Головуючий у 1-й інстанції Капітонов В.І.
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

02 травня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Баркова В.М., Принцевської В.П.

секретаря Сидельнікової А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради на рішення Селидівського міського суду Донецької області, ухвалено 17 січня 2019 року (повний текст складено 25 січня 2019 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради про визнання незаконним наказу про звільнення, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в:

У липні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив, з урахуванням уточнених вимог, визнати незаконним та скасувати наказ №91-ос від 30 травня 2018 року, поновити його на посаді заступника директора з виробництва з 02 червня 2018 року, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 червня 2018 року по день ухвалення рішення.

В обґрунтування вказував, що тривалий час перебував з відповідачем у трудових відносинах, працював заступником директора з виробництва. Наказом від 30 травня 2018 року його було звільнено за скороченням чисельності працівників. Вважає дії відповідача незаконними та таким, що порушують трудове законодавство, оскільки йому не було запропоновано іншої посади, не було враховано його переважне право на залишення на роботі, до того ж, профспілка не надала згоди на його звільнення.

Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 17 січня 2019 року позовні вимоги задоволені. Визнано незаконним і скасовано наказ КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради від 30 травня 2018 року №91-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи за п.1 ст.40 КЗпП України за скороченням штату. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника директора з виробництва в КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради з 02 червня 2018 року.

Стягнуто з КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради на користь ОСОБА_1 124 867 грн. 40 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стягнуто з КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 704 грн. 80 коп. Стягнуто з КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради в дохід держави судовий збір у розмірі 704 грн. 80 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць та поновлення на роботі працівника.

Задовольняючи позовні вимоги суд виходив з того, що відповідачем не доведено, що мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності працівників, не надано доказів того, що позивач був належним чином ознайомлений з відповідним наказом, розірвання трудового договору з підстави, передбаченої п.1 ст.40 КЗпП України, здійснено без попередньої згоди профспілкового комітету підприємства.

Ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 25 січня 2019 року виправлена описка у зазначені повного найменування відповідача - Комунальне підприємство «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради.

В апеляційній скарзі КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради, посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність обставин, що мають значення, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог, виріши питання щодо розподілу судового збору.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що висновок суду про те, що відповідач одночасно із звільнення позивача запропонував вакантні посади не відповідає дійсності, оскільки позивача було звільнено з 01 червня 2018 року, а отже на момент ознайомлення з наказом 30 червня 2018 року він мав альтернативне право залишитися на підприємстві, обравши вакантні посади.

Позивач відмовився від запропонованих йому вакантних посад та відмовився підписувати наказ, про що відповідачем було складено акт від 30 травня 2018 року працівниками КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради, який суд не обґрунтовано не взяв до уваги посилаючись на ст.78 ЦПК України, оскільки 30 травня 2018 року було складено саме акт, тобто в день ознайомлення позивача з наказом про звільнення. Відповідачем не було порушено строк, передбачений у ст. 49-2 КЗпП, оскільки питання про скорочення штату та питання відносно ОСОБА_1 розглядалось профспілковим комітетом ще 29 березня 2018 року, таким чином, в усній формі він вже був попереджений про майбутнє скорочення штату, а позивачем не було надано доказів того, що він не був обізнаний про це.

В позовній заяві позивач просив виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 по 30 червня 2018 року в сумі 22 054 грн. 18 коп. Жодного клопотання щодо зміни розміру позовних вимог позивачем не надавалося, а отже суд порушивши норми процесуального права, незаконно задовольнив позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 124 867 грн. 40 грн.

Висновок профспілкового комітету не містить обґрунтованих підстав для відмови в наданні згоди на звільнення позивача з роботи.

Крім того зазначає, що позивач звернувся до суду з пропуском строку, що встановлений ст. 233 КЗпП України, відповідно до вимог якої встановлено місячний строк звернення до суду, починаючи з дня вручення копії наказу про звільнення, або з дня отримання трудової книжки. Враховуючи те, що позивач ухилявся від отримання трудової книжки, про своє звільнення позивач дізналася в день звільнення, тому місячний строк спливає 01 липня 2018 року. Позивач до суду із заявою про поновлення строку не звертався.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Вказує, що позивачу не пропонувалась інша робота, згоду на розірвання трудового договору первинна профспілкова організація, членом якою є позивач, не надано. Спростовується наявними матеріалами у справі посилання відповідача про відсутність клопотання позивача про зміну розміру позовних вимог. Доводи відповідача, що позовна заява подана з пропуском строку не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки позов подано 30 червня 2018 року на електронну адресу суду, трудова книжка позивачу не видавалась. Відповідач не виконав рішення суду в частині, що допущена до негайного виконання. Доводи відповідача щодо незрозумілості виконання рішення суду у зв`язку із відсутністю у штатному розписі відповідної посади, є надуманими.

Позивач ОСОБА_1 , його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, суду надана заява про розгляд справи за їх відсутності.

Виходячи з положень ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку осіб, які беруть участь у справі, в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача Гайтан К. О., яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

За положеннями ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач ОСОБА_1 тривалий час перебував із відповідачем КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради у трудових відносинах, з 02 жовтня 2017 року був переведений на посаду заступника директора з виробництва, наказ №183-а від 29 вересня 2017 року.

19 березня 2018 року протоколом №1 засідання комісії по оптимізації чисельності працівників КП «СЄЗ» Авдіївської міскради було прийняте рішення про скорочення з 01 червня 2018 року ряду посад, у тому числі і посади заступника директора з виробництва (1 одиниця).

Про скорочення чисельності працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (наказ №39-ос від 20 березня 2018 року) позивача ОСОБА_1 було повідомлено письмово під розпис 22 березня 2018 року.

Протоколом засідання профспілкового комітету комунальних підприємств об`єднання житлово-комунального господарства м.Авдіївка від 29 березня 2018 року відмовлено у наданні згоди на скорочення за п.1 ст.40 КЗпП України посади заступника директора з виробництва, яку займав ОСОБА_1 .

Наказом № 91-ос від 30 травня 2018 року (підстава наказ №39 від 20 березня 2018 року, акт від 30 травня 2018 року) ОСОБА_1 , заступника директора з виробництва, звільнено згідно п.1 ст.40 КЗпП України, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно п.2 даного наказу скороченим працівникам запропоновані вакантні посади відповідно до додатку №1.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч.2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди мають з`ясовувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому є підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Відповідно до вимог ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої п.1 ст.40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим.

Тобто за змістом статті 43 КЗпП України суд, розглядаючи трудовий спір, має з`ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не вправі давати оцінку обґрунтованості самого рішення.

І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

А тому суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення відповідно виключає виникнення такого права. Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст.8 Конституції України, ст.3 ЦК України).

З матеріалів справи вбачається, що приймаючи рішення про відмову у наданні згоди на скорочення профспілковий комітет виходив з положень ч.ч.1,2 ст.42 КЗпП України та зазначив, що ОСОБА_1 має стаж роботи на підприємстві 21 рік, є висококваліфікованим працівником, знає виробництво, займав різні посади, може приймати вірні оперативні рішення при виникненні аварійних ситуацій на виробництві. На даний час на його утриманні перебувають двоє осіб (дружина та неповнолітня дитина), додаткових заробітків не має.

На спростування доводів відповідача щодо пенсійного забезпечення позивачем була надана довідка, згідно якої ОСОБА_1 перебуває на обліку в Торецькому ОУ ПФУ Донецької області з 26 серпня 2017 року. Пенсію призначено 21 березня 2018 року згідно рішення суду щодо зарахування до пільгового стажу роботи за Списком №2.

Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи відповідача, що рішення профспілкового органу є необґрунтованим, оскільки рішенні зазначено підстави відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, з відповідним обґрунтуванням порушення відповідачем прав при звільненні.

Власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не у зв`язку з мотивами відмови. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25 січня 2018 року у справі №569/18201/14ц.

Згідно Статуту комунальне підприємство «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради є суб`єктом господарювання, створеним на підставі рішення Авдіївської міської ради від 20 березня 2003 року №4/8-210. Власником підприємства є територіальна громада м.Авдіївки Донецької області. Підприємство входить до сфери управління органу місцевого самоврядування вказаної територіальної громади - Авдіївської міської ради, яка є представником власника і виконує функції у межах, визначених цим Статутом та Законами України.

Управління підприємством здійснюється відповідно до Статуту на основі поєднання прав власника (територіальної громади м.Авдіївка Донецької області), представника власника - Авдіївської міської ради щодо господарського використання комунального майна і принципів самоврядування трудового колективу.

Згідно до п.5.4 Статуту підприємства до компетенції Авдіївського міськвиконкому відноситься визначення організаційної структури, встановлення чисельності працівників і штатного розпису підприємства, системи і розміру оплати праці.

За положеннями п.5.7 цього Статуту до компетенції директора підприємства віднесено призначення та звільнення працівників підприємства, у тому числі на контрактній основі, встановлення порядку і розмірів оплати їх праці згідно затверджених Авдіївським міськвиконкомом штатного розпису підприємства, форм і системи оплати праці.

Статтею 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно штатного розпису апарату управління фахівців і службовців КП «СЄЗ» Авдіївської міської ради, із штату працівників з 02 червня 2018 року була виведена посада - заступника директора з виробництва.

Проте, наданий відповідачем штатний розпис затверджено в.о. директора КП «СЄЗ» Авдіївської міської ради ОСОБА_4 , але будь-яких доказів щодо внесення змін до Статуту підприємства і передачі директору підприємства повноважень в частині затвердження штатного розпису, і виникнення умов для звільнення працівників, посади яких підлягали скороченню, суду надано не було.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України для виконання покладеного на роботодавця обов`язку з працевлаштування працівника він повинен запропонувати працівникові наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду або роботу за відповідною професією або спеціальністю або іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві. Такий обов`язок установлений законом із дня попередження про подальше вивільнення і до дня розірвання трудового договору. Тому роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок якщо працівникові були запропоновані «усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».

Відповідач, окрім акту про відмову у наданні згоди на звільнення та запропонованої вакантної посади (майстра ремонтно-будівельної служби, інженера технічної служби), складеного у день видання наказу про звільнення 30 травня 2018 року, не надав будь-яких інших доказів надання позивачу пропозицій наявних на підприємстві вакансій.

З огляду на викладене колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що при звільненні ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України відповідач не врахував зазначені вище вимоги матеріального закону, що стало підставою для визнання наказу про звільнення незаконним і його скасування та поновлення на роботі.

Безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи є доводи апеляційної скарги щодо пропуску, встановленого ст.233 КЗпП України, строку звернення до суду.

Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку проведений судом відповідно до положень п.8 Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок), зі змінами та доповненнями, який за період з 02 травня 2018 року по день ухвалення рішення, тобто 17 січня 2019 року, складає 124 867 грн. 40 коп.

Доводи апеляційної скарги щодо невірно визначеного періоду є безпідставними, оскільки позивачем 18 жовтня 2018 року позовні вимоги в цій частині були уточнені (т.1 а.с.66-69).

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що відповідно до абз.3 п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати усі виплати включаються в її розрахунок у тому розмірі, в якому вони нараховані, без включення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Як роз`яснено у п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року N 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

За таких обставин, середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 124 867 грн. 40 коп. підлягає виплаті позивачу за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, що відповідно до ст.141.1.180, ст.18, ст.162.1.3, ст.168 Податкового кодексу України є обов`язком податкового агента, яким є відповідач.

Згідно ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376 ЦПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради задовольнити частково.

Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 17 січня 2019 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради на користь ОСОБА_1 124 867 (сто двадцять чотири тисячі вісімсот шістдесят сім) грн. 40 коп. з утриманням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 08 травня 2019 року.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: В.М. Барков

В.П. Принцевська