Дата документу 24.04.2019 Справа № 331/8965/15-ц
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/8965/15-ц
Провадження №22-ц/807/908/19
Головуючий в 1-й інстанції Мінасов В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року місто Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого, судді-доповідачаОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3,
секретарОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року, ухвалене в м. Запоріжжі у справі за позовом ОСОБА_5 до Національного заповідника «Хортиця», третя особа: генеральний директор Національного заповідника «Хортиця» ОСОБА_6 про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, компенсації вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Національного заповідника «Хортиця» (далі НЗ «Хортиця»), третя особа генеральний директор НЗ «Хотриця» ОСОБА_6, про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Вимоги обґрунтовував тим, що він перебував у трудових відносинах із НЗ «Хортиця».

Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 04 липня 2014 року його поновлено на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця».

15 вересня 2015 року він був попереджений про скорочення його посади, а 16 листопада 2015 року звільнений з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Вважав звільнення незаконним, оскільки роботодавець не отримав на це згоди профспілкової організації та не запропонував йому всіх наявних вакантних посад.

Просив визнати його звільнення згідно з наказом від 12 листопада 2015 року № 372-к незаконним, поновити його на посаді з оплатою праці за посадовим окладом головного інженера, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та грошову компенсацію моральної шкоди в розмірі 50 тис. грн.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 18 квітня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Доводами апеляційної скарги ОСОБА_5 є те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази про початок процедури скорочення штату в інженерно-господарському відділі та про реорганізацію підприємства. Станом на 01 липня 2015 року в штатному розписі вже була відсутня посада головного інженера, тобто ще до початку скорочення штату. Відповідач не звертався до профспілкового органу за згодою на його звільнення та не проводив із ним відповідних консультацій у тримісячний термін. Керівництво заповідника не пропонувало йому інших наявних посад. Крім того, суд не врахував, що він мав переважне право на залишення на роботі.

Відповідно до заперечень на апеляційну скаргу НЗ "Хортиця" в особі представника, просить апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 17 жовтня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано, позов ОСОБА_5 задоволено частково. Визнано звільнення ОСОБА_5 згідно з наказом від 12 листопада 2015 року № 372-к на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України незаконним. Поновлено ОСОБА_5 на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця». Стягнуто з НЗ «Хортиця» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 73 082 грн 65 коп. (сума без відрахування податків і зборів) та грошову компенсацію моральної шкоди в розмірі 500 грн. В іншій частині позову ОСОБА_5 відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 червня 2017 року рішення апеляційного суду Запорізької області від 17 жовтня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Направляючи справу на новий апеляційний розгляд, суд касаційної інстанції виходив із того, що не було належним чином досліджено дотримання підприємством вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо пропозиції працівнику інших наявних посад. Також апеляційний суд не зясував, чи надав згоду виборний орган первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору із ОСОБА_5 у порядку частини девятої статті 43 КЗпП України.

При новому апеляційному розгляді суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог трудового законодавства, зокрема, зазначив, що НЗ «Хортиця» запропонував йому посаду інженера І категорії інженерно-господарського відділу, від якої він відмовився. Крім того, суд вказав, що лист голови Всеукраїнської профспілки «Захист справедливості» від 29 березня 2016 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивача не є достатньо аргументованим і не містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Останнім рішенням Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 18 квітня 2016 року, у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

Постановою апеляційного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року залишено без змін рішення Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 18 квітня 2016 року.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 листопада 2018 року Касаційну скаргу ОСОБА_5 задоволено частково, постанову апеляційного суду Запорізької області від 22 грудня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд у вказаній постанові встановив та зазначив, що наказом відповідача НЗ «Хортиця» від 14 вересня 2015 року № 296-к позивача було попереджено про скорочення посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця». Станом на 14 вересня 2015 року та на 16 листопада 2015 року згідно зі штатним розкладом у відділах, де є технічні працівники або інженерні посади, наявними були такі вакансії: інженер І категорії інженерно-господарського відділу 1, прибиральниця службових приміщень 2, технік І категорії відділу музейних комунікацій 1, комірник 1, водій легкового автомобіля 1, робітник з благоустрою 4, водій автобуса 1.

Відповідно до кваліфікації та спеціальності ОСОБА_5 була запропонована лише посада інженера І категорії інженерно-господарського відділу, від якої він відмовився.

Зробивши висновок про те, що запропонувавши позивачеві лише одну вакантну посаду, роботодавець в повній мірі дотримався порядку, передбаченого частиною другою статті 40 та частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, апеляційний суд не звернув уваги на наявність інших вищезазначених посад, які могли бути йому запропоновані, не дослідив, чи міг ОСОБА_5 виконувати іншу роботу, у звязку з чим передчасно та необґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

За вимогами п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням вимог матеріального і процесуального права.

За ч. 1 ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Судами встановлено, про, що також зазначив Верховний суд у вказаній постанові, що наказом НЗ «Хортиця» від 01 березня 2011 року № 075/1к ОСОБА_5 поновлено на роботі з 23 червня 2009 року на посаді головного інженера інженерно-господарського відділу на підставі рішення апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2011 року.

Разом із тим його не було поновлено на посаді головного інженера через відсутність її в штатному розписі НЗ «Хортиця», затвердженого наказом Міністерства культури і туризму України від 07 лютого 2011 року № 39/0/16-11.

Наказом відповідача НЗ «Хортиця» від 14 вересня 2015 року № 296-к позивача було попереджено про скорочення посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця».

Станом на 14 вересня 2015 року та на 16 листопада 2015 року згідно зі штатним розкладом у відділах, де є технічні працівники або інженерні посади, наявними були такі вакансії: інженер І категорії інженерно-господарського відділу 1, прибиральниця службових приміщень 2, технік І категорії відділу музейних комунікацій 1, комірник 1, водій легкового автомобіля 1, робітник з благоустрою 4, водій автобуса 1.

15 вересня 2015 року під час ознайомлення із вказаним наказом ОСОБА_5 запропоновано посаду інженера 1 категорії інженерно-господарського відділу, від якої він відмовився, про що ним зроблено власноручний запис (т.с. 1 а.с. 10).

Наказом № 372-к від 12 листопада 2015 року ОСОБА_5 звільнено з посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» з 16 листопада 2015 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.с. 1 а.с. 9).

Позивач ОСОБА_5 у своєму позові наполягав, що його звільнення відповідачем НЗ «Хортиця» відбулось з порушенням вимог ст.49-2 КЗпП України, при цьому не через те, що йому не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві від однієї із яких він відмовився, а через порушення законодавства при поновленні його на роботі як головного інженера закладу. Оскільки його поновили на посаді не як головного інженера установи а як підлеглого, у якого є керівник відділу.

Однак, ознайомившись із наказом від 01 березня 2011 року, ОСОБА_5 в установленому законом порядку його не оскаржив, приступив до виконання своїх службових обовязків.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з вищезазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частина третя статті 49-2 КЗпП України).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40,частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обовязок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

На виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець повинен запропонувати працівнику роботу: 1) яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, а за відсутності такої будь-яку іншу; 2) яка існує на підприємстві у період з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

За висновками Верховного Суду України, що викладені у постановах № 6-40цс15 від 01 квітня 2015 року, № 6-491цс15 від 01 липня 2015 року, які є обовязковими для застосування загальними судами в силу вимог ст. 360-7 ЦПК України в редакції, чинній до 15.12.2017 року, оскільки обовязок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вже зазначено, станом на 14 вересня 2015 року та на 16 листопада 2015 року згідно з штатним розкладом у відділах, де є технічні працівники або інженерні посади, мались такі вакансії: інженер І категорії інженерно-господарського відділу 1, прибиральниця службових приміщень 2, технік І категорії відділу музейних комунікацій 1, комірник 1, водій легкового автомобіля 1, робітник з благоустрою 4, водій автобуса 1.

Відповідно до кваліфікації та спеціальності ОСОБА_5 запропоновано посаду інженера І категорії інженерно-господарського відділу, від якої він відмовився (т.с. 1 а.с. 147).

На виконання положень постанови Кабінету Міністрів України № 65 «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету» (т.с. 2 а.с. 53-67, 70), надісланого на підставі цієї постанови листа Міністерства культури від 14 травня 2015 року № 1519/15/13-15 (т.с. 2 а.с. 42), відповідачем НЗ «Хортиця» був сформований перелік вакантних посад, які можуть бути скорочені без нанесення значної шкоди діяльності підприємства (лист НЗ «Хортиця» від 20 травня 2015 року № 312). До вказаного переліку включено посади: прибиральниці службових приміщень 2, комірника 1, водія легкового автомобіля 1, робітника з благоустрою 4, водія автобуса 1.

Роботодавець послався на те, що зазначені посади не пропонувалися Васильєву О.М. у порядку ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки включені до переліку таких, що підлягають скороченню, за 04 місяці до скорочення посади позивача, та не можуть забезпечити його роботою, на що спрямована вимога ч. 2 ст. 40 КЗпП України. Що також узгоджується із висновками суду касаційної інстанції, викладеними у вищезазначеній ухвалі від 14 червня 2017 року у цій справі (т.с. 2 а.с. 186-188).

При цьому, як зазначив колегії суддів Запорізького апеляційного суду, представник відповідача, вказані посади на даний час є скороченими.

Представник ОСОБА_5 в судовому засіданні вказав, що ОСОБА_5 не може зазначити, на яку вакантну посаду на момент звільнення він би погодився, бо ці посади йому не пропонували, окрім тієї, з якою він не погодився. При цьому зазначив, що позиція ОСОБА_5 полягає у тому, що роботодавець створив штучні умови для звільнення, і намагався таким чином звільнив саме його. Наголошував на тому, що займав саме посаду головного інженера всієї установи, і що повинен її займати надалі.

Колегією суддів Запорізького апеляційного суду, на виконання вказівок касаційної інстанції, при новому розгляді витребувані у відповідача і оглянуті посадові (робочі) інструкції тих посад, які не були запропоновані ОСОБА_5

Так, відповідно до посадової інструкції техніка 1 категорії відділу музейних комунікацій НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. базова або неповна вища освіта відповідного напрямку підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст); п. 2.2. стаж роботи за професією техніка 11 категорії не менше 1 року.

Відповідно до особистого листка по обліку кадрів, в якому зазначено всі займані ОСОБА_5 посади з початку його трудової діяльності, у нього відсутній стаж роботи за професією техніка 11 категорії.

Таким чином він не міг займати вказану посаду.

Далі, відповідно до робочої інструкції водія автотранспортних засобів (автобуса) інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. повна загальна середня освіта; п. 2.2. відповідне посвідчення водія транспортного засобу, що дає право керування відповідними категоріями транспортних засобів («В», «С», «Д»); п. 2.3. досвід роботи керування відповідними транспортними засобами не менше 3 років.

Відповідно до особистого листка по обліку кадрів в якому зазначено всі займані ОСОБА_5 посади з початку його трудової діяльності, у нього відсутній стаж роботи з керування транспортними засобами та відсутні докази, щодо наявності права керування відповідними категоріями транспортних засобів категорій «С» та «Д».

Таким чином він не міг займати і вказану посаду.

Далі, відповідно до робочої інструкції водія автотранспортних засобів (легкового автомобіля) інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. повна загальна середня освіта; п. 2.2. відповідне посвідчення водія транспортного засобу, що дає право керування відповідними категоріями транспортних засобів («В», «С»); п. 2.3. досвід роботи керування відповідними транспортними засобами не менше 1 року.

Відповідно до особистого листка по обліку кадрів в якому зазначено всі займані ОСОБА_5 посади з початку його трудової діяльності, у нього відсутній стаж роботи з керування транспортними засобами та відсутні докази, щодо наявності права керування відповідними категоріями транспортних засобів категорії «С».

Таким чином він не міг займати і вказану посаду.

Далі, відповідно до посадової інструкції комірника інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві.

Матеріали справи не містять даних щодо наявності у позивача професійної підготовки на виробництві за спеціальністю комірник.

Таким чином він не міг займати і вказану посаду.

Далі, відповідно до посадової інструкції робітника з благоустрою інженерно господарського відділу НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. без вимог до освіти та стажу роботи.

Відповідно до посадової інструкції прибиральника службових приміщень інженерно - господарського відділу НЗ «Хортиця» кваліфікаційними вимогами для даної посади є: п. 2.1. без вимог до освіти та стажу роботи.

Таким чином лише дві останні посади, могли бути, що є припущенням, зайняті ОСОБА_5 у разі не тільки того, що йому б запропонували ці дві посади, а і головне щоб він погодився виконувати вказану роботу самої низької кваліфікації та заробітної плати, вважаючи себе за позовом другою особою після генерального директора. При цьому слід особливо наголосити на тому, що ОСОБА_5 відмовився письмово від запропонованої єдиної вакантної посади, яка відповідала його рівню досвіду, освіти та кваліфікації - інженера І категорії інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця».

При цьому колегія суддів також враховує, що всі зазначені посади, окрім техніка відділу музейних комунікацій, яку позивач не міг зайняти за кваліфікаційними вимогами, були наявні, як зазначено у інженерно - господарському відділі в якому до звільнення позивач працював головним інженером, і тому як керівних відділу не міг не знати про наявність вказаних вакантних посад.

Таким чином, як зазначив Верховний Суд у цій справі на виконання вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець повинен запропонувати працівнику роботу: 1) яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, а за відсутності такої будь-яку іншу; 2) яка існує на підприємстві у період з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Виходячи з аналізу вказаних посадових інструкцій, наявних, але не запропонованих позивачеві роботодавцем вакансій, колегія суддів зробила висновок, що роботодавець виконав вимоги законодавства і в цій частині, оскільки позивачеві була запропонована єдина вакансія, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, від якої він відмовився. Лише за відсутності такої посади, пропонується будь-яка інша робота. Однак як встановлено, була наявна посада, яку працівник міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду а всі інші встановлені вакансії не відповідали ні освіті, ні кваліфікації, ні досвіду ОСОБА_5

Окрім цього, як зазначено, всі не запропоновані позивачеві вакансії підлягали також скороченню і на даний час, з пояснень представника відповідача, відсутні на підприємстві.

При цьому колегія суддів зауважує, що представник ОСОБА_5 не зазначав про можливість роботи, його довірителя на жодній з вказаних посад, оскільки він вважав, що скорочення проведено штучно і він повинен працювати саме головним інженером всієї установи, в звязку з чим він і відмовився від вакансії інженера І категорії інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця».

Таким чином, на думку колегії суддів, роботодавець не допустив порушень які б стали підставою для задоволення позову в цій частині.

Судом першої інстанції було також правильно встановлено, і Верховним Судом у цій справ не спростовувалось, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, о. Хортиця. Її керівником є ОСОБА_7 (т.с. 1 а.с.75-78).

Наказом № 146-к від 11.07.2014 року ОСОБА_7 звільнено з посади в НЗ «Хортиця» (т.с. 1 а.с. 81).

Згідно з описом вкладення до цінного листа НЗ «Хортиця» надіслав ОСОБА_7 документи щодо вивільнення працівника (т.с. 1 а.с.82).

Наказом генерального директора НЗ «Хортиця» № 103-осн від 18.08.2015 року введені в дію змини в структурі НЗ «Хортиця». Розділом VII наказу не передбачена посада головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» (т.с. 1 а.с.83-85). Штатний розпис НЗ «Хортиця» з 01.07.2015 року затверджений наказом МК України № 562 (т.с. 1 а.с.138-146, 148).

З довідки без дати з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України вбачається, що керівником ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» є ОСОБА_8 (т.с. 1 а.с.97). Згідно зі свідоцтвом № 191 07.07.2012 року ВПС «Захист справедливості» зареєструвало ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» (т.с. 1 а.с. 98). Згідно із свідоцтвом № 33 04.07.2012 року Конфедерація вільних профспілок Запорізької області зареєструвала ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» (т.с. 1 а.с.98). Свідоцтво підписано представником ОСОБА_5 - ОСОБА_9

Головою Конфедерації вільних профспілок Запорізької області ОСОБА_9 ОСОБА_5 видано профспілковий білет ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» (т.с. 1 а.с.100).

19.10.2015 року ВПС «Захист справедливості» видало ОСОБА_9 доручення на представлення інтересів спілки на 3 роки (т.с. 1 а.с.110). Згідно з протоколом № 3 загальних зборів від 20.12.2012 року головою ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» обрано ОСОБА_8, секретарем Тимченка Д.О. (т.с. 1 а.с.112-113).

Листом від 29.03.2016 року голова ВПС «Захист справедливості» повідомив Жовтневому районному суду м. Запоріжжя у цій справі про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 (т.с. 1 а.с.122-127).

Згідно з протоколом № 10 загальних зборів від 15.12.2013 року ОСОБА_5 є членом ППО ВПС «Захист справедливості» (т.с. 1 а.с.130-135).

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

Ст. 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до п. 9 статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації приймає рішення про вимогу до роботодавця розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує цей Закон, законодавство про працю, ухиляється від участі у переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов'язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори;

Пунктами 6.1,6.5 статуту ВПС «Захист справедливості» передбачено, що статутними виборними органами профспілки є зїзд профспілки, центральна рада та ревізійна комісія. В період між зїздами профспілки повноваження вищих виборних органів профспілки здійснюють центральна рада та ревізійна комісія.

За ст. 252 КЗпП України передбачені гарантії для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів.

Судом першої інстанції також було правильно встановлено, що позивачем у цій справі у суді першої інстанції не було доведено, що він є головою профспілкової організації, або займав іншу посаду в виборному профспілковому органі. Більш того, в суді першої інстанції позивач пояснив, що головою його ніхто не обирав, він сам виконував ці обовязки.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги лист голови ВПС «Захист справедливості» від 29.03.2016 року як відмову виборного органу профспілкової організації, членом якої є ОСОБА_5, на звільнення, оскільки, відповідно до наведених положень законодавства та статуту ВПС «Захист справедливості», питання надання згоди на звільнення розглядає виборний орган спілки, а не її голова.

Звернувшись до ВПС «Захист справедливості» за згодою на звільнення працівника суд першої інстанції пропонував повідомити про прийняте рішення та надати копії відповідних документів (т.с. 1 а.с. 119).

Однак, ВПС «Захист справедливості» протокол засідання виборного органу суду першої інстанції не надала.

Відповідно до ч. 5 ст. 43 КЗпП України передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Виборний орган ВПС «Захист справедливості» у встановленому порядку та в передбачений Законом строк не повідомив суд першої інстанції про прийняте рішення. Тому, суд першої інстанції вірно вважав, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Згідно із правовою позицією, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 1 липня 2015 року у справі № 6-119цс15: «Відповідно до вимог статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України). Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Суд першої інстанції правильно вважав, що доводи листа від 29.03.2016 року голови ВПС «Захист справедливості» (т.с. 1 а.с. 122-128) про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 зводяться, в основному, до повторення доводів позову про звільнення ОСОБА_5 з особистих підстав та без згоди профспілки. Також повторюється твердження позову про те, що ОСОБА_5 займав посаду головного інженера НЗ «Хортиця» з посиланням, як позивача, так й голови ВПС «Захист справедливості» на наказ № 351-к від 29.07.2008 року, хоча такий документ суду першої інстанції не надавався.

Суд першої інстанції прийшов також до висновку, що лист від 29.03.2016 року голови ВПС «Захист справедливості» про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 не є достатньо аргументованим та не містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

При всіх вищевикладених обставинах, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при звільненні позивача ОСОБА_5 положення КЗпП України відповідачем порушені не були.

При цьому, доводи апеляційної скарги позивача Васильєва О.М. є такими, що не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а лише відображають позицію позивача, висловлену ним в його позові у цій справі, і якій суд попередньої інстанції надав належну оцінку.

Як зазначено в абз. 1 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (з наступними змінами та доповненнями) розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Скорочення посади позивача відбувалось у звязку з реорганізацією, матеріали справи не містять доказів, щодо спростування вказаного факту.

У відповідності до пп. 4.1, 8.2.8 Статуту, структура і штатний розклад заповідника визначаються його генеральним директором у межах доведеного в установленому порядку фонду заробітної плати та чисельності, і затверджується Органом управління майном. За положенням пункту 4.4 Статуту структура заповідника може змінюватись відповідно до потреб реалізації статутних завдань заповідника, плану організації території заповідника.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України № 65 «Про економію державних коштів та втрат бюджету» (т.с. 2 а.с. 53-67), Міністерством культури України спрямовано до Національного заповідника «Хортиця» листа від 14.05.2015р. (т.с. 2 а.с. 42) про те, що ним не здійснювалось у 2015 року заходів щодо упорядкування та оптимізації структури та про необхідність скорочення не менше ніж на 3 відсотки чисельності працівників, а листом від 24.07.2015 року (т.с. 2 а.с. 43-44) було звернуто увагу на те, щоб такі зміни відбувалось переважно за рахунок вакантних посад.

З огляду на вказані вимоги наказом № 562 від 03.08.2015р. Міністерства культури України, якому підпорядковується Національний заповідник «Хортиця», з 01 липня 2015р. затверджено новий штатний розклад заповідника, а Генеральному директору ОСОБА_10 наказано ввести його в дію з дотриманням вимог КЗпП України (т.с. 1 а.с. 148).

Новим штатним розписом змінено структуру підрозділів із зміною чисельності та назв посад - виключено одні та введено інші, зокрема, виключено посаду головного інженера інженерно-господарського відділу заповідника, про що попередньо складено техніко-економічне обґрунтування (т.с. 1 а.с. 138-146).

На цій підставі наказом № 103-осн від 18 серпня 2015 року (т.с. 1 а.с. 83-85) для підвищення ефективності організації діяльності НЗ «Хортиця» і на основі проведеного аналізу економічних і виробничих можливостей установи прийнято рішення внести зміни в організацію її виробництва і праці шляхом проведення змін в його структурі.

Відповідно до запропонованої схеми змін, загальна штатна чисельність працівників НЗ «Хортиця» не змінилась 162 одиниці. Проте сталися зміни в межах структурних підрозділів, зокрема, в апарат управління додано штатну одиницю інженера з охорони праці 1 категорії; в науково-дослідних відділах сталися зміни шляхом перетворення секторів на відповідні відділи, наприклад, сектор реставрації перетворено у відділ реставрації з введенням двох посад старших наукових співробітників, у відділ охорони памяток історії також введено штатні одиниці старших наукових співробітників; відділ охорони природи навпаки перетворено у сектор із зменшенням штатної чисельності на 1 одиницю. Тобто, з аналізу запропонованої схеми встановлено, що такі перетворення сталися майже у всіх відділах НЗ «Хотриця», а збільшення штатних одиниць в одних із них сталися за рахунок зменшення у інших з урахуванням нагальних потреб у одних спеціалістах та непотрібності інших (т.с. 1 а.с. 83-85).

Цією схемою підтверджуються доводи представника відповідача про те, що НЗ «Хортиця» з урахуванням збільшення потреби у історико-реставраційній роботі, змінив у бік збільшення саме штат працівників цього напрямку, який на тепер став більш потрібним, в той час як майже відсутні були протягом 4 років капітальні видатки, що передбачало скорочення саме штату інженерно-господарського відділу.

У звязку з цим інженерно-господарський відділ, у якому працював на посаді головного інженера позивач, зазнав наступних змін. Відділ до реорганізації мав у штатному розкладі 40 штатних одиниць, а після 34 (т.с.1 а.с. 84-85). При цьому, було вилучено такі посади як провідний інженер, головний інженер, інженер з охорони праці, а кількість посад інженера 1 категорії збільшилось на 1 одиницю, зменшились на 1 одиницю кількість посад водіїв, робітників з благоустрою, прибиральників службових приміщень, трактористів.

Таким чином, вказаним аналізом підтверджується, що у НЗ «Хортиця» відбулась реорганізація, але не через незаконну діяльність його адміністрації, як вважає позивач, а на підставі вищезазначених Наказів Міністерства культури, якими зобовязано змінити структуру установи та затверджено новий штатний розпис, а також зобовязано Генерального директора ОСОБА_6 ввести його в дію.

Наказом № 372-к від 12 листопада 2015 року ОСОБА_5 звільнено з посади головного інженера інженерно-господарського відділу НЗ «Хортиця» з 16 листопада 2015 року, у звязку з реорганізацією та скороченням посади головного інженера інженерно-господарського відділу, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у звязку з його відмовою від переводу на іншу посаду (т.с. 1 а.с. 9), що при вищевикладених та встановлених судом фактичних обставинах цієї справи відповідає вимогам закону.

ОСОБА_5 є членом виборного профспілкового органу, а тому до нього дійсно мають бути застосовані додаткові гарантії при звільненні, передбачені ч. 3 ст. 252 КЗпП України.

За змістом ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації ДП «АМПУ» без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог ст. 252 КЗпП України.

Звернення суду першої інстанції з питання про надання згоди на вивільнення ОСОБА_5 було спрямовано лише до вищого виборного органу профспілки.

Між тим, згоди виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору із ОСОБА_5 у порядку ч. 9 ст. 43 КЗпП України суд першої інстанції не запитував.

На виконання вимог ст. 252 КЗпП України, а також вказівок касаційного суду, викладених у цій справі у вищевказаній ухвалі від 14 червня 2017 року, при попередньому апеляційному розгляді цієї справи, апеляційним судом ухвалою від 22 серпня 2017 року було витребувано у виборного органу первинної профспілкової організації ПФО ВПС «Захист Справедливості» НЗ «Хортиця» згоду на розірвання трудового договору НЗ «Хортиця» із ОСОБА_5; копію цієї ухвали надіслати ПФО ВПС «Захист Справедливості» НЗ «Хортиця» (адреси: 69039 м. Запоріжжя вул. Володарського б. 30 та 69017 м. Запоріжжя о. Хортиця) для виконання, строк виконання цієї ухвали встановлено до 12 вересня 2017 року.

12 вересня 2017 року на виконання вищезазначеної ухвали апеляційного суду надійшов з адреси: 69039 м. Запоріжжя вул. Володарського б. 30 (за місцем проживання позивача) протокол № 1 від 11.09.2017 року розгляду профспілковим представником судового звернення на звільнення працівника у відповідності ч. 9 ст. 43 КЗпП за підписом профспілкового представника ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» ОСОБА_5 (т.с. 2 а.с. 215-222), за змістом якого було прийнято рішення про незаконність третього звільнення ОСОБА_5, а саме - відмовлено в праві звільнення ОСОБА_5 по скороченню штату у НЗ «Хортиця».

Однак, вказаний документ оцінюється критично, оскільки він складений особисто профспілковим представником ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» ОСОБА_5 (т.с. 2 а.с. 222), тобто заінтересованою особою, відносно самого себе - позивача ОСОБА_5 у цій справі.

Крім того, вищезазначений протокол № 1 від 11.09.2017 року одного профспілкового представника ППО ВПС «Захист справедливості» НЗ «Хортиця» ОСОБА_5 (т.с. 2 а.с. 215-222) не можна вважати рішенням профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору.

Відмова судом у задоволенні первісних позовних вимог позивача до відповідача у цій справі про визнання звільнення незаконним, була підставою для відмови судом у задоволенні похідних від них позовних вимог позивача до відповідача у цій справі (про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди).

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Також, Європейський суд з прав людини в рішеннях Sutyazhnik v. Russia від 29 липня 2009 року, Esertas v. Lithuania від 31 травня 2012 року зазначав, що у справах можуть бути обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, які б виправдовували відхилення від принципу правової визначеності. Тобто не потрібно скасовувати правильне по суті рішення суду лише заради правового пуризму.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги ОСОБА_5, як особи, яка подала апеляційну скаргу у цій справі, не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, постановлено з додержанням вимог ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 26 квітня 2019 року.

Судді: С. В. Кухар

ОСОБА_2

ОСОБА_3