ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

Іменем України

05 листопада 2019 року

м. Харків

справа № 638/14632/14-ц

провадження № 22-ц/818/4631/19

Харківський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Маміної О.В.

суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря - Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач - Харківська міська рада,

відповідач - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом Харківської міської ради до ОСОБА_1 про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року, постановлене під головуванням судді Хайкіна В.М., в залі суду в місті Харкові,-

в с т а н о в и в :

У серпні 2014 року Харківська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку).

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 до бюджету міста Харкова збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) у розмірі 73 468,44 грн., а також судові витрати у розмірі 734,68 грн.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2016 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права; вказує, що з 26 липня 2006 року Харківській міській раді було відомо про факт реконструкції нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 . 09 липня 2013 року Інспекцією ДАБК у Харківській області було зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації. Проте, у порушення вимог п. 5.1. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, листи-повідомлення про необхідність укладення договору про пайову участь було направлено ОСОБА_1 з пропуском десятиденного терміну, а саме: 17.09.2013 року та 08.10.2013 року. Крім того відсутні дані отримання відповідачем цих листів. Департаментом економіки та комунального майна не вжито всіх заходів щодо укладення договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Харкова з ОСОБА_1 Також зазначена судом першої інстанції кошторисна вартість будівництва у розмірі 667 894,90 грн. не відповідає дійсності, оскільки відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації кошторисна вартість будівництва за вищевказаною адресою складає 578 000 грн. Позивачем також не правильно розраховано 10% від вартості кошторисної документації будівництва.

Харківською міською радою надані заперечення на апеляційну скаргу, в яких позивач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року - без змін.

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 15 березня 2017 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задоволено. Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року - скасовано. У задоволенні позову Харківської міської ради - відмовлено.

Постановою Верхового Суду від 01 серпня 2019 року рішення Апеляційного суду Харківської області від 15 березня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що замовник будівництва, який порушив зобов`язання (не звернувся до органу місцевого самоврядування для укладення договору пайової участі та не уклав його), має відшкодувати Харківській міській раді завдані ним збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Харківською міською радою з метою попередження збитків було вжито всіх заходів направлених на одержання коштів пайової участі. Розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10% від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, тобто 73 468,44 грн.

Проте такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (зі змінами рішення від 22 травня 2013 року № 319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску, та який був оприлюднений Харківською міською радою на офіційному сайті Харківської міської ради (www.city. kharkov .ua), на офіційному сайті комунального підприємства «Харківській міській інформаційний центр» (www.citynet.kharkov.ua) та у газеті «Харьковские известия», тому згідно частини 1 статті 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов`язковим до виконання на території м. Харкова.

Цим рішенням було затверджено порядок пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова, а саме згідно пункту 1.5 Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Відповідно до пункту 1.6 Порядку під будівництвом слід розуміти - нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва, а під об`єктами будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси.

Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.

Для укладення такого договору замовник зобов`язаний звернутись із відповідною заявою до департаменту не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 09 липня 2013 року за № ХК 66, прийнято в експлуатацію реконструйоване нежитлове приміщення (колишня квартира № 15) під магазин непродовольчих товарів з улаштуванням окремих входів та консольних вітрин по АДРЕСА_1 та замовником вказаної декларації є ОСОБА_1

17 вересня 2013 року в.о. начальника управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на адресу ОСОБА_1 направлено лист, в якому повідомлено відповідача, що він зобов`язаний до прийняття об`єкта в експлуатацію укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова з органом місцевого самоврядування та перерахувати кошти до бюджету міста (а.с.13 т.1).

08 жовтня 2013 року на адресу ОСОБА_1 Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради направлена пропозиція про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлового приміщення (колишня квартира № 15 ) під магазин непродовольчих товарів з улаштуванням окремих входів та консольних вітрин по АДРЕСА_1 (а.с.15-17 т.1).

Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради також проведений розрахунок, з якого вбачається, що кошторисна вартість реконструйованого нежитлового приміщення (колишня квартира № 15 ) під магазин непродовольчих товарів з улаштуванням окремих входів та консольних вітрин по АДРЕСА_1 , яке було прийнято в експлуатацію на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації 09.07.2013 року становить 667 894,90 грн.

Як на підставу позовних вимог, Харківська міська рада посилалася на те, що відповідачем не було укладено з департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь до прийняття вказаного об`єкта будівництва до експлуатації, пайовий внесок не сплачено, листи про виконання вимог закону ОСОБА_1 не отримані. Такі дії відповідача порушують права та інтереси територіальної громади міста Харкова на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Невиконанням зобов`язань, встановлених законом, Харківській міській раді заподіяно збитків у вигляді неодержаних доходів. Позивач зазначає, що розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10% від кошторисної вартості будівництва (667 894,90 грн.), та становить 73 468,90 грн. Тому просив суд стягнути з ОСОБА_1 збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 73 468,44 грн. згідно з розрахунком величини пайового внеску виконаного за показниками опосередкованої вартості будівництва.

Відповідно до частини першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ( із змінами та доповненнями) замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка мала намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

У статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що під плануванням і забудовою територій слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів, реконструкцію існуючої забудови та територій.

Відповідно до положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року № 45, будівництво це нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктів будівництва.

У пункті 1 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, визначено, що будівельні роботи це роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Згідно з пунктом 2 Порядку виконання будівельних робіт будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та, зокрема, подання замовником за формою згідно з додатком 1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт Держархбудінспекції або її територіальному органу місцезнаходженням об`єкта будівництва або реєстрації відповідною Інспекцією декларації щодо об`єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорії складності.

Пунктом 4 Порядку виконання будівельних робіт передбачено, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, а також реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

У розумінні статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проведена відповідачем реконструкція нежитлового приміщення (колишня квартира №15) під магазин непродовольчих товарів з улаштуванням окремих входів та консольних вітрин по АДРЕСА_1 , - є саме такими будівельними роботами, за виконання яких законодавством передбачена обов`язкова пайова участь відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Статтею 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Відповідно до положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Статтею 14 ЦК України встановлено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Так, рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами, внесеними рішенням від 22 травня 2013 року № 319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку.

Пунктом 1.7 Порядку передбачено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова не залучаються замовники, зокрема, у разі здійснення будівництва індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею 300 кв.м., господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках.

Відповідач як замовник реконструкції нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 ) мав обов`язок до реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації укласти договір про пайову участь. Згідно з частинами другою, третьою та дев`ятою статті 40 зазначеного Закону обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва. Визначений частиною дев`ятою статті 40 Закону строк тривалістю у п`ятнадцять робочих днів встановлений для добровільного виконання замовником будівництва обов`язку звернутися до органу місцевого самоврядування з метою укладення договору про пайову участь. Ухилення замовника будівництва від ініціювання укладення цього договору до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням обов`язку, прямо передбаченого чинним законодавством. Факт реєстрації декларації про готовність до експлуатації багатоквартирного житлового будинку не звільняє замовника будівництва від обов`язку укласти договір про пайову участь після такої реєстрації.

Матеріали справи свідчать про те, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Харківська міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів.

Висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку), - відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.

Разом з тим колегія суддів колегія суддів не може погодитись із розміром стягнутих з ОСОБА_1 збитків. Зокрема, вважає, що стягненню з відповідача до бюджету міста Харкова підлягають збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) у розмірі 8 972,70 грн., з огляду на таке.

З матеріалів справи убачається, що сторонами надано дві декларації про готовність об`єкта по АДРЕСА_1 ) до експлуатації, які зареєстровані Інспекцією ДАБК у Харківській області 09.07.2013 року. Замовником реконструкції вищевказаного об`єкта за обома є ОСОБА_1 (а.с.18-23, 64-70 т.1). Натомість у наданих деклараціях зазначена різна кошторисна вартість реконструкції нежитлового приміщення (колишня квартира № 15 ) під магазин непродовольчих товарів. В одній зазначено, що кошторисна вартість будівництва становить 667 894,90 грн., а в іншій - 81 570 грн.

Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача надав свій екземпляр зазначеної декларації, в якому кошторисна вартість реконструкції зазначена 81 570 грн. Наданий оригінал другого екземпляру оглянутий в судовому засіданні, прошитий, скріплений печаткою ДАБК, та відповідає копії, що міститься на а.с. 64-69 т.1.

На підтвердження своїх доводів оригінал або належним чином посвідчена копія декларації, з якої можна було б пересвідчитись про зазначення іншої кошторисної вартості реконструкції відповідачем при поданні декларації, Харківською міською радою не надано.

За таких обставин надана відповідачем декларація із зазначенням кошторисної вартості вказаного об`єкта 81 570 грн., є належним та допустимим доказом у справі.

Колегія суддів вважає, що розмір збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку), які підлягають стягненню з відповідача до бюджету міста Харкова слід обчислювати саме з кошторисної вартості реконструкції об`єкта по АДРЕСА_1 ), яка надана відповідачем та не спростована позивачем.

Відповідно до п. 3.2. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами, внесеними рішенням від 22 травня 2013 року № 319), розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова становить 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для нежитлових будівель та споруд.

У разі неукладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п.5.4 цього Порядку, збільшується на 10%.

Таким чином розмір збитків, що підлягають стягненню з відповідача до бюджету міста Харкова становить 8 972,70 грн.

З урахуванням вказаного заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року слід змінити. Наявні підстави зменшити суму стягнення з ОСОБА_1 до бюджету міста Харкова збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) з 73 468,44 грн. до 8 972,70 грн., а також слід зменшити суму стягнення судових витрат.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позовні вимоги Харківської міської ради наразі підлягають задоволенню на 12% (з 73 468,44 грн. до 8 972,70 грн.). При подачі позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 734,68 грн., який стягнуто судом першої інстанції при задоволенні позову. З урахуванням зміни рішення суду в частині зменшення суми збитків до стягнення, зменшенню також підлягає і судовий збір з 734,68 грн. до 88 грн. (12% від 734,68 грн.).

Крім того апеляційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню (на 88%). При подачі апеляційної скарги апелянтом сплачено судовий збір у розмірі 808,15 грн. (а.с. 98 т.1). Тому наявні підстави для стягнення з Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 711 грн. (88% від 808,15 грн.).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року - змінити.

Зменшити суму стягнення з ОСОБА_1 до бюджету міста Харкова збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) з 73 468,44 грн. до 8 972,70 грн., а також зменшити суму стягнення судових витрат з 734,68 грн. до 88 грн.

Стягнути з Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 711 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і, в силу п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України, оскарженню не підлягає.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді: С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 11.11.2019 року.