Справа № 415/5375/19-ц
Провадження № 2/415/1597/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Лисичанськ

Лисичанський міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Фастовця В.М.,

за участю

секретаря судового засідання Гавриленко В.В.,

представників

позивача ОСОБА_1,

відповідачів Бондарєвої В.В. , Грязєва М .О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Лисичанську цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича, Комунального підприємства "Лисичанська житлово-експлуатаційна контора № 3" про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Виклад позовних вимог та позиції учасників справи

Позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом 19 червня 2019 р. (а.с.45) та збільшив позовні вимоги 07 жовтня 2019 р. (а.с.94-95).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що він працював на посаді начальника КП "ЛЖЕК №3" з 01.01.2016 до 31.03.2019 на підставі укладених з ним контрактів.

Перший контракт було укладено 25.12.2015 року строком на 1 рік, а в подальшому щороку контракти з ним переукладались.

Наприкінці 2018 він був повідомлений Лисичанським міським головою ОСОБА_7. про намір укласти з ним контракт, але не на 1 рік, як раніше, а лише на 3 місяці. Він заперечував проти укладення з ним контракту строком на 3 місяці, але під тиском Лисичанського міського голови Шиліна С. І. та загрозою звільнення був змушений погодитися, на зазначені вище, умови контракту, хоча вони суперечать діючому законодавству.

На початку 2019 Лисичанський міський голова ОСОБА_7 повідомляв його про намір переукласти з ним контракт на новий строк. Підтвердженням наміру переукласти з ним контракт є те, що його заява про переукладання контракту була погодження начальником управління з виконання політики Лисичанської міської ради в галузі ЖКХ ОСОБА_8 та заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів Якимчуком А.П . та відповідно був підготовлений проект нового контракту, який був підписаний зазначеними особами та начальником відділу юридичної та кадрової роботи ОСОБА_11 відповідно до умов Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у комунальній власності територіальної громади м. Лисичанська, при прийманні на роботу, затвердженого розпорядженням міського голови № 124 від 29.03.2016. Але з невідомих йому причин, можливе через неприязне ставлення, Лисичанський міський голова ОСОБА_7 прийняв на думку позивача неправомірне рішення та 31.03.2019 звільнив його, про що було видано відповідне розпорядження № 79к від 29.03.2019. Позивач вважає такі дії Лисичанського міського голови ОСОБА_7 безпідставними, протиправними та такими, що порушують його права та законні інтереси, зокрема право на працю.

Щодо позовних вимог до КП "ЛЖЕК № 3", то цей відповідач має виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем його звільнення з 01.04.2019 по день ухвалення рішення.

На підставі викладеного позивач просив суд: 1) визнати протиправним та скасувати розпорядження Лисичанського міського голови ОСОБА_7 №274-к від 29.12.2018 р. про переукладання контракту та №79-к від 29.03.2019 про звільнення позивача; 2) поновити ОСОБА_3 на посаді начальника КП "ЛЖЕК № 3"; 3) стягнути з Комунального підприємства "Лисичанська житлово-експлуатаційна контора № 3" 21764204 на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем його звільнення з 01.04.2019 по день ухвалення рішення.

19.08.2019 року представником відповідача Бондарєвою В. В. надана заява про залишення позовної заяви без розгляду, у зв`язку з пропуском встановленого законом строку звернення до суду (а.с.59-60). Дане клопотання ухвалою суду від 04.09.2019 не задоволено (а.с.79).

21.08.2019 року представником відповідача ОСОБА_1 надана заява про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету справу, на стороні відповідача (а.с.61-63). Дане клопотання ухвалою суду від 04.09.2019 не задоволено (а.с.79).

Представником позивача надана заява про збільшення позовних вимог (а.с.94-95) - визнання протиправною та скасування розпорядження відповідача ОСОБА_7 №274-к від 29 грудня 2018 р. про переукладання контракту разом із заявою про поновлення строку (а.с.102-105). Заява задоволена ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання (а.с.111 зв.).

В судовому засіданні позивач ОСОБА_3 пояснив, що підтримує позовні вимоги та просив суд задовольнити їх у повному обсязі. Доповнив, що строк звернення до суду пропустив внаслідок лікування та наступного збору необхідних для розгляду справи доказів.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_14 . пояснив, що підтримує позовні вимог та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 підтримала, викладене у відзиві (а.с.53-58) та просила суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки п.10 ч.4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Відповідно до ч. 4 ст. 65 Господарського кодексу України у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення , умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Розпорядженням міського голови № 124 від 29.03.2016 року затверджено Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства (установи, організації, закладу) що є у комунальній власності територіальної громади міста Лисичанська, при найманні на роботу ( далі - Положення).

Згідно з п. 2.1. розділу 2 Положення зазначено, що наймання на роботу керівника Підприємства здійснюється міським головою.

29.12.2018 року міським головою було укладено Контракт з керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради, а саме: з позивачем.

Даний контракт підписано без зауважень міським головою ОСОБА_7, позивачем - С . В. Сергєєвим, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів А.П. Якимчуком, головним бухгалтером КП «ЛЖЕК № 3», начальником відділу юридичної та кадрової роботи С . М. Шенькарук , начальником управління з виконання політики Лисичанської міської ради в галузі ЖКГ В.Г . Сахань .

Протягом його дії позивач даний контракт не оскаржував.

Тобто на дату підписання та протягом всього часу дії даного контракту всі особи, які підписали даний контракт, вважали його правомірним.

Посилання позивача про надання заперечення щодо укладення контракту з ним на три місяці та тиск головою Лисичанської міської ради ОСОБА_7 - нічим не підтверджуються.

Крім того, відповідно до заяви від 22.03.2019 року позивач просив переукласти контракт. Тобто він погоджувався з тим фактом, що контракт укладався саме на три місяці.

Також, відповідно до п. 2.2. розділу 2 Положення ініціатива про наймання на роботу керівника Підприємства може виходити від заступника міського голови. В даному випадку ця норма не є імперативною.

Згідно з п. 2.12. Положення з керівником Підприємства, раніше призначеним на посаду, контракт переукладається в порядку, визначеному п.п. 2.4. та 2.5..

Пунктом 2.4. Положення зазначено, що до подання додаються заява на ім`я міського голови про прийом на роботу (призначення на посаду), копія паспорту громадянина України та ідентифікаційного коду, автобіографія, копія документів про освіту ( науковий ступінь, вчене звання, у разі наявності), копія трудової книжки.

Пунктом 2.3. Положення зазначено, що у поданні зазначається прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, освіта, досвід роботи, пропозиції щодо терміну дії контракту, Підприємство керівником якого пропонується призначити кандидата.

Подання, яке було подано заступником міського голови від 25.03.2019 р., не відповідає вищезазначеним пунктам, а саме: відсутні дата народження, освіта, досвід роботи позивача; не були додані заява на ім`я міського голови про прийом на роботу (призначення на посаду), копія паспорту громадянина України та ідентифікаційного коду, автобіографія, копія документів про освіту (науковий ступінь, вчене звання, у разі наявності), копія трудової книжки.

Крім того, п. 4.4 розділу 4 Положення передбачено, що за один місяць до закінчення строку дії контракту він може бути за угодою сторін продовжений або укладений на новий строк.

Таким чином, в межах даного строку жодна зі сторін не виявила бажання про переукладення контракту.

Подання ОСОБА_21 датоване 25.03.2019 року. Тобто не за місяць до дати закінчення даного Контракту, а за шість днів, що суперечить вищезазначеній нормі Положення.

Контракт відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 203 від 19 березня 1993 року «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності» може бути укладений на строк від 1 року до 5 років. Але дана норма не є імперативною, вона є дискреційною, тобто надає право міському голові самостійно визначати строк контракту. Тим паче, що даний порядок є рекомендаційним, а не обов`язковим для виконання для органів місцевого самоврядування.

За своєю правовою природою, відповідно до Постанови № 203, повноваження щодо укладення контракту на певний строк, є виключною компетенцією керівника органу місцевого самоврядування.

Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Крім того, дана норма постанови № 203 від 19.03.1993 року не відповідає вимогам статті 65 Господарського кодексу України.

Підпунктом 3 пункту 3 Прикінцевих положень Господарського кодексу України передбачено, що Кабінету Міністрів України забезпечити перегляд, приведення у відповідність із цим Кодексом або визнання такими, що втратили чинність, нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України та нормативно- правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади. В даному випадку постанова КМ України не приведена у відповідність до чинного законодавства.

Щодо того, яким актом слід керуватись у разі суперечності норм підзаконного нормативно-правового акта нормам Закону України. Так, юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України (254к/96-ВР ). Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року N 17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.

Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 Конституції України ( 254к/96-ВР ) визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України. Так, відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України ( 254к/96-ВР) Президент на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України ( 254к/96-ВР) Кабінет Міністрів України усвоїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Таким чином, в даному випадку необхідно застосовувати норму Господарського кодексу України.

Водночас, згідно з частиною першою статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2019 р. у справі №336/4364/17 викладено такий висновок: повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, норма ч. 1 ст. 233 КЗпП України конкретизує це правило стосовно випадку звільнення працівника. У цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. При цьому, законодавець не визначив суб`єкта, який має право вибрати той чи інший день для початку обчислення строку. Все-таки уявляється виправданим строк обчислювати з дня, коли вчинено більш ранню дію. Такий висновок обумовлено тим, що обчислення строку з дня вручення копії наказу про звільнення або трудової книжки є лише конкретизацією загального правила про обчислення строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його суб`єктивних трудових прав. Оскільки дізнатися два рази про одне й те саме неможливо, то необхідно вважати, що при першій же дії власника (наприклад, врученні трудової книжки із записом про звільнення) працівник і дізнався про порушення права. Якщо пізніше власник вчинить й іншу дію - вручить працівникові копію наказу про звільнення, то до цього моменту працівник уже знає про порушення його права.

Відповідно до довідки КП «ЛЖЕК № 3» від 12.08.2019 року № 841 трудова книжка позивачу була вручена 29.03.2019року. Тобто, строк звернення позивача до суду, встановлений законом, сплив у квітні 2019 року.

Відповідно до частини першої статті 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними.

Згідно з висновком Верховного Суду у постанові від 06 березня 2019 р. у справі № 450/1886/14-ц: «Вирішуючи питання про поновлення строку, суд дає оцінку обставинам, які слугували перешкодою для своєчасного звернення до суду, у взаємозв`язку інтервалів часу: з моменту закінчення встановленого спеціальним законом строку звернення до суду із позовом до дати подання такого позову.

Підстави пропуску строку можуть бути визнані поважними у разі, якщо вони пов`язані з непереборними та об`єктивними перешкодами, труднощами, які не залежать від волі особи та унеможливили своєчасне, тобто у встановлений законом строк подання позову. Тільки наявність об`єктивних перешкод для своєчасної реалізації прав щодо оскарження рішення роботодавця про звільнення у строк, встановлений процесуальним законом, може бути підставою для висновку про пропуск строку на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі з поважних причин.

Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у § 35 рішення від 07 липня 1989 року у праві «Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain» Європейський суд з прав людини зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Поважними причинами пропуску строку є обставини, що позбавили особу можливості подати заяву у визначений законом строк, вони об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волі заявника і пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами, що унеможливили або суттєво ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк. Ці обставини мають бути підтверджені належними та допустимими доказами. Вирішуючи, чи з поважних причин пропущено певний процесуальний строк, суд у кожному конкретному випадку оцінює сукупність обставин на свій розсуд.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, які беруть участь у справі. Поновлення строку на оскарження рішення роботодавця про звільнення без доведеності поважності причин пропуску такого строку не забезпечило б рівноваги між інтересами сторін та правової визначеності у цивільних відносинах, які є складовими принципу верховенства права, проголошеного статтею 8 Конституції України.»

Водночас, ні позивачем, ні його представником до позовної заяви не додано докази поважності причин пропуску встановленого законом строку.

В судовому засіданні представник відповідача Грязєв М.О. підтримав викладене у відзиві (а.с.67-70) та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки позивачем неправильно застосовані норми права при вирахуванні середньоденноїзаробітної плати з наступних підстав.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Оскільки відповідача було звільнено у квітні 2019 року то середня місячна заробітна плата повинна вираховуватися з заробітної плати за лютий та березень 2019 року. Проте, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та розділу III Порядку, унаслідок чого не виключив з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню.

Саме про таке застосування положень частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку зазначено у постановах Верховного Суду України від 23 січня 2011 року (справа № 6- 87цс11), 16 грудня 2015 року (справа № 6-648цс15) та постанови Верховного суду від 14 вересня 2016 року (справа № 6-419цс16).

Заробітна плата Позивача (з урахування 19,5% обов`язкових податків та зборів) за лютий 2019 року склала 12116,86 грн.за 20 робочих днів, а в березні 2019 року 30680,90 грн. за двадцять робочих днів (без урахування обов`язкових податків та зборів).

Заробітна плата за березень складається з 15052,00 гривень основної заробітної плати (без урахування 19,5% обов`язкових податків та зборів) та 15628,90 гривень компенсації за невикористану відпустку, яка є одноразовою виплатою та згідно з абзацом б, пункту 4,розділу III Правил при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються.

Отже середньоденна заробітна плата вираховується, як заробітна плата за лютий (з урахуванням 19,5 % обов`язкових платежів) + заробітна плата за березень (з урахуванням 19,5% обов`язкових платежів) / на кількість днів та складає 12116,86 +12116,86 = 24233,72/40 робочих днів та складає 605,84 грн/день, а не 920,37 як вважає Позивач, у зв`язку з помилковим використанням у розрахунках суми 15628 гривень виплачених позивачеві, як компенсацію за невикористану відпустку.

Також, КП «ЛЖЕК № 3» здійснює свою діяльність на підставі статуту та є юридичною особою.

Згідно з п. 1.2. Статуту КП «ЛЖЕК № 3» засновано на базі майна, яке знаходиться у комунальній власності Лисичанської міської ради. Засновником підприємства є Лисичанська міська рада в особі уповноваженого їм органу - управління власності Лисичанської міської ради (надалі «Власник»).

Посилаючись на визначення Верховного суду терміну вимушений прогул, як час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, КП «ЛЖЕК № 3» самостійно не має можливостей по створенню умов для вимушеного прогулу керівнику підприємства.

Згідно з п. 13 постанови Пленуму Верховного суду України № 14 від 29.12.1992 року «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками», застосовуючи матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди на підставі п.8 ст.134 КЗпП (службова особа винна в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу), суди повинні мати на увазі, що за цим законом покладається обов`язок по відшкодуванню шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації у зв`язку з оплатою незаконно звільненому чи незаконно переведеному працівникові часу вимушеного прогулу або часу виконання нижчеоплачуваної роботи, на винних службових осіб, за наказом або розпорядженням яких звільнення чи переведення здійснено з порушенням закону або якими затримано виконання рішення суду про поновлення на роботі. Відповідальність в цих випадках настає незалежно від форми вини.

Також слід враховувати п. 33 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року про практику розгляду судами трудових спорів. Так, з метою запобігання незаконним звільненням судам слід неухильно додержувати вимог статей 109, 419 ЦПК і статей 134 (п. 8), 237 КЗпП ( 322-08 ) про притягнення до участі в справі про поновлення на роботі і покладення на службову особу обов`язку відшкодувати шкоду підприємству, установі, організації, заподіяну в зв`язку з оплатою незаконно звільненому або переведеному працівникові часу вимушеного прогулу або виконання нижче оплачуваної роботи

На підставі зазначеного не незважаючи на трудові відносини, які виникли між Позивачем та Відповідачем 2, КП «ЛЖЕК № 3» не мало змоги вплинути на дії Власника, а саме: Лисичанську міську раду, яка здійснює свої функції через управління власності Лисичанської міської ради та управління з виконання політики Лисичанської міської ради в галузі житлово - комунального господарства в створенні умов зазначених позивачем у позові, які можуть привести до виплати Відповідачем 2 йому середньомісячної заробітної плати, тому не є відповідним відповідачем у зв`язку з чим в задоволенні позовних вимог просимо відмовити в повному обсязі.

Мотивувальна частина

Вислухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши письмові докази, судом встановлені наступні фактичні обставини справи та зміст спірних правових відносин.

Згідно з трудовою книжкою серії НОМЕР_1 позивач на підставі наказу № 265-к від 28.12.2015 року був прийнятий та призначений на посаду начальника та на підставі наказу 79-к від 29.03.2019 звільнений з посади начальника КП "ЛЖЕК № 3" у зв`язку з закінченням строку дії контракту відповідно до п. 2 ст. 36КЗпП України (а.с.9, 116-118).

Перебування у трудових відносинах також підтверджено контрактами з керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради, від 25.12.2015, 28.12.2017, 29.12.2018, укладеними з позивачем (а.с. 32-43).

Останній контракт укладений 29 грудня 2018 р. з 01 січня 2019 р. по 31 березня 2019 р. (а.с.40-43). 29 грудня 2018 р. Лисичанським міським головою було прийняте розпорядження №274-к про переукладення контракту з позивачем на підставі зазначеного контракту (а.с.96).

Згідно з розпорядженням міського голови № 79-к від 29.03.2019 "Про звільнення ОСОБА_3 " позивача звільнено з посади начальника КП "ЛЖЕК № 3", 31.03.2019 у зв`язку із закінченням строку дії контракту за п. 2 ст. 36 КЗпП України. Підстава - контракт з керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради від 29.12.2018 (а.с.12).

Трудова книжка позивачем була отримана в останній робочий день - 29 березня 2019 р. (а.с.72-74).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язаний виконувати роботу, визначену цією угодою. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому, зокрема, строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін, умови розірвання договору можуть встановлюватися угодою сторін.

Укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 10 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Відповідно до ч. 4 ст. 65 Господарського кодексу України у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення , умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Розпорядженням міського голови № 124 від 29.03.2016 року затверджено Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства (установи, організації, закладу) що є у комунальній власності територіальної громади міста Лисичанська, при найманні на роботу - далі Положення... (а.с.13-18).

Згідно з п.п. а) п. 4.1. Положення… міський голова приймає рішення про розірвання контракту та звільнення керівників у випадках закінчення терміну дії контракту.

Згідно з п. 6.1. контракту з керівником підприємства, що перебуває у комунальній власності Лисичанської міської ради, від 29.12.2018 року, що був укладений між позивачем та відповідачем ОСОБА_7 , цей контракт діє з 01.01.2019 року по 31.03.2019 року (а.с.40-43). Термін дії контракту був погоджений сторонами і не оспорювався весь час його дії.

Відповідно до п. 4.4 розділу 4 Положення… за один місяць до закінчення строку дії контракту він може бути за угодою сторін продовжений або укладений на новий строк.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся з заявою про переукладання контракту тільки 22.03.2019 року (а.с.27).

Подання заступника голови Якимчука А.П. про переукладення контракту з позивачем датоване 25.03.2019 р. та зареєстроване 28.03.2019 року за вх.№ 825/01-01 (а.с.26).

Таким чином, як заява позивача так і подання заступника голови Якимчука А.П. подані із суттєвим порушенням встановленого Положенням… строку для волевиявлення щодо переукладення контракту.

Отже в межах строку, визначеного Положенням, жодна зі сторін не виявила бажання на переукладення контракту.

Тому суд доходить висновку, що міським головою за відсутності заперечень позивача щодо терміну укладення контракту та власної ініціативи на його пролонгацію не було порушене чинне законодавство під час видання розпорядження №274-к від 29.12.2018 р. про переукладення контракту з позивачем та розпорядження № 79-к від 29.03.2019 р. про звільнення позивача, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення вимог про визнання їх протиправними та скасування.

Суд не приймає посилання позивача та його представника на невідповідність строку, на який був укладений контракт, пункту 1.4 Положення… та п.3 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого Постановою КМУ № 203 від 19.03.1993 року "Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності".

Обидві норми передбачають право, а не обов`язок укладання контракту на зазначений в них строк, тобто є дискреційними повноваженнями уповноваженої особи.

Суд вважає, що зазначені норми не обмежують право укладення контракту мінімальним строком в один рік та максимальним в 5 років, бо такому тлумаченню відповідала б конструкція відповідної норми та пункту Положення... як - «Контракт укладається на термін від 1 до 5 років».

Не порушені при визначені строку укладення контракту і вимоги ст.9 КЗпП України щодо недопущення погіршення становища працівника порівняно з діючим законодавством, оскільки пунктом 5 постанови №203 органам місцевого самоврядування рекомендовано застосовувати затверджений цією постановою Порядок, а не визначено їх обов`язок на таке застосування. Тобто затверджений постановою КМУ Порядок не регулює спірні правовідносини, і недотримання його положень не є порушенням ст.9 КЗпП України.

Зважає суд і на ту обставину, що саме по собі скасування розпорядження про переукладення контракту не є дієвим захистом можливо порушеного права особи.

Так, згідно п.2.8 Положення… саме підписаний контракт є підставою для видання розпорядження міського голови про його переукладення, а не навпаки. І саме на підставі контракту, а не розпорядження міського голови, згідно ст.21 КЗпП України між сторонами виникають трудові права та обов`язки.

Тобто скасування розпорядження про переукладення контракту не впливає на чинність контракту від 29 грудня 2018 р.

Окрім того, з урахуванням специфіки такої форми трудового договору як контракт, поновлення порушеного права можливе тільки шляхом зобов`язання до укладення/переукладення контракту на певний строк та на певних умовах, однак такі позовні вимоги позивачем не заявлялися.

Суд же самостійно позбавлений можливості як зобов`язати укласти/переукласти контракт так і, навіть за наявності такої вимоги, самостійно визначити ті умови, які згідно законодавства визначаються за домовленістю сторін, або є дискреційними повноваженнями хоча б однієї зі сторін контракту.

Додатково суд зазначає, що доказів укладення контракту від 29.12.2018 р. на визначений у ньому термін під тиском з боку Лисичанського міського голови позивачем суду не надано, а позов про визнання протиправним та скасування розпорядження №274-к поданий тільки після звільнення позивача. До цього моменту позивач не висловлював своєї незгоди з умовами укладеного контракту.

Щодо позовних вимог про поновлення на роботі, то вони не підлягають задоволенню т.я. заявлені до неналежного відповідача - Лисичанського міського голови.

Так, згідно п.1.2 Статуту відповідача КП «ЛЖЕК №3» його засновником і власником майна є Лисичанська міська рада в особі уповноваженого органу - управління власності Лисичанської міської ради, далі «Власник» (а.с.84).

Тобто міський голова не є власником чи уповноваженою особою в розумінні ст.21 КЗпП України, тому не може виступати відповідачем у спірних правовідносинах.

Окрім того, у позові також чітко зазначено, що до відповідача КП «ЛЖЕК №3» заявлені позовні вимоги тільки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На думку суду, оскільки позивач поновлюється на роботу в юридичну особу (п.3.2 Статуту - а.с.85), яка згідно п.3.5. не несе відповідальності по зобов`язаннях Власника (Лисичанської міської ради), як і Власник за її зобов`язаннями, така окрема юридична особа теж повинна бути відповідачем у справі за позовом про поновлення на роботі.

Виходячи з наведеного підстав для задоволення позовних вимог про поновлення на роботі немає.

Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення на роботі, в задоволенні яких позивачу відмовлено, суд відмовляє у задоволенні позову і в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 11, 12, 13, 76-81, 141, 258, 259, 263-265 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_3 до Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича, Комунального підприємства "Лисичанська житлово-експлуатаційна контора № 3" про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулувідмовити.

Рішення може бути оскаржене до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд шляхом подання апеляційної скарги протягом 30-ти днів з дня виготовлення повного судового рішення 11 листопада 2019 р.

Відомості про учасників справи:

- позивач: ОСОБА_3 , РНОКПП - НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 .

- відповідач: ОСОБА_7 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 ;

- відповідач: Комунальне підприємство «Лисичанська житлово-експлуатаційна контора № 3», місце знаходження: 93120, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Круглова, буд. 1А, реєстраційний номер НОМЕР_3 ;

Суддя: