КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2019 року м. Київ

Унікальний номер справи № 370/3483/18

Апеляційне провадження № 22-ц/824/11829/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.,

суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,

при секретарі Добровольській Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Косенко А.В., по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: начальник філії - Головного управління по місту Києву та Київській області Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» Крючков Сергій Сергійович про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2018 року позивач звернувся до суду з вказаною позовною заявою, в якій з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» від 12 листопада 2018 року №4570-к про звільнення його з посади інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» 12 листопада 2018 року у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити його на цій посаді; стягнути з АТ «Державний ощадний банк України» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2018 року по день винесення судом рішення, із розрахунку середньоденної заробітної плати в сумі 606,89 грн. помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу станом на час розгляду справи судом та стягнути витрати на професійну правничу допомогу (т. 1 а.с. 1-7, 70-71).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що понад 25 років професійної діяльності працював в системі Ощадбанку, у тому числі майже 15 років - у філії - Головному Управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України». Вказував, що він є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС (категорія 2). Наказом начальника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» від 12 листопада 2018 року №4570-к його звільнено з посади інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» за скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення з роботи вважає незаконним, таким, що суперечить законодавству про працю та, насамперед, вимогам п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», згідно з яким йому надано переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також право на гарантоване працевлаштування з урахуванням побажань або можливість навчання нових професій (спеціальностей) із збереженням у встановленому порядку середньої заробітної плати за останнім місцем роботи за весь період перепідготовки, але не більше одного року.

Оскільки, на час його звільнення з роботи серед інших працівників підрозділу, у якому він працював, був тільки один працівник, який мав статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС (категорія 2), то вважає, що саме він мав переважне право на залишення на роботі, яке не було ураховано, а щодо можливості навчання нових професій йому ніхто не повідомляв. Водночас, як зазначає позивач, що серед працівників, посади яких скорочувалися, працівників з більшим ніж у позивача стажем роботи в банківській системі та у системі Ощадбанку не було. Серед тих хто залишився працювати на посадах були працівники з нижчою - другою категорією водійських прав - 2 клас ( у позивача - 1 клас).

Разом з тим, позивач зазначив, що з роботи його звільнено з порушенням встановленого законодавством порядку. Так, всупереч вимогам ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України з текстом наказу від 10 серпня 2018 року №1102 «Про скорочення штату» він ознайомлений не був, про наявні вакантні посади у філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» його повідомлено лише 24 жовтня 2018 року, тобто не за два місяці, а фактично лише за два тижні до звільнення. Незважаючи на те, що в останній його робочий день, 12 листопада 2018 року, у філії були наявні чотири вакантні посади, жодна із них йому запропонована не була, як і не пропонувалися вакантні посади в інших структурних підрозділах, підпорядкованих АТ «Ощадбанк».

Стверджував, що упродовж роботи на займаній посаді дисциплінарних стягнень не мав, неодноразово заохочувався, регулярно проходив навчання з правил поводження зі зброєю та її застосування, успішно здавав відповідні заліки. Крім того, періодично успішно проходив психологічне тестування у відповідних спеціалізованих установах. Медичних протипоказань щодо стану здоров?я та відповідності займаній посаді інкасатора-водія він не мав. Рішення про невідповідність його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які б перешкоджали продовженню даної роботи, не приймалися.

Крім того, при вирішенні питання про його звільнення не було враховано й те, що на його утриманні є старенька хвора мама, ОСОБА_2 , 1934 року народження, пенсіонерка, яка згідно з Законом України «Про соціальний захист дітей війни» має статус дитини війни, інших членів сім`ї із самостійним заробітком немає.

Порушенням чинного законодавства, а саме пунктів 2.1 та 2.6 Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої наказом Державного комітету статистки України від 28.09.2005 року №286, позивач вважає факт його перебування, як працівника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» поза штатом у період з 01 листопада 2018 року по 12 листопада 2018 року на підставі наказу АТ «Ощадбанк» від 10 серпня 2018 року №1102 «Про скорочення штату».

Позивач також зазначав, що відповідач не проводив консультації з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Вважає, що звільнення його з роботи стало помстою адміністрації за його відмову відшкодувати у повному обсязі, а не в межах середнього місячного заробітку, як це передбачено ст.ст.130, 132 КЗпП України збитків, завданих механічними пошкодженнями службового автомобіля в результаті дорожньо-транспортної пригоди, що сталася під час чергового службового відрядження до міста Харкова. Саме ці, на його думку, обставини й слугували дійсною причиною незаконного визначення його кандидатури, як такого, що підлягає звільненню у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників. На його відповідь про те, що він згоден відшкодувати такі збитки, але на підставі та за умов, передбачених ст. ст. 130, 132 КЗпП України, у межах середнього місячного заробітку, у вересні - жовтні 2018 року його позбавлено надбавок до заробітної плати та преміальних, а у подальшому звільнено з роботи за ініціативи адміністрації.

За таких обставин висновки відповідача про його низький рівень кваліфікації та продуктивності праці позивач вважає безпідставними.

У відзиві на позовну заяву представник АТ «Ощадбанк» Литвин А.В. зазначив, що 09 березня 2004 року позивача було прийнято на роботу до філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» на посаду водія-інкасатора відділу організації інкасації та перевезення цінностей ОПЕРУ. Згідно наказу АТ «Ощадбанк» від 30 червня 2015 року позивач переведений на посаду інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №1 відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей з 01 липня 2015 року з повною матеріальною відповідальністю. За позивачем було закріплено автомобіль Ford Transit C3/M3 із дотриманням функцій самоконтролю. Так, згідно постанови Переяслав-Хмельницького суду Київської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди на службовому автомобілі. Наказом АТ «Ощадбанк» від 10 серпня 2018 року було прийнято рішення про виведення певних посад зі штатного розпису філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з 01 листопада 2018 року. Вважає, що банком було дотримано процедури звільнення позивача на підстав п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки він був ознайомлений з наказом про скорочення штату, йому було запропоновано вакантні посади, від яких він відмовився. Позивач повідомив, що не є членом будь-якої профспілкової організації. Твердження позивача щодо його переваги в залишенні на роботі вважає необґрунтованими, такими, що суперечать положенням ст. 42 КЗпП України, оскільки судом встановлена його вина у спричиненні дорожньо-транспортної пригоди, що підтверджує його низьку кваліфікацію, відсутність однакового рівня продуктивності та праці і кваліфікації порівняно з іншими працівниками філії. Разом з тим, вважає, що позивачем невірно проведено розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а його витрати на професійну правничу допомогу є неспівмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг (т. 1 а.с. 109-115).

У відповіді на відзив ОСОБА_1 заперечував проти вищезазначеного та вказав, що п. 6 Посадової інструкції інкасатора-водія автотранспортних засобів, на який посилається відповідач, щодо вимог при призначенні на посаду громадян віком від 21 року, але не старше 55 років - є дискримінаційним та не відповідає чинному законодавству. Крім того, серед працівників, посади яких скорочувалися, та яких залишено на посадах, троє досягли 60-річного віку, одному 63 роки та іншому 66 років. Зазначав, що за час роботи в АТ «Ощадбанк» не допустив жодної дорожньо-транспортної пригоди, за ним було закріплено 8 автомобілів, які він утримував у належному технічному стані. Отже, просив позовні вимоги задовольнити (т. 1 а.с. 139-149).

Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року, з урахуванням ухвали Макарівського районного суду Київської області від 18 липня 2019 року про виправлення описки, позов ОСОБА_1 до АТ «Державний ощадний банк України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: начальник філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» Крючков С.С. про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправним наказ начальника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» від 12 листопада 2018 року №570-к про звільнення ОСОБА_1 з посади інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» 12 листопада 2018 року у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з 12 листопада 2018 року. Стягнуто з філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 листопада 2018 року по 31 травня 2019 року в сумі 82537,04 грн. Стягнуто з філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 30000,00 грн. (т. 1 а.с.176-183, 192-193).

Не погодившись з рішенням районного суду, 19 липня 2019 року представник АТ «Державний ощадний банк України» - адвокат Литвин А.В. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову (т. 1 а.с. 195-207).

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права. Зазначав, що перед звільненням позивача банком було враховано низку причин, які у своїй сукупності свідчили про його низьку кваліфікацію як інкасатора-водія. Висновок суду про те, що позивачу не було у строк було запропоновано вакантні посади, є необґрунтованим, оскільки відповідач не мав можливості запропонувати ОСОБА_1 іншу роботу зв`язку з відсутністю вакантних посад, які б відповідали професії та спеціальності позивача до 24 жовтня 2018 року, тому свій обов`язок відповідач виконав відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Вважає, що судом неправильно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а суму витрат, яку стягнув суд на професійну правничу допомогу є неспівмірною відносно складності справи.

14 серпня 2019 року представник позивача - адвокат Матвієць А.А. направив до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (т. 1 а.с. 220-243).

В судовому засіданні представник АТ «Державний ощадний банк України» - адвокат Литвин А.В. підтримав скаргу і просив її задовольнити. Позивач ОСОБА_1 , його представник - адвокат Снідевич О.С. заперечували проти скарги і просили залишити її без задоволення.

Інші особи до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Факт належного сповіщення третьої особи. представник Банку - адвокат Литвин А.В. в суді апеляційної інстанції підтвердив про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (т.2 а.с. 01-04, 09-12).

Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

З огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали позовної заяви, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що усупереч вимогам частини другої статті 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України відповідач не повідомив позивача про усі вакантні посади у філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк». Крім того, судом встановлено, що відповідачем порушено вимоги п. 1, ч. 1, ст. 21 , п. 7, ч. 1, ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» щодо права позивача на гарантоване працевлаштування.

Колегія суддів погодилась з такими висновками суду виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом від 09 березня 2004 року №94-ОС ОСОБА_1 призначено на посаду водія-інкасатора відділу організації інкасації та перевезення цінностей операційного управління за переведенням із Макарівського відділення ВАТ «Ощадбанк» до філії - Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» (т. 1 а.с. 76).

Згідно з наказом АТ «Ощадбанк» від 30 червня 2015 року №1772-ОС ОСОБА_1 переведено на посаду інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №1 відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей з 01 липня 2015 року (т. 1 а.с. 15).

Відповідно до наказу АТ «Ощадбанк» від 10 серпня 2018 року №1102 «Про скорочення штату» було прийнято рішення про виведення із штатного розпису філії-Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з 01 листопада 2018 року певних посад, у тому числі одну посаду інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №1 відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей. Доручено відділу кадрового адміністрування попередити працівників до 31 серпня 2018 року під розпис про наступне вивільнення з роботи 31 жовтня 2018 року (т. 1 а.с. 83).

Згідно зі списком працівників сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №1 управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей, який є додатком №1 до наказу від 10 серпня 2018 року №1102, про наступне вивільнення з роботи з 31 жовтня 2018 року за скороченням штату позивач був попереджений 13 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 86-87).

Про частину вакантних посад у філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» позивачу повідомлено 24 жовтня 2018 року. З пропозиціями щодо працевлаштування не погодився (т. 1 а.с. 88-91).

Відповідно до наказу начальника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Державний ощадний банк України» від 12 листопада 2018 року №4570-к ОСОБА_1 звільнено з посади інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей філії - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» 12 листопада 2018 року у зв`язку з скороченням чисельності або штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 77).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Згідно з ч. 3 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

За змістом ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України у п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (ст. 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).

Так, матеріалами справи підтверджено, що про майбутнє звільнення позивача було попереджено під особистий підпис 13 серпня 2018 року, а звільнено 12 листопада 2018 року, таким чином, термін попередження про звільнення, який передбачений КЗпП України, роботодавцем дотриманий.

Позивач посилався на те, що повідомлення про скорочення посади позивача із запропонованими вакантними посадами в філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» було отримано ним 24 жовтня 2018 року (не одночасно з попередженням), а звільнено з роботи 12 листопада 2018 року, тобто менше, ніж через 2 місяці, а тому відповідачем було порушено вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Оскільки відповідач запропонував вакантні посади позивачу у межах 2-місячного терміну з дня попередження його про звільнення та до дня фактичного звільнення, колегія суддів не вважає порушенням норми ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо дотримання встановлених термінів.

Поряд з цим, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Водночас, як вбачається з інформації, наданої відповідачем на вимогу районного суду про наявність вакантних посад інкасаторів-водіїв чи інших посад відповідної кваліфікації за період з 12 вересня 2018 року по 12 листопада 2018 року, у цей період та, зокрема, у останній робочий день позивача, у філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області були наявні чотири вакантні посади, із них: дві посади - інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №2 (м. Київ) та №6 (місто Бориспіль), а також - старшого інкасатора секції інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №2 (м. Київ) та інкасатора автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №11 (м. Ірпінь) (т. 1 а.с. 92).

Докази того, що відповідач пропонував вказані посади та позивач відмовився від них у матеріалах справи відсутні.

Цих обставин і доказів представник апелянта не спростував і в суді апеляційної інстанції, надавши письмові пояснення відповідача з яких вбачається наявність вакантних посад у відповідача (т. 2 а.с. 07-08, 14-19).

Разом з тим, із копії наданого відповідачем повідомлення про звільнення вбачається, що позивача 24 жовтня 2018 року поінформовано про вакантні посади, наявні у філії - Головному управлінні по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк», серед яких пропонувалася посада інкасатора-водія автотранспортних засобів сектора інкасації коштів та перевезення валютних цінностей №2 відділу інкасації коштів та перевезення валютних цінностей управління організації інкасації, перерахунку та зберігання валютних цінностей, яка є аналогічною за посадовими обов`язками з посадою позивача, а інші вакантні посади зазначені вище за період з 12 вересня 2018 року по 12 листопада 2018 року позивачу не пропонувалися.

Враховуючи викладене, відповідач не запропонував всі інші вакантні посади відповідної кваліфікації позивачу, які з`явилися протягом 2-місячного періоду і які існували на день звільнення, що свідчить про недотримання відповідачем положень ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Згідно із заявою ОСОБА_1 від 26 жовтня 2018 року він не є членом будь-якої профспілкової організації, тому попередньої згоди на звільнення позивача у виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації відповідачу не треба було отримувати.

Посилання відповідача на те, що судом встановлена вина позивача у спричиненні дорожньо-транспортної пригоди при виконанні трудової функції, що призвело до пошкодження автомобіля і підтверджує його низьку кваліфікацію, не спростовує вищевказаних висновків, тому колегія суддів їх відхилила.

При цьому, дійсно, за постановою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн. (т. 1 а.с. 121).

Проте зазначений випадок не свідчить про низьку кваліфікацію позивача з огляду на те, що доказів щодо неналежного виконання своєї трудової функції протягом всього часу його перебування на посаді водія-інкасатора з 2004 року та накладення на позивача дисциплінарних стягнень не надано до суду.

Відповідачем не було наведено конкретні критерії та імена осіб, які за оцінкою відповідача виявилися більш компетентними для залишення на роботі, натомість абстрактно з посиланням на посадову інструкцію зазначено, що позивач має низьку кваліфікацію як водій з огляду на його вину у дорожньо-транспортній пригоді та його вік.

Колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції, що неспроможними є доводи відповідача про те, що свідченням неналежної кваліфікації позивача є його невідповідність кваліфікаційним вимогам в частині віку (на дату звільнення позивачу було 59 років), передбаченим п. 6 Посадової інструкції інкасатора-водія автотранспортних засобів, затвердженої заступником начальника Головного управління по м. Києву та Київській області ОСОБА_3 20 квітня 2018 року (т. 1 а.с. 116-119).

Згідно з цією Інструкцією на посаду інкасатора-водія сектора призначаються громадяни віком від 21 року (вік, з якого дозволяється оформлення дозволу на носіння вогнепальної зброї), але не старше 55-ти років.

Судом встановлено, що серед працівників, посади яких скорочувалися, та яких залишено на роботі у банку, троє ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) досягли 60-ти річного віку, одному ( ОСОБА_7 ,) 63 роки, а трьом, серед яких один інкасатор-водій ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ) по 66 років.

При цьому, працевлаштування вищевказаних осіб не вплинуло на кількість вакантних посад інкасаторів-водіїв чи інших посад відповідної кваліфікації, які були в наявності за період з 12 вересня 2018 року по 12 листопада 2018 року, проте не були запропоновані позивачу.

ОСОБА_1 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС (категорія 2) згідно з посвідченням серії НОМЕР_1 , виданим Київською облдержадміністрацією 18 березня 2011 року (т. 1 а.с. 23).

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» особам, віднесеним до категорії 2 (пункт 2 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги: переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

Згідно з інформацією, наданою банком щодо працівників, які мають соціальні пільги, із усіх інкасаторів-водіїв сектора інкасації коштів №1, у якому працював позивач, окрім позивача, лише один працівник мав статус учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС (категорія 2), інших працівників такої категорії не було (т. 1 а.с. 93-94).

Інших доказів того, що інші працівники такої ж кваліфікації мали переважне право на залишення на роботі перед позивачем до суду не подано.

Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недотримання відповідачем положень законодавства та незаконність звільнення позивача з роботи наказом начальника філії - Головного управління по місту Києву та Київській області ПАТ «Державний ощадний банк України» від 12 листопада 2018 року № 4570-к.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» визначено методику такого розрахунку.

Правова позиція стосовно зазначених спірних правовідносин висловлена Верховним Судом України в постанові від 14 вересня 2016 року у справі №6-419-цс16, за змістом якої, з урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Тобто, обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має алгоритм обрахування: обчислення проводиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів.

Згідно з довідкою АТ «Ощадбанк», виданою ОСОБА_1 про розрахунок середньомісячної заробітної плати за період з вересня по жовтень 2018 року позивач отримав у вересні 2018 року - 4491,60 грн. (кількість фактично відпрацьованих робочих днів 20) та у жовтні 2018 року - 10073,86 грн. (кількість фактично відпрацьованих робочих днів 22) (т. 1 а.с. 72).

Як вбачається з вказаної довідки цей розрахунок зроблено відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Враховуючи вищенаведені алгоритми розрахунку, середньоденна заробітна плата за останні 2 календарні місяці роботи становить 606,89 грн. і сторони визначення роботодавцем цього розміру середньоденного заробітку не оспорювали про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (т. 2 а.с. 7-8)

Встановивши, що позивач перебував у вимушеному прогулі 136 робочих днів (з 13 листопада 2018 року по 31 травня 2019 року), суд правильно розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 82 537 грн. 04 коп., тобто (606 грн. 89 коп. (середньоденна заробітна плата) х 136 (кількість робочих днів вимушеного прогулу), що підлягала стягненню на користь позивача.

Доводи апелянта щодо неврахування судом при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу і не зменшення присудженої за рішенням суду суми на виплачену позивачу при звільненні суму у загальному розмірі 63335.21 грн., яка складається з компенсації за 18 календарних днів невикористаної щорічної відпустки і вихідної допомоги, колегія суддів відхилила з огляду на наступне.

Так, виходячи з вищезазначених положень статті 235 КЗпП України, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання апелянта на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року N 3248-IV "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України".

Відповідний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі N 6-511цс16 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 і суд апеляційної інстанції не вбачає підстав відступати від цих правових висновків.

Щодо стягнення з відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу позивачу у розмірі 30000,00 грн. слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При цьому склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16).

Відповідно до ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Так, на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивач надав до суду договір про надання правової допомоги від 05 листопада 2018 року, укладений між АО «Київщина» в особі ОСОБА_11 та ОСОБА_1 , ордер, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_11 , акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 04 грудня 2018 року та акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 22 лютого 2019 року з детальним описом наданих послуг та оригінали квитанцій від 22 лютого 2019 року на суму 25 000,00 грн. та 5 000,00 грн. (із зазначенням призначення платежу - гонорар згідно з договором від 05 листопада 2018 року) (т. 1 а.с. 40-45, 166, 167).

Згідно з квитанціями №4001-22-051/С та №4001-22-050/С від 22 лютого 2019 року позивач сплатив вказані кошти через АКБ «Індустріалбанк».

Апелянт заперечував розрахунок витрат на правничу допомогу позивача з підстав його необґрунтованості, про що зазначив в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції перевірив і частково погодився з доводами апелянта, врахувавши наступне.

За поданими позивачем актами виконаних робіт, відзивом і поясненнями, на правничу допомогу позивачу представником було витрачено 68.5 годин (38 годин за актом від 04 грудня 2018 року та 30.5 годин за актом від 22 лютого 2019 року) (т. 1 а.с. 163-166, 231-233).

Таким чином, виходячи з наданих позивачем даних, надані послуги правничої допомоги складали в середньому 436,78 грн. за годину (30 000,00 грн./68.5 год.)

При цьому, зважаючи на предмет спору (поновлення на роботі працівника, звільненого за п. 1 ст. 40 КЗпП України), складність справи і фактичні обсяги виконаних робіт, колегія суддів визнала їх завищеними і дійшла висновку про зменшення обсягу виконаних робіт, зокрема: складання позовної заяви - 8 годин (замість 24 години в розрахунку), відповідь на відзив відповідача - 6 годин (замість 24 години в розрахунку).

Отже, колегія суддів дійшла висновку про зміну оскаржуваного судового рішення районного суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу, зменшивши суму з 30 000,00 грн. до 15 068,91 грн. (34.5 годин х 436,78 грн./год.).

Інші доводи скарги цих висновків не спростовують, тому колегія суддів їх відхилила.

На підставі ст. 141 ЦПК України судові витрати апелянта відшкодуванню не підлягають (т. 1 а.с. 203).

Керуючись ст. 367, п. 3 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» - задовольнити частково.

Рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року змінити в частині стягнення із Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу адвоката, зменшивши їх розмір з 30 000 (тридцять тисяч) грн. до 15068 (п`ятнадцять тисяч шістдесят вісім) грн. 91 коп.

В іншій частині рішення Макарівського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення - 08 листопада 2019 року.

Судді Київського апеляційного суду: Б.Б. Левенець

В.М. Ратнікова

О.В. Борисова