовом є безпідставними, з огляду також і на те, що її мати ОСОБА_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто протягом майже 5 років вона не цікавилася своїм спадковим майном. Крім того, саме позивач повинна довести поважність причин пропуску строку позовної давності та факт своєї необізнаності щодо укладення спірного договору іпотеки. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав, не може бути підставою для поновлення пропущеного строку для звернення до суду.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.

Згідно зі статтею 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. Цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.

Відповідно до частини третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої-п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Аналіз частини другої статті 13 ЦК України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.

Формулювання «зловживання правом» необхідно розуміти, як суперечність, оскільки якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, « ОСОБА_8 ». Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст

відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.

Термін «зловживання правом» свідчить про те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.

Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, співмірності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.

Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.

Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у ЦК України, поняття «добросовісність» ототожнюється із поняттям «безвинність» і навпаки, «недобросовісність» із «виною». Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 ЦК України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності, за загальним правилом, є вина, то такі діяння є винними.

Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.

Таким чином, звертаючись до суду із позовом про визнання недійсним договору іпотеки, ОСОБА_3 переслідувала мету уникнути відповідальності за невиконання укладеного з нею кредитного договору.

На переконання апеляційного суду такі умисні дії позивача за зустрічним позовом необхідно оцінити як недобросовісні, спрямовані на порушення права Банку на отримання наданих ним позивачу кредитних коштів, що свідчить про наявність обставин, визначених частиною другою статті 13 ЦК України.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Відповідач ОСОБА_2 , який укладав договір іпотеки, своїм підписом підтвердив, що він є єдиним власником бази відпочинку «Волна» та що «Іпотекодавець цим заявляє, гарантує і зобов`язується: с) укладення і виконання Іпотекодавцем цього договору не суперечить жодному положенню правочинів Іпотекодавця із третіми особами; е) відсутні права будь-яких третіх осіб щодо предмету іпотеки (будь-якої його частини) g) Обтяження предмета іпотеки іпотекою не буде порушувати прав та законних інтересів третіх осіб …» (Пункт 5.1. договору іпотеки РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року).

Очевидно, що дії відповідача ОСОБА_2 , який є батьком ОСОБА_3 та від її імені діяв при укладанні кредитного договору, підтримує зустрічний позов пред`явлений ОСОБА_3 про визнання договору употеки недійсним, суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, враховує конкретні обставини цієї справи щодо наявності обставин, визначених частинами другою та третьою

статті 13 ЦК України, застосовує загальні засади цивільного права - принцип справедливості, добросовісності та розумності.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічних вимог ОСОБА_3 є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено з порушенням норм матеріального права. Суд встановлює порушення меж здійснення цивільних прав, оскільки у діях позивача за зустрічним позовом наявні ознаки зловживання своїм правом на оскарження договору іпотеки з підстав відсутності згоди її матері на вчинення цього правочину.

Узагальнюючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_3 та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову про визнання договору іпотеки недійсним.

Доводи апеляційної скарги Банку про необхідність солідарного стягнення заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , як майного поручителя, апеляційний суд визнає необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відмовляючи у задоволення позовних вимог Банку у частині солідарного стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції врахував факт визнання договору іпотеки, який укладений 04 березня 2008 року між банком та ОСОБА_2 , недійсним.

Проте апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання договору іпотеки недійсним, але вважає, що відсутні підстави для солідарного стягнення суми заборгованості за кредитним договором з ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Іпотека та порука є різними видами забезпечення зобов`язань, тому норми, що регулюють поруку (ст. 553-559 ЦК України) не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Рішенням Першотравневого районного суду Донецької області від 25 травня 2009 року, яке є чинним, задоволений позов ЗАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_2 , третя особа ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки і в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року звернуто стягнення на предмет іпотеки - базу відпочинку «Волна», загальною площею житлових приміщень 2 454,8 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

З урахування викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вимог Банку про солідарне стягнення заборгованості за кредитом з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та вважає, що нарахована сума заборгованості за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року підлягає стягненню з ОСОБА_3 .

Відповідно до ст. 382 ЦПК України апеляційний суд в постанові вирішує питання нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

При подачи позову про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 81 986 463,79 грн (з урахуванням курсу НБУ на час проведення розрахунку) позивач АТ «ОТП Банк», сплатив судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції 2 780 гривень.

Апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог банку на загальну суму 35 355 161,94 грн, тобто 43,12%.

При подачи апеляційної скарги позивач АТ «ОТП Банк» сплатив судовий збір в розмірі 3 702,60 грн, апеляційна скарга задоволена частково на 50%.

Відповідно до положень ч 1 ст. 141 ЦПК України, яка передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, з відповідача ОСОБА_3 на користь АТ «ОТП Банк» належить стягнути понесені витрати по сплаті судового збору пропорційно розміру задоволених позовних вимог за розгляд справи в суді першої інстанції 1 198,74 грн та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 1 851,30 грн, а всього 3 050,04 грн.

При подачи апеляційної скарги ОСОБА_3 сплатила судовий збір в розмірі 2 550 грн, апеляційна скарга задоволена частково на 0,13%, а тому відшкодуванню з АТ «ОТП Банк» підлягає 3,32 грн.

Відповідно до ч. 10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обиді сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняють від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Одже, з урахуванням положень ч. 10 ст. 141 ЦПК України з ОСОБА_3 на АТ «ОТП Банк» належить стягнути понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3 046,72 грн (3 050,04 грн 3, 32 грн).

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_3 на користь держави судового збору у розмірі 768,40 грн, які нею не сплачені при поданні зустрічної позовної заяви, підлягає залишенню без змін, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про визнання договору іпотеки недійсним.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги позивача за основним позовом Акціонерного товариства «ОТП Банк» та відповідача за основним позовом ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року в частині стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року змінити.

Стягнути з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «ОТП-Банк» (ідентифікаційний код юридичної особи 21685166, юридична адреса: 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43) заборгованість за кредитним договором № CM-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року станом на 01 квітня 2016 року у розмірі 674 248 (шістсот сімдесят чотири тисячі двісті сорок вісім) доларів 46 центів США та 17 677 580 (сімнадцять мільйонів шістсот сімдесят сім тисяч п`ятсот вісімдесят) гривень 97 копійок.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , Акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання договору іпотеки недійсним скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , Акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання недійсним договору іпотеки № РМ-SME 107/078/2008 від 04 березня 2008 року, укладеного між ОСОБА_2 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», предметом якого є база відпочинку «Волна», загальною площею житлових приміщень 2 454,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 а, - відмовити.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року в частині стягнення судових витрат з ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства «ОТП-Банк» в сумі 2 780 грн. змінити.

Стягнути з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «ОТП-Банк» (ідентифікаційний код юридичної особи 21685166, юридична адреса: 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43) понесені витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій у розмірі 3 046 (три тисячі сорок шість) гривень 72 копійки.

В решті рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28 жовтня 2019 року.

Головуючий О.М. Пономарьова

Судді С.А. Зайцева

І.П. Мироненко