Справа № 509/4470/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Козирського Є.С.,

при секретарі Сірман Г.В.,

за участю представника позивача - ОСОБА_14.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 - представника за законом в інтересах малолітніх дітей : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , до відповідачів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Служби у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідачів - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богданової Вікторії Миколаївної, про визнання договору іпотеки недійсним та скасування записів у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 - представник за законом в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулася з позовною заявою до відповідачів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Служби у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідачів - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богданової Вікторії Миколаївної про визнання Договору іпотеки нерухомого майна від 17 листопада 2015 року, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою Вікторією Миколаївною 17 листопада 2015 року та зареєстрованого в реєстрі під № 681 недійсним та скасування записів у Державному реєстру іпотек на нерухоме майно , зареєстрованого в реєстрі під № 681, у Єдиному реєстрі заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, зареєстрованого в реєстрі під №№ 682,683 ,684.

В обґрунтування свого позову зазначила, що вона з 2008 року перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_5 . У шлюбі у них народилося двоє дітей , у ІНФОРМАЦІЯ_1 син ОСОБА_2 , у ІНФОРМАЦІЯ_2 донька ОСОБА_3 і відповідно до закону позивачка є законним представником своїх дітей .

У ІНФОРМАЦІЯ_2 за спільні кошти позивачка з ОСОБА_5 побудували житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1, . Право власності було оформлено на ОСОБА_5 відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Таїровською селищною радою 18.04.2012 року. Побудований житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами складається з житлового будинку літ. "А3", загальною площею 1555,0 кв.м., житловою площею 134.7кв.м, прибудови літера "Б" загальною площею 33.66 кв.м з розташуванням на двох земельних ділянках площею 0,2513 га та площею 0,1764 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка ) кадастрові номери: НОМЕР_1 ; НОМЕР_1 .

З часу перебування у шлюбі позивачка , спільно зі своїми малолітніми дітьми володіла , проживала та користувалась зазначеними будинком , спорудами та земельними ділянками , оскільки вони належать їй , ОСОБА_5 та їх дітям на праві приватної власності у рівних доля на праві сумісної власності , що у подальшому знайшло своє підтвердження рішеннями судів.

17 листопада 2015 року без відома позивачки , малолітніх дітей та органів опіки та піклування між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (надалі - Відповідач 2) був укладений договір іпотеки житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1 , який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою Вікторією Миколаївною . Договір іпотеки було укладено в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_5 перед ОСОБА_4 за договором позики, який також було посвідчено 17 листопада 2015 року нотаріусом.

В подальшому протягом 2017 року передані в іпотеку належні позивачці та малолітнім дітям будинок та земельні ділянки , з порушенням вимог закону були перереєстровані на ОСОБА_4 шляхом оформлення права власності , про що свідчать записи у відповідних Державних реєстрах.

Після перереєстрації права власності позивачку з малолітніми дітьми представники ОСОБА_4 на територію домоволодіння не допускають , у житловому будинку ними замінені замки і там проживають невідомі люди, належні дітям та позивачці речі ними були виставлені на вулицю. За таких обставин її та малолітніх дітей приютили знайомі. Ці події негативно вплинули на фізичний та моральний стан дітей . Молодша донька перестала ходити у дитячий садок «Весела веселка» , який був розташований поблизу нашого будинку проживання. На даний час позивачка з дітьми вимушено проживає у м . Одесі в орендованій квартирі, де для дітей не має належних умов для повноцінного розвитку.

Позивачка вважає , що на момент укладення правочину щодо розпорядження спільним майном не були додержані необхідні для цього вимоги законодавства, а наявні докази свідчать, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам двох малолітніх дітей, суттєво звужує обсяг існуючих майнових прав дітей, порушує охоронювані законом інтереси дітей, суттєво зменшує і обмежує їх права та інтереси щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження прав дітей на житло,оскільки переданий в іпотеку будинок є єдиним місцем проживання малолітніх дітей.

Враховуючи те, що передача нерухомості в іпотеку відбулася з порушенням вимог закону , без передньої згоди органу опіки та піклування, вважає , що оспорюваний договір іпотеки не відповідає вимогам закону і підлягає визнанню недійсним, як такий, що порушує майнові права малолітніх дітей, у зв`язку з чим записи у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки також підлягають скасуванню.

02 жовтня 2018 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області відкрито провадження у справі.

В судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити.

Відповідач ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, надав до суду відзив на позовну заяву в якому повідомив , що з часу перебування у шлюбі з позивачкою вони та їх малолітні діти спільно володіли , проживали та користувались будинком , спорудами та земельними ділянками , оскільки вони належать йому , позивачці та їх спільним дітям на праві приватної власності у рівних доля на праві сумісної власності.

В силу непростих життєвих причин, без повідомлення дружини та дітей, 17 листопада 2015 року між ним та ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1 , який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою Вікторією Миколаївною . Договір іпотеки було укладено в забезпечення виконання ним зобов`язань перед ОСОБА_4 за договором позики, який також було посвідчено 17 листопада 2015 року нотаріусом.

При укладенні іпотечного договору він не приховував від ОСОБА_4 та нотаріуса , що є батьком малолітніх дітей, які проживають у будинку , який є єдиним місцем проживання сімї .

Відповідно під час укладання договору ОСОБА_4 достовірно знав про наявність у нього двох малолітніх дітей , їх проживання у вказаному вище будинку , користування будинком та іншими спорудами і земельними ділянками , оскільки певні перемовини між ними та за участі інших осіб - представників ОСОБА_4 проходили як поблизу спірного домоволодіння так і на його території і відповідно ОСОБА_4 та його представники бачили позивачку та дітей на території та у будинку. Крім того, відповідач , у ході укладання договорів надав нотаріусу свій паспорт громадянина України , в якому є данні про наявність у нього двох малолітніх дітей. Про те , що на укладання договору потрібна згода органу опіки та піклування Овідіопольської РДА він не знав , а нотаріус та ОСОБА_4 . йому про це не повідомили. Сама процедура укладання договорів проходила у вечірній час і фактично текст самих договорів не читав , а лише підписав.

З позовом ОСОБА_1 - представника за законом в інтересах малолітніх дітей - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання недійсним Договору іпотеки нерухомого майна, укладеного між ОСОБА_4 та ним , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 17.11.2015 р. та зареєстрованого в реєстрі під № 681 він погоджується.

Відповідач ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про дату час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином. В судове засідання, призначене на 26.10.2018 року з`явився представник відповідача ОСОБА_5. ОСОБА_6 , зазначив, що тільки 24.10.18р. отримали копію позовної заяви та просив відкласти розгляд справи та надати час на підготовку правової позиції. В судове засідання, призначене на 21.12.18р. відповідач ОСОБА_4 не з`явився, його представник ОСОБА_10 надав суду клопотання, в якому просив відкласти розгляд справи, у зв`язку із прийняттям участі у слідчих діях у кримінальному провадженні. В судові засіданні, призначені на 11.01.19, 14.02.19, 15.03.19 та 12.04.19 ОСОБА_4 . та його представник не з`явилися, були повідомлені належним чином.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богданова В.М. в судове засідання не з`явилася, про дату час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином.

Третя особа служба у справах дітей в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином. Також 11.01.2019 року надала суду лист, в якому зазначено, що для укладення вищевказаного договору необхідно було звернутися до органу опіки та піклування Овідіопольської районної державної адміністрації, оскільки дозвіл на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається у разі гарантування збереження її права на житло і оформлюється рішенням районної, районної у містах Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної в місті ради, витяг з якого заявникам видає служба у справах дітей

У відповідності зі ст.13 ЦПК України суд розглядає справу в межах заявлених вимог на підставі представлених доказів.

Судом встановлено та перевірено доказами наступні фактичні обставини справи..

17 листопада 2015 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1 , що складається з житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами літ. "А3", загальною площею 1555,0 кв.м., житловою площею 134.7кв.м, прибудови літера "Б" загальною площею 33.66 кв.м з розташуванням на двох земельних ділянках площею 0,2513 га та площею 0,1764 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) кадастрові номери: НОМЕР_1 ; НОМЕР_1 ., який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою Вікторією Миколаївною . Договір іпотеки було укладено в забезпечення виконання ним зобов`язань перед ОСОБА_4 за договором позики, який також було посвідчено 17 листопада 2015 року нотаріусом.

Ці обставини визнані сторонами, а тому не підлягають доказуванню.

Згідно до ч.2 ст.177 СК України (в редакції, яка діяла на момент укладання договору іпотеки) встановлено, що батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти такі правочини щодо її майнових прав: укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державної реєстрації.

Відповідно до ч.7 ст.7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України. Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Ст.16 Конвенції ООН «Про права дитини», ратифікована Постановою Верховної Ради України за № 789-ХІ від 27 лютого 1991 року передбачає, що жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання. Згідно ч.3 ст.18 Закону України «Про охорону дитинства», органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла. Відповідно до ч.3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства», батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання. Відповідно до ч.3 ст.177 Сімейного кодексу України, батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки і піклування здійснювати наступні операції щодо його майнових прав: укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню, і (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо розділу або обміну житлового будинку, квартири, застави(іпотеки).

Таким чином, однією з операцій, які не можуть здійснювати батьки або замінюючі їх особи без дозволу органів опіки і піклування, відповідно до ст.177 Сімейного кодексу України, ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» є укладення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню, або державній реєстрації. Відповідно ч.2 ст.18 Закону України «Про охорону дитинства», визначено, що діти - члени сім`ї власника житлового приміщення - мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником.

Відповідно до ст.156 ЖК України члени сім`ї власника житлового буднику (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються житловим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири).

Згідно ст.176 СК України батьки зобов`язані передати у користування дитини майно, яке має забезпечити її виховання та розвиток. Права батьків та дітей на користування житлом, яке є власністю когось із них, встановлюються законом.

Зокрема, ст.405 ЦК України, визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

За нормою ч.3 ст.29 ЦК України, місцем мешкання дітей до 14 років є місце мешкання того з батьків, з яким такі діти проживають. А так само в ч.1 ст.29 ЦК вказано, що місцем проживання вважається квартира та інше, де фізична особа постійно, переважно або тимчасово проживає, та має можливість мати декілька місць проживання.

Крім того, згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про свободу переміщення і вільний вибір місця мешкання на Україні», реєстрація місця мешкання фізичної особи не може бути підставою обмеження реалізації прав і свобод такої фізичної особи. Ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» встановлено, що держава охороняє і захищає права і інтереси дітей при здійснені операцій щодо нерухомого майна. Неприпустимо зменшення або обмеження прав і інтересів дітей, що охороняються законом, при здійсненні будь яких операцій щодо житлових приміщень. Для здійснення будь яких операцій щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідна попередня згода органів опіки і піклування.

Згідно правової позиції яка висловлена у постанові Верховного Суду України від 12 квітня 2017 року у справі 757/5273/16-ц слідує , що вирішуючи категорію справ за позовами в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки, обґрунтованими порушенням ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» судам необхідно в кожному конкретному випадку:

1) перевіряти на момент укладення оспорюваного договору наявність у дитини права користування житловим приміщенням, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (наприклад, довідка про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначено й дитину) або на законі (стаття 29 ЦК України); за відсутності реєстрації дитини в спірному приміщенні на момент укладення оспорюваного договору з`ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання;

2) ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло - предмет іпотеки при укладенні оспорюваних договорів;

3) з`ясовувати, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки.

Згідно зі ст.405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом.

Відповідно до ч.3 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Наявні докази свідчать, що з часу народження малолітні діти ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проживають у житловому будинку НОМЕР_5 за адресою: АДРЕСА_1 , який є єдиним їх місцем проживання. Зазначені обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими матеріалами: копії паспорта відповідача ОСОБА_5 , долученого до відзиву, встановлено, що він зареєстрований за вказаною адресою, а в особливих відмітках паспорту вказані його неповнолітні діти.

Відповідно до ч.7 ст.7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У відповідності до ч.2 ст.3 Сімейного кодексу України, сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Згідно з положеннями ч.ч.3,4 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Доказів про інше місце проживання малолітніх дітей на момент укладення договору іпотеки, у судовому засіданні надано не було.

Щодо добросовісності поведінки іпотекодавців щодо надання документів про права дітей на житло - предмет іпотеки при укладенні оспорюваних договорів, то згідно правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-1024цс16, власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій. Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші передбачені законодавством наслідки, які застосовуються органами опіки та піклування.

При укладенні іпотечного договору ОСОБА_5 не приховував від ОСОБА_4 , що він є батьком малолітніх дітей, які проживають у будинку , який передано в іпотеку на забезпечення належного виконання зобов`язань за договором.

Відповідно під час укладення оспорюваного договору ОСОБА_4 достовірно знав про наявність у ОСОБА_5 двох малолітніх дітей , їх проживання у вказаному вище будинку, користування будинком та іншими спорудами і земельними ділянками.

Як наслідок , ОСОБА_4 , будучи обізнаним щодо права власності дітей на передані в іпотеку об`єкти , відсутності згоди органу опіки та піклування на укладання правочину , при укладанні договору іпотеки взяв на себе всі ризики , у т.ч. щодо визнання зазначеного договору іпотеки недійсним.

Нотаріус , при укладанні зазначеного договору, не пересвідчилася у тому, що у будинку , який передається в іпотеку , проживають малолітні діти, та не отримала відповідну інформацію (згоду ) від органу опіки та піклування та інших органів на укладення договору іпотеки.

Згідно ж з підпунктом 3.1 пункту 3 глави 1 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, у редакції, чинній на час укладення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 договору іпотеки спірного житлового будинку, у разі укладення правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договорів щодо поділу, обміну житлового будинку, квартири за участю малолітніх осіб, а також осіб, над якими встановлено опіку або піклування, нотаріус зобов`язана перевірити наявність дозволу органу опіки та піклування на укладення таких правочинів.

Оскільки згідно зі статтею 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону, нотаріуси для встановлення факту користування нерухомим майном витребовують довідку про реєстрацію місця проживання або місця перебування дитини за адресою майна, що відчужується або заставляється, видану житлово-експлуатаційною організацією або іншим відповідним уповноваженим органом з питань реєстрації.

Той факт , що малолітні діти були зареєстровані за іншою адресою жодним чином не впливає на їх житлові права , оскільки статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або відсутність такого не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами, або підставою для їх обмеження.

За змістом зазначених норм матеріального права, у разі встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, є місце їх проживання, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама собою не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання.

У відповідності до ст. ст. 368, 369 ЦК України спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю, а співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються майном спільно, розпорядження таким майном можливе за умови згоди всіх співвласників. Відповідно , згода органів опіки та піклування необхідна та потрібна у всіх у випадках, якщо дитина є власником (співвласником), або має право на користування жилим приміщенням, що відчужується або передається в іпотеку.

За наявною інформацією Служби у справах дітей Овідіопольської РДА будь-які особи , у т.ч. Відповідачі та нотаріус, до органів опіки та піклування з питання укладення договорів , зокрема передачу будинку в іпотеку , відчуження будинку моїх дітей не звертались та Службою дозвіл на вчинення таких правочинів не надавався.

Верховний суд України у постанові № 6-1622цс15 від 7 жовтня 2015 року сформулював правову позицію сутність якої полягає в наступному : якщо третя особа - контрагент за договором іпотеки , діяв недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю , в нашому випадку - дітям , на праві спільної сумісної власності, то не отримання на укладення договору згоди на це другого з подружжя , в нашому випадку також дітей та органів опіки та піклування відповідно до приписів закону , є безумовною підставою для визнання договору іпотеки недійсним.

Доказів, які б вказували , що іпотекодавець, укладаючи договір іпотеки, надав неправдиві відомості про те, що в спірному будинку не проживають неповнолітні діти та позивачка , у судовому засіданні не надано.

Верховний суд у постанові від 3 травня 2018 року у справі № 639/7335/15-ц зазначив , що приписи частини четвертої статті 65 СК України свідчать, що той з подружжя, хто не брав безпосередньо участі в укладенні договору, стає зобов`язаною стороною (боржником), за наявності двох умов: 1) договір укладено другим із подружжя в інтересах сім`ї; 2) майно, одержане за договором, використане в інтересах сім`ї. Тільки поєднання вказаних умов дозволяє кваліфікувати другого з подружжя як зобов`язану особу (боржника).

Доказів, які б вказували , що відповідач ОСОБА_5 , укладаючи договори займу та іпотеки, отримані грошові кошти використав в інтересах малолітніх дітей та позивачки, у судовому засіданні не надано.

Щодо з`ясування, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки то відповідно до ст.3 Конвенції «Про права дитини», схваленої резолюцією 44-сесії Генеральної Асамблеї ООН 44/25 від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-ХІІ, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Згідно зі ст.405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Аналогічну норму містить ч.2 ст.18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. У відповідності до ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», неприпустимо зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей при вчиненні будь-яких правочинів стосовно жилих приміщень.

Таким чином , викладені вище обставини свідчать , що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам малолітніх дітей: суттєво звужує обсяг існуючих майнових прав дітей , порушує охоронювані законом інтереси дітей , суттєво зменшує і обмежує їх права та інтереси щодо жилого приміщення та земельних ділянок , порушує гарантії збереження прав дітей на житло.

Тобто, укладення іпотечного договору без згоди органу опіки та піклування, та наступне стягнення на предмет іпотеки призвело до фактичного порушення прав і охоронюваних законом інтересів дітей, що згідно ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» неприпустимо.

Суд також ураховує, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право особи на повагу до житла (рішення ЄСПЛ у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства» від 13 травня 2003 року, «Кривіцька та Кривіцький проти України» від 02 грудня 2010 року). Крім того, втручання у право на повагу до житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві», інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною метою (рішення ЄСПЛ у справі «Зехентнер проти Австрії», 2009 року, пункт 56).

За таких обставин передача нерухомості в іпотеку відбулася всупереч вимогам статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» без попередньої згоди органу опіки та піклування, спірний договір іпотеки не відповідає вимогам статті 203 ЦК України, а тому на підставі статті 215 ЦК України він підлягає визнанню недійсним як такий, що порушує майнові права малолітньої дитини.

Відповідно до ч.2 ст.26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. Отже, рішення суду про скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав вже є підставою для внесення запису про скасування державної реєстрації таких прав.

У разі визнання договору іпотеки недійсним, підлягають скасуванню й записи у державному реєстрі, які були внесені на підставі недійсного договору.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, спірний договір - визнанню недійсним, записи в реєстрах та заборони по спірному договору - скасуванню.

Керуючисьст.ст. 3-7,10-13,18,11,76-83,95,133,141,174,213,228,229,241-246, 258, 259, 263-268, 272, 273 ЦПК України , ст.ст. 7, 176, 177 СК України, ст.ст. 29, 368, 369, 405 ЦК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 - представника за законом в інтересах малолітніх дітей : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , до відповідачів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Служби у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідачів - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богданової Вікторії Миколаївної, про визнання договору іпотеки недійсним та скасування записів у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки, - задовольнити.

Визнати недійсним Договір іпотеки нерухомого майна, укладений 17.11.2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою В.М. 17.11.2015 року за реєстровим №681, скасувати записи у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки.

Стягнути з ОСОБА_4 , ІПН: НОМЕР_2 , ОСОБА_5 , ІПН: НОМЕР_3 солідарно на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_4 ), в якості відшкодування судових витрат 704,80 гривень.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 19.04.2019 р.

Суддя: Є. С. Козирський