Справа № 523/9412/18
Провадження №2/523/1363/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2019 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Дяченко В.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Правди Н.А.,

розглянувши у відкритому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Перший Суворовський відділ ДВС міста Одеси ГТУЮ в Одеській області, ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з вимогами про визнання виконавчого напису №6184 від 20.08.2013 року, що вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивується тим, що на момент вчинення виконавчого напису від 20.08.2013 року існував судовий спір, який розпочався 16.03.2012 року, щодо заборгованості за кредитним договором №ML-502/069/2007, який був укладений між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , і забезпечений договором іпотеки в якому майновим поручителем є позивач.

Крім іншого, у позовній заяві розрахунок заборгованості за кредитом та процентами було здійснено станом на 25.01.2012 року, спільна заборгованість становила 3914347,08 грн., а на момент звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, заборгованість було розраховано за період з 19.02.2007 року по 26.11.2010 року та становила 791751,93 грн.

До того ж, рішення Суворовського районного суду м.Одеси по справі №1527/4153/12, яким було стягнуто заборгованість за кредитним договором №ML-502/069/2007, було ухвалене 16.01.2014 року, тобто через п`ять місяців після вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Отже, вказані факти свідчать про те, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса сума заборгованості не була безспірною.

Також слід зазначити, що підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов`язання має ґрунтуватись на даних бухгалтерського обліку фінансової звітності контрагентів за договором, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінченя.

Нотаріус повинен мати виписки рахунки бухгалтерського обліку банків, на якіперераховуються гроші боржником за виконання основного зобов`язання

Також, до нотаріуса не було надано документів, згідно яких боржник визнав розмір заборгованості, саме в сумі, зазначеній у виконавчому написі, а самі заяви боржника про підтвердження ним суми боргу, письмової відповіді боржника стягувач про причини прострочення сплати заборгованості, письмового прохання боржника пр надання відстрочки на виконання, тощо. Все це також свідчить про відсутність підтверджень безспірності заборгованості, а отже й про незаконність виконавчого напису.

Відповідач приватний нотаріус Бондар І.М. надала суду відзив на позов в якому проти позову заперечує та зазначила, що залучення її в якості співвідповідача по справі є таким, що прямо суперечить диспозитивності та процесуальному статусу відповідача, оскільки нотаріус не є стороною у правовідношеннях на підставі яких виникли взаємні зобов`язання сторін, а тільки здійснив нотаріальну дію, яка полягала у вчиненні виконавчого напису, тобто дію, за результатами якої були змінені права боржника та кредитора. Відповідачем у справі є стягувач, що визначено ч.12 ст.28 ЦПК України. Також надана заява про розгляд справи без її участі.

Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг України" надала суду заяву про застосування наслідків спливу позовної давності (ч.4ст. 267 ЦК України), з тих підстав, що позивач вже використовувала своє право на судовий захист у справі №523/15170/13-ц, з аналогічним предметом позову, де була залучена як третя особа, її представник приймав однак ухвалою суду від 27.02.2014 року позовна заява була залишена без розгляду. Вказаний факт говорить про те, що позивач була обізнана про наявність виконавчого напису який оскаржується її позовом. Відзив не надано.

Представник позивача надав суду письмові пояснення на заяву про застосування наслідків спливу позовної давності, в яких вказав, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «Ілхан проти Туреччини» (22277/93, 27 червня 2000р. §59), правило встановлення обмежень звернення до суду у зв`язку з пропуском строку звернення, повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не мас абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Дійсно, відповідний спір розглядався Суворовським районним судом м. Одеси у 2013 році. Позивачем за зазначеним позовом був ОСОБА_2 .

Однак, на момент залишення без розгляду позову ОСОБА_2 , ще не було ухвалено рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 16.01.2014 року по справі № 1527/4153/12, яким було стягнуто заборгованість за кредитним договором № ML-502/069/2007, тобто ОСОБА_1 . ще не знала про подвійне стягнення заборгованості за кредитом, що свідчить про відсутність безспірності вимог для здійснення виконавчого напису. Лише у травні 2018 року ОСОБА_1 отримала Постанову про відкриття виконавчого провадження від 28.02.2018 року, видану державним виконавцем Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області саме за спірним виконавчим написом, а отже порушення її майнових прав відбулось саме з моменту початку виконання незаконного виконавчого напису, про який (початок виконання) Позивачці стало відомо лише у травні 2018 року.

З вищезазначених підстав, представник позивача вважає, що при зверненні із даним позовом до суду, ОСОБА_1 не пропустила строки позовної давності, оскільки до відкриття виконавчого провадження не знала, та не могла знати про порушення її прав оскаржуваним виконавчим написом.

В зазначених поясненнях представник позивача просить суд визнати поважними причини пропущення позовної давності, так як порушене право підлягає захисту та розглядати справу без його участі.

Позивач та відповідач - приватний нотаріус Бондар І.М. надали заяви про розгляд справи без їх участі. Інші учасники справи заяв та клопотань не надали, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Підстав для відкладення розгляду справи судом не встановлено.

Щодо визначення правовідносин та застосування матеріального права:

19 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір №ML-502/069/2007, згідно якого банк надав йому кредит в сумі 75000,00 доларів США на споживчі цілі під 5,99% річних, при цьому відповідач зобов`язався повернути ці грошові кошти у строк до 19.12.2022 року, щомісяця здійснюючи погашення заборгованості та сплачуючи проценти за користування кредитними ресурсами.

26.11.2010 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, за яким банк відступив, а позивач прийняв права за вказаним кредитним договором.

20.08.2013 року приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І .М. вчинила виконавчий напис (Р-6184), яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 яка є майновим поручителем ОСОБА_2 за кредитним договором №ML-502/069/2007. У виконавчому написі вказано, що зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 19.12.2007 року приватним нотаріусом Носенко О.В. (Р-2779), передане в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк». Строк за який проводиться стягнення - з 19.12.2007 року по 26.11.2010 року (а.с.5).

Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 16.01.2014 року по справі № 1527/4153/12 встановлено заборгованість за договором №ML-502/069/2007 та частково задоволено позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 та ОСОБА_4 і стягнуто солідарно з останніх заборгованість в розмірі 1 771 382 (один мільйон сімсот сімдесят одну гривню триста вісімдесят дві) гривні 00 копійок, з яких: 74129,47 доларів США, що за курсом НБУ становить 592279,60 грн. - заборгованість за кредитом, 34932,37 доларів США, що за курсом НБУ становить 279102,65 грн. - заборгованість за відсотками за користування кредитом, 900000,00 грн. - пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом та відсотків. Строк за який проводиться стягнення - з 19.12.2007 року по 25.01.2012 року (а.с.8).

ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернувся до суду з вищезазначеним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що 19 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір №ML-502/069/2007, згідно якого банк надав йому кредит в сумі 75000,00 доларів США на споживчі цілі під 5,99% річних, при цьому останній зобов`язався повернути ці грошові кошти у строк до 19.12.2022 року, щомісяця здійснюючи погашення заборгованості та сплачуючи проценти за користування кредитними ресурсами. В результаті невиконання умов зазначеного кредитного договору, згідно наданих розрахунків, станом на 25.01.2012 року заборгованість складала 3 914 347 (три мільйони дев`ятсот чотирнадцять тисяч триста сорок сім) гривень 08 копійок, з яких: 74129,47 доларів США - заборгованість за кредитом, 34932,37 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом, 3042964,79 грн. - пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом та відсотків (а.с.8).

До обставин викладених у рішенні Суворовського районного суду м.Одеси від 16.01.2014 року по справі № 1527/4153/12 суд застосовує положення ч.4ст.82 ЦПК України.

Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 27.02.2014 року позов ОСОБА_2 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Міністерства юстиції України, треті особи перший Суворовський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про захист прав споживачів визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - залишено без розгляду (а.с.50).

На виконання ухвали Суворовського районного суду м.Одеси від 22.11.2018 року про витребування доказів, а саме, копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено, приватний нотаріус Бондар І.М. надала відповідь, що згідно акту від 09.01.2018 року про вилучення для знищення документів не внесених до Національного архівного фонду, копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені за 2013 рік - знищено.

До заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна», про застосування наслідків спливу позовної давності, надано докази участі представника ОСОБА_1 у судових засіданнях по справі за позовом ОСОБА_2 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, Міністерства юстиції України, треті особи перший Суворовський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про захист прав споживачів визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (а.с.50-58).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постановах Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року, та у справі № 199/3452/16-ц від 07.11.2018 року.

У зв`язку із знищенням документів, що стали підставою для вчинення виконавчого напису та ненаданням сторонами інших доказів цієї обставини, суд позбавлений можливості визначитись з обставиноюдодержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Однак, суд, перевіряючи доводи позивача що викладені в позовній заяві, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_2 не мав безспірну заборгованість перед стягувачем, встановив, що за спірним виконавчим написом від 20.08.2013 року заборгованість по кредитному договору №ML-502/069/2007 становить 790051,93 грн., тоді як ТОВ «ОТП Факторинг Україна», будучи позивачем по справі №1527/4153/12, визначив заборгованість на 25.01.2012 року, по зазначеному кредитному договору, у розмірі 3914347,08 грн., при цьому спір щодо заборгованості, на час вчинення виконавчого напису, по суті не було вирішено.

Отже, суд встановив неправомірність вимог стягувача, з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, тому позов є обгрунтований.

Щодо заяви про застосування наслідків спливу позовної давності.

Постанова про відкриття виконавчого провадження, щодо примусового виконання спірного виконавчого напису, винесена державним виконавцем 28.02.2018 року (а.с.6).

В заяві ТОВ «ОТП Факторинг Україна», про застосування наслідків спливу позовної давності вказано що позивачу було відомо про спірний виконавчий напис з 2013 року через участь її представника у судових засіданнях по справі №523/15170/13-ц. Позов у зазначеній справі залишено без розгляду з підстав визначених у п.3ч.1ст.207 ЦПК України.

Повторюючи висновок викладений у вищезазначених постановах касаційної інстанції суд вказує, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Отже, слід відрізняти у часі підтвердження права що виникло у стягувача раніше та звернення стягувача до виконання свого права на витребування від майнового поручителя майна. Саме з часу звернення до виконання спірного напису, у розумінні положення ч.1 ст. 261 ЦК України, позивач довідався про порушення свого права.

Інших доказів, що позивачу було відомо про звернення стягувача до виконання свого права на витребування від майнового поручителя майна суду не надано.

Тому строк позовної давності у спірних правовідносинах не сплинув.

Суд також встановив, що відсутні обставини які підтверджують порушення права позивача діями приватного нотаріуса Бондар І.М. , тому позовні вимоги до неї як відповідача - безпідставні.

Судові витрати розподілено відповідно до ст.141 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 5,6,10,263-265 ЦПК України, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, ТОВ "ОТП Факторинг України", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Перший Суворовський відділ ДВС міста Одеса ГТУЮ в Одеській області, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №6184 від 20.08.2013 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ "ОТП Факторинг України" () на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 704, 80 грн.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання до Одеського апеляційного суду, через суд першої інстанції, апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 12.04.2019 року.

Суддя: