Справа № 585/120/19
Номер провадження 2/585/298/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області в складі :

головуючого судді : Машини І.М.,

при секретарі Шемчук І.С.,

за участю представників відповідача - ОСОБА_28., ОСОБА_29.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ФОП « ОСОБА_2 » про визнання незаконного наказу ФОП ОСОБА_2. № 1206 від 06.12.2018 про звільнення 06.11.2018 ОСОБА_4 продавця непродовольчих товарів та поновлення її на роботі з 06.11.2018, визнання незаконним наказу ФОП ОСОБА_2. № 0402 від 02.04.2019 «Про внесення змін до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.18», стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по день завершення судом розгляду позовної заяви по суті, виходячи з середнього заробітку - 285,69 гривень, що станом на 20.05.2019 становить 42853,5 гривень, -

В С Т А Н О В И В :

10 січня 2019 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила: визнати незаконним наказ ФОП ОСОБА_2 № 1206 від 06.12.2018 про звільнення 06.11.2018 ОСОБА_6 продавця непродовольчих товарів та поновити її на роботі з 06.11.2018, визнати незаконним наказ ФОП ОСОБА_2 № 0402 від 02.04.2019 «Про внесення змін до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.18», стягнути на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по день завершення судом розгляду позовної заяви по суті, виходячи з середнього заробітку - 285,69 грн., що станом на 20.05.2019 становить 42853,5 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_4 працювала в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_8» в АДРЕСА_5 згідно наказу № 1002-3 від 02.10.2017 та трудового договору № 10-03-2 від 03.10.2017. Відповідно до умов трудового договору, а саме пунктів 3, 4, 5 - час виконання роботи та вихідні установлюються згідно графіку, про зміну вихідних днів сторона сповіщає за два дні, робота у вихідні, святкові та неробочі дні підлягає компенсації відповідно до чинного законодавства. З 27.10.2018 по 05.11.2018 позивач перебувала у відпустці. Перед відбуванням у відпустку відповідач ОСОБА_2 та завідувач магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» у м. Ромни - ОСОБА_7 та співзасновник магазину ОСОБА_8 особисто і в телефонних розмовах повідомили, що після відпустки вона вже працювати не буде, так як їм достатньо і трьох продавців в м. Ромни, на що вона попросила розрахуватися з нею за роботу, виплативши передбачену трудовим договором заробітну плату та звільнити її згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, на що отримала відмову. На прохання надати їй для ознайомлення графік виходу на роботу у листопаді 2018 вона також отримала відмову. Тому 31.10.2018 під час перебування у відпустці позивач пред`явила відповідачу письмову претензію щодо порушенням останнім трудового законодавства України, укладеного трудового договору та невиплати заробітної плати у розмірі 33309,18 грн. 01.11.2018 позивач звернулася зі скаргою до Управління Держпраці в Сумській області з приводу порушень відповідачем трудового законодавства. Після закінчення відпустки відповідач не виконав умови трудового договору: графік виходу на роботу у листопаді позивачу не надав, роботе місце, обладнане відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці не надав, необхідний інвентар та робочий одяг не видав, ключі від магазину не повернув, нові паролі доступу до електронної документації, електронної пошти, програм звітності та системи сигналізації магазину не повідомив, таким чином трудові відносини відповідачем були фактично односторонньо припинені 06.11.2018. Позивач, так і не дочекавшись від відповідача графіку виходу на роботу та відповіді на письмове звернення, 15.11.2018 на підставі ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 39 КЗпП України та керуючись правовою позицією Верховного суду України у постанові від 31.10.2012 у справі № 6-120цс12, надіслала відповідачу письмове повідомлення про розірвання трудових відносин у зв`язку з порушенням ним законодавства про працю та умов трудового договору, на що відповідач не зреагував. 16.11.2018 позивач в особистій переписці по вайберу на номер НОМЕР_1 , який є особистим номером відповідача ОСОБА_2 та значиться в реєстрі фізичних осіб-підприємців, надіслала повідомлення про надсилання вказаних вище документів про звільнення з 15.11.2018, на що відповідач знову не зреагував. 28.11.2018 позивач повторно надіслала відповідачу письмове повідомлення про розірвання трудових відносин 15.11.2018 у зв`язку з порушенням останнім законодавства про працю та умов трудового договору з вимогою видачі трудової книжки та виплати заробітної плати, на що знову відповідач не зреагував. Пізніше, у грудні 2018 відповідач, оформивши «заднім числом» акти начебто прогулів позивача у листопаді 2018 року, в порушення вимог ч. 3 ст. 40, ст.. 148 та ст.. 149 КЗпП України звільнив її 06.11.2018 за наказом від 06.12.2018 № 1206. Не погоджуючись з цим, позивач звернулася до суду, так як із 06.11.2018 по 11.11.2018 перебувала на лікарняному з приводу власної хвороби, а з 12.11.2018 по 16.11.2018 перебувала по догляду за своєю неповнолітньою хворою дитиною-інвалідом, з яким проживає сама. Відповідач, намагаючись уникнути програшу в суді за завідомо незаконне звільнення працівника у зв`язку з повідомленням ним про порушення трудового законодавства, видав наказ № 0402 від 02.04.2019 «Про внесення змін до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.18», яким звільнив позивача іншою датою - тепер вже 12.11.2018 знову за прогул. Таким чином, відповідач штучно створив видимість начебто прогулів позивачем, не допустивши позивача до роботи у листопаді 2018 року, після чого у грудні 2018 року оформив фальшиві акти за листопад 2018 року та табель обліку робочого часу, про це свідчить також той факт, що у табелі робочого часу за листопад 2018 року вказано, що позивач начебто здійснила 25 прогулів робочих днів, в той час як у листопаді 2018 року значиться всього 22 робочі дні. Про фальшування доказів відповідачем свідчить також відсутність актів узгодження нового, зміненого графіку у зв`язку з відсутністю позивача та зміну вихідних днів інших працівників магазину, як це передбачено трудовим договором, також відсутні акти про визначення місцезнаходження позивача з метою відібрання пояснень щодо причин її відсутності на роботі. Відповідач був повідомлений позивачем і знав про те, що та перебуває на лікуванні в неодноразовій усній розмові по телефону, у особистій переписці по Вайберу і Месенджеру Фейсбук між позивачем та відповідачем у період листопада 2018 року, однак склав завідомо незаконні акти про начебто прогул.

Представник відповідача ОСОБА_9 подала відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що 24.01.2019 на адресу відповідача надійшла ухвала Роменського міськрайонного суду Сумської області про відкриття провадження у справі № 585/120/19 та позовна заява з додатками, саме з позовної заяви відповідач дізнався, що позивач, якого він звільнив відповідно до Наказу № 1206 від 06.12.2018 через його відсутність на роботі з 06.11.2018 по 06.12.2018 без поважних причин, відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, перебував у період з 06.11.2018 по 11.11.2018 на лікарняному. Позивач пред`явила лист непрацездатності безпосередньо в суд, жодним чином не намагалась повідомили роботодавця про причини своєї відсутності на роботі в указаний період, а умисно ввела відповідача в оману. Так, позивач знаходилась у відпустці з 27.102018 по 05.11.2018 і мала вийти на роботу 06.11.2018, але не з`явилась. Працівники відповідача з метою з`ясування причини відсутності на роботі впродовж періоду з 06.11.2018 по 06.12.2018 телефонували позивачу, але остання на телефонні дзвінки не відповідала. Відповідач направив на адресу позивача лист вих. № 1114 від 14.11.2018 з проханням пояснити причини відсутності позивача на робочому місці впродовж тривалого часу, а також зазначив про наслідки неповідомлення такої інформації. Відповідач 29.12.2018 отримав лист, в якому позивач не наводила жодних пояснень і не вказувала жодної причини своєї відсутності на робочому місці, починаючи з 06.11.2018, хоча, на дату написання вказаного листа, а саме 15.11.2018, за твердженням позивача їй вже мав би бути виданий листок непрацездатності, який відповідачу не надала і про існування якого роботодавця не повідомила, вимагала звільнення у зв`язку з невиконанням працедавцем законодавства про працю, але на момент отримання даного листа у відповідача за заявами позивача контролюючими органами було проведено ряд перевірок щодо дотримання останнім законодавством про працю і порушень законодавства про працю не виявлено. Відповідач здійснила усі можливі заходи з метою з`ясування інформації про причини відсутності позивача на робочому місті. Більше того, сам факт наявності листка непрацездатності не є безумовним доказом поважності причин відсутності на роботі та підлягає оцінці судом разом з іншими доказами у сукупності (Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.11.2013 по справі № 6-35680св13). Відповідачем було видано Наказ № 1206 від 06.12.2018 про звільнення позивача 06.11.2018 через відсутність позивача на роботі в період з 06.11.2018 по 06.12.2018 без поважних причин - прогул та цього ж дня було здійснено остаточний розрахунок з звільненим працівником та направлено копію наказу на звільнення, трудову книжку та супровідний лист, в якому відповідач аргументовано повідомив позивача про відсутність порушень трудового законодавства з боку відповідача взагалі і у відношенні позивача зокрема - звернувся з проханням повідомити відповідача у випадку незгоди з даним рішенням з метою улагодження спірних моментів мирним шляхом. Щодо того, що позивач виховує та утримує дитину інваліда одна, то зазначила, що позивач перебувала в шлюбі з ОСОБА_10 , в шлюбі у них народилася дитина, після розлучення дитина залишилася з матір`ю та на її утримання стягуються аліменти. Дана інформація підтверджується даними з Єдиного державного реєстру судових рішень (справа № 585/1894/18, 585/3969/18). Таким чином, інформація, що вона одна утримує дитину, не відповідає дійсності. Більше того, з метою маніпулюванням своїм становищем та зловживанням в подальшому трудовими правами, позивач не повідомляла роботодавця, ані про наявність дитини-інваліда, ані про розлучення, ані про зміну прізвища. Тому просила в позові відмовити.

В запереченнях на позовну заяву про збільшення позовних вимог від 05.07.2019 представник відповідача ОСОБА_9 зазначила, що заява позивача про збільшення позовних вимог подана з порушенням процесуального законодавства, не відповідає дійсності, твердження позивача є помилковими, посилаючись на наступне: відповідач, як законослухняний роботодавець, дотримуючи усіх норм чинного законодавства, при не виході 06.11.2018 позивача на роботу, почав з`ясовувати причини відсутності її на робочому місці, на що були здійснені неодноразові дзвінки і переговори, де в усному порядку позивачка виключно вимагала кошти і погрожувала влаштувати неприємності роботодавцю, але жодних причин неявки на роботу не пояснювала. Крім того, відповідачем було 14.11.2018 направлено позивачці листа з проханням повідомити причини своєї відсутності на робочому місці та наслідки такого неповідомлення, на що позивачка направила листа від 15.11.2018, в якому вимагала її звільнити за порушення норм трудового законодавства та вимагала грошових коштів, а також умисно не вказала про дійсні причини своєї відсутності на роботі, саме через що відповідач був змушений звільнити позивача за прогул. Виключно з позовної заяви відповідач дізнався про знаходження позивача на лікарняному, тому звернувся з відповідним запитом до органів держпраці, які надали чітку відповідь, що роботодавець, який звільнив працівника у період його непрацездатності, у разі надання працівником листка непрацездатності, має право змінити дату звільнення працівника, шляхом внесення змін до наказу про звільнення, що не заборонено КЗпП України. Таким чином, видача наказу № 0402 від 02.04.2019 є виключно свідченням дотримання відповідачем законодавства. Позивач не виходила на роботу з 06.11.2018 по 06.12.2018, причини своєї неявки протягом місяця не пояснила. Просила суд звернути увагу на те, що якби дитина позивача під час своєї непрацездатності, враховуючи її інвалідність, потребувала додаткового догляду з боку позивача, то лікар видав би саме позивачу лікарняний листок. Твердження позивача, що їй повідомили про те, що після відпустки вона не буде працювати є виключно її вимислом, жодного доказу вона не надала. Щодо тверджень позивача, що її не ознайомили з графіком роботи, то графік роботи був вивішений на загальнодоступному місці ще до відпустки позивача і взагалі даний факт не є підставою не виходити на роботу. Робоче місце позивача пустувало цілий місяць, до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» в м. Ромни доступ вільний, відповідач розрахувався з позивачем в повному обсязі ще 06.12.2018 під час звільнення відповідно до вимог КЗПП України. 06.12.2018 разом з наказом про звільнення відповідач надав відповідь позивачу, що з боку відповідача жодних порушень трудового законодавства не було, що підтверджується актом Держпраці, а також запропонував у випадку поважності причини відсутності на роботі в період з 06.11.2018 по 06.12.2018 надати відповідні пояснення з метою мирного врегулювання ситуації, що склалася. Щодо твердження позивача щодо оформлення відповідачем фальшивих актів, то дані акти засвідчують факт відсутності позивача на роботі, що не заперечує і сам позивач. Щодо дослідження переписки в viber між позивачем та ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , то даний доказ не є належним, так як не можна установити ані особу, яка відправляла повідомлення, ані особу, яка їх отримувала, аналогічна судова позиція міститься в рішенні апеляційного суду м. Києва по справі 725/144491/16-ц. Просила відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У судове засідання 24.10.2019 позивач та її представник не з`явилися, проте належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи, причини своєї неявки суду не повідомили, клопотань не заявляли.

Представники відповідача ОСОБА_9 , ОСОБА_11 просили в позові відмовити.

Суд, заслухавши з представників відповідача, свідків, повно, всебічно і об`єктивно дослідивши письмові докази та оцінивши їх у сукупності з точки зору належності, допустимості і взаємозв`язку, приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 1002-2 від 02.10.2017 ОСОБА_4 прийнято на роботу на посаду продавця непродовольчих товарів 03.10.2017 з окладом згідно штатного розкладу (а.с. 5).

03 жовтня 2017 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 укладено трудовий договір № 10-03-2 строком на один місяць, у випадку, якщо жодна із сторін не повідомить іншу сторону за 14 днів до закінчення строку дії договору про його розірвання, останній пролонгується на кожний наступний місяць, згідно якого працівник зобов`язаний виконувати обов`язки продавця непродовольчих товарів, а фізична особа зобов`язується оплачувати працю працівника у розмірі 3204,00 грн. на місяць, але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати, крім випадків, коли працівник працює неповний робочий день чи неповний робочий місяць, забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці для виконання прийнятих працівником зобов`язань, обладнати робоче місце відповідно до вимог нормативних актів про охорону праці, надати необхідний інвентар, робочий одяг. Час виконання робіт установлюється згідно графіку. При цьому сторони мають право встановлювати сумарний облік робочого часу за певний період (місяць, квартал тощо). Тривалість робочого часу не повинна перевищувати у вибраному періоді нормальну тривалість робочого часу з розрахунку 40 годин на тиждень, вихідні дні надаються не менше 2-х днів на тиждень згідно графіку (а.с. 6).

Згідно наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 1023-1 від 23.10.2018 надано продавцю непродовольчих товарів ОСОБА_4 відпустку без збереження заробітної плати з 24.10.2018 по 26.10.2018 на 3 календарних днів (а.с. 9).

Згідно наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 1023-2 від 23.10.2018 надано продавцю непродовольчих товарів ОСОБА_4 щорічну відпустку з 27.10.2018 по 31.10.2018 на 5 календарних днів (а.с. 8).

Відповідно до наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 1031 від 31.10.2018 продовжено строк щорічної відпустки продавця непродовольчих товарів ОСОБА_4 з 01.11.2018 по 05.11.2018 на 5 календарних днів (а.с. 7).

31 жовтня 2018 року позивачем було направлено відповідачу повідомлення роботодавця про вчинення ним грубих порушень законодавства про працю України та умов укладеного трудового договору (а.с. 10).

Як вбачається з листа непрацездатності, виданий Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Ромни» Роменської міської ради 06.11.2018, ОСОБА_4 з 06.11.2018 перебувала на лікарняному, стати до роботи зазначено 12.11.2018 (а.с. 12).

Відповідно до наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 1206 від 06.12.2018 ОСОБА_4 , продавця непродовольчих товарів, звільнено 06.11.2018 через відсутність на роботі з 06 листопада по 06 грудня 2018 року без поважних причин, відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 13).

Згідно актів про відсутність працівника на роботі продавець ОСОБА_4 не вийшла на роботу з 06 листопада 2018 року по 06 грудня 2018 року (а.с. 33-44).

Продавець ОСОБА_4 не виходила на роботу 06 листопада 2018 року, 07 листопада 2018 року, 08 листопада 2018 року, з 06 листопада по 16 листопада 2018 року, з 06 листопада 2018 року по 27 листопада 2018 року, у телефонних розмовах за її мобільним телефоном ( НОМЕР_2 ) причину своєї відсутності не пояснила, що підтверджується доповідними записками ОСОБА_7 , керуючої магазином «ІНФОРМАЦІЯ_8» м. Ромни, до ФОП « ОСОБА_2 » (а.с. 46-50).

Відповідно до доповідної записки ОСОБА_7 - керуючої магазином «ІНФОРМАЦІЯ_8» м. Ромни, від 06.12.2018 ФОП « ОСОБА_2 » вбачається, що продавець непродовольчих товарів ОСОБА_4 не виходить на роботу з 06 листопада по 06 грудня 2018 року, у телефонних розмовах за її мобільним телефоном ( НОМЕР_3 ) причину своєї відсутності не пояснила (а.с. 45).

Згідно листа ФОП « ОСОБА_2 » № 1114 від 14.11.2018, адресованого ОСОБА_4 , вбачається, що остання не з`являлась на робочому місці з 06.11.2018 по 13.11.2018, на телефонні дзвінки 06.11.2018 за номером НОМЕР_2 не відповідала, на телефонний дзвінок керуючого магазином ОСОБА_7 07.11.2018 відповіла, але не дала пояснень щодо причини своєї відсутності, у зв`язку з чим просили повідомити письмово протягом доби з дня отримання цього листа причину нез`явлення на роботі з 06.11.2018 керуючому магазином ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , особисто або за поштовою адресою: АДРЕСА_2 магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8», у випадку відсутності письмового пояснення чи пропуску роботи без поважної причини попереджено про звільнення згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 51-52).

15 листопада 2018 року ОСОБА_4 направила ФОП « ОСОБА_2 » повідомлення про розірвання трудових відносин у зв`язку з невиконанням працедавцем законодавства про працю та умов трудового договору, а також 28 листопада 2018 року - повторно повідомлення про розірвання трудових відносин у зв`язку з невиконанням працедавцем законодавства про працю та умов трудового договору (а.с. 53-54, 130-133).

07 грудня 2018 року ФОП « ОСОБА_2 » на вище вказане повідомлення направлено відповідь разом з трудовою книжкою та копією наказу про звільнення ОСОБА_4 (а.с. 55-56).

Відповідно до табелів обліку використання робочого часу за листопад 2018 року та грудень 2018 року по ФОП « ОСОБА_2 » позивач була відсутня на роботі з 06 листопада по 06 грудня 2018 року включно, тобто 16 робочих днів (а. с. 57-58).

01 листопада 2018 року позивачем на адресу начальника управління Держпраці у Сумській області, начальника Головного управління ДФС у Сумській області, прокурора Сумської області було направлено скаргу щодо грубих порушень трудового законодавства України ФОП « ОСОБА_2 » (а.с. 127).

Згідно акту № СМ 2247/1778/АВ від 22.11.2018 інспектором праці Яременко Т.Б. Управління Держпраці у Сумській області проведено інспекційне відвідування ФОП « ОСОБА_2 » за адресами: АДРЕСА_1 - магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8»; АДРЕСА_3 , в ході якого порушень не виявлено (а.с. 59-62).

Рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 липня 2018 року по справі 585/1894/18 (номер провадження 2/585/778/18) розірвано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_12 , прізвище позивачки змінено на дошлюбне « ОСОБА_4 » (а.с. 70).

Відповідно до листа № 432 від 27.03.2019 вбачається, що ПП «Явір-2000» у 2017 та 2018 роках не здійснювало централізовану охорону магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» у м. Ромни та не укладено відповідного договору щодо надання послуг з охорони на вказаний об`єкт (а.с. 95).

Згідно відповіді Управління Держпраці у Сумській області № 29 від 29.03.2019 вбачається, що роботодавець може змінити дату, з якої працівника звільнено з роботи, шляхом внесення змін до наказу про звільнення та вказати нову дату звільнення, встановивши її наступним робочим днем після закінчення терміну непрацездатності працівника, що вказаний в листу непрацездатності (а.с. 104).

Відповідно до наказу ФОП « ОСОБА_2 » № 0402 від 02.04.2019 у зв`язку з наявною інформацією про перебування продавця непродовольчих товарів ОСОБА_4 в період з 06.11.2018 по 11.11.2018 на лікарняному (відповідь КНП «ЦПМСД міста Ромни» РМР № 01-20/311 від 01.04.2019, копія листа непрацездатності АДО № 204752), керуючись КЗпП України та отриманими роз`ясненнями Управління Держпраці у Сумській області від 11.03.2019 № 2338/18-27/04/2019/2149, внесено зміни до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.2018, шляхом викладення його в наступній редакції: « ОСОБА_4 , продавця непродовольчих товарів, звільнити 12.11.2018 через відсутність на роботі з 12.11.2018 по 06.12.2018 без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з чим відповідач направив позивачу листа про надання трудової книжки разом з завіреною копією вказаного наказу та роз`ясненнями Управління Держпраці у Сумській області та копією відповіді КНП «ЦПМСД міста Ромни» РМР № 01-20/311 (а.с. 103-106).

16 травня 2019 позивачем на адресу відповідача було направлено повідомлення про внесення змін до повідомлення про розірвання трудових відносин від 15.11.2018, шляхом викладення його в наступній редакції: «Повідомляю Вас, що із 01.11. 2018 я розриваю трудові відносини між нами у зв`язку з невиконанням Вами, як працедавцем, законодавства України про працю, умов трудового договору, та не виплати мені заробітної плати у розмірі 33309,18 грн.» (а.с. 119).

Відповідно до медичного висновку № 12 від 29.11.2018 ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має захворювання «Легка розумова відсталість з порушенням поведінки, затримкою розвитку мови», що відповідає розділу Х, пункту 1 підпункту 1,6 Переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років (а.с. 134).

Згідно довідки КНП «ЦПМСД міста Ромни» РМР № 1312 від 16.11.2018 ОСОБА_15 , 2003 р.н., звільнений від занять, відвідувань дошкільного навчального закладу з 05.11.2018 по 16.11.2018 (а.с. 136).

Відповідно до договору № 01/09 від 01.09.2018, укладеного між ФОП « ОСОБА_2 » та ПП Аудиторська фірма «Зевс», останній надає комплекс послуг з ведення бухгалтерського та кадрового обліку (а.с. 186-187).

Як вбачається з додатків до договору № 01/09 від 01.09.2018 ОСОБА_4 аванс/заробітна плата за вересень 2018 року до видачі вказано 3000,23 грн., за жовтень 2018 року - 2808,64 грн., за листопад 2018 року - 490,28 грн., за грудень 2018 року - 197,63 грн. (а.с. 188-189).

Згідно списку подій «Охоронна фірма «Альфа-А» об`єкт № 183005 магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8» ПП ОСОБА_16 з 01.09.2018 по 13.03.2019 вбачається, що при знятті та постановки магазину на сигналізацію прізвища позивачки не вказано (а.с. 190-202).

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , показала, що ОСОБА_4 не вийшла на роботу, причини своєї неявки не повідомила, вона надала наказ про з`ясування причини не виходу, але до цього часу не знає, лікарняного їй ніхто не пред`являв, про те що ОСОБА_4 хворіла вона не знала, про дитину-інваліда дізналась тільки в суді. Магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8» в м. Ромни працює з 9 год. до 17 год., працівники працюють по графіку змінності, керуюча магазином - ОСОБА_17 , яка контролює вихід на роботу працівників, яка і повідомила їй про не вихід на роботу ОСОБА_4 , на що вона сказала дізнатися причину, проте причину неявки ОСОБА_4 не повідомила, безпосередньо орагізаційно-документальною роботою по магазину займається аудиторська фірма «Зевс», з якою вона уклала договір, тому відносно графіку роботи працівників, журналів відмітки на роботі не може нічого сказати. Вона підписує договори прийняття на роботу і звільнення, які готує аудиторська фірма. Телефонний дзвінок від ОСОБА_4 на її номер телефону може і був, але розмови з останньою не було, можливо і приходили смс-повідомлення по вайберу чи іншим способом, але вона їх не бачила, не читала, дуже багато різної інформації надходить, у неї двоє дітей, телефон може знаходитись і у дитини. Безпосередньо від ОСОБА_18 вона дізналась, що ОСОБА_4 не вийшла на роботу, причини остання сказала, що не знає, в телефонній розмові ОСОБА_4 не повідомила причину неявки ОСОБА_19 , тому було зафіксовано невихід на роботу. Як нараховується заробітна плата, хто виходить з продавців, графік роботи, хто знімає з охорони магазин їй не відомо, цими питаннями займається аудиторська фірма, акти не виходу на роботу працівника також займалась фірма, наказ про звільнення ОСОБА_4 підписувала вона, керувалась тим, що працівник не вийшов на роботу з 06.11.2018 по 06.12.2018, причини своєї неявки не повідомив. Магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8» стоїть під охороною, яка може надати інформацію хто знімає і ставляє магазин під охорону. Чи здала ключі від магазину ОСОБА_4 їй не відомо, вона покладається на старшу ОСОБА_19 Їй на електронну почту приходить від ОСОБА_19 звіт про продажі. Вона зверталась з листом до ОСОБА_4 про повідомлення причини неявки на роботу, але відповідей не отримала. Вона не пропонувала ОСОБА_4 звільнитись за згодою, інакше буде по статті, таких розмов і погроз з її боку не було. Питання про скорочення працівників не ставилось, нині ще прийняли стажиста в магазин. Від ОСОБА_4 надходив лист про звільнення внаслідок порушення законодавства про працю, відносно її перебування на лікарняному інформації не було. Було багато перевірок, в тому числі і з управління Держпраці у Сумській області, порушень ніяких не виявлено. Графік не встановлювався так, що працівник місяць не виходив на роботу. ОСОБА_4 вимагала заплатити їй 100 тис. як борг за недоплату за роботу після роботи, у святкові та вихідні дні. Зустріч з позивачем та її представником була, показували листи відносно порушення законодавства про працю, розмови про перебування ОСОБА_4 на лікарняньому не було. До магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» вільний доступ, може хто хоче той і заходити. За всю практику вона нікого не звільняла, тому процесу звільнення не знає, всім займалась аудиторська фірма.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , доводиться кумою позивачці, показала, що 25 жовтня 2018 року зустріла ОСОБА_4 , яка поділилась з нею, що їй заборгували по заробітній платі, говорила, що переробляє часи, магазин працює до 18 год., а вона залишається і до 19-20 год., на що вона посовітувала їй передзвонити її керівнику, та й набрала. Вона чула розмову ОСОБА_4 з керівником про те, що їй недоплачують, на що остання відповіла, що ОСОБА_22 ще молода, знайде собі роботу, щоб та написала заяву про звільнення за власним бажанням, а то звільнять по статті, як напише заяву, тоді і розрахуються з нею. 05.11.2018 вона була у ОСОБА_4 вдома, коли їй зателефонувала ОСОБА_17 і попросила надати пароль від сторінки у фейсбуці, ОСОБА_4 запитала у неї, коли їй виходити на роботу, на що остання повідомила, що їй не потрібно виходити, її звільнено, нехай підійде напише заяву про звільнення. ОСОБА_4 хворіла і син її хворів, хто з них перший, вона не пам`ятає. ОСОБА_21 вона знає, по голосу її впізнала, особистих розмов не мала, але часто заходила до ОСОБА_4 на роботу. Коли ОСОБА_4 перехворіла, то їй графік ніхто не надав, тому вона і не виходила, з 06.11.2018 по 06.12.2018 ОСОБА_4 не виходила на роботу, бо їй не надали дозволу, ОСОБА_19 подзвонила їй і сказала, що її звільнено, тому і не виходила. У ОСОБА_4 були ключі, вона не раз бачила, як та відкривала магазин. Магазин працює кожного дня, двері відчинені, тому і відкритий. Точно пам`ятає дати 25 жовтня і 05 листопада, бо це цікавило ОСОБА_4 , 24 жовтня у її мами день народження, тому точно пам`ятає, що зустріла ОСОБА_22 наступного дня. Їй відомо, що коли ОСОБА_4 повідомила керівника про заборгованість по заробітній платі, тоді і сказали звільнитись, звільнили останню і не виплатили заробітну плату, чи писала вона заяву про звільнення їй не відомо.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , показала, що, вона працює завідуючою магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» в м. Ромни, ОСОБА_4 не вийшла на роботу з 06.11.2018, про що було складено нею акт, вона телефонувала останній щоб дізнатись причину не виходу на роботу, але та не відповідала. В обов`язки ОСОБА_4 входило: прийняття товару, залучення нових клієнтів, консультування клієнтів. Виходили всі працівники на роботу згідно графіку, який вона складала за місяць, і направляла ФОП « ОСОБА_2 », якщо були якісь робочі моменти, то графік коригувався, затверджувався ФОП. Відносно магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» в м. Суми вона не має ніякого відношення. В її обов`язки входило контролювати вихід на роботу працівників, відносно нарахування заробітної плати, преміювання, дисциплінарного стягнення вона не має ніякого відношення. Вона не клопотала відносно звільнення ОСОБА_4 Магазин працює з 08 год. до 18 год., кожен працівник працює повний робочий день, хто - з 08 год. по 17 год., хто - з 09 год. по 18 год., час прописаний в графіку. Всім необхідним забезпечене робоче місце. ОСОБА_4 , як пішла у відпустку, ключі віддала. Магазин перебуває під сигналізацією, пароль до якої є у всіх працівників з прив`язкою до мобільного телефону. Відносно скорочення працівників розмов не було, на даний час теж працює 4 чоловіки, магазин може і працював у святкові дні, її працівники не працювали, у ФОП є ключі, можливо вона і приїзджала, знаю, що орендували приміщення. ОСОБА_4 не була ознайомлена з графіком роботи на листопад, бо була у відпустці, після якої не вийшла на роботу, графік висить в магазині, працівники його бачуть, підписи не ставляють, якщо якісь виникають проблеми, то графік узгоджують, корегують. Вона не вимагала звільнення від ОСОБА_4 Коли остання не вийшла на роботу, вона телефонувала їй, але та не брала трубку, причини неявки вона не знає, тому склала акти. Вона не здійснювала ніяких операцій з аудиторською фірмою «Зевс», нею керує ФОП « ОСОБА_2 ». Акт складався у той же день вранці, коли ОСОБА_4 не вийшла на роботу, хто ще був на роботі, той і ставив підпис. Вона вийшла 06.11.2018, бо мабудь прийшов товар, вона вже не пам`ятає. Якщо її не було, то складав акт хтось інший. ОСОБА_4 повинна б була прийти на 8-м годин ранку 06.11.2018, а потім можливо б кудись йти, але вона не з`явилась. У вихідні дні працівники не зобов`язані виходити на роботу. ОСОБА_4 у телефонному режимі їй не повідомляла, що не вийде на роботу, вайбер у неї в той час не працював, тому не може сказати чи відправляла, вона не бачила ніяких повідомлень. Вона знайомилась з матеріалами справи, робила копію диску за дорученням, бо її просили адвокати з м. Суми. Крім телефонних дзвінків до ОСОБА_4 , вона ніяких заходів про з`ясування причини невиходу не вчиняла. Відносно лікарняного ОСОБА_4 їй не було відомо. Вона не говорила ОСОБА_4 про те, що її розрахують, як напише заяву про звільнення. ОСОБА_4 жодного дня з 06.11.2018 по 06.12.2018 не виходила на роботу, причини неявки не повідомляла, в магазин вільний доступ, може будь-хто зайти. На її телефонні дзвінки ОСОБА_4 не відповідала.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , працююча лікарем-педіатром, показала, що, вона видавала довідку № 1312 від 16.11.2018 ОСОБА_24 , яка не є підставою для не виходу на роботу матері, оскільки лікарняний матері видається окремо, коли дитині 16 років, то при наявності високої температури або дуже поганого стану дитини видається на короткий термін - перші 2-3 дні лікарняний матері, потім оглядається обов`язково дитина. Дана довідка видавалась дитині без лікарняного матері, якби була б потреба, то видавався б і лікарняний матері, стан дитини не потребував стороннього догляду.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , працююча продавцем магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8», показала, що, ОСОБА_4 працювала в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_8» до листопада 2018 року, потім не вийшла на роботу і її звільнили за прогул. Керівник у них ФОП « ОСОБА_2 », всі працівники виходять на роботу згідно графіку, який складає завідуюча магазину - ОСОБА_7 , за місяць складається графік, який розвішується в магазині. Якщо виникають якісь питання, то графік коригується. Спочатку ключ був у всіх працівників, потім у 3-х залишився. Працівники працюють повний робочий день з 08 год. по 17 год. або з 09 год. по 18 год., магазин працює з 08 год. по 18 год. Акт про відсутність ОСОБА_4 на роботі складала завідуюча магазину - ОСОБА_7 , вона підписувала його. Якщо завідуюча була вихідною, то могла і вона складати акт, точно не пам`ятає. У листопаді 2018 року зненацька на роботу її не викликати, працювали по графіку. Чи вивішувався новий графік, коли змінювався, вона не пам`ятає. ОСОБА_4 працювала в магазині і в робочий час ходила по школах. Приходили всі працівники на 08 год. ранку в магазин. ОСОБА_4 не з`явилась на 08 год. до магазину, ОСОБА_7 телефонувала їй, але вона трубки не брала. Вхід до магазину вільний, ОСОБА_4 з 06.11.2018 по 06.12.2018 на роботу не приходила, тому завідуюча складала акти, які вона підписувала.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , співзасновник ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_8», ОСОБА_2 - її невістка, ОСОБА_4 не знає, показала, що, їй відомо, що був у ФОП « ОСОБА_2 » працівник, якого звільнено за прогул, більше нічого не знає, ніякого відношення до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_8» у м. Ромни вона не має, управлінськими функціями не наділена. ОСОБА_2 здійснює свою діяльність, вона - свою, кожен користується своєю електронною поштою, вона орендує приміщення в АДРЕСА_4 , крім неї ще єсть інші ФОП. ОСОБА_2 ніяких до рунь їй не надавала, працюють вони окремо.

Позивач в заяві до суду відмовилась від раніше заявленого клопотання про виклик свідка ОСОБА_26 .

Відповідно до положень ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватись трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, необхідно виходити з того, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Отже, зі змісту зазначених норм закону вбачається, що прогул це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом).

Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Невихід на роботу без поважних причин визнається прогулом і може бути підставою звільнення працівника.

За змістом ст. 40 КЗпП України, підставами для звільнення працівника, зокрема на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, є його винні дії, вчинення яких передувало видачі наказу про припинення трудового договору.

Відповідно до приписів ст. 147 КЗпП України, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовується власником до працівника за порушення трудової дисципліни.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, однією із засад судочинства, регламентованих п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як встановлено судом, ОСОБА_4 не виходила на роботу до ФОП « ОСОБА_2 » в період з 06 листопада 2018 року по 06 грудня 2018 року включно. Вказана обставина підтверджується табелем обліку робочого часу по ФОП « ОСОБА_2 » за листопад-грудень 2018 року, показами свідків. Крім того, факт свого невиходу на роботу протягом вказаного періоду підтвердила у судовому засіданні і сама позивачка.

Всупереч зазначеним вище вимогам чинного цивільного процесуального законодавства позивач, крім листа непрацездатності, виданого Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Ромни» Роменської міської ради 06.11.2018, де зазначено, що ОСОБА_4 з 06.11.2018 перебувала на лікарняному, стати до роботи зазначено 12.11.2018, не надала суду належних і допустимих доказів на підтвердження причин поважності своєї відсутності на роботі у ФОП в період з 12 листопада 2018 року по 06 грудня 2018 року включно.

Доводи позивача про те, що причиною невиходу на роботу було ненадання їй графіку виходу на роботу та повідомлення ОСОБА_7 , що її звільнено з роботи, спростовується показами свідків, жодних доказів на підтвердження вказаних доводів суду не було надано.

Надана позивачем довідка, видана КНП «ЦПМСД міста Ромни» РМР № 1312 від 16.11.2018 ОСОБА_24 , 2003 р.н., про звільнення від занять, відвідувань дошкільного навчального закладу з 05.11.2018 по 16.11.2018, суд не приймає до уваги, оскільки вказана довідка не є підставою для не виходу на роботу матері, що підтверджується показами свідка - лікаря-педіатра ОСОБА_23.

Інших належних доказів не виходу на роботу ОСОБА_4 суду не було надано.

Судом також прийнято до уваги акт № СМ 2247/1778/АВ від 22.11.2018 Управління Держпраці у Сумській області відносно ФОП « ОСОБА_2 » за адресами: АДРЕСА_1 а - магазин «ІНФОРМАЦІЯ_8», в ході перевірки якого порушень не виявлено.

Крім того, судом враховано, що відповідачем згідно роз`яснень Управління Держпраці у Сумській області від 11.03.2019 № 2338/18-27/04/2019/2149, наказом ФОП « ОСОБА_2 » № 0402 від 02.04.2019 у зв`язку з наявною інформацією про перебування продавця непродовольчих товарів ОСОБА_4 в період з 06.11.2018 по 11.11.2018 на лікарняному, внесено зміни до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.2018, та звільнено позивача 12.11.2018 через відсутність на роботі з 12.11.2018 по 06.12.2018 без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

За таких обставин, звільнення позивача з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відповідає вимогам чинного трудового законодавства, адже сам пособі невихід на роботу без поважних причин є підставою для звільнення за прогул, з огляду на, що суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, та положень ст. ст. 40, 47, 115, 116, 139, 147 КЗпП України, п. 24 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. ст. 4, 12-13, 76-78, 81, 141, 258, 263-265 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ФОП « ОСОБА_2 » про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання незаконного наказу ФОП ОСОБА_2 № 1206 від 06.12.2018 про звільнення 06.11.2018 ОСОБА_4 продавця непродовольчих товарів та поновлення її на роботі з 06.11.2018, визнання незаконним наказу ФОП ОСОБА_2. № 0402 від 02.04.2019 «Про внесення змін до наказу про звільнення № 1206 від 06.12.18», стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по день завершення судом розгляду позовної заяви по суті, виходячи з середнього заробітку - 285,69 гривень, що станом на 20.05.2019 становить 42853,5 гривень - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення виготовлено 04.11.2019.

Суддя підпис:

Копія вірна…

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ І. М. Машина