ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8268/19 Справа № 206/922/19 Суддя у 1-й інстанції - Сухоруков А. О. Суддя у 2-й інстанції - Куценко Т. Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Куценко Т.Р.

суддів Демченко Е.Л., Макарова М.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу

ОСОБА_1 ,

на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню /а.с. 2-3/.

Позов обґрунтовано тим, що 07.02.2007 р. між Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» (далі Банк) та ним, було укладено кредитний договір №8/2007/840-к/756Н на суму 45647,00 доларів США. Того ж дня 07.02.2007 р. між сторонами було укладено договір іпотеки № 756 Н/1, за яким він, з метою забезпечення виконання зобов`язання, що витікає із Кредитного договору, передав в іпотеку, відповідачу, нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1 в АДРЕСА_2 АДРЕСА_3 . В листопаді 2018 року йому зателефонувала раніш невідома особа ОСОБА_2 , та повідомила, що банк вистави на продаж його квартиру, та запропонувала йому її придбати. Для з`ясування цих обставин плзивач звернувся до адвоката Мельниченко В. М. Від адвоката йому стало відомо, що відповідно до Публічного паспорт активу (права вимоги фізичних осіб - індивідуальні позичальники) ФГВФО, Банк на підставі виконавчого напису № 3093 виставив на продаж право вимоги за кредитним договором: 8/2007/840- к/756Н від 07.02.2007. 21.12.2018 р. він отримав від адвоката копію виконавчого напису від 18 серпня 2014 вчиненого приватним нотаріусом ДМНО Бондар І.М. за реєстраційним № 3093 та витяг з реєстру виконавчих проваджень. Відповідно до виконавчого напису, звертається стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 . За рахунок отриманих від реалізації пропонується, задовольнити вимоги ПАТ «КБ « Надра» у загальному розмірі 83000 доларів США, що за курсом НБУ, на момент вчинення виконавчого напису, склало 1 168 670 грн. 26 коп. Вважає, що виконавчий напис за реєстраційним № 3093 вчинений приватним нотаріусом ДМНО Бондар І.М., оскільки був вчинений із порушенням норм діючого законодавства. Вимоги кредитора з виконання забезпеченого обтяженням зобов`язання може бути пред`явлено після настання строку виконання грошового зобов`язання, який, згідно з п. 1.4 кредитного договору №8/2007/840-к/756Н, спливає 06 серпня 2024 року. У виконавчому написі не зазначено період за який нараховується пеня, штрафні санкції, заборгованості за відсотками. Із вище наведеного чітко вбачається не відповідність заявлених вимог стягувана по розрахунку пені та відсутність підтвердження безспірності такої заборгованості. До того ж, у виконавчому написі взагалі не зазначено на підставі яких документів нотаріус вчинив цей напис. Отже при вчинені виконавчих написів стягувачем не було надано документів, що підтверджують безспірність заборгованості, оскільки стягувачем не пред`являлося (не направлялася) вимога про сплату боргу. Оскільки виконавчі написи були вчинені на суму яка не відповідає дійсності та значно перевищує суму боргу, то такі виконавчі написи повинні бути визнаним таким, що не підлягає виконанню, оскільки вбачається спір щодо розрахунку суми боргу що підлягає стягненню. Відповідач пред`являв виконавчий напис до виконання до Самарського ВДВС ДМУЮ, але на підставі Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, який набрав чинності 17.06.2014 встановлено мораторій на примусове стягнення нерухомого майна громадян, які мають кредитні зобов`язання за договорами в іноземній валюті, органи ДВС повернули виконавчий напис стягувачеві відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження». При цьому відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» оскаржуваний виконавчий напис може бути пред`явлений до виконання. У зв`язку з викладеним, позивач просив визнати виконавчий напис №3093 від 18.08.2014 року, виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року в задоволенні позову відмовлено /а.с. 137-141/.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на те, що судом неповно з`ясовано обставини справи та недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити /а.с. 145-147/.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Частиною 3 статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції розглядає апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами на підставі пункту 1 частини 4 статті 274 ЦПК України.

Перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 лютого 2007 року між Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» правонаступником усіх прав та зобов`язань якого є Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №8/2007/840-к/756Н, відповідно до якого останній отримав грошові кошти у сумі 45 647,00 доларів США на проведення розрахунків по договору купівлі-продажу від 07.02.2007р., згідно якого ОСОБА_1 придбає у власність нерухоме майно квартиру АДРЕСА_5 , зі сплатою відсотків у розмірі 12,99 річних строком до 06 серпня 2024 року (а.с. 25-26).

Відповідно до п. 4.2.4 кредитного договору банк має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, сплати нарахованих відсотків, інших платежів, передбаченим цим договором, можливих штрафних санкцій, якщо позичальник не вніс черговий платіж в термін визначений п. 3.3.3 цього договору.

07 лютого 2007 року між Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра» правонаступником усіх прав та зобов`язань якого є Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Надра» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № 756Н/1, відповідно до умов якого, останній в забезпечення зобов`язань за Кредитним договором №8/2007/840-К/756Н передав в іпотеку квартиру за номером АДРЕСА_1 в АДРЕСА_2 номером АДРЕСА_3 . Зазначений договір посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І., зареєстрований в реєстрі за № 294 (а.с. 27-28).

Пунктом 5.1, 5.3 цього договору передбачено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання в цілому або в тій чи іншій частині. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; домовленістю сторін на передачу іпотеко держателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

18 серпня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, за реєстровим номером 3093, яким пропонується звернути стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 07.02.2007 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І. за реєстровим № 294, передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Комерційний банк «Надра», яке є правонаступником Відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра». Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 15.08.2014 року. За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Комерційного банку «Надра» у розмірі: основний борг 44729,02дол. США; сума заборгованості по відсотках 35274,79 дол. США; пеня 67068,41грн.; штраф 53987,16грн., що всього становить 80003,81 долари США, що за курсом НБУ станом на 18.08.2014р. (1 долар США = 13,073311грн.) становить 1045914,69грн. та 121055,57грн., а всього у гривневому еквіваленті 1166970,26грн. Витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису 1700,00грн. Строк за який проводиться стягнення, - сім років п`ять місяців, а саме з 07.02.2007 року по 07.07.2014р. (а.с. 53).

З наданих копій документів приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною на виконання ухвали суду на підставі яких було вчинено 18.08.2014 року за р. № 3093 виконавчий напис видно, що 18.08.2014р. представник ПАТ КБ «Надра» звернувся з заявою від 16.07.2014р. до нотаріуса з проханням вчинити виконавчий напис на Договорі іпотеки № 756Н/1 від 07 лютого 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І. та зареєстрований в реєстрі за номером № 294, укладеного між ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_1 . До заяви було додано: копію кредитного договору № 8/2007/840-к/756Н від 07 лютого 2007р., оригінал договору іпотеки № 756/1 від 07 лютого 2007 року, оригінал розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 07.07.2014р., оригінал виписки за договором № 8/2007/840-к/756Н від 07.02.2007р., оригінал письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором з описом вкладення до цінного листа від 15.07.2014р., установчі документи банку, довіреність представника банку (а.с. 54-72).

З письмової вимоги банку про усунення порушень за кредитним договором № 8/2007/840-к/756Н від 07 лютого 2007 року, яка направлена ОСОБА_1 15.07.2014 року видно, що банк вимагає у зв`язку з порушенням умов договору, дострокового виконання всіх боргових зобов`язань за кредитним договором, та сплатити суму боргу за кредитним договором яка станом на 07.07.2014 року становить: 80003,81 дол. США та 121055,57 пені, штрафних санкцій, з урахуванням: у основний борг 44729,02дол. США; сума заборгованості по відсотках 35274,79 дол. США; пеня 5670,74 дол. США, що еквівалентно 67068,41грн.; штраф 4564,70дол. США відповідно до п. 5.2, що еквівалентно 53987,16грн. Також попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги та додатково стягнення витрат за оплату послуг нотаріуса за вчинення виконавчого напису (а.с. 58).

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про нотаріат» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлено ЗУ «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про нотаріат»), зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі по тексту Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 ЗУ «Про нотаріат»). Так, згідно ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

У відповідності з наведеними нормами, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Судом першої інстанції встановлено, що 18 серпня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, за реєстровим номером 3093, яким пропонується звернути стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 07.02.2007 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Куліш В.І. за реєстровим № 294, передано в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Комерційний банк «Надра», яке є правонаступником Відкритого акціонерного товариства комерційного банку «Надра». Строк платежу за вищезазначеним договором іпотеки настав 15.08.2014 року. За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Комерційного банку «Надра» у розмірі: основний борг 44729,02 дол. США; сума заборгованості по відсотках 35274,79 дол. США; пеня 67068,41грн.; штраф 53987,16 грн., що всього становить 80003,81 долари США, що за курсом НБУ станом на 18.08.2014р. (1 долар США = 13,073311грн.) становить 1045914,69грн. та 121055,57грн., а всього у гривневому еквіваленті 1166970,26грн. Витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису 1700,00грн. Строк за який проводиться стягнення, - сім років п`ять місяців, а саме з 07.02.2007 року по 07.07.2014р. (а.с. 53).

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як слідує зі спірного виконавчого напису строк, за який провадиться стягнення становить 7 років 5 місяців, що є порушенням наведеної вище правової норми.

Наведене свідчить про надання банком неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно якого на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив наявність обставин, які б свідчили, що банком додержаний передбачений законом 3-річний строк з дня виникнення права вимоги, для звернення з вимогою про вчинення виконавчого напису про стягнення з позивача кредитної заборгованості саме в такому розмірі.

На підставі викладеного суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про відсутність порушень для видачі виконавчого напису трирічного строку, в межах якого закон дає право видавати виконавчий напис.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Отже, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право, зокрема, на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Враховуючи викладене, факт видання в порушення закону виконавчого напису на суму боргу який виник за строк у 7 років 5 місяців, колегія суддів розцінює як порушення принципу безспірності розміру заборгованості.

Крім того, як убачається із матеріалів нотаріальної справи, Банк надав нотаріусу розрахунок заборгованості /а.с. 65/ та виписку (а.с. 68), однак з наданих документів неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, оскільки первинні облікові документи, оформлені у порядку визначеному «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженого наказом Мінюсту від 12.04.12 р. № 578/5, нотаріусу надані не були, тому і підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком є безспірним - немає.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис з порушенням чинного законодавства, тому його слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також в зв`язку з порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, та ухвалити нове рішення по справі про задоволення позову ОСОБА_1 .

Зважаючи на результат розгляду справи, у порядку ч. 13 ст. 141 ЦПК України з ПАТ КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати за подання позову 768,40 грн. та за подання апеляційної скарги 1 153,50 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 18.08.2014 року зареєстрований в реєстрі за № 3093, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_1 судові витрати за подання позову 768,40 грн. та за подання апеляційної скарги 1 153,50 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий: Т.Р. Куценко

Судді: Е.Л.Демченко

М.О.Макаров