Провадження № 2/521/2241/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Бобуйок І.А.

секретаря судового засідання - Коновалової К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 (місце реєстрації: 0054 АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, та зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) до ОСОБА_1 (місце реєстрації: 0054 АДРЕСА_1 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області (місцезнаходження: Одеська область, смт Ширяєве, вул. Грушевського, 125) про визначення місця проживання дитини, -

ВСТАНОВИВ:

П`ятого жовтня 2018 року позивач звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, у якому просив суд: визнати незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Вірменську Республіку ( АДРЕСА_1 ); зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Вірменської Республіки, на ОСОБА_2 ; винести рішення протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви; допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Вірменської Республіки.

Позивач свої позовні вимоги обґрунтував наступним.

Двадцять восьмого лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було зареєстровано шлюб. У подружжя ІНФОРМАЦІЯ_1 року народився син ОСОБА_3 . ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх син ОСОБА_3 з дня його народження постійно проживали на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 Вірменія. Позивач за первісним позовом зазначає, що його син - ОСОБА_3 зареєстрований за зазначеною адресою, має вірменське підданство та національність.

Позивач за первісним позовом стверджує, що 14 травня 2017 року близько 12 години ОСОБА_2 разом з сином вийшли на прогулянку. ОСОБА_1 в цей час залишився вдома. Близько 18 години вечора ОСОБА_1 зателефонував дружині, щоб дізнатись про місце їх перебування, однак телефон ОСОБА_2 був вимкнутий. Того ж дня о 20 години 30 хвилин ОСОБА_2 сама зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_2 більше жодного разу не виходила на зв`язок.

Позивач за первісним позовом зазначає, що без його дозволу та не повідомивши останнього, ОСОБА_2 потайки та заздалегідь заплановано, вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_3 .

ОСОБА_1 стверджує, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_2 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_1 , адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітнього ОСОБА_4 позивач за первісним позовом не давав.

ОСОБА_1 зазначає, що 12 червня 2017 року він звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія. Міністерство юстиції Республіки Вірменія у своєму листі передало заяву позивача за первісним позовом до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_4 до Республіки Вірменія. Міністерством юстиції України 07 липня 2017 року надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_3 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. Національна поліція України 19 серпня 2017 року повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_3 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. Першого вересня 2017 року було надіслано запит до Прикордонної служби України з проханням перевірити в`їзд дитини в Україну. 27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь в якій підтвердила те, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. Тому, Міністерством юстиції України повторно направлено запит до Національної поліції України для розшуку дитини по всій території України. 06.12.2017 року Міністерство юстиції України проінформувало позивача за первісним позовом - що поки що немає інформації про місцезнаходження дитини, а також про те, що до Національної поліції України буде направлено ще один лист з цього приводу. Дев`ятнадцятого грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_5 . Сьомого грудня 2018 року Міністерство юстиції України проінформувало про те, що інформація про місцезнаходження дитини направлено до відповідного департаменту Національної поліції України, але поки не отримало від неї ніякої інформації. Після того як на запит Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_5 і зазначена інформація через Міністерство юстиції Республіки Вірменія була надана Міністерству юстиції України для передачі до Національної поліції України. Відповідач змінила місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , і звернулась до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу до Малиновського районного суду м. м. Одеси.

Згідно первісного позову, Міністерством юстиції України 3 липня 2018 року спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. Відповідачем за первісним позовом, електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в українському суді.

Таким чином, позивач за первісним позовом вважає, що його обмежено у спілкуванні з дитиною, тому і звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки.

05.10.2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшло клопотання ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення позову.

Ухвалою Малиновського районного суду від 08.10.2018 року у задоволенні клопотання було відмовлено.

П`ятого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини, у якій позивачка за зустрічним позовом просила суд: прийняти зустрічну позовну заяву про визначення місця проживання дитини до провадження; визначити місце проживання сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з його матір`ю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

ОСОБА_2 зустрічні позовні вимоги обґрунтувала наступним.

Позивачка за зустрічним позовом зазначає, що 27 лютого 2014 року між громадянкою України ОСОБА_2 , та громадянином ОСОБА_8 в Єреванському територіальному відділі ЗАЦС (Вірменія) було укладено шлюб. Однак позивачка за зустрічним позовом забажала розірвати шлюб та звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з відповідним позовом . Тридцятого жовтня 2018 року Малиновським районним судом за справою №521/7207/18 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, винесено ухвалу про зупинення провадження по справі з наданням сторонам строку примирення до 27.12.2018 року. Однак, згідно позовної заяви ОСОБА_2 не бажає примирись з чоловіком та, на даний момент, перебуває у фактичних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_3 знаходиться у чудових стосунках.

Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що після того, як шлюб з ОСОБА_1 буде розірвано, вона має намір створити нову сім`ю. Таким чином, наразі ОСОБА_2 та її син - ОСОБА_3 , проживають разом за адресою: АДРЕСА_6 , де у її малолітнього сина - ОСОБА_3 є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.

Відтак, позивачка за зустрічним позовом вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, що підтверджують факти про її відвідування дошкільного навчального закладу, психологічний і психічний стан, сімейні та дружні зв`язки, спілкування зі своїми однолітками тощо.

Позивачка за зустрічним позовом вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської районної ради Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

ОСОБА_2 зазначає, що ОСОБА_3 є громадянином України, він добре адаптувався в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Вірменської Республіки, може нанести психологічну шкоду.

Також, згідно зустрічної позовної заяви, за період з 05.05.2017 року до даного моменту ОСОБА_1 не надавав ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19.12.2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_3 Тобто ОСОБА_1 не висилав ні гроші на забезпечення їхньої дитини, ні іграшки, ні одяг.

Позивачка стверджує, що причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 безпосередньо ОСОБА_2 . Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що ці інциденти відбувались на очах дитини, тобто ОСОБА_1 проявляє агресивну поведінку, що може нашкодити нормальному розвитку ОСОБА_3 .

Також, згідно позовної заяви ОСОБА_2 має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_3 . Позивачка за зустрічним позовом, з 01.08.2017 року працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристиками, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи ОСОБА_10 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що батько дитини - ОСОБА_1 є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, про що сам зазначає у позовній заяві за довідкою МСЕК, що видана ОСОБА_1 11.05.1998 року, тому не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною.

У судовому засіданні ухвалою Малиновського районну м. Одеси 20.11.2018 року судом було вирішено питання про прийняття вищевказаного зустрічного позову для спільного розгляду з позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки. 20.11.2018 року було об`єднано цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки із зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини в одне провадження та присвоєно номер № 521/16839/18.

Восьмого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшов відзив ОСОБА_2 на позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, у якому відповідачка за первісним позовом просила відмовити у задоволенні вищезазначеного позову, посилаючись на наступне.

Стосовно тверджень ОСОБА_1 , що він позбавлений можливості приймати участь у вихованні сина, позивачка за зустрічним позовом зазначає, що 19.12.2017 року ОСОБА_1 дізнався про місцезнаходження дитини, а саме: АДРЕСА_5 , однак, це адреса проживання батьків ОСОБА_2. , яку ОСОБА_1 знав. Також, ОСОБА_2 стверджує у своєму відзиві, що за період з 19.12.2017 року до моменту пред`явлення позову ОСОБА_1 не надавав ніякої допомоги спільній дитині, хоча він знав про місце перебування ОСОБА_3

Щодо тверджень ОСОБА_1 стосовно того, що ОСОБА_2 неодноразово змінювала місце проживання ОСОБА_3 , то відповідачка за зустрічним позовом зазначає, що ОСОБА_3 з 11.09.2017 року до моменту подачі позову ОСОБА_3 був зареєстрований за адресою, яка батьку дитини була відома. Кількість змін адреси реєстрації ОСОБА_2 не відноситься до справи, оскільки громадянам України, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території.

Стосовно наміру щодо повернення до постійного місця проживання в Вірменській Республіці, ОСОБА_2 зазначає, що, дійсно, вона не має наміру повертатися до Вірменської Республіки, з метою захисту інтересів спільної дитини, оскільки причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 . безпосередньо ОСОБА_2

Дев`ятнадцятого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом зазначив, що на момент 05.10.2018 року не міг достовірно знати, де знаходиться його син. Щодо того, що ОСОБА_1 не надавав матеріальної допомоги сину, то позивач за зустрічним позовом оперував наступним аргументом: питання щодо матеріального забезпечення дитини не є предметом позову. Стосовно тверджень ОСОБА_2 , кількість змін адреси реєстрації не відноситься до справи, то позивач за зустрічним позовом зазначає, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 певний час були зареєстровані за різними адресами.

Двадцятого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшла заява про передачу за підсудністю справи №521/16839/18 за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини до Ширяєвського районного суду міста Одеси.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року дану заяву було задоволено, вищевказану цивільну справу передано за підсудністю до Ширяєвського районного суду Одеської області.

Однак, постановою Одеського апеляційного суду від 15.02.2019 року ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси про передачу справи за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини передачу справи до Ширяєвського районного суду міста Одеси скасовано, з направленням справи для продовження розгляду до Малиновського районного суду міста Одеси.

У судовому засіданні 13.03.2019 року представник позивача за первісним позовом - ОСОБА_26 подав клопотання про роз`єднання позовних вимог.

Тринадцятого березня 2019 року ухвалою Малиновського районного суд м. Одеси було відмовлено у задоволенні даного клопотання.

У судовому засіданні 13.03.2019 року представник позивача за первісним позовом - ОСОБА_27 подав клопотання про забезпечення позову.

Тринадцятого березня 2019 року ухвалою Малиновського районного суд м. Одеси було відмовлено у задоволенні даного клопотання.

У судовому засіданні 13.03.2019 року представник позивача за первісним позовом - ОСОБА_28 подав клопотання про залучення в якості третьої особи Головне територіальне управління юстиції в Одеській області.

Тринадцятого березня 2019 року ухвалою Малиновського районного суд м. Одеси було відмовлено у задоволенні даного клопотання.

У судовому засіданні 13.03.2019 року представник позивача за первісним позовом - ОСОБА_27 подав клопотання про поновлення строку для подачі відзиву на зустрічну позовну заяву.

Тринадцятого березня 2019 року ухвалою Малиновського районного суд м. Одеси було відмовлено у задоволенні даного клопотання.

Також, ухвалою Малиновського районного суду від 13.03.2019 року підготовче провадження по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини - закрито, та призначено слухання справи по суті.

25.03.2019 року представник позивача за первісним позовом надав до суду заяву про відвід судді Бобуйку І.А.

27.03.2019 року у судовому засіданні заяву про відвід судді Бобуйку І.А. позивача за первісним позовом було передано на розгляд для іншого судді, який на входить до складу суду, а провадження у справі було зупинено.

29.03.2019 року ухвалою судді Маркорової С.В. у задоволенні клопотання про відвід судді Бобуйка І.А. було відмовлено, а справу передано судді Бубуйку І.А. для відновлення провадження у справі.

Позивач за первісним позовом - ОСОБА_1 в судове засідання з`явився, первісний позов підтримував та просив задовольнити, зустрічний позов не визнавав, просив відмовити у його задоволенні.

Представник відповідачки за первісним позовом - ОСОБА_15 в судове засідання з`явилася, просила відмовити у задоволенні первісного позову, та задовольнити зустрічний позов.

Третя особа за зустрічним позовом Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області в судове засідання не з`явилася, надала до суду висновок.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, суд вважає, що у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської необхідно відмовити, а також, що у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини - відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Відповідно до приписів ст. 263 ЦПК України - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин - суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду - є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» - під час судового розгляду, предметом доказування є факти, якими обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Статтею 141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 151 Сімейного кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно статті 153 Сімейного кодексу України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 157 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до вимог статті 159 Сімейного кодексу України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Статею 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом. Дитина має право на отримання інформації про відсутніх батьків, якщо це не завдає шкоди її психічному і фізичному здоров`ю.

Статею 16 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом. Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" - чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому нормами національного законодавства.

Згідно зі статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року №789ХІІ, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону. Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей була підписана державами - учасницями 25.10.1980 року ( Гаазька Конвенція), у твердому переконанні в тому, що інтереси дітей - це найважливіші елементи в справі турботи про них, бажаючи надати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання і створити процедури для забезпечення їхнього негайного повернення до держави постійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Ця Конвенція набула чинності для України з 1 вересня 2006 року та є складовою її правової системи згідно зі статтею 9 Конституції України. Для України стороною цієї Конвенції вважається держава, що визнала приєднання України до Гаазької Конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до ст. 38 Гаазької Конвенції.

Гаазька Конвенція була розроблена і підписана з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються. Гаазька Конвенція не може бути витлумачено в вакуумі, а повиненна тлумачитися в гармонії з загальними принципами міжнародного права. При цьому, як зазначено в підпункті «с» пункту 3 статті 31 Віденської конвенції 1969 року про право міжнародних договорів, мають враховуватися «відповідні норми міжнародного права, застосовні до відносин між сторонами» та, зокрема, норми, що стосуються міжнародного захисту прав людини (див., наприклад, рішення у справах «Neulinger та Shuruk проти Швейцарії» [ВП], № 41615/07, § 131, ECHR 2010; «Al-Adsani проти Сполученого Королівства» [ВП], № 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; та «Golder проти Сполученого Королівства», рішення від 21 лютого 1975 року, § 29, Series A, no. 18).

Так, що стосується питання про взаємозв`язок між Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, яку було ратифіковано Постановою ВР № 789-XII від 27.02.91 та Гаазькою конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року. Суд зазначає, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції (див. справи «Ignaccolo-Zenide», згадана вище, § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51, ECHR 2003-V; та «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (див. справи «Maire», згадана вище, § 72; «Maumousseau та Washington», згадана вище, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами.

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема в даному випадку Конвенції про права дитини та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що суд може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції (див., серед інших джерел, справу «Loizidou проти Туреччини» (попередні заперечення), рішення від 23 березня 1995 року, § 93, Series А, no. 310), шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції про права дитини у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними.

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу, і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитини».

Суд нагадує, що існує широкий консенсус - у тому числі в міжнародному праві - на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, їхні найкращі інтереси повинні стояти понад усе.

Ця ж сама філософія закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов`язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію. Суд також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Брюссельська постанова II Біс, чиї положення про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини, тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов`язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням.

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції про права дитини, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138).

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції.

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції про права дитини (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133).

Відповідно до ст. 4 Гаазької конвенції, то дана Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Гаазька конвенція в основному є договором про вибір юрисдикції, проте це не сліпі доводи щодо істотних питань соціального забезпечення стосовно конкретної дитини. Тільки занадто спрощений вид загального призначення громадського порядку Гаазької Конвенції і матеріальних наслідків для життя викраденої дитини та її батьків, може підтримати твердження, що це всього лише процедурний текст. Згідно Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини, яка відображає міжнародний консенсус щодо принципу примату інтересів дитини у всіх процедурах, зазначено, що кожна дитина повинна розглядатися як суб`єкт прав, а не просто як об`єкт прав.

Крім цього, відповідно до п. 3 Узагальнення судової практики розгляду справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція), що взяте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №8, справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Також,відповідно до Статті 1Закону України «Про міжнародне приватне право», для цілей цього Закону терміни вживаються в такому значенні:

1) приватноправові відносини - відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб`єктами яких є фізичні та юридичні особи;

2) іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави;

3) колізійна норма - норма, що визначає право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

4) вибір права - право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

5) автономія волі - принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин;

6) правова кваліфікація - визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом;

7) зворотне відсилання - повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку;

8) відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави;

9) обхід закону - застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством;

10) визнання рішення іноземного суду - поширення законної сили рішення іноземного суду на територію України в порядку, встановленому законом;

11) міжнародний договір України - чинний міжнародний договір України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Суд, досліджуючи матеріали первісного позову з іноземним елементом, враховував не тільки норми внутрішньодержавного права, а й колізійні норми, які містяться в конвенціях і двосторонніх договорах України та інших держав про правову допомогу.

Також, відповідно до п. 2 Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 01.01.2017 року, юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція передбачає можливість звернення особи із заявою до Центрального органу (частина перша статті 8 Конвенції), який діє у межах наданої Конвенцією компетенції (стаття 7 Конвенції). Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Центрального органу, який потім звертається з позовом до суду.

Особа або установа, які стверджують, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Гаазької Конвенції 1980 року або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до статті 8 Гаазької Конвенції 1980 року може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

В Україні Центральним органом з виконання передбачених Гаазькою конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органами за кордоном визначено Міністерство юстиції України, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції. Функції та механізм взаємодії залучених до виконання Конвенції органів влади визначається Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року N 952.

Центральні органи забезпечують виконання функцій, передбачених статтею 7 Гаазької конвенції, для того, щоб: виявити місцезнаходження дитини; запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам; забезпечити добровільне негайне повернення дитини або досягнення позитивного вирішення питань; ініціювати судові чи адміністративні процедури з метою повернення дитини та організовувати ефективне здійснення права доступу; надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій, включаючи участь адвокатів, юридичних радників; надавати організаційну допомогу, яка може бути необхідна для забезпечення безпечного повернення дитини.

Окрім цього відповідно до ст. 1 Конвенції, цілями цієї Конвенції є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

А також відповідно до ст. 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції:

a) "права піклування" включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини;

b) "права доступу" включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Також, вказана стаття додатково потлумачена у п. 4 вказаного узагальнення, а саме вирішуючи справи, суди повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття «незаконне переміщення дитини» та «незаконне утримування дитини». Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття «права піклування» і «права доступу», тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції. Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання(стаття 5 Конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України (стаття 3 Конвенції).

При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні зв`язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

Окрім цього у п. 6 згаданого вище узагальнення йдеться про те, що в Україні справи про повернення дитини до іноземної держави розглядаються виключно судами в позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК.

Судом встановлено, що 28 лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було зареєстровано шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія НОМЕР_1 .

Судом встановлено, що у подружжя ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син - ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія НОМЕР_2 .

ОСОБА_1 стверджує, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 року разом з ОСОБА_3 виїхала до України не отримавши ні мовчазної, ні усної, ні письмової згоди від свого чоловіка та батька дитини - ОСОБА_1 на переміщення дитини. Однак, у судових засіданнях ОСОБА_1 не зміг відповісти на запитання суду - яким чином ОСОБА_2 разом з малолітнім ОСОБА_3 пройшла Прикордонну охорону Вірменії та Державну прикордонну службу України, не маючи згоди ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що 14 червня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія. Міністерство юстиції Республіки Вірменія у своєму листі передало заяву позивача за первісним позовом до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_3 до Республіки Вірменія. Міністерством юстиції України 07 липня 2017 року надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_3 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. Національна поліція України 19 серпня 2017 року повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_3 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. Першого вересня 2017 року було надіслано запит до Прикордонної служби України з проханням перевірити в`їзд дитини в Україну. 27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь в якій підтвердила те, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. Тому, Міністерством юстиції України повторно направлено запит до Національної поліції України для розшуку дитини по всій території України. 06.12.2017 року Міністерство юстиції України проінформувало позивача за первісним позовом про що поки що немає інформації про місцезнаходження дитини, а також про те, що до Національної поліції України буде направлено ще один лист з цього приводу. Дев`ятнадцятого грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_5 . Сьомого грудня 2018 року Міністерство юстиції України проінформувало про те, що інформація про місцезнаходження дитини направлено до відповідного департаменту Національної поліції України, але поки не отримало від неї ніякої інформації. Після того як на запит Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_5 і зазначена інформація через Міністерство юстиції Республіки Вірменія була надана Міністерству юстиції України для передачі до Національної поліції України. Відповідач змінила місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , і звернулась до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу до Малиновського районного суду м. м. Одеси.

Згідно первісного позову, Міністерством юстиції України 3 липня 2018 року спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. Відповідачем за первісним позовом, електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в українському суді.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, що затверджений Постановою КМУ «Про виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» № 952 від 10 липня 2006 року, заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Суд, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 , у розумінні Гаазької конвенції, набув процесуального статусу позивача за первісним позовом, оскільки він має право піклування про ОСОБА_3 .

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_3 , отже ОСОБА_2 є належним відповідачем за первісним позовом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі СК), Законом України від 13 січня 2005 року № 2342-IV «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» (зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

Судом було залучено Службу у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, який підготував висновок про умови проживання дитини - ОСОБА_3.

Крім цього у ст. 8 Конвенції вказано, що будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Заява повинна містити:

a) інформацію про особу заявника, особу дитини і про особу того, хто підозрюється в переміщенні або утримуванні дитини;

b) якщо можливо, дату народження дитини;

c) підстави, на яких заявник вимагає повернення дитини;

d) всю наявну інформацію про дитину і про особу того, у кого ймовірно знаходиться дитина.

Заяву може бути доповнено:

e) завіреною копією будь-якого рішення або угоди, що має відношення до справи;

f) посвідченням або письмовим свідченням, виданим Центральним органом або іншим компетентним органом держави постійного проживання дитини або кваліфікованою особою, стосовно відповідного законодавства такої держави;

g) будь-яким іншим документом, що має відношення до справи.

Також, згідно ст. 10 Конвенції, центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини. Додатково, слід вважати, що «право піклування» охоплює не лише визначення місця проживання дитини, а й вирішення питань тимчасового чи постійного виїзду дитини за кордон. Тобто навіть за наявності документа, що визначає місце проживання дитини з одним із батьків, останній не має права одноосібно приймати рішення про зміну держави проживання дитини. Такий процес потребує окремого узгодження з тим з батьків, який проживає окремо (а за відсутності згоди потрібен дозвіл суду), адже переїзд в іншу країну, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну її звичного соціального, культурного, мовного середовища.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні. Головний акцент Гаазької Конвенції 1980 року полягає в тому, що один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Результат системного аналізу частини першої статті 3 та інших статей Гаазької конвенції 1980 року дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов: - дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції; - дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення; - дитина не досягла 16-річного віку.

Судом встановлено наступні фактичні обставини, а саме: ОСОБА_3 , згідно довідки про реєстрацію в державному реєстрі населення №687270, мав постійне місце проживання в місті Єревані Вірменська Республіка; ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 , а отже не досяг 16-річного віку, що підтверджується свідоцтвом про народження, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія НОМЕР_2 , ОСОБА_2 перемістила свого сина на територію Україну.

Статтею 5 Гаазької Конвенції 1980 року до поняття «права піклування» включені права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини. Тобто, право визначати місце проживання дитини є лише складовою даного поняття.

Батьки повинні піклуватися про фізичний розвиток дітей, їхнє навчання та підготовку до суспільно корисної праці. На батьків покладається також обов`язок здійснювати нагляд за поведінкою дітей. Батьки мають право особисто виховувати дітей або передавати їх на виховання та навчання до спеціальні навчальні установи або особі. На батьків покладається захист прав і представництво інтересів неповнолітніх дітей в суді та інших державних і громадських установах. Батьки зобов`язані утримувати своїх дітей.

У разі встановлення таких обставин згідно із зобов`язаннями за Гаазькою Конвенцією 1980 року дитину має бути негайно повернуто до держави її постійного місця проживання.

Також Гаазька Конвенція 1980 року визначає низку обставин, за яких судовий або адміністративний орган держави може відмовити в поверненні дитини: - коли процедура повернення розпочата після сплину річного терміну з моменту викрадення і дитина вже адаптувалася до нового середовища (абзац другий статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року); - особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - особа згодом дала мовчазну згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (абзац другий статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької Конвенції 1980 року).

В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції

(стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національний суд користуюється свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Європейський суд з прав людини розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

У цьому зв`язку суд, серед іншого, вважає, що загальна сімейна ситуація повинна розглядатися відповідно до обставин кожної справи. З цього приводу суд зазначає, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

З огляду на наведені вищезазначені норми Конвенції й враховуючи те, що на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому органі на території України за зверненням заявника минуло більше одного року, як вказує ОСОБА_1 , з моменту утримування дитини матір`ю, а саме з 04.05.2017 року, про що свідчить його звернення 12.06.2017 року до Міністерства юстиції Республіки Вірменія з заявою про повернення дитини - у суду наявні правові підстави для з`ясування та врахування судом при вирішенні даної справи тієї обставини, чи прижилась дитина заявника у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини, суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та її син - ОСОБА_3 , проживають разом за адресою: АДРЕСА_6 , згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи, від 01.11.2018 року де у її малолітнього сина - ОСОБА_3 є усі необхідні умови для проживання дитини його віку, що підтверджується наступними фактами.

Згідно відповіді на адвокатський запит ОСОБА_15 від 02.01.2019 року до Директора Катерино-Платовніського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів-дошкілький навчальний заклад» Ширяєвської районної ради Одеської області ОСОБА_21 , а також довідки від 01.11.2018 року №172-02, судом встановлено, що син ОСОБА_2 відвідує молодшу групу Катерино-Платовніського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяєвської районної ради Одеської області з 01 вересня 2017 року.

Згідно довідки № 16 від 29.10.2018 року ОСОБА_2 з 01.08.2017 року працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристиками, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи ОСОБА_10 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

Згідно листа Служби у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації №3 від 11.03.2019 року, у ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_6 Одеської області наявне все необхідне для повноцінного розвитку: окрема кімната, ліжко, одяг та взуття згідно віку. Дитина добре розуміє та спілкується українською мовою.

Згідно висновку органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації вих.№ 21/02-40/622 від 21.03.2019 року до органу опіки та піклування Ширяївської районної державної звернулась ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 за її фактичною адресою проживання: АДРЕСА_6 .

Орган опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації розглянувши заяву на засіданні Комісії з питань захисту прав дитини 20.03.2019 року та вивчивши повний пакет документів від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо встановлення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та на підставі відомостей, одержаних в результаті дослідження наданої інформації, було встановлено, що ОСОБА_2 проживає за вказаною адресою майже 2 роки спільно зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,, який дуже добре прижився у новому середовищі. З 01.09.2017 року дитина відвідує молодшу групу Катерино-Платонівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів ДНЗ» по теперішній час де вільно спілкується українською мовою, підтримує українські традиції. Приймає активну участь у проведенні святкових заходів у дитячому садку. За дитиною здійснюється медичний нагляд, у дитини є свої друзі, захоплення. ОСОБА_3 вважає своє місце проживання постійним та комфортним. Мати дитини - ОСОБА_2 з 2017 року по теперішній час працює в КЗ «Ширяївський районний центр первинної медико - санітарної допомоги» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покровка. Мати створила належні умови для виховання свого малолітнього сина, забезпечила його всім необхідним. ОСОБА_3 проживає у спокійному оточенні, зміна місця проживання малолітньої дитини може негативно вплинути на внутрішній світ дитини.

На підставі вище викладеного, виходячи з інтересів малолітньої дитини, керуючись п. 27 постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаною із захистом прав дитини», Законом України «Про органи та служби у справах дітей», відповідно до частини другої статті 12 Гаазької конвенції, з метою збереження законних прав та інтересів дитини, вважаємо за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 спільно з матір`ю ОСОБА_2 за його фактичною адресою проживання: АДРЕСА_6 , в зв`язку з тим, що дитина дуже добре прижилася в умовах, підтримує українські традиції розуміє та добре спілкується українською мовою.

Суд використав даний висновок органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації вих.№ 21/02-40/622 від 21.03.2019 року під час оцінки загальної сімейної ситуації, що склалась після від`їзду з Республіки Вірменія, загального психологічного портрету дитини, що дало змогу суду краще зрозуміти чи прижився ОСОБА_3 у своєму новому середовищі.

Згідно показань свідка - ОСОБА_22 , виховательки Катерино-Платонівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів ДНЗ», ОСОБА_3 . відвідує Катерино-Платонівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів ДНЗ» з вересня 2017 року, здоровий, комунікативний. Свідок стверджувала, що ОСОБА_3 спілкується з однолітками в групі українською мовою, а також, що ОСОБА_3 приймає участь в усіх святах, що відзначаються в Україні, цікавиться українськими традиціями. ОСОБА_22 , зазначає, що у садочок дитину приводить мати, або її цивільний чоловік.

Суд встановив, на підставі зазначених доказів та з урахуванням того з моменту процедури повернення дитини минуло більше одного року, суд вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Положення ч. 1 ст. 3 Конвенції ООН «Про права дитини», передбачено: «в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини», а також положення ч. 8 ст. 7 Сімейного Кодексу України містить: «Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини...».

За положеннями пункту «а» етапі 5 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року «права піклування» включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір`ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв`язки в конкретному середовищі й країні.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Згідно ст. 10 Конвенції ООН «Про права дитини», дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками. З цією метою відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишати будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишати будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами.

Судом під час прийняття рішення було взято до уваги факт того, що причиною від`їзду ОСОБА_2 та її сина ОСОБА_3 до України було нанесення тілесних ушкоджень безпосередньо ОСОБА_2 , що підтверджується рішенням про відмову порушення кримінальної справи від 28.11.2016 року. У даному рішенні встановлено факт того, що під час спору, який виник навколо сімейних питань, з чоловіком - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 отримала травму. Згідно комп`ютерної томограми від 15.11.2016 року у ОСОБА_2 виник перелом кістки носа, правосторонній малий гемісинусит, центральна стінка носа зміщена в право, помірно гіпертрофічна двостороння нижня носова раковина. Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що цей інцидент відбувався на очах дитини.

Також, суд, звертає увагу на наявний серйозний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю, а також що дитина з 04.05.2015 року, тобто понад рік проживає на території України.

Суд, розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом спору у цій справі, дійшов висновку, що повернення дитини ОСОБА_3 за місцем його постійного проживання до Республіки Вірменія не відповідає інтересам дитини, оскільки негативні наслідки є доведеними. При цьому обом батькам, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно обопільно здійснювати права піклування дитиною та дійти певної домовленості щодо цього.

Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від суду ретельної оцінки низки факторів. Суд стверджує, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими (див. рішення у справі Йохансен, зазначеній вище, п. 78; рішення у справі «Кірнс проти Франції» (Kearns v. France), заява № 35991/04, п. 79, від 10 січня 2008 року; та у справі Р. І Х. , зазначеній вище, пп. 73 та 81). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним. Як Суд зазначив у рішенні у справі «Нойлінґер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), ([ВП], заява № 41615/07, ЄСПЛ 2010 року):

Таким чином, суд провів всебічне дослідження сімейної ситуації та цілого ряду факторів - зокрема, фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру, - та пропорційно і обґрунтовано оцінив відповідні інтереси кожної особи, незмінно враховуючи, яке рішення може бути найкращим для дитини.

Щодо зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) до ОСОБА_1 (місце реєстрації: 0054 АДРЕСА_1 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області (місцезнаходження: Одеська область, смт Ширяєве, вул. Грушевського, 125) про визначення місця проживання дитини, суд прийшов до висновку про відмову у його задоволені виходячи з наступного.

Досліджуючи висновок органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації вих.№ 21/02-40/622 від 21.03.2019 року, суд акцентує увагу сторін, на тому що суд не використовував його як доказ при розгляді зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини, оскільки стаття 16 Конвенції забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.

Згідно з практикою Верховного суду України, згідно ухвали якого від 27.01.2010 р. по справі № 6-11414св09 було відмовлено у задоволенні касаційної скарги та залишені в силі ухвала апеляційного суду Одеської області від 25 березня 2009 року та рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 грудня 2008 року про відмову у задоволенні позовних вимог про повернення дитини до Республіки Кіпр з тих підстав, що позивачем не надані докази про те, що піклування про дитину на території України здійснюється з порушеннями принципів Декларації прав дитини та Закону України «Про охорону дитинства» та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, судами підставною зазначено, що рішення про відмову в поверненні дитини до іншої держави відповідає принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1956 року, яким визначено, що дитина може бути розлучена з матір`ю лише у виключних випадках. Оцінивши позитивний результат у долі дитини, якщо її залишити проживати в Україні, суди постановили правильне, законне і обґрунтоване рішення, яке не суперечить нормам вищезазначеної Конвенції, Декларації прав дитини та Закону України «Про охорону дитинства».

В правовій позиції Верховного суду України, яка висловлена в постанові від 25 грудня 2013 року по справі № 6-117цс 13, зазначено, що вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Суд, прийшов до висновку, що у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки необхідно відмовити.

Також, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини необхідно відмовити.

Згідно ст. 11 Конвенції судові й адміністративні органи Договірних держав без затримок здійснюють усі процедури для повернення дітей. Якщо відповідні судові або адміністративні органи не досягли ніякого рішення протягом шести тижнів із дати початку процедур, заявник або Центральний орган запитуваної держави за власною ініціативою або на прохання Центрального органу держави, що запитує, мають право просити про надання їм пояснень про причини затримки. Якщо відповідь отримана Центральним органом запитуваної держави, такий орган передає відповідь Центральному органові держави, що запитує, або заявнику.

Суд повідомляє, що позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки надійшла 05.10.2018 року, ухвалою Малиновського районного суду від 08.10.2018 року даний позов було залишено без руху. 12.10.2018 року ОСОБА_1 виправив недоліки, які були зазначені судом. 16.10.2018 року судом було направлено запит до Відділу адресно-довідкової роботи ГУДМС України в Одеській області, а 19.10.2018 року надійшла відповідь, що відповідачка зареєстрована в Малиновському районні, а отже, даний позов підсудний Малиновському районному суду м. Одеси. 22.10.2018 року було відкрито провадження та призначено підготовче судове засідання на 20.11.2018 року у вищевказаному позові. У судовому засіданні 20.11.2018 року ОСОБА_2 було подано зустрічний позов та заява про передачу справи до іншого суду за підсудністю, у цей же день ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси зустрічний позов було прийнято до провадження, а справу передано за підсудністю до Ширяєвського районного суду Одеської області. Апеляційна скарга на ухвалу про передачу позову про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки до Ширяєвського районного суду м. Одеси була подана 04.12.2018 року; дана апеляційна скарга була розглянута Одеським апеляційним судом 15.02.2019 року, за результатом розгляду справу було направлено до Малиновського районного суду міста Одеси для подальшого розгляду. 25.02.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси справа було призначено друге підготовче засідання на 13.03.2019 року. 13.03.2019 року підготовче провадження було закрито, а справа призначена до судового розгляду на 27.03.2019 року. 25.03.2019 року представником позивача - ОСОБА_26 було подано відвід судді Бобуйку І.А. 27.03.2019 року заяву представника позивача - ОСОБА_24 про відвід судді Бобуйка І.А. було передано на розгляд іншому судді. Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2019 року вищевказана цивільна справа була передана судді Маркаровій С.В. Ухвалою від 29.03.2019 року у задоволенні клопотання про відвід судді Бобуйка було відмовлено. Вищевказана цивільна справа була передана Бобуйку І.А. для подальшого розгляду. На 16.04.2019 року було призначене судове засідання по суті у вищевказаній справі. Отже, справа розглянута Малиновським районним судом м. Одеси більше ніж шість тижнів, суд повідомляє сторонам, що пропуск строків стався не з вини Малиновського суду м. Одеси, а з об`єктивних обставин, які виникли під час розгляду справи.

Обґрунтованість тривалості проваджень повинна бути оцінена з урахування наступних критеріїв, заснованих практикою Європейського суду з прав людини: складність справи, внесок заявника і відповідних органів влади, а також предмет спору (Comingersoll S.A. v. Portugal [GC] (Комінгерсоль проти Португалії) [ВП]; Frydlender v. France [GC] (Фрайдлендер проти Франції) [ВП], § 43; Surmeli v. Germany [GC] (Сюрмелі проти Німеччини) [ВП], § 128).

Складність справи стосується як фактичної, так і правової сторони (Katte Katte Klitsche de la Grange v. Italy (Катте Клітше де ла Грандж проти Італії), § 55; Papachelas v. Greece [GC] (Папахелас проти Греції) [ВП] § 39). Вона може стосуватись, наприклад, втручання декількох сторін у справу (H. v. the United Kingdom (Х. проти Сполученого Королівства), § 72), або різноманітних доказів, що мають бути досліджені (Humen v. Poland [GC] (Гумен проти Польщі) [ВП], § 63). 285. Складність національних проваджень маже виправдати їх тривалість (Tierce v. San Marino (Тьєрс проти Сан-Марино), § 31).

Зацікавлена особа має лише демонструвати належне виконання всіх процесуальних заходів, які її стосуються з метою запобігання затримок, і отримання доступу до заходів національного законодавства щодо скорочення проваджень (Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain (Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії), § 35), виходячи від протилежного зацікавлена особа не має затягувати розгляд справи. Однак, представник позивача за первісним позовом - ОСОБА_24 безпідставно затягував розгляд справи, заявивши відвід судді Бобуйку І.А., вказавши підстави для відводу, що викликали сумніви щодо неупередженості - це не задоволення судом його клопотань, які він подав на підготовчій стадії розгляду справи, а відвід було заявлено на стадії слухання справи по суті, на якій відповідно до національного законодавства заявляти відвід можливо лише у виключних випадках.

До того ж суд, 20.11.2018 року на початку судового засідання, у відповідності до ч. 4 ст. 189 ЦПК України, запитував ОСОБА_1 про те чи довіряє він даному складу суду, на що останній відповів, що складу суду довіряє.

А також, 13.03.2019 року суддя Бобуйок І.А. на початку судового засідання, у відповідності до ч. 4 ст. 189 ЦПК України, запитував представника ОСОБА_1 - ОСОБА_24 про те чи довіряє він даному складу суду, на що останній відповів, що складу суду довіряє.

Керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, Декларацією прав дитини від 20 листопада 1956 року, Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст. 15, 16 Закону України «Про охорону дитинства», ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.ст. 141, 153, 157 Сімейного кодексу України, п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 12.06.2009 р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції», Постановою Пленуму Верховного Суду України № 3 від 15 травня 2006 року, «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів»,ст.ст. 4, 5, 10-13, 76-83, 263, 189 Цивільного процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (місце реєстрації: 0054 АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки - відмовити.

У задоволенні зустрічної заяви ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) до ОСОБА_1 (місце реєстрації: 0054 АДРЕСА_1 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області (місцезнаходження: Одеська область, смт Ширяєве, вул. Грушевського, 125) про визначення місця проживання дитини - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлений 25.04.2019 року.

СУДДЯ: І.А. Бобуйок