_________________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 520/8530/14-ц
Провадження № 2-ві/520/20/19
УХВАЛА

17.04.2019 року

Київський районний суд м. Одеси в складі головуючого - судді Калініченко Л.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву відповідача ОСОБА_1 про відвід судді Огренич І.В. по цивільній справі №520/8530/14-ц за позовною заявою ОСОБА_2 , від імені якого діє законний представник ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про визнання заповіту та договору купівлі-продажу недійсними,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Київського райсуду міста Одеси на розгляді перебуває цивільна справа №520/8530/14-ц за позовною заявою ОСОБА_2 , від імені якого діє законний представник ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про визнання заповіту та договору купівлі-продажу недійсними, в якій позивачі просять суд:

- визнати заповіт, складений 04.11.2013 року ОСОБА_9 на користь ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Єлькіною М.О., зареєстрований в реєстрі за №1391 - недійсним;

- визнати догові купівлі-продажу від 23.12.2013 року, укладений між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , померлою ІНФОРМАЦІЯ_1 , стосовно квартири АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. - недійсним.

Вказана справа перебуває в провадженні головуючого - судді Київського районного суду міста Одеси Огренич І.В.

05 квітня 2019 року ОСОБА_1 надала до суду заяву про відвід судді Огренич І.В. з посиланням на те, що у неї виникли сумніви в тому, що суддя Огренич І.В. об`єктивно зможе розглянути справу, оскільки ОСОБА_8 було відмовлено у видачі повісток на свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а при допиті свідка ОСОБА_12 було порушено процесуальне законодавство (не з`ясовані анкетні дані). Також на думку відповідача суд прийняв безпідставно уточнений позов ОСОБА_5 та

ОСОБА_6 до судового засідання 16.04.2019 року не з`явилась, надала до суду заяву про оголошення перерви в слуханні справи, так як вона перебуває у відрядженні, без надання доказів на підтвердження зазначених обставин.

Позивачі та їх представники: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 в судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви, посилаючись на те, що відповідач зловживає своїми правами та в такий спосіб затягує розгляд справи.

ОСОБА_7 . до зазначеного судового засідання не з`явилась, повідомлялась, про причини неявки суд не сповістила.

ОСОБА_8 в судовому засіданні з заявою ОСОБА_1 погодився, при цьому також вважав, що існували процесуальні порушення під час встановлення особи свідка ОСОБА_12

За наслідком розгляду вказаної заяви, 16 квітня 2019 року Київським районним судом міста Одеси постановлено ухвалу, якою визнано вказану заяву ОСОБА_1 про відвід судді Огренич І.В. по цивільній справі №520/8530/14-ц - необґрунтованою та зупинено провадження по справі до вирішення питання про відвід головуючому іншим суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу справу за заявою про відвід судді було розподілено судді Київського районного суду м. Одеси Калініченко Л.В.

Відповідно ч. 8 ст. 40 ЦПК України, суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

На підставі ч. 8 ст. 40 ЦПК України судом проведено розгляд заяви відповідача ОСОБА_1 про відвід судді Огренич І.В. без повідомлення учасників справи та за їх відсутності.

Суд, дослідивши, вивчивши та проаналізувавши матеріали заяви, вважає заяву відповідача ОСОБА_1 про відвід судді Огренич І.В. не підлягаючою до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 37 ЦПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанції, а також у новому її розгляді після скасування ухвали чи рішення суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасовано судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, а наявність безсторонності повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід враховувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступень, що свідчать про небезсторонність суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (рішення від 09.11.06. у справі «Білуга проти України», від 28.10.98. у справі «Ветштайн проти Швейцарії» тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

Як вбачається із заяви про відвід, підставою для відводу судді є незгода ОСОБА_1 з ненаданням ОСОБА_8 повісток на свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також не згода з процесуальними діями і рішеннями головуючого, а саме проведеним порядком допиту свідків та прийняттям судом уточненої заяви.

Суд зазначає, що згідно з частиною 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

У зв`язку з чим, вказані обставини, які викладені ОСОБА_1 у заяві про відвід, не свідчить про упередженість або певну зацікавленість судді у наслідках розгляду цієї справи, і тому не є підставою для задоволення заяви про відвід, оскільки незгода заявника з процесуальними рішеннями суду не є підставою для відводу.

Більш того, щодо пояснень відповідача про ненадання судом повісток для вручення свідкам, суд роз`яснює, що відповідно до ч.2 ст. 116 ЦПК України, способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів.

Отже вимога про виклик свідків є видом забезпечення доказів, а відтак є заявою про забезпечення доказів, до якої розповсюджуються вимоги статті 118 ЦПК України, якою встановлено порядок розгляду судом такого виду заяв.

Отже, аналізуючи процесуальне законодавство, суд вважає за необхідне роз`яснити відповідачеві ОСОБА_1 , що виклик свідків здійснюється після розгляду відповідної заяви про забезпечення доказів та лише у разі її задоволення.

Щодо порядку виклику свідка, то такий передбачено статтею 91 ЦПК України, якою регламентовано, що виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи. У заяві про виклик свідка зазначаються його ім`я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити. Заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, - до початку першого судового засідання у справі. В ухвалі про відкриття провадження у справі або в іншій ухвалі, якою суд вирішує питання про виклик свідка, суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.

Частиною 9 статті 128 ЦПК України, суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

На підставі викладеного вбачається, що виклик та повідомлення свідка здійснюється виключно судом.

Крім того, дійсно у відповідності до ч.6 ст.128 ЦПК України, суд наділено правом видачі судових повісток для вручення відповідним учасникам судового процесу, стороні чи її представникові за їхньою згодою.

Однак, суд звертає увагу ОСОБА_1, що ця вимога закону стосується лише порядку щодо судових повісток для учасників судового процесу, та є правом суду, а не зобов`язанням.

Поняття учасникам процесу розкрито у статті 42 ЦПК України, відповідно до якої, до таких відносять сторін по справі (позивач і відповідач), третіх осіб.

Отже, свідок не є учасником судового процесу, а відтак чинні норми ЦПК України взагалі не передбачають право суду на видачу сторонам по справі судових повісток для надіслання свідкам.

Як вже наголошувалось, згідно з частиною 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Враховуючи, що ОСОБА_1 фактично оскаржує процесуальні дії судді, передбачені ст. 36 ЦПК України підстави для відводу відсутні.

Одночасно, суд наголошує заявникові, що згідно ч.1 ст.44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання правами не допускається.

Згідно п.п. 22-29 рішення ЄСПЛ у справі від 28.03.2006 року «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим. Тим не менше право доступу до суду не може бути обмеженим таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані.

Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

З аналізу норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає, що ті обставини, які викладені у заяві про відвід, не свідчать про упередженість або певну зацікавленість судді у наслідках розгляду цієї справи, і тому не є підставою для задоволення заяви про відвід. Будь-яких інших підстав, які викликали б сумнів в об`єктивності та неупередженості судді не встановлено, у зв`язку з чим, суд вважає заяву про відвід необґрунтованою, безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 36, 40 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви відповідача ОСОБА_1 про відвід судді Огренич І.В. по цивільній справі №520/8530/14-ц за позовною заявою ОСОБА_2 , від імені якого діє законний представник ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про визнання заповіту та договору купівлі-продажу недійсними - відмовити.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Повний текст ухвали суду складено - 17 квітня 2019 року.

Головуючий Калініченко Л. В.