ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи № 522/24585/17

Апеляційне провадження № 22-ц/813/39/19

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів-Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря-Маслова Р.Ю.,

учасники справи:

позивач-ОСОБА_6,

представник позивача-ОСОБА_15,

відповідач-Одеський державний аграрний університет,

представник відповідача-Ковчук Валентина Михайлівна,

третя особа-ОСОБА_13,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 ОСОБА_15 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року у складі судді Чернявської Л.М.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог та заперечень на позов

У грудні 2017 року ОСОБА_6 звернувся до суду із позовом до Одеського державного аграрного університету (далі-ОДАУ, університет) про поновлення на посаді професора кафедри епізоотології та паразитології, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що наказом ОДАУ № 11-ВК від 07 лютого 20017 року він прийнятий на посаду проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків за строковим трудовим договором, а з 01 вересня 2017 року його переведено на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології (далі-професор) за строковим трудовим договором наказом №71-ВК від 30 серпня 2017 року.

Зазначав, що 12 грудня 2017 року відбулося засідання вченої ради ОДАУ на якій було прийнято рішення не включати його кандидатуру до бюлетеню для таємного голосування на посаду професора, враховуючи його аморальну та неетичну поведінку в колективі, що було виявлено під час обговорення його кандидатури, зокрема, після виступів ректора університету ОСОБА_8, завідувача аспірантури ОСОБА_9, методиста заочної форми навчання агробіотехнологічного ОСОБА_10, проректора з правової та господарської роботи ОСОБА_11 та голови вченої ради професора ОСОБА_12

Наказом ОДАУ № 125-ВК від 18 грудня 2017 його з 20 грудня 2017 року звільнено з займаної посади у зв'язку з вчиненням аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи в ОДАУ, відповідно до п. 3 ст. 41 КЗпП України, на підставі витягу з протоколу вченої ради ОДАУ №5 від 12 грудня 2017 року.

Вважав своє звільнення незаконним, оскільки жоден із наведених виступів (доводів) на засіданні вченої ради університету не був обґрунтований та підкріплений доказами, що у порушення п.п.2.3,2.4 п.2,п.4.1., ч.ч.7,8 пп.4.1.,п.4,п.8.2. Положення ОДАУ, пп.6.18.7.,п.6.18 ст.6 Статуту ОДАУ члени вченої ради університету не мали права не включати його до бюлетеня.

Уточнивши у лютому 2018 року позовні вимоги, ОСОБА_6 просив суд скасувати наказ ректора ОДАУ № 125-ВК від 18 грудня 2017 року, поновити його на посаді професора та зобов'язати відповідача виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також вказував, що внаслідок незаконного звільнення, йому завдано моральну шкоду, на відшкодування якої просив стягнути з університету 30 000 грн.(т.1а.с.2-6,63).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2018 року до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_13, яка, як переможець конкурсу, що відбувся 12 грудня 2017 року, була переведена на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології з 21 грудня 2017 року (т.1а.с.104).

Представник відповідача ОСОБА_11 позовні вимоги ОСОБА_6 не визнала, зазначивши, що 12 грудня 2017 року, під час обговорення кандидатури ОСОБА_6 на вакантну посаду професора кафедри, виступили члени вченої ради університету, а також інші працівники університету. За результатами обговорення членами вченої ради було запропоновано не включати кандидатуру позивача до бюлетеню для таємного голосування на посаду професора з підстав його аморальної поведінки, недотримання положень Закону України «Про вищу освіту» та порушення вимог Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків», яким визначено поняття сексуального домагання, що виражаються словесно (погрози, залякування, непристойні зауваження) або фізично (доторкання, поплескування), що принижують чи ображають осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування.

Зокрема, доказом, що підтверджує приниження жінок, які працюють в університеті, та порушення їх прав на працю (забезпечення нормальних умов праці) були їх численні усні та письмові звернення до керівництва ОДАУ щодо сексуальних домагань ОСОБА_6, який виконує виховні функції, з метою впливу на його аморальну поведінку, що підтверджено відповідними даними, а тому звільнення позивача за п.3ст.41 КЗпП України є правомірним (т.1а.с.31-36,76-81).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_13 в письмових запереченнях зазначила, що, при обранні її на посаду професора, за неї проголосувала значна більшість членів вченої ради університету та просила відмовити в позовних вимогах ОСОБА_6 з підстав їх незаконності та необґрунтованості (т.1а.с.114-115).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_6 відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_6 суд першої інстанції керувався п. 3 ст. 41 КЗпП України та посадовою інструкцією професора ОДАУ, згідно якої, посада професора належить до категорії науково-педагогічних працівників, та виходив з того, що позивач, обіймаючи посаду професора, є тим суб'єктом, який може бути звільненим з підстав вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи.

Проаналізувавши письмові скарги і звернення працівниць університету ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 від 18 липня, 25 серпня, 14 вересня та 30 листопада 2017 року відповідно до керівництва університету, які були допитані в суді, покази свідків ректора ОСОБА_8 та проректора ОСОБА_11, дослідивши протокол вченої ради ОДАУ №5 від 12 грудня 2017 року, згідно, якого ОСОБА_6 не було включено до бюлетеню для таємного голосування на вакантну посаду професора, суд першої інстанції вважав доведеним факт непристойної поведінки позивача.

Згідно висновків суду зазначена поведінка виразилася у використанні позивачем навмисної нецензурної лексики по відношенню до підлеглих жінок, прояві нав'язаної уваги у вигляді доторкуванню до різних частин тіла жінок, навмисної розповіді без їхніх прохань нецензурних анекдотів, навмисним візуальним спостереженням сексуального підтексту, погроз у зв'язку з їх відповідним реагуванням на вказані дії ОСОБА_6

Виходячи з того, що у зазначених діях позивача вбачається наявність аморального проступку, як винного діяння, що суперечить загальноприйнятим нормам і правилам, порушує моральні звичаї суспільства, моральні цінності, які склалися в суспільстві, і суперечить змісту його (ОСОБА_6.) трудовій функції, суд першої інстанції вважав, що звільнення позивача з посади відбулося з дотриманням норм трудового законодавства (т.2а.с.147-151).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_15, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_6 в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції:

-неправильно визначив обставини справи;

-не врахував порушення процедури проведення конкурсу на вакантну посаду професора;

-не звернув уваги на відсутність доказів сексуальних домагань з боку позивача;

-не встановив склад, зміст, дату аморального проступку позивача та вину позивача в скоєнні аморального поступку;

-неправильно оцінив докази по справі, надані відповідачем, а саме-скарги та звернення працівниць університету, а також посадову інструкцію професора (т.2а.с.158-163).

Короткий зміст доводів відзиву на апеляційну скаргу та відповіді на відзив

Відзив Одеського державного аграрного університету на апеляційну скаргу мотивований тим, що конкурс на заміщення вакантних посад в університеті відбувся в межах вимог Положення про конкурсний відбір в ОДАУ, яке розроблене відповідно до Рекомендацій щодо проведення конкурсного відбору, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України за № 1005 від 05 жовтня 2015 року, а наказ про звільнення позивача з посади професора кафедри епізоотології та паразитології на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України є правомірним, звільнення проведено з урахуванням аморальної поведінки позивача (т.2а.с.178-183).

У відповіді на відзив відповідача представник позивача ОСОБА_15, крім доводів, що містяться в його апеляційній скарзі, послався на практику Європейського суду з прав людини, яка спростовує доводи відзиву університету (т.2а.с.192-197).

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Наказом №11-ВК від 07 лютого 2017 року ОСОБА_6 призначено на посаду проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків ОДАУ (далі-проректор) за строковим трудовим договором (т.1а.с.25).

Наказом №71-ВК від 30 серпня 2017 року ОСОБА_6 з 01 вересня 2017 року переведено на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології за строковим трудовим договором до оголошення конкурсу (т.1а.с.25).

Наказом №317-заг від 27 жовтня 2017 року оголошено конкурс на заміщення посад науково-педагогічних працівників університету, в тому числі й на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології (т.1а.с.37).

Відповідно до висновку кафедри епізоотології та паразитології (протокол №5 від 08 листопада 2017 року) педагогічна, навчально-методична, наукова та виховна робота доктора ветеринарних наук, доцента ОСОБА_6, який працює на посаді професора кафедри, відповідає вимогам, що він заслуговує рекомендації на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології (т.1а.с.39-40).

14 листопада 2017 року ОСОБА_6 подав заяву про участь у конкурсі на заміщення посади професора.

Згідно витягу з протоколу №1 від 01 грудня 2017 року комісії з професійної етики, інформованості, гласності та конкурсного відбору кадрів ОСОБА_6 допущено до участі в конкурсі на заміщення вакантної посади професора кафедри епізоотології та паразитології (т.1а.с.16).

Відповідно до витягу з протоколу засідання кафедри епізоотології та паразитології №7 від 06 грудня 2017 року рекомендовано вченій раді факультету ветеринарної медицини та біотехнологій підтримати кандидатури доктора ветеринарних наук ОСОБА_6 до участі у конкурсі на заміщення вакантної посади професора кафедри епізоотології та паразитології (т.1а.с.27).

Із витягу з протоколу засідання вченої ради факультету ветеринарної медицини та біотехнологій №4 від 07 грудня 2017 року вбачається, що ОСОБА_6 рекомендований вченій раді університету на вакантну посаду професора кафедри епізоотології та паразитології (т.1а.с.28).

Згідно протоколу №5 від 12 грудня 2017 року вченої ради університету кандидатуру ОСОБА_6 не включено до бюлетеню для таємного голосування на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології

Наказом про особовий склад за №125-ВК від 18 грудня 2017 року ОСОБА_6 професора кафедри епізоотології та паразитології 20 грудня 2017 року звільнено з займаної посади у зв'язку з вчиненням аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи в Одеському державному аграрному університеті, відповідно до п. 3 ст. 41 КЗпП України (т.1а.с.10).

Підставою у вказаному наказі зазначено: витяг з протоколу вченої ради ОДАУ №5 від 12 грудня 2017 року (т.1а.с.14-15).

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін та третю особу, дослідивши та вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_6 з посади професора відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.

Проте, з таким висновком суду погодитись не можна.

Частиною 7 ст.43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 40 КЗпП України встановлено загальні підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Статтею 41 КЗпП України визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.

Така підвищена відповідальність працівників обумовлена тим, що вони перебувають в особливому правовому стані та виконують специфічні функції, не властиві іншим категоріям працівників; їхні дії чи бездіяльність можуть призвести до порушення конституційних прав та свобод громадян, завдати значної шкоди суспільним відносинам та авторитету як самої держави, так і суб'єктів господарювання.

Так, відповідно до п.3ст.41 КЗпП вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, є підставою для розірвання трудового договору з працівником.

Звільнення працівника, який виконує виховні функції, за вчинення аморального проступку, не є дисциплінарним стягненням. Тому при звільненні за п.3ст.41 КЗпП України не обов'язково додержувати процедури застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, - строків, встановлених ст.148 КЗпП. Однак, і тут при розгляді спорів про поновлення на роботі суд враховує час, який пройшов після вчинення проступку, що став підставою для звільнення, подальшу поведінку працівника та інші обставини.

До суб'єктів, які можуть бути звільнені з указаної підстави, належать учасники навчально-виховного процесу, зазначені у ст.50 Закону України «Про освіту», а саме: керівні, педагогічні, наукові, науково-педагогічні працівники, спеціалісти.

Отже, звільнення працівника, який виконує виховні функції та який вчинив аморальний проступок, допускається за наявності двох умов:

1) аморальний проступок повинен бути підтверджений фактами;

2) вчинення проступку несумісне з продовженням роботи, що має виховну функцію.

Таке звільнення допускається за вчинення аморального проступку як при виконанні трудових обов'язків, так і не пов'язаного з ними (вчинення такого проступку в громадських місцях або в побуті).

Зазначену правову позицію висловив Верховний Суд України у справі за № 6-3135цс16 щодо підстав звільнення працівника, який виконує виховні функції, за вчинення аморального проступку.

Як зазначалось вище, ОСОБА_6 з 08 лютого до 01 вересня 2017 року перебував на посаді проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків ОДАУ

Згідно Розділу II посадової інструкції проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків, затвердженої ректором ОДАУ 28 жовтня 2013 року, проректор не має обов'язку виконувати виховну роботу. Доводи представника позивача про те, що період з 08 лютого до 01 вересня 2017 року ОСОБА_6 виховною діяльністю в університеті не займався відповідачем належними, допустимими та достовірними доказами не спростовано.

Таким чином, навіть у разі скоєння ОСОБА_6 аморального проступку під час виконання ним посади проректора, (що представником відповідача так і не було доведено взагалі), він не міг бути звільнений з посади за п.3ст.41 КЗпП України, оскільки у цей період не був суб'єктом, який міг бути звільненим за даною підставою.

Відповідно до п.1.1. посадової інструкції професора Одеського державного аграрного університету, посада професора належить до категорії науково-педагогічних працівників (т.1а.с.46-47).

Тому, перебуваючи на посаді професора кафедри епізоотології та паразитології, за своїми посадовими обов'язками ОСОБА_6 виконував педагогічну виховну роботу та був тим суб'єктом, який міг бути звільненим за скоєння аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, у разі доведення такого факту.

Проте, перебуваючи і на вказаній посаді з 01 вересня до дня звільнення - 18 грудня 2017 року, ОСОБА_6 аморального проступку також не скоїв, про що буде викладено нижче.

Як вже зазначалось, в університеті було оголошено конкурс на вакантну посаду професора кафедри епізоотології та паразитології, в якому виявив бажання прийняти участь й ОСОБА_6 та який був допущений для участі у конкурсі комісією з професійної етики, інформованості, гласності та конкурсного відбору кадрів, та рекомендований кафедрою епізоотології та паразитології, а також вченою радою факультету ветеринарної медицини та біотехнологій, оскільки згідно висновку кафедри епізоотології та паразитології ОДАУ педагогічна, навчально-методична, наукова та виховна робота доктора ветеринарних наук, доцента ОСОБА_6, який працює на посаді професора кафедри, відповідає вимогам, що він заслуговує рекомендації на вакантну посаду професора.

При цьому апеляційний суд зазначає, що у вказаних висновку та рекомендаціях, оформлених відповідними протоколами, відсутні будь-які ознаки аморальної або негідної поведінки ОСОБА_6 за період його роботи в університеті.

Відповідно до п.4.1 Положення про вчену раду Одеського державного аграрного університету (далі-Положення) робочими органами вченої ради є постійні комісії вченої ради, які формуються відповідно до напрямів діяльності університету.

Встановлено, що жодна із 6 існуючих постійних комісій університету, в тому числі комісія з виховної роботи та комісія з професійної етики, інформованості, гласності та конкурсного відбору кадрів скарги, звернення, доповідні тощо за період з лютого по грудень 2017 року з приводу аморальної поведінки ОСОБА_6 не розглядали.

Як вже зазначалось, згідно протоколу №5 від 12 грудня 2017 року вченої ради університету кандидатуру ОСОБА_6 не було включено до бюлетеню для таємного голосування на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології (т.2а.с.211-229).

Так, ректор університету ОСОБА_8, який не рекомендував ОСОБА_6 на посаду професора, крім іншого, повідомив членам вченої ради про те, що до нього неодноразово зверталися співробітниці університету з приводу неетичної поведінки ОСОБА_6 та що він неодноразово проводив з ним бесіди стосовно недопущення подібних дій.

Завідувач аспірантури ОСОБА_9 відмітила неетичну та аморальну поведінку ОСОБА_6 на посаді проректора по відношенню до неї, як підлеглої (незрозумілі натяки, жарти, непристойні пропозиції, нецензурна лексика у спілкуванні) та тому при виборі професора враховувати і моральні якості цього кандидата, оскільки робота науково-педагогічного працівника, пов'язана зі студентською молоддю, переважна більшість якої є особами жіночої статі.

Методист заочної форми навчання агробіотехнологічногоОСОБА_10( яка прийшла на засідання вченої ради за власним бажанням), повідомила присутнім про те, що проживала в гуртожитку ОДАУ зі своєю донькою на умовах договору, та вважає себе потерпілою зі сторони ОСОБА_6, який здійснював на неї тиск з погрозами, вживаючи нецензурну лексику, для примусового виселення її з кімнати. Створені умови зумовили її виселитися, а тому вона просила врахувати вказану аморальну поведінку ОСОБА_6 по відношенню до колег при голосуванні за його кандидатуру.

Проректор з правової і господарської роботи ОСОБА_11 повідомила, що співробітники неодноразово зверталися до неї зі скаргами в письмовій формі, як до юриста за фахом. Посилаючись на вимоги чинного законодавства вона відмовилась повідомити прізвища осіб, які зверталися до неї стосовно сексуальних домагань претендента на посаду професора, яким нею були надані відповідні консультації. Зазначаючи, що сексуальні домагання з боку науково-педагогічного працівника є неприпустимими, вважала, що особа, яка допускає подібні дії, не може обіймати посаду професора.

Підсумовуючи вказані виступи, голова вченої ради професор ОСОБА_12 запропонував не вносити кандидатуру ОСОБА_6 до бюлетеню для таємного голосування на посаду професора, враховуючи його аморальну та неетичну поведінку в колективі, що було виявлено під час обговорення його кандидатури на поточному засіданні вченої ради університету, з чим, при відкритому голосуванні, погодились 32 з 48 присутніх членів вченої ради (проти-5,утрималися-11).

Аналізуючи зміст витягу вказаного протоколу, який в подальшому став єдиною підставою для звільнення ОСОБА_6 за п.3ст.41 КЗпП України, апеляційний суд вважає, що зазначене рішення прийнято після виступів ректора ОСОБА_8, завідувача аспірантури ОСОБА_9, методиста ОСОБА_10, проректора ОСОБА_11 та голови вченої ради ОСОБА_12, які надали загальну оцінку аморальної та неетичної поведінки ОСОБА_6, не підтвердженої конкретними фактами, без зазначення дати скоєння аморального проступку; де він мав місце (на роботі, громадському місці, побуті тощо); об'єктивної сторони проступку; його протиправності та зовнішнього вираження.

Апеляційний суд також зазначає, що протокол вченої ради університету№5 від 12 грудня 2017 року не містить дані про те, що членами вченої ради, крім наведених виступів) приймалися до уваги будь-які інші докази, зокрема:

-рішення компетентних органів, які відповідно до ст.7 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків», наділені повноваженнями у сфері забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків розглядати скарги на випадки дискримінації за ознакою статі;

-висновки комісії з професійної етики, інформованості, гласності та конкурсного відбору кадрів ОДАУ щодо аморальної поведінки ОСОБА_6;;

-письмові звернення жінок до керівництва університету щодо аморальної поведінки ОСОБА_6 на які посилалися у виступах на вченій раді ректор ОСОБА_8та проректор ОСОБА_11

Відсутні у справі й об'єктивні дані про те, що ОСОБА_6 була надана можливість надати керівництву університету або вченій раді пояснення щодо звинувачень на його адресу у скоєнні аморального проступку.

Крім того, із наведеного протоколу видно, що у той же день, післяне внесення кандидатури ОСОБА_6 (як єдиного конкурента) до бюлетеню для таємного голосування на вакантну посаду професора, ним була обрана ОСОБА_13 (т.1а.с.94).

Заперечуючи проти позовних вимог ОСОБА_6 представник університету надала суду першої інстанції всі наявні письмові звернення жінок, адресовані керівництву ОДАУ, а саме:

1.Скаргу завідувача аспірантури ОСОБА_9 від 18 липня 2017 року, в якій вона (мовою оригіналу) зазначила наступне: «Звертаюсь до Вас з проханням не залишити без уваги дану ситуацію. Працюючи у підпорядкуванні проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків ОСОБА_6, зіткнулась з неетичною і аморальною поведінкою керівника по відношенні до мене, як до підлеглої. З боку ОСОБА_6 незрозумілі натяки, непристойні пропозиції, нецензурна лексика у спілкуванні, що принижує мою жіночу гідність та запобігає ефективному виконанні посадових обов'язків. Прошу Вас вжити заходів!».

2.Заяву методиста агробіотехнологічного факультету заочної форми навчання ОСОБА_10 від 25 серпня 2017 року, в якій вона (мовою оригіналу) зазначила наступне: «Довожу до Вашого відома, що з боку проф. ОСОБА_6 я постійно відчуваю на собі негативне ставлення через постійні суперечки та його погрози. Якщо я не виселюсь, я була змушена достроково розірвати договір на проживання у гуртожитку №5 кімн.317, бо боялась за себе і доньку. Він ображав мене в присутності моєї доньки та дозволяв собі досить неприпустимі речі і вислови, тілесні неприпустимі доторкання до частин мого тіла. Прошу Вас звернути увагу на некоректну поведінку проректора з наукової роботи ОДАУ проф. ОСОБА_6 та вжити належних заходів, оскільки він продовжує проживання в гуртожитку і є членом професорсько-викладацького складу ОДАУ».

3. Доповідні завідувачки гуртожитку №5 ОСОБА_17 від 14 вересня та 30 листопада 2017 року відповідно, в яких вона (мовою оригіналу) зазначила наступне:

- «Довожу до Вашого відома, що проживаючий у гурт№5 кімн 316-317 ОСОБА_6 має схильність до роспускання рук на протилежну стать, в тому числі і мене. Прошу взяти до уваги та прийняти міри»;

- «Повторно прошу Вас розібратися з проживаючим в гурт №5 ОСОБА_6 стосовно його поведінки, він некоректно веде себе що до жінок, незензурні жарти сексуального спрямування та доторкався до різних інтимних частин тіла» (т.1а.с.56,57,58,59).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як зазначалось вище, ОСОБА_6 до 01 вересня 2017 року перебував на посаді проректора з наукової роботи і міжнародних зв'язків, не займався виховною діяльністю та не міг бути до цієї дати особою, яка могла бути звільнена на підставі п.3ч.1ст.41 КЗпП України

За таких обставин доводи скарги ОСОБА_9 від 18 липня 2017 року та заяви ОСОБА_10 від 25 серпня 2017 року, а також показання зазначених осіб в суді першої інстанції в якості свідків апеляційним судом не визнаються належними доказами.

Допитана в суді в якості свідка ОСОБА_17 показала, що ОСОБА_6 припинив відносно неї сексуальне домагання після її письмових звернень до керівництва університету.

З огляду на те, що її перша доповідна була складена 14 вересня 2017 року та не містила інформацію про дату скоєння аморального проступку, а друга, складена 30 листопада 2017 року, містила прохання повторно відреагувати на її попереднє звернення, зазначені доповідні ОСОБА_17 також не можуть бути визнані належними доказами аморальної поведінки позивача у період, коли він займався виховною діяльністю, тобто з 01 вересня 2017 року.

Оскільки свідок ОСОБА_18 не виступала на вченій раді університету 12 грудня 2018 року та не подавала скарги або заяви відносно поведінки ОСОБА_6 до його звільнення, її свідчення в суді першої інстанції щодо аморальної поведінки позивача у період березня-квітня 2017 року, тобто під час виконання ним повноважень проректора, апеляційний суд до уваги не бере.

Допитані в суді першої інстанції в якості свідків ректор ОСОБА_8 та проректор ОСОБА_11 показали, що фактів сексуальних домагань відносно жінок та неетичної поведінки з боку ОСОБА_6 особисто не бачили. З огляду на те, що їх свідчення є похідними від письмових звернень ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_17, яким апеляційним судом дана належна оцінка, їх показання не можуть підтверджувати вину ОСОБА_6 у скоєнні аморального проступку в розумінні ст.77 ЦПК України.

За дивних обставин керівництво університету, яке мало бути послідовним та принциповим, та якому, згідно його свідченням, було відомо про звернення:

- ОСОБА_9, ОСОБА_10 від 18 липня та 25 серпня 2017 року відповідно про аморальну поведінку ОСОБА_6, не вжило відповідних заходів щодо недопущення видання наказу №71-ВК від 30 серпня 2017 року про переведення ОСОБА_6 з 01 вересня 2017 року на посаду професора кафедри епізоотології та паразитології за строковим трудовим договором до оголошення конкурсу, тобто на посаду, пов'язану з виховною діяльністю;

- тих же осіб влітку та ОСОБА_17 восени 2017 року про негідну поведінку ОСОБА_6 та, будучи переконаним, що він скоїв аморальний проступок, не вжило заходів про звільнення останнього за п.3ст.41КЗпП України влітку або восени 2017 року,

проте використало цей привід лише 12 грудня 2017 року, тобто в день проведення конкурсу на заміщення вакантної посади професора кафедри епізоотології та паразитології, в якому мав намір прийняти позивач.

Частина 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно матеріалам справи працівниці університету, крім не зареєстрованих у встановленому порядку звернень до керівництва університету (які були залишені без відповідного реагування, без обговорення на засіданні відповідних постійних комісій університету та надання відповідей заявницям згідно до Закону України «Про звернення громадян»), до компетентних органів, визначених ст.7 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» по факту аморального проступку та сексуальних домагань з боку ОСОБА_6 не звертались.

Проаналізувавши всі зібрані у справі докази, колегія суддів вважає, що факт скоєння ОСОБА_6 аморального проступку не доведений, його зміст та час скоєння не встановлений судом першої інстанції та не знайшов свого підтвердження й в суді апеляційної інстанції.

За відсутності належних, достовірних та допустимих доказів факту вчинення позивачем аморального проступку, не встановлення складу, змісту, дати аморального проступку та вини ОСОБА_6 в його скоєнні, звільнення останнього на підставі п.3ч.1 ст. 41 КЗпП України не можна визнати законним.

Тому наказ ректора Одеського державного аграрного університету №125-ВК від 18 грудня 2017 року про звільнення ОСОБА_6 професора кафедри епізоотології та паразитології з займаної посади підлягаю скасуванню з поновленням ОСОБА_6 на цій посаді з 20 грудня 2017 року.

Згідно зі ст.235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки звільнення ОСОБА_6 відбулося з порушенням норм трудового законодавства, то при поновленні його на роботі підлягають задоволенню вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з 20 грудня 2017 року по день винесення судового рішення про поновлення на роботі.

Згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно п.3 Постанови КМУ №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються основна заробітна плата, доплати і надбавки.

Згідно пп.3.12п.3 колективного договору ОДАУ установлений в університеті режим робочого часу: для професорів, доцентів, викладачів і асистентів, які включені до університету-шестиденний робочий тиждень із тижневою тривалістю робочого часу 36 годин.

Згідно довідки про доходи від 26 січня 2018 року, виданої ОДАУ, розмір заробітної плати ОСОБА_6 склав: за жовтень 2017 року 10 511,08 грн. за 25 робочих днів; у листопаді 2017 року-9965,80 грн. за 26 робочих днів, а всього за два місяці його заробіток складає 20 476 грн., середньоденна заробітна плата: 20 476,88 :51 = 401,51 грн. (т.1а.с.71).

Вимушений прогул ОСОБА_6 у 2017 році склав 9 днів, у 2018 році-302 дні та у 2019 році-88 днів.

Всього вимушений прогул складається з 399 днів (9+302+88).

Підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з 20 грудня 2017 року по 16 квітня 2019 року: 401,51 х 399 = 160 202,49 грн.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Оскільки звільнення ОСОБА_6 з роботи проведено з порушенням трудового законодавства, неможливість продовжувати працювати у науково-викладацькій сфері призвели до моральних страждань позивача, до втрати нормальних усталених життєвих зв'язків, та таке звільнення впливає на репутацію позивача, що також завдає йому моральних страждань.

Розмір завданої моральної шкоди позивачу незаконним звільненням колегія суддів визначає в сумі 5 000 грн., що є розумним та справедливим.

ЩОДО СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до ч. 1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст.137 ЦПК України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 3 ст.137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Вартість послуг, їх об'єм, перелік та витрати часу на надання правової допомоги позивачу зазначені детально в акті наданих послуг від 29 травня 2018 року, договорі про надання правової допомоги від 23 квітня 2018 року, який укладений та підписаний ОСОБА_6 та адвокатським бюро «Байло» в особі директора ОСОБА_15, який є адвокатом та здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_2, видане Радою адвокатів Одеської області 21 жовтня 2015 року (т.1а.с. 154-156).

Фактично понесені витрати ОСОБА_6 на правову допомогу підтверджуються квитанціями про сплату ним коштів АБ «Байло»:квитанція №0.0..1 від 25 травня 2018 року на суму 19 000 грн.;квитанція №0.0..1 від 16 травня 2018 року на суму 14 900 грн.; квитанція №0.0..1 від 24 травня 2018 року на суму 14 900 грн.; квитанція №0.0..1 від 24 травня 2018 року на суму 9 000 грн.; квитанція №0.0..1 від 29 травня 2018 року на суму 3 200 грн. (т. 1 а.с.157-163).

Всього ОСОБА_6 оплачено 61 000 грн. за отримання правової допомоги при розгляді даної справи, що підтверджено документально, та ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України у разі задоволення позовних вимог позивача, який законом звільнений від сплати судового збору, судовий збір у розмірі 3 363,03 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь держави, виходячи з наступного розрахунку.

З урахуванням вимог п.п.1, 6 п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання апеляційної скарги на рішення суду підлягає сплаті 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви - 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Зокрема, стягнутий з Одеського державного аграрного університету судовий збір у розмірі 3363,03 грн. (2403,03+960) складає:

-за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 160 202,49 грн. - підлягає сплаті судовий збір у розмірі 2403,03 грн. (160 202,49 х1/100=1602,02х1/150);

-за позовну вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 5 000 грн. - підлягає сплаті судовий збір у розмірі 960 грн. (5000х1/100=50, але не менш 640 грн., 640х1/150=960).

Керуючись ст.ст.368,374, 376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року скасувати.

Позов ОСОБА_6 до Одеського державного аграрного університету, за участю третьої особи ОСОБА_13, про скасування наказу ректора про особовий склад, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та стягнення судових витрат задовольнити частково.

Скасувати Наказ ректора Одеського державного аграрного університету № 125-ВК від 18 грудня 2017 року про звільнення ОСОБА_6 професора кафедри епізоотології та паразитології з займаної посади.

Поновити ОСОБА_6 на посаді професора кафедри епізоотології та паразитології Одеського державного аграрного університету з 20 грудня 2017 року.

Стягнути з Одеського державного аграрного університету (місце знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, 99; ідентифікаційний код юридичної особи: 00493008) на користь ОСОБА_6 (місце проживання: АДРЕСА_1; РНОКПП: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 грудня 2017 року по 16 квітня 2019 року у розмірі 160 202,49 (сто шістдесят тисяч двісті дві гривні 49 копійок) гривні, з утриманням податків, страхових внесків та інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Одеського державного аграрного університету(місце знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, 99; ідентифікаційний код юридичної особи: 00493008) на користь ОСОБА_6 (місце проживання: АДРЕСА_1; РНОКПП: НОМЕР_1)моральну шкоду у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) гривень.

Стягнути з Одеського державного аграрного університету (місце знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, 99; ідентифікаційний код юридичної особи: 00493008) на користь ОСОБА_6(місце проживання: АДРЕСА_1; РНОКПП: НОМЕР_1) витрати на правову допомогу у розмірі 61 000 (шістдесят одна тисяча) гривень.

Стягнути з Одеського державного аграрного університету (місце знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, 99; ідентифікаційний код юридичної особи: 00493008) на користь держави судовий збір у розмірі 3 363,03 (три тисячі триста шістдесят три гривні три копійки) гривень за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний тексти постанови виготовлено 24 квітня 2019 року.

Головуючий /підпис/

Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я. Колесніков