Головуючий суду 1 інстанції - Фастовець В.М.
Доповідач -Суддя доповідач: Луганська В.М.
Справа № 415/2835/17
Провадження № 22-ц/810/25/19
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Луганської В.М.

суддів: Коновалової В.А., Коротенка Є.В.

за участю секретаря: Перишкіна Т.М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Приватне акціонерне товариство «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія»

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_2, в інтересах якого діє представник ОСОБА_3

на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 20 листопада 2018 року ухваленого у складі судді Фастовця В.М.

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» про визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

У травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеними вимогами в обґрунтування яких вказав, що з 10 січня 2008 року працював в Приватному акціонерному товаристві «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» (далі ПрАТ «ЛИНІК»), протягом останнього року на посаді ведучого інженера з комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання та трубопровідної арматури відділу комплектації. 19 квітня 2017 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку зі скороченням штату та чисельності працівників. Вважає, що його звільнення проведено із порушенням. 26 січня 2017 року наказом № 143- ЛС від 26.01.2017 року позивача було попереджено про майбутнє скорочення штату. Згідно виписки з протоколу профспілкового комітету ПрАТ «ЛИНІК» № 40 від 11 квітня 2017 року було надано згоду на звільнення позивача з займаної посади. Відповідачем не було враховано, що стаж роботи позивача становив більше 9 років, на утриманні позивача перебувала неповнолітня дитина та дружина, яка є безробітньою, а також посилався на те, що згідно посадових інструкцій ведучого інженера та інженерів 1 та 2 категорії задачі та обов'язки є однаковими та не відрізняються за своїм змістом. Вважає, що у нього було переважне право на залишені на роботі, чого відповідач не врахував. Крім того, позивач посилається на те, що відповідно до списку вакансій станом на 11.04.2017 року він надав згоду на переведення його на запропоновані посади, однак йому було відмовлено у зв'язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам. Вважає, що у зв'язку з неправомірним звільненням діями відповідача спричинено йому моральну шкоду.

У зв'язку з викладеним просив суд визнати недійсним наказ ПрАТ «ЛИНІК» № 0720-ЛС від 19 квітня 2017 року про звільнення позивача з посади ведучого інженера з комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання та трубопровідної арматури відділу комплектації; зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_2 на посаді ведучого інженера з комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання та трубопровідної арматури відділу комплектації з моменту звільнення; зобов'язати відповідача внести до трудової книжки позивача про визнання запису про звільнення недійсним; зобов'язати відповідача нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 квітня 2017 року по день винесення судом рішення; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 20 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду, вважає що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтувана тим, що суд першої інстанції невірно дійшов висновку щодо відсутності у відповідача аналогічних за назвою посад та зазначив, що у відповідача разом із посадою провідного інженера з комплектації обладнання існували аналогічні посади інженерів 1-ї та 2-ї категорій, які відповідно до посадових інструкцій виконували роботу, яка була аналогічною до частини повноважень позивача. Позивач мав переважне право на залишення на роботі.

Скаржник посилається на те, що відповідачем було порушено вимоги законодавства щодо дотримання процедури звільнення в частині пропозицій вакансій на підприємстві, а також обов'язку роботодавця перевести працівника, що вивільняється за його згодою на наявні вакансії. Позивачем було наданого згоду на переведення на вакансії, які було запропоновані відповідачем 11.04.2017 року. Суд першої інстанції помилково взяв до уваги пояснення представника відповідача про те, що зазначені вакансії було включено в перелік вакансій помилково, оскільки відповідно до наказу від 11.04.2017 року № 105 на посаду начальника відділу комплектації матеріально технічного забезпечення і транспорту було прийнято ОСОБА_4 і наказом від 11.04.2017 року № 27-17 ОСОБА_4 з 12.04.2017 року було призначено на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення за сумісництвом строком на 3 місяці на 0, 25 ставки. Позивачеві 11.04.2017 року було запропоновано перелік вакансій за підписом уповноваженої особи відповідача, відповідно до якого наявні були вакансії начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення і транспорту та начальника відділу матеріально-технічного забезпечення і позивач дав згоду на переведення на обидві вакансії, однак його не було переведено натомість на ці посади призначену іншу особу. Скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 20 листопада 2018 року та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «ЛИНІК» зазначило, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам закону і підстав для його скасування не має. Посилання позивача на порушення ст.42 КЗпП України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні. Посади інженера 1 та 2 категорії відрізняються від посади провідного інженера, яку займав ОСОБА_2 за кваліфікаційними вимогами до них, є різними, що не давало права для порівняння його з такими особами і мало б своїм наслідком порушення прав таких працівників, посади яких скороченню не підлягали.

У відповідності до ст.49-2 КЗпП України ОСОБА_2 була запропонована наявна робота, всі вакантні посади, що були у штатному розписі на зайняття яких може претендувати позивач. Перелік вакантних посад надавався ОСОБА_2 неодноразово. Відсутні норми, які б закріплювали переважне право працівників, які потрапили під скорочення, над тими які працюють у товаристві, їх права рівні, тому на посади начальника відділу комплектації та начальника відділу матеріально-технічного забезпечення було переведено працівника, який раніше подав заяву, вже був погоджений та перебував у кадровому резерві. ОСОБА_2 порівняно з ОСОБА_4 таких переваг не мав. ОСОБА_4 є особою, яка отримала згоду на зайняття керівної посади, його заява про працевлаштування на спірні посади була подана раніше, то за фактичних обставин власник реалізував його такі заяви у відповідності з черговістю звернень і загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі до 11 квітня 2017 року включно. У зв'язку з викладеним просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник ПрАТ «ЛИНІК» апеляційну скаргу не визнав, вважає, що рішення суду ухвалено відповідно до вимог закону і відсутні підстави для його скасування.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

При апеляційному розгляді вказаної цивільної справи колегія суддів приймає до уваги положення частин 1 та 2 статті 367 Цивільного процесуального кодексу України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відмовляючи у задоволенні заявлених вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що ним були встановлені наступні обставини: з 10 січня 2008 р. позивач перебував у трудових правовідносинах з приватним акціонерним товариством «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія».

19 квітня 2017 р. наказом № 0720-лс позивача від 19 квітня 2017 р. було звільнено з посади ведучого інженера по комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання і трубопровідної арматури відділу комплектації у зв'язку зі скороченням штату і чисельності працівників за статтею 40 п. 1 КЗпП України.

Наказом № 06/9 від 01 березня 2012 р. генерального директора відповідача було призупинено виробництво продуктів нафтопереробки. Наказом № 2024 від 28 грудня 2016 року відповідачем було прийнято рішення про скорочення чисельності персоналу на 50 одиниць згідно додатку. Згідно додатку посада позивача підлягала скороченню.

30 січня 2017 року позивача було попереджено про наступне вивільнення у зв'язку з скороченням штатів та був ознайомлений з наявними на цей день вакансіями, у т.ч. з вільною вакансією начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення. Від підпису про свою згоду або відмову від згоди на переведення на вільну посаду позитвач відмовився.

27 березня 2017 року до профспілки ПрАТ «ЛИНІК» було внесене подання № 611 на звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

З витягу з протоколу № 40 від 11 квітня 2017 року засідання профспілки ПрАТ «ЛИНІК» вбачається, що на ньому була дана згода на звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, позивач приймав участь у засіданні.

11 квітня 2017 року позивача було ознайомлено з переліком вільних вакансій перед звільненням станом на цей день та позивач дав згоду на переведення на посаду начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення і транспорту або начальника відділу матеріально-технічного забезпечення.

На підставі заяв від 05 квітня 2017 р. наказом №105 від 11 квітня 2017 р. на посаду начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення і транспорту був переведений ОСОБА_4, та наказом №27-17 С від 11 квітня 2017 р. з 12 квітня 2017 року ОСОБА_4 був призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення за сумісництвом строком на 3 місяці на 0,25 ставки.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вакантні посади начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення і транспорту та начальника відділу матеріально-технічного забезпечення у переліку вільних вакансій станом на 11 квітня 2017 року були зазначені помилково, оскільки вказані посади були заповнені.

Актом від 12 квітня 2017 р. зафіксована відмова позивача від підпису про ознайомлення з переліком вільних вакансій станом на 12 квітня 2017року. Згідно переліку вакантних посад станом на 12 квітня 2017 року вакантні посади начальника відділу комплектації матеріально-технічного забезпечення і транспорту та начальника відділу матеріально-технічного забезпечення відсутні. 19 квітня 2017 р. позивачу після ознайомлення з переліком вільних вакансій на цю дату було видане направлення на працевлаштування на вакантну посаду заступника генерального директора з матеріально-технічного забезпечення і транспорту, на яку він не був прийнятий внаслідок невідповідності кваліфікаційним вимогам. Актом від 19 квітня 2017 р. зафіксована відмова позивача від підпису про повторне ознайомлення з переліком вільних вакансій.

Суд першої інстанції погодився із запереченнями представника відповідача, що переважне право може мати місце лише у випадку скорочення штату чи чисельності однакових посад, чого на підприємстві-відповідачі не було. Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем були дотримані всі вимоги законодавства щодо звільнення позивача під час скорочення штату та чисельності працівників, а тому заявлені вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Колегія суддів судової палати погоджується з висновком суду першої інстанції в частині необґрунтованого посилання позивача на те, що при звільненні порушено його право, оскільки він мав переважне право на залишення на роботі. Судом вірно встановлено, що скороченню підлягала посада провідного інженера, яку обіймав ОСОБА_2 Переважне право може мати місце лише у випадку скорочення штату та чисельності однакових посад, чого на підприємстві не було.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду, що відповідачем були дотримані всі вимоги законодавства щодо звільнення позивача під час скорочення штату та чисельності працівників. Колегія суддів судової палати вважає, що такий висновок суду не відповідає встановленим по справі обставинам, виходячи з наступного.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках зміни в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, від 01 липня 2015 року № 6-491цс15, постанові Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі №161/9976/16-ц.

В судовому засіданні встановлено, що позивач з 10.01. 2008 року по 19.04.2017 року перебував у трудових відносинах з ПрАТ «ЛИНІК».

З 12.01.2016 року працював на посаді ведучого інженера з комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання та трубопровідної арматури відділу комплектації.

Наказом № 0720-лс від 19 квітня 2017 року позивача звільнено з посади ведучого інженера по комплектації обладнання групи технологічного, насосно-компресорного, енергетичного обладнання і трубопровідної арматури відділу комплектації у зв'язку зі скороченням штату і чисельності працівників за статтею 40 п. 1 КЗпП України.

Наказом генерального директора ПрАТ «ЛИНІК» від 28 грудня 2016 року № 2024 прийнято рішення про зміни організаційної структури на підприємстві. Згідно казаного наказу підлягає скороченню чисельність працівників ПрАТ «ЛИНИК» на 50 штатних одиниць з 13 квітня 2017 року (т.с.1 а.с.64-67). Згідно додатку до наказу №2024 посада, яку обіймав позивач підлягала скороченню.

30 січня 2017 року позивач був попереджений про наступне вивільнення у зв'язку з скороченням штатів. Цього ж дня позивача було ознайомлено з наявними вакансіями, що підтверджується письмовими доказами (т.с 1 а.с. 87, 88-91).

Від підпису про свою згоду або відмову від згоди на переведення на вільну посаду відмовився.

27 березня 2017 року до профспілки ПрАТ «ЛИНІК» було внесене подання № 611 на звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

З витягу з протоколу №40 від 11 квітня 2017 р. засідання профспілкового комітету ПрАТ «ЛИНІК» вбачається, що профспілковим комітетом дана згода на звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (т.с.1 а.с.82-83).

11 квітня 2017 року позивача було ознайомлено зі списком вакансій станом на 11 квітня 2017 року. Після ознайомлення з вакансіями, позивач дав згоду на переведення його на посаду начальника матеріально-технічного забезпечення і транспорту, начальника відділу матеріально-технічного забезпечення (т.с.1 а.с.11-13).

Із списку вакансій станом на 11 квітня 2017 року вбачається, що у розділі «Матеріально - технічне забезпечення і транспорт» наявні вакансії: начальника відділу МТО, начальник відділу комплектації зазначено тимчасовий перевід.

12 квітня 2017 року позивача було ознайомлено з переліком вакансій станом на 12 квітня 2017 року. У списку вакансій станом на 12 квітня 2017 року відсутні вакансії начальника відділу матеріально-технічного забезпечення і транспорту та начальника відділу матеріально-технічного забезпечення.

Згідно акту від 14 квітня 2017 року ОСОБА_2 був ознайомлений зі списком вакансій станом на 12 квітня 2017 року, відмовився письмову відобразити відмову чи згоду на перевід на пропоновані вакансії.

19 квітня 2017 року відповідача було ознайомлено з переліком вакансій і позивач дав згоду на переведення його на посаду заступника генерального директора по матеріально-технічному забезпеченню і транспорту (т.с.1 а.с.110-113).

19 квітня 2017 року позивачу відповідачем (відділом кадрів) було видано направлення з питання працевлаштування на посаду заступника генерального директора по матеріально-технічному забезпеченню і транспорту. За результатами співбесіди уповноваженою особою відповідача прийнято рішення, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам (.т.с.1 а.с.9), після чого позивача було звільнено.

В судовому засіданні встановлено, що станом на 05 квітня 2017 року у відповідача була вакантна посада начальника відділу матеріально-технічного забезпечення і транспорту на яку наказом від 11.04.2017 року № 105 було переведено провідного економіста з матеріально - технічного забезпечення ОСОБА_4 строком на три місяці згідно його заяви від 05 квітня 2017 року, що підтверджується письмовими доказами (т.с.2 а.с.22, 23) і не заперечується сторонами.

Згідно наказів від 18 червня 2016 року № 1112, від 21 лютого 2017 року № 342-ЛС ОСОБА_4 тимчасово до заповнення вакансії начальника відділу комплектації був переведений на цю посаду, його кандидатура на посаду начальника відділу комплектації була на погоджені з 2016 року.

З наданого представником відповідача заключення по кандидату на вакантну посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення від 09 лютого 2017 року вбачається, що у відповідача з 09 лютого 2017 року з'явилася вакантна посада начальника відділу матеріально -технічного забезпечення (т.с.2 а.с.197-198).

Претендентами на заняття вказаної вакантної посади розглядалися ОСОБА_4 та ОСОБА_2 Посада економіста з матеріально-технічного забезпечення, яку займав ОСОБА_4 скороченню не підлягала.

Посада начальника відділу матеріально -технічного забезпечення була вакантна з 09 лютого 2017 року.

ОСОБА_2 11.04.2017 року дав згоду на переведення на посаду начальника відділу матеріально -технічного забезпечення.

Однак ОСОБА_2 на цю посаду не було переведено, а на цю посаду наказом від 11 квітня 2017 року № 27-17С з 12.04.2017 року строком на три місяці за сумісництвом на 0, 25 ставки було прийнято ОСОБА_4

У зв'язку з переведенням ОСОБА_4 на посаду начальника відділу матеріально - технічного забезпечення звільнилася посада економіста з матеріально - технічного забезпечення, яку займав ОСОБА_4 Вакантна посада економіста не була запропонована позивачу, а на цю посаду було тимчасово переведено комірника, що підтверджується наказом від 11 квітня 2017 року №106 (т.с.2 а.с.37, 36 «а»). Ці обставини представником відповідача не спростовані.

Посилання представника відповідача на те, що вказана посада ОСОБА_2 не пропонувалася тому, що позивач не мав достатньої кваліфікації і на цю посаду було переведеного більш кваліфікованого працівника не заслуговують на увагу, оскільки відповідач зобов'язаний був запропонувати працівникові, який підлягає звільненню у зв'язку зі скороченням всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві. Як вбачається із наданої копії трудової книжки позивача, ОСОБА_2 з 10.01.2008 ороку по 28.05.2009 року працював у відповідача на посаді економіста по матеріально-технічному забезпеченню та має вищу освіту за спеціальністю "Міжнародна економіка" (т.с.2 а.с.55).

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідач, як роботодавець не виконав свої обов'язки, покладені ст.49-2 КЗпП України, не запропонував всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам (професії чи спеціальності позивача, іншу роботу) в порушення вказаних вимог закону звільнив позивача, чим порушив права позивача.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні встановлено, що справа про поновлення на роботі розглядалася більше одного року не з вини позивача, тому апеляційний суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 із змінами (далі -Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством- на число календарних днів за цей період.

В судовому засіданні встановлено, що згідно наказу від 15 жовтня 2014 року № 423-Лс позивачу з 15.10.2014 року встановлено неповний робочий тиждень з наданням додаткового вихідного дня в п'ятницю.

У березні 2017 року позивач перебував у оплачуваній відпустці та була надана відпустка без збереження заробітної плати (т. с.2 а.с.185-188), тому для визначення середньоденної заробітної плати колегія суддів вважає за необхідне для розрахунку середньоденної заробітної плати взяти заробітну плату позивача за повні місяці роботи перед звільненням за січень, лютий 2017 року.

Згідно наданої довідки від 18 березня 2019 року середньоденна заробітна плата позивача складає 338, 74 грн

Позивача звільнено 19 квітня 2017, тому підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 квітня 2017 року по 10 квітня 2019 року. Кількість робочих днів складає 358 днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає - 121268, 92грн. (358*338, 74 грн) і ця сума підлягає стягненню на користь позивача без утримання податків й інших обов'язкових платежів.

Щодо заявлених вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди, колегія суддів судової палати виходить з наступного.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч. 3 ст. 23 ЦК України).

Оскільки порушення трудових прав позивача призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, то відповідач повинен відшкодувати позивачу також і моральну шкоду. Однак з урахуванням характеру та розміру душевних страждань, яких зазнав позивач, характеру його немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих стосунках та виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди підлягають частковому задоволенню у сумі 3000 грн.

Що стосується заявлених вимог позивача про зобов'язання відповідача внести запис до трудової книжки про визнання запису про звільнення недійсним, колегія суддів виходить з наступного.

Порядок ведення трудових книжок визначається постановами Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» від 27 квітня 1993 року № 301, «Про внесення змін до зразка бланка трудової книжки» від 2 березня 1994 року № 131 та Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58.

Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників передбачено порядок внесення запису про звільнення у трудову книжку у разі незаконного звільнення працівника. Колегія суддів вважає, що позивач, заявляючи вимоги про зобов'язання відповідача внести запис до трудової книжки про визнання запису про звільнення недійсним обрав не той спосіб захисту права, оскільки передбачено інший порядок внесення змін у трудову книжку працівника, тому вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, у відповідності до вимог, передбачених п.1 ч.1 ст.376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, тому з відповідача з урахуванням вимог п.1 ч.2 та п.6 ч.2 ст.4 (розміри ставок судового збору) Закону України «Про судовий збір» підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 3031, 72 грн.

Як вбачається із матеріалів справи за подачу апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 960, 00 грн. за вимогами про стягнення моральної шкоди. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно заявленим вимогам про стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 288, 00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

На підставі ч.1 ст. 430 ЦПК України постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 384, 430 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 20 листопада 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким заявлені вимоги ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання внести записи до трудової книжки, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 0720 від 19 квітня 2017 року про звільнення ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді ведучого інженера з комплектації обладнання групи технологічного, насосно -компресорного, енергетичного обладнання та трубопровідної арматури відділу комплектації Приватного акціонерного товариства «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» з 19 квітня 2017 року.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» на користь ОСОБА_2, НОМЕР_1 виданий Лисичанським МВУ МВС України в Луганській області 27.09.2001 року середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 квітня 2017 року по 10 квітня 2019 року у розмірі 121268 (сто двадцять одна тисяча двісті шістдесят вісім) грн. 92 коп. без утримання податків й інших обов'язкових платежів, в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 (три тисячі) грн., судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 288, 00 ( двісті вісімдесят вісім) грн.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» на користь держави судовий збір у розмірі 3031 (три тисячі тридцять одна) грн. 72 коп.

Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині заявлених вимог ОСОБА_2 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2019 року.

Головуючий В.М. Луганська

Судді: В.А. Коновалова

Є.В. Коротенко