ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1591/18 Головуючий суддя І інстанції Теслікова І. І.
Провадження № 22-ц/818/1602/19 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2019 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі суддів судової колегії судової палати у цивільних справах :

судді-доповідача Яцини В.Б.

суддів колегії - Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справиапеляційні скарги ОСОБА_4, Прокуратури Харківської області, Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області на рішення Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 грудня 2018 року ухвалене в складі головуючого судді Теслікової І.І. по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Державної казначейської служби України, Прокуратури Харківської області та Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області про стягнення моральної шкоди, завданої незаконними діями органу, що здійснює досудове розслідування, прокуратури та суду,

встановив:

20 березня 2018 року ОСОБА_4 звернувся доЧервонозаводського районного суду м. Харкова із позовом до Державної Казначейської служби України, Прокуратури Харківської області, Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області про відшкодування моральної (немайнової) шкоди завданої незаконними діями органів досудового слідства у сумі 176000,00 грн.

Позовна заява мотивована тим, що на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 03.01.2017 в межах кримінального провадження № 0000013 був проведений обшук 02.02.2017 року на 6-му поверсі будинку АДРЕСА_2, де здійснює свою діяльність адвокат ОСОБА_4 з порушенням процесуального порядку обшуку, передбаченого ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що підтверджується ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року. Позивач був вимушений оскаржувати бездіяльність органу досудового розслідування до суду і лише після цього позивачу було повернуто вилучене майно під час проведеного з порушенням КПК України обшуку, із затримкою, лише 14.06.2017 року. Позивач вживав додаткових зусиль для захисту свого права. Крім того, справа з обшуком звернула увагу громадськості та засобів масової інформації, а саме розміщення на порталі «Судійство» в мережі Інтернет, де була наведена інформація про звинувачення в ухиленні від сплати податків. Розмір моральної шкоди встановлений з урахуванням характеру правопорушення, глибини страждань позивача, ступінь вини відповідача, вимог розумності та справедливості, з урахування прецедентного рішення Європейського суду з прав людини у справі « Головань проти України».

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник Державної казначейської служби України в призначене судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був неодноразово повідомлений, відзив на позовну заяву не надав.

Представник Головного управління ДФС у Харківській області проти задоволення позовних вимог заперечував. У відзиві на позовну заяву представник Головного ДФС у Харківській області зазначив, що те, що слідству не було відомо про те, що робоче місце адвоката ОСОБА_4 розташовано за адресою проведення обшуку: у кімнаті НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_2, воно не містило відповідної вивіски з такою інформацією. Натомість в Єдиному реєстрі адвокатів України було зазначено, що робоче місце адвоката ОСОБА_4 розташовано за іншою адресою: АДРЕСА_1.

Вказав, що на даний час відсутні будь-які судові рішення або висновки компетентних органів, якими б встановлено факт невиконання або неналежного виконання своїх службових обов'язків уповноваженими особами під час досудового розслідування у кримінальному провадженні; що будь-яких доказів на підтвердження своїх доводів про спричинення моральної шкоди позивачем не надано. Посилання позивача в обґрунтування позовних вимог щодо розміру моральної шкоди на те, що справа з обшуком звернула увагу громадськості та засобів масової інформації, а саме розміщення в мережі Інтернет на порталі « Судійство», де була наведена інформація про звинувачення в ухиленні від сплати податків є необґрунтованим, оскільки позивачем не доведено, що автором цієї публікації є Прокуратура Харківської області або ГУ ДФС у Харківській області.

Представник Прокуратури Харківської області проти задоволення позовних вимог заперечувала, надала відзив на позовну заяву, просила у задоволенні позову відмовити.

Також посилалась на те, що на час проведення обшуку прокурору не було відомо про те, що за місцем проведення обшуку перебуває робоче місце адвоката ОСОБА_4, на обґрунтування цього навела вищевказані доводи.

Крім того, також зазначила, що на даний час відсутні будь-які судові рішення або висновки компетентних органів, якими б встановлено факт невиконання або неналежного виконання своїх службових обов'язків уповноваженими особами прокуратури Харківської області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні; що будь-яких доказів на підтвердження своїх доводів про спричинення моральної шкоди позивачем не надано.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2018 року позов задоволено частково. Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання в безспірному порядку з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України, спеціально визначеного для відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 8000,00 грн. В інший частині у задоволенні позову відмовлено. Судові витрати віднесено на рахунок держави.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить рішення суду змінити та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, хоча і правильно встановив обставини, які мали місце, але помилково дійшов висновку про задоволення позову частково, адже всі факти свідчать про обґрунтованість позовних вимог у заявленому розмірі.

Вказав, що суд припустився порушення норм процесуального права та не застосував практику Європейського суду з прав людини у спірних правовідносинах, на яку він послався в позові.

Вказав, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав правової оцінки тому факту, що вилучені під час незаконного обшуку документи використовувались відповідачем як доказ в іншій справі № 820/12113/15 про оскарження податкових повідомлень-рішень, якими його клієнту ТОВ ТП "Агронафтопродукт" були нараховані податкові зобов'язання, що і стало підставою для початку досудового розслідування у кримінальній справі, в межах якої проводився обшук. Відповідач не спростував доводи позову про те, що податковий орган в результаті незаконного вилучення у адвоката вказаних документів клієнта, ТОВ ТП "Агронафтопродукт", використовував їх як доказ під час апеляційного розгляду за скаргою податкового органу у справі № 820/12113/15, чим зашкодив його професійній діяльності адвоката - представника позивача у цій справі, що завдало йому додаткових душевних хвилювань.

Не погодився з висновком суду, що негативні публікації в мережі Інтернет про обшук та виїмку документів в офісі адвоката не повинні братись до уваги, оскільки немає доказів, що вони були розміщені відповідачами. Зазначив, що вказана публікація свідчить про поширення у суспільстві факту незаконного втручання у адвокатську діяльність позивача, штучно і безпідставно пов'язувало позивача із звинуваченням інших осіб в ухиленні від сплати податків, що негативно вплинуло на його репутацію, він змушений був захищатись від порушень його прав.

Зазначив, що суд не надав оцінки його доводам з приводу застосування рішень Європейського суду з прав людини, зокрема і прецедентних рішень стосовно України, в яких Європейського суду з прав людини в аналогічних справах щодо проведення незаконних слідчих дій в офісах адвокатів стягнув значні суми з держави на користь заявників. Зокрема у справі «Ромен та Шмідт проти Люксембургу» за схожих обставин, приймаючи рішення на засадах справедливості, Європейський суд стягнув з держави відповідача 4000 євро компенсації за завдану моральну шкоду. У даній справі обсяг вилученого майна є значно більший, ніж у названій справі. Вказав, що під час обшуку, слідчі податкової міліції вилучили значно більше документів, які не згадувались в ухвалі слідчого судді та не мали жодного відношення до розслідуваного кримінального провадження. Посилався також на прецедентну для України справу "Головань проти

України", яка має аналогічний характер, де Європейський суд присудив заявнику компенсацію моральної шкоди в розмірі 10000,00 Євро і зазначив, що заявнику були спричинені непоправні репутаційні втрати.

Європейський суд з прав людини в справі «Німіц проти Німеччини»

стверджував, що обшук у адвоката може негативно вплинути на

репутацію заявника та його компанії. Очевидним є те, що клієнт не піде та не

довірить власні таємниці адвокату в якого проводять обшук та ще й

звинувачують у вчиненні злочинів. В згадуваних судових рішеннях Європейського суду з прав людини також стверджувалось про те, що сама по собі слідча

дія вже спричиняє моральних страждань, а незаконна і поготів.

Ці рішення в силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд повинний був взяти до уваги. Проте, суд першої інстанції цього не зробив, що свідчить про порушення ним норм процесуального права.

В апеляційній скарзі поданій заступником прокурора області державним радником юстиції 3 класу Гончаренко А.М. просить рішення про задоволення вимог скасувати та в цій частині ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4, вирішити питання щодо розподілу судових витрат, а саме компенсувати за рахунок держави прокуратурі Харківської області судовий збір за сплату за подачу апеляційної скарги 1057,21 грн., оскільки позивач звільнений від сплати судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення необґрунтоване, прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, ст.ст. 23, 1167, 1176 ЦК України, ст.ст. 1-6, 12,13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» та порушення норм процесуального права, ст.ст.76-81, 263-264 ЦПК України.

Вказав, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Харківській області проводилося досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000013, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.01.2016, за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «ТП «Агронафтопродукт», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. В ході досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню 02.02.2017, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 03.01.2017, проведено обшук в нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_3, в ході якого вилучено носії інформації: жорсткі диски та фінансово-господарські документи. Вказана адреса, за якою проведено обшук, є зареєстрованим у встановленому законом порядку місцезнаходженням підприємств ТОВ «Сенс-Контора» та ТОВ «Сенс Консалтинг». Офісні приміщення, де проведено обшук, не містили вивісок, що вказували б на перебування в них адвоката. Крім того, на момент проведення обшуку відповідно до Єдиного реєстру адвокатів України за адресою: АДРЕСА_2, офіс (кімната НОМЕР_3) жодним адвокатом не здійснювалась адвокатська діяльність.

Зазначив, що після проведення обшуку 03.02.2017 слідчим до Київського районного суду м. Харкова подане клопотання про арешт вилученого майна. Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.03.2017 року клопотання слідчого задоволено частково, а саме, накладено арешт на документи щодо фінансово-господарської діяльності підприємств, в іншій частині, відмовлено. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017, скасовано ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 10.03.2017 тільки в частині накладення арешту на майно. З метою повернення вилученого майна на адресу ОСОБА_4 неодноразово направлялися листи щодо прибуття до слідчого для отримання вилученого майна. Оскільки позивач до слідчого не прибув та вилучене майно не отримав, слідчим зазначене майно 06.06.2017 поштовим зв'язком повернуто за адресою: АДРЕСА_2.

Вказав, що судом не прийнято до уваги доводи відповідача, з приводу того що в силу п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоді завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі Закон) відшкодуванню підлягає шкода, завдана внаслідок незаконних дій органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду. Дії слідчих, прокурорів щодо проведення 02.02.2017 обшуку у ході досудового розслідування у кримінальному незаконними не визнавались. Посадовими особами органів прокуратури будь-яких протиправних дій стосовно ОСОБА_4 не вчинено, доказів протиправності їх дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, що проведено у відповідності до вимог КПК України, позивачем не надано.

В апеляційній скарзі представник Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області просить рішення про часткове задоволення позову скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду необґрунтоване, незаконне, ухвалене з неправильним застосуванням норм права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

На обґрунтування скарги навів ті ж самі доводи, які викладені вище у скарзі прокурора.

Крім того зазначив, що ГУ ДФС у Харківській області немає відношення до публікацій на Інтернет сторінці порталу «Судівство» та взагалі не знає кому він належить. Якщо позивач вважає, що публікації у засобах масової інформації призвели вчинення йому моральної шкоди, то йому слід звернутися про відшкодування саме до них.

Вказав, що у діях співробітників податкової міліції не було встановлено жодних порушень співробітниками управління внутрішньої безпеки, проти чого ОСОБА_4 також не заперечує.

22 лютого 2019 року надійшов письмовий відзив ОСОБА_4 на апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області, у якому він просить апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області залишити без задоволення.

На обґрунтування відзиву вказав, що зміст апеляційної скарги прокуратури повністю повторює заперечення, що наводились у суді першої інстанції. Судом належним чином були відкинуті ті обставини на які посилався відповідач з відповідним обґрунтуванням. Переконаний, що відповідач подав апеляційну скаргу з метою виконання формального правила, яке притаманне державним установам - жодне рішення без оскарження.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст та ціну позову, без повідомленням учасників справи.

Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг і вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги Прокуратури Харківської області та Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області - необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вказаним вимогам рішення суду у повній мірі не відповідає.

Відповідно до ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно ч. 2 статті 1176 ЦК України право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

Відповідно до ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Частинами 1 - 3 статті 23 ЦК України та роз'ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди слід виходити з характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Як вбачається з положень ч. 2 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно до п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб;

Згідно частини першої статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: 1) забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; 3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; 4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності; 6) життя, здоров'я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом.

У частині другій статті 23 названого Закону України передбачено, що у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини (неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії). З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 названого Закону України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов'язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

У статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 квітня 2015 року № 215, Державна казначейська служба України (Казначейство) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України і який реалізує державну політику у сферах казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку виконання бюджетів.

Відповідно до покладених завдань Казначейство України здійснює безспірне списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів або боржників на підставі рішення суду (підпункт 3 пункту 4 Положення).

Механізм виконання рішень про стягнення коштів з державного та місцевих бюджетів або боржників, прийнятих судами, а також іншими державними органами (посадовими особами), які відповідно до закону мають право приймати такі рішення, визначено Порядком виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 серпня 2011 року № 845.

Відповідно до пункту 3 Порядку рішення про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників виконуються на підставі виконавчих документів виключно органами Казначейства у порядку черговості надходження таких документів.

Згідно з пунктом 35 Порядку Казначейство здійснює безспірне списання коштів державного бюджету для відшкодування (компенсації) шкоди, заподіяної фізичним та юридичним особам внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових чи службових осіб під час здійснення ними своїх повноважень.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейський суду з прав людини як джерело права.

Судовим розглядом та матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_4 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність з 22.07.2011 року на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльності, виданого Полтавською обласною КДКА № 1015, рішення № 21.

З матеріалі справи вбачається, що слідчим управлінням фінансового розслідування ГУ ДФС у Харківській області проводилось досудове розслідування по кримінальному провадженні № 0000013, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 21.01.2016 року, за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ « ТП « Агронафтопродукт», за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Процесуальне керівництво в межах кримінального провадження здійснювалось прокуратурою Харківської області.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 03.01.2017 року (справа № 640/13115/16 н/п 1-кс/640/90/17) частково задоволено клопотання старшого слідчого 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області, погодженого із прокурором відділу прокуратури Харківської області в межах кримінального провадження № 0000013 про проведення обшуку в нежитлових приміщеннях, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2: нежитлові приміщення № 3, літ А-12, площею 120,1 кв.м.

Відповідно до протоколу обшуку від 02.02.2017 року, його було проведено на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 03.01.2017 року.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13.02.2017 року клопотання старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області Бабенко Є.М. про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000013 повернуто для усунення недоліків відповідно до ст. 171-172 КПК України. ) ( справа № 640/13564/16 н/п 1-кс / 640/1117/17).

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 21.02.2017 року клопотання старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області Бабенко Є.М. про арешт майна в межах кримінального провадження № 0000013 повернуто для усунення недоліків відповідно до ст. 171-172 КПК України. ) ( справа № 640/13115/16 н/п 1-кс / 640/1320/17).

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.03.2017 року клопотання старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області підполковника податкової міліції Бабенко Є.М. про накладення арешту на тимчасово вилучене майно по кримінальному провадженню №0000013 від 21.01.2016 за ч. 3 ст. 212 КК України задоволено частково. Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 02.02.2017 за адресою: АДРЕСА_4, а саме: ноутбук Acer Aspire 5720 series SNID 8 до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку. Зобов'язано старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області підполковника податкової міліції Бабенко Є.М. передати на відповідальне зберігання ОСОБА_7 вилучений ноутбук після здійснення його огляду експертом в обсязі, необхідному для досягнення мети кримінального провадження та виготовлення копій даних, які містяться на вказаному носії, для залучення до матеріалів кримінального провадження №0000013 від 21.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 02.02.2017 за адресою: АДРЕСА_5 , а саме: договір ТОВ «ТП «Агронафтопродукт» на 3 арк. до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку. Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 02.02.2017 за адресою: АДРЕСА_3, площею 120,1 кв. м, а саме, документи щодо фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ ТП «Агронафтопродукт» з ТОВ «ОЛІВІЯ ІНВЕСТ» та ТОВ «МЕЛАНА», копії установчих документів ТОВ «ОЛІВІЯ ІНВЕСТ» та ТОВ «МЕЛАНА» на 63 арк. до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку. Зобов'язано старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області підполковника податкової міліції Бабенко Є.М. передати на відповідальне зберігання зазначені документи особам, у яких їх було вилучено, дозволивши слідчому в разі необхідності виготовлення копій цих документів, для залучення до матеріалів кримінального провадження № №0000013 від 21.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. В іншій частині в задоволені клопотання відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року (справа № 640/13115/16-к) ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 10.03.2017 року в частині накладення арешту на майно, вилучене в приміщенні, що розташоване на 6-му поверсі АДРЕСА_2, а саме: документи щодо взаємовідносин ТОВ «ТП «Агронафтопродукти» з ТОВ «Олівія Інвест» та ТОВ «Мелана», копії установчих документів ТОВ «Олівія Інвест» та ТОВ «Мелана» на 63 аркушах, - скасовано.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_4 задоволено в повному обсязі, в тому числі і в частині мотивування підстав для відмови в накладенні арешту на вилучене майно у зв'язку з порушенням прав і гарантій адвокатської діяльності.

В задоволенні клопотання слідчого в цій частині відмовлено. В іншій частині ухвала слідчого судді залишена без змін.

При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що документи щодо взаємовідносин ТОВ «ТП «Агронафтопродукт» з ТОВ «Олівія Інвест» та ТОВ «Мелана» та копії установчих документів ТОВ «Олівія Інвест» та ТОВ «Мелана» на 63 аркушах, були вилучені під час обшуку у приміщенні, розташованому на 6 поверсі АДРЕСА_2 у адвоката ОСОБА_4 з порушенням процесуального порядку обшуку, передбаченого ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у зв'язку з чим було порушено права та гарантії адвокатської діяльності.

З огляду на це суд апеляційної інстанції в цій частині скасував оскаржену ухвалу слідчого судді та частково відмовив у задоволенні клопотання слідчого.

На підставі вказаного судового рішення суду апеляційної інстанції, яке є чинним, ОСОБА_4 неодноразово звертався до слідчого та прокурора з вимогою про повернення йому вилученого майна під час проведення обшуку від 02.02.2017 року з лютого по червень 2017 року, на що отримував пропозицію самостійно звернутися до слідчого для отримання цього майна.

Оскільки позивач ОСОБА_4 наполягав на обов'язку слідчого повернути незаконно вилучене майно на виконання ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року - слідчий супровідним листом 06.06.2017 року направив на адресу ОСОБА_8 майно вилучене під час обшуку від 02.02.2017 року 08.06.2017 року, яке було отримано ОСОБА_4 14.06.2017 року, і цей факт сторони не оспорюють.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що незаконність дій прокуратури, яка здійснювала процесуальні керівництво досудовим слідством, доведено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року, згідно якої вказані документи були вилучені у адвоката ОСОБА_4 з порушенням процесуального порядку обшуку, передбаченого ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який проводив старший слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області Савицький Є.М., у зв'язку з чим було порушено права та гарантії адвокатської діяльності.

Норми вищевказаного Закону передбачають, особливий порядок проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій відносно адвоката, зокрема, такі дії повинні здійснюватись виключно з дозволу суду, на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Як вбачається з протоколу обшуку від 02.02.2017, який з 11.00 до 18.40 проводив старший слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області Савицький Є.М., обшук проводився в нежитлових приміщеннях, що розташовані на шостому поверсі БЦ «Капіталіст» за адресою АДРЕСА_6: в офісі НОМЕР_3, що належить ТОВ «Сенс Контора», і складається з кухні, п'яти робочих приміщень та холу. Зі слів начальника юридичного відділу фірми «Сенс Консалт» ОСОБА_9 в приміщенні № 1 розташовується робоче місце адвоката ОСОБА_4, на підтвердження чого було надано першу сторінку апеляційної скарги, де зазначено листування ОСОБА_4 - АДРЕСА_2, вказану копію було залучено до протоколу обшуку. О 12.40 до приміщення офісу НОМЕР_3 прибув позивач ОСОБА_4, який є також співзасновником підприємства «Сенс Консалтинг» У подальшому огляд та вилучення майна відбувався за участю позивача ОСОБА_4 При цьому він вніс свої зауваження у протокол обшуку: 1. В ході обшуку були вилучені речі, не зазначені в ухвалі слідчого судді, зокрема щодо ПП «Фасад-сервіс». 2. Слідчим проведені слідчі дії стосовно адвоката всупереч положенням ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Просив залучити копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та першої сторінки статуту ТОВ «Сенс Контора». 3. Вилучалась комп'ютерна техніка, що не належить ТОВ «ТП «Агронафтапродукт» (т. 1 а.с. 88- 93).

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 21 березня 2017 року по справі № 640/13115/16-к н/п 1-кс/640/1423/17 було задоволено скаргу ОСОБА_4 Зобов'язано старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області підполковника податкової міліції Бабенко Є.М. повернути ОСОБА_4 майно, вилучене при обшуку 02.02.2017 за вищевказаною адресою: АДРЕСА_3 площею 120,1 кв.м, крім документів щодо фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «ТП Агронафтопродукт» з ТОВ «ОЛІВІЯ ІНВЕСТ» та ТОВ «МЕЛАНА», копій установчих документів ТОВ «ОЛІВІЯ ІНВЕСТ» та ТОВ «МЕЛАНА» на 63 арк., на які накладено арешт ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 10.03.2017 (т. 1 а.с. 188-191).

Матеріали справи не містять даних про прийняття слідчим суддею судового рішення щодо проведення слідчих дій у зазначеному у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядку, за клопотанням відповідного прокурора.

Стаття 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», надаючи процесуальні гарантії адвокатської недоторканості, які мають функціональний характер, з урахуванням законної мети, з якою ці гарантії встановлені, захист професійних прав, честі та гідність адвоката, адвокатської діяльності та адвокатської таємниці, та відповідно до принципу правої визначеності, в контексті обставин цієї справи дійсно зобов'язує адвоката у доступній формі оголосити про те, що певне приміщення перебуває у володінні адвоката і використовується ним для адвокатської діяльності, у тому числі документи чи інше майно, які знаходяться у його володінні, та використовуються в адвокатській діяльності. Без такого визначення, забезпечити законні гарантії функціональної недоторканності адвоката не можливо. При цьому вказана норма ст. 23 Закону України не обмежує функціональну недоторканність адвокатської діяльності адресою робочого місця адвоката, який зазначається у Єдиному реєстрі адвокатів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності. У разі наявності декількох адрес робочих місць адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України вноситься лише одна адреса робочого місця адвоката.

У даному випадку зазначена у Єдиному реєстрі адвокатів України адреса робочого місця адвоката ОСОБА_4 є відмінною від адреси, за якою органом досудового слідства запитувався і був отриманий дозвіл суду та проводився на обшук.

Однак, перед початком обшуку, і ці обставини зафіксовані у протоколі обшуку, слідчому було заявлено про те, що обшук проводиться в офісі НОМЕР_3, яке є робочим місцем адвоката, на підтвердження чого було надано листування по податковій справі, яке в порядку адміністративного судочинства розглядалося за участю адвоката ОСОБА_4 Крім того, під час обшуку і до тимчасового вилучення документів, які охороняються адвокатською таємницею і були пов'язані з адвокатською діяльністю ОСОБА_4 він з'явився до свого офісу на місцем проведення обшуку та заявив слідчому про те, що він є адвокатом і в цьому офісі є його робоче місце, на підтвердження чого надав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та статутні документи ТОВ «Сенс Контора», яка є власником офісу НОМЕР_3.

Як вбачається з тексту протоколу обшуку, слідчому також було відомо, що ОСОБА_4 є співзасновником фірми «Сенс Консалтинг» (т. 1 а.с.90). Цей факт підтверджується копією статуту фірми «Сенс Консалтинг» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (а.с. 29-31).

Згідно договору № 15/01-2014 від 15.01.2014, з додатковим договором № 1 до нього від 15.01.2014 року адвокат ОСОБА_4 має право використання майном, яке належить ТОВ Фірма «Сенс Консалтинг», що знаходиться за адресою АДРЕСА_2, що належить ТОВ «Сенс-Контора», тобто там, де проводився обшук (т. 1 а.с. 34-39). Належність на праві власності нежитлового приміщення № 3 загальною площею 120,1, яке розташоване на 6-му поверсі літ. А-12 по адресу АДРЕСА_2, де було проведено обшук, також підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а.с. 21).

Згідно до договору про надання правової допомоги № 355/15 від 21 грудня 2015 року, який не був розірваний на день виникнення спірних правовідносин, адвокат ОСОБА_4 прийняв на себе зобов'язання надання юридичної допомоги по представництву інтересів ТОВ «ТП «Агронафтапродукт» в судах загальної та адміністративної юрисдикції, а також в інших органах під час розгляду правових спорів, в тому числі, але не виключно, правоохоронних органах. Здійснює у встановленому законом порядку захист прав та законних інтересів клієнта. Виконуючи умови цього Договору, Адвокат зобов'язується суворо зберігати адвокатську таємницю, предметом якої є питання, пов'язані з наданням юридичної допомоги, згідно з умовами цього Договору, а також документація (договори, податкова звітність та інші документи). Отримані від клієнта оригінали документів Адвокат має право передавати лише особисто Клієнту або його представнику за завіреною клієнтом заявою з переліком необхідних документів та належно оформленою довіреністю (т. 1 а.с. 67-68).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі № 820/12113/15 було адміністративний позов ТОВ «ТП Агронафтопродукт» до Державної податкової інстанції у Дзержинському районі м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено у повному обсязі. Скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 08.09.2015 року № та № , вирішено питання про відшкодування сплаченого судового збору. Постанова набрала законної сили 12.04.2017 року (т. 1 а.с. 75-78). Ухвалою колегії суддів Харківського апеляційного суду від 12 квітня 2017 року по справі № 820/12113/15 апеляційну скаргу Центральної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області було залишено без задоволення. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2016р. по справі № 820/12113/15 залишено без змін (т. 1 а.с. 81-82).

Згідно ст. 12, ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з наведеного, колегія суддів за недоведеністю відхиляє доводи, які були наведені у скаргах прокуратури та ГУ ДФС про те, що органам досудового слідства не було відомо про те, що обшук проводиться на робочому місці адвоката про що слідчому податкового органу прямо було повідомлено під час проведення цієї слідчої дії та надані належні докази на підтвердження цього факту. Однак слідчий для виконання процесуальних вимог, передбачених у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свій обшук не припинив та тимчасово вилучив речі та документи, які захищаються гарантіями вказаної норми ст. 23 Закону щодо нерозголошення адвокатської таємниці та адвокатської діяльності.

Крім того, службові особи досудового слідства, СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області, перебувають разом з Центральною об'єднаною державною податковою інстанцією в одному ГУ ДФС у Харківській області, яка була учасником податкових спорів, які розглядалися за в порядку адміністративного судочинства стосовно однієї юридичної особи, ТОВ «ТП «Агронафтопродукт»», то ГУ ДФС у Харківській області, виходячи із загальних засад цивільного законодавства, розумності, добросовісності та справедливості, при здійсненні своїх повноважень в межах кримінального провадження не міг не знати про процесуальний зв'язок адвоката ОСОБА_4 з ТОВ «ТП «Агронафтопродукт»». Такий висновок підтверджується наступними обставинами.

Згідно клопотання представника ТОВ «ТП «Агронафтопродукт» ОСОБА_4 від 26.03.2017, поданого по справі № 820/6068/17 до Харківського окружного адміністративного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 156 КАС України він просив зупинити провадженні у цій справі до набрання законної сили рішення у справі № 820/1019/17, предметом якої є оскарження податкових повідомлень-рішень, які є підставою для позову в цій справі. Адреса для листування адвокатом ОСОБА_4 зазначена - АДРЕСА_2, де проводився обшук 02.02.2017 (т. 1 а.с. 83).

У клопотанні від 03 квітня 2017 року представник ТОВ «ТП «Агронафтопродукт» ОСОБА_4 просить Харківський окружний адміністративний суд по справі № 820/1019/17 зупинити провадження у справі для забезпечення можливості надання доказів. На обґрунтування клопотання він послався на те, що 02 лютого 2017 року в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000013 було проведено обшук у приміщенні, що розташовано на шостому поверсі будинку АДРЕСА_2. Внаслідок обшуку було вилучено весь обсяг документів, переданих директором ТОВ «ТП «Агронафтопродукт» для організації оскарження податкових повідомлень-рішень - договори з контрагентами, акти виконаних робіт, листування з органами ДСФ тощо. Питання про накладення арешту на вилучене майно або про його повернення наразі остаточно не вирішене судом. Для листування адвокатом ОСОБА_4 також зазначена вищевказана адреса, де проводився обшук 02.02.2017 (т. 1 а.с. 84).

Ухвалою судді Харківського апеляційного адміністративного суду Бершова Г.Є. від 27.02.17р. відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою Центральної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2016р. по справі № 820/12113/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельне підприємство "Агронафтапродукт" до Центральної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про скасування податкових повідомлень-рішень.

Постановою Верховного Суду від 24 січня 2019 року по названій справі № 820/12113/15 касаційну скаргу Центральної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області залишено без задоволення. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі № 820/12113/15 залишено без змін.

При цьому Верховний Суд у названому вище судовому рішенні установив наступні обставини.

29 травня 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» (далі - Товариство, платник податків, позивач у справі) звернулося до суду з позовом до Центральної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (далі - податковий орган, відповідач у справі) про скасування податкових повідомлень-рішень податкового органу від 08 вересня 2015 року №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 3874143 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 1937071 грн. 50 коп. та №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 3 486 729 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 1743364 грн. 50 коп., з мотивів безпідставності їх прийняття.

У вересні 2015 року податковим органом проведено документальну невиїзну перевірку Товариства з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України в частині господарських взаємовідносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «ГрандбудУкраїна» за період з 01 липня 2012 року по 31 грудня 2014 року, Товариством з обмеженою відповідальністю «Олівія Інвест» за період з 01 листопада 2014 року по 31 січня 2015 року та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мелана» за листопад - грудень 2014 року, результати якої викладені в акті від 14 вересня 2015 року №029/20-30-22-03/31149289 (далі - акт перевірки).

08 жовтня 2015 року керівником податкового органу згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, на підставі акта перевірки, прийняті податкові повідомлення-рішення.

Податковим повідомленням-рішенням № за порушення Товариством пункту 198.6 статті 198, статті 200 Податкового кодексу України збільшено суму грошового зобов'язання за податковими зобов'язаннями з податку на додану вартість на суму 3 874 143 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в сумі 1937071 грн. 50 коп. на підставі абзацу 3, 4 пункту 123.1 статті 123 цього кодексу.

Податковим повідомленням-рішенням № збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 3 486 729 грн. за порушення статті 139 Податкового кодексу України та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 1743364 грн. 50 коп. на підставі абзацу 3, 4 пункту 123.1 статті 123 цього кодексу.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що жодних застережень щодо оформлення первинних документів, їх змісту, форми, порядку складання під час перевірки та впродовж судових засідань податковий орган не має, відповідність податкових накладних вимогам Податкового кодексу України підтверджена, як на предмет суб'єктивних, так і об'єктивних вимог, доказів, які б свідчили про відсутність реального характеру господарських операцій та які б підтверджували висновки податкового органу відповідачем не надано.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що дослідженнями акта перевірки та долученими до матеріалів справи відповідними первинними документами підтверджений рух придбаних позивачем робіт.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у позивача відповідних первинних документів як підстав для бухгалтерського обліку господарських операцій, якими зафіксовані факти їх здійснення, відповідно до частини першої та другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Здійснення позивачем господарських операцій, їх реальний характер, встановлено судами попередніх інстанцій, що доводить правомірність формування позивачем валових витрат та податкового кредиту по факту придбання робіт та спростовує висновки податкового органу про податкові правопорушення покладені в основу прийняття податкових повідомлень-рішень.

Відсутність підстав збільшення грошових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість спірними податковими повідомленнями-рішеннями унеможливлює застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Суд визнає неприйнятними доводи податкового органу стосовно обсягу документів, які можуть бути предметом судового розгляду, з огляду на те, що норми податкового законодавства не обмежують період подання платником необхідних первинних документів лише часом проведення податкової перевірки, оскільки положення пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України визначають статус показників податкової звітності, які не підтверджені необхідними документами під час перевірки, однак не обмежують право платника довести у судовому процесі обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, поданням виключно тих доказів, що надавались ним під час проведення податкової перевірки. Право надавати заперечення щодо висновків податкового органу та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень надається платнику як на усіх стадіях податкового контролю, так і на стадіях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказів. В іншому випадку, обмеження судом предмету дослідження призвело би до неповноти дослідження та порушення справедливого судового розгляду.

Згідно з витягу від 13.12.2016 з кримінального провадження № 0000013 з 21.01.2016 до ЄРДР внесена інформація про досудове розслідування за ст. 212 ч. 3 КК України відносно посадових осіб ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт», які відповідальні за утримання та внесення податків до бюджету при здійсненні фінансово-господарської діяльності у 2014 році, в порушення ст.ст. 138, 139 Податкового Кодексу України занизили податок на прибуток у сумі 3 486729 грн. та в порушення ст. 198.п.200.1 ст. 201 Податкового Кодексу України занизили зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 3 874 143 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів у особливо великих розмірах. Орган досудового розслідування Слідче управління фінансових розслідувань Головного Управління Міндоходів у Харківській області (т. 1 а.с. 85).

Наведене свідчить, що фабула справи у кримінальному провадженні № 0000013 стосовно заниження посадовими особами ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» податку на прибуток у сумі 3 486729 грн та заниження зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 3 874 143 грн. на день проведення обшуку збігається з предметом податкового спору, який паралельно зі слідством по кримінальній справі розглядався судами в порядку адміністративного судочинства.

При цьому, з урахуванням вищевказаного клопотання представника ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» адвоката ОСОБА_4 та виходячи з висновків касаційного суду, для доведення свого адміністративного позову ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» використовувало додаткові документи, які були тимчасово вилучені в межах досудового слідства під час обшуку 02.02.2017.

Таким чином, службові особи органу досудового слідства податкового відомства, ГУ ДФС України у Харківській області, на день звернення до Київського районного суду у січні 2017 року вже були поінформовані про те, що відносно ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» крім досудового слідства розглядається справа в адміністративному суді у податковому спорі, предмет якого має відношення до фабули кримінального провадження. Що у податковій справі зазначене товариство представляє адвокат ОСОБА_4, а також, з урахуванням доступних для них публічних даних стосовно місцезнаходження ТОВ «Сенс Консалтинг» та про його засновника, ОСОБА_4, органу досудового слідства податкового відомства - була відома фактична адреса робочого місця адвоката ОСОБА_4 за місцезнаходженням вказаного товариства в офісі НОМЕР_3 по адресу АДРЕСА_2, яке зазначалося представником ТОВ «Торгівельне підприємство «Агронафтопродукт» для листування з податковим органом. З урахуванням того, що для вишукування документів ТОВ «Торгівельне підприємство «Агропродукт» органами досудового слідства податкового відомства було визначено офіс не цього підприємства, а на робочому місці адвоката ОСОБА_4 в офісі ТОВ «Сенс Консалтинг», де з високою вірогідністю перебували документи ТОВ «Торгівельне підприємство «Агропродукт», про що суду при вирішенні питання про отримання дозволу на обшук не було повідомлено, - поза розумним сумнівом слід вважати доведений умисний характер таких дій службових осіб податкового відомства, спрямований на отримання документів в інтересах слідства.

Колегія суддів відхиляє доводи скарги про необхідність попереднього визнання незаконним чи неправомірним проведеного органом слідства обшуку на робочому місці адвоката. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.

Згідно до статті 2 названого Закону України право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках:

1) постановлення виправдувального вироку суду;

1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;

2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати;

4) закриття справи про адміністративне правопорушення.

Право на відшкодування шкоди, завданої зазначеними у статті 1 цього Закону оперативно-розшуковими заходами, виникає у випадках, передбачених пунктом 1-1 частини першої цієї статті, або за умови, що протягом шести місяців після проведення таких заходів не було розпочате кримінальне провадження за результатами цих заходів.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 4 вказаного Закону України відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв'язків, вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.

Згідно ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» розмір відшкодування шкоди, зазначеної в пунктах 1, 3, 4 статті 3 цього Закону, залежно від того, який орган провадив слідчі (розшукові) дії чи розглядав справу, у місячний термін з дня звернення громадянина визначають відповідні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратура і суд, про що виносять постанову (ухвалу). Якщо кримінальне провадження закрито судом при розгляді кримінальної справи в апеляційному або касаційному порядку, зазначені дії провадить суд, що розглядав справу у першій інстанції.

У статті 13 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» зазначено, що питання про відшкодування моральної шкоди за заявою громадянина вирішується судом відповідно до чинного законодавства в ухвалі, що приймається згідно з частиною першою статті 12.

Розмір моральної шкоди визначається з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних норм Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» - цей Закон України до спірних правовідносин не застосовується, оскільки він не стосується випадків відшкодування шкоди, завданої особам, які не перебували під слідством чи судом.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано послався на правовий висновок про застосування статей 1166, 1167, 1173, 1174, 1176 ЦК України висловлений Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-440цс16.

За відсутності умов для застосування частини першої статті 1176 ЦК, в інших випадках заподіяння шкоди цими органами діють правила частини шостої цієї статті - така шкода відшкодовується на загальних підставах, тобто на основі загальних правил про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовими та службовими особами (статті 1173, 1174 ЦК України).

У даному випадку, відповідно до норми ч. 6 ст. 1176 ЦК України із врахуванням змісту спірних правовідносин та суб'єктного складу сторін застосовується ст. 1174 ЦК України, якою врегульовано питання відшкодування шкоди, завданої посадовою або службовою особою органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Тому колегія суддів відхиляє доводи скарги, наведені з посиланням на норми цього Закону України.

Відповідно до змісту ст. 1174 ЦК України вина та відповідальність за завдану потерпілій особі шкоду посадовою, службовою особою органу влади, у даному випадку слідчого підрозділу податкового органу та прокуратури, - презюмується і можуть бути спростовані відповідачами відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України, які передбачають процесуальний обов'язок доведення своїх заперечень проти позову. Позивач у такому спорі доводить наявність шкоди та її розмір.

При цьому всупереч передбаченого ст.ст. 12, 81 ЦПК України процесуального обов'язку відповідачі не надали до суду належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження своїх заперечень проти позову та спростування презумпції за завдану позивачу моральну шкоду, яка у даному випадку полягає у його душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, а також ділової репутації адвоката (п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України). Адвокат ОСОБА_4 внаслідок незаконного обшуку на його робочому місці та втручання у його адвокатську діяльність, тривалого неповернення незаконно вилученого майна, тривалий час перебував у стресовій ситуації реального ризику розголошення адвокатської таємниці, розголошення якої він не міг забезпечити з вини відповідачів, та втрати своєї ділової репутації адвоката, який не може забезпечити адвокатську таємницю, з урахуванням того розголосу, який набув цей випадок в мережі Інтернет, перенесені позивачем душевні страждання заслуговують на значно більшу грошову компенсацію, ніж було присуджено судом.

Той факт, що при проведенні обшуку на робочому місці адвоката ОСОБА_4 службовими особами органу слідства в межах досудового слідства, процесуальне керівництво в межах якого здійснювала прокуратура, був порушений порядок проведення обшуку, передбачений у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено вищенаведеною ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року (справа № 640/13115/16-к) та ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 21 березня 2017 року по справі № 640/13115/16-к н/п 1-кс/640/1423/17.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, який належним чином обґрунтований і доводами скарги не спростований, про наявність передбачених у ст.ст. 23, 1167 ЦК України правових підстав для відшкодування позивачу шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями та бездіяльністю службових осіб відповідачів.

За правилами статтями 23, 1167 ЦК особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

Згідно роз'яснень, які були надані судам у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»: особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд першої інстанції правильно послався на те, що при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди слід виходити з характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При цьому враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно матеріалів справи адвокат ОСОБА_4 неодноразово звертався до відповідачів з вимогою про повернення вилученого майна під час проведення обшуку від 02.02.2017 року, з лютого по червень 2017 року. При проведенні обшуку та вже після його завершення у слідчого та прокурора в даному кримінальному провадженні було достатньо доказів того, що майно було вилучено у адвоката з порушенням прав та гарантій адвокатської діяльності, однак дій щодо поновлення цих прав з метою мінімізації негативних наслідків від їх порушення здійснено не було.

З матеріалів справи також вбачається, що на виконання ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10.04.2017 року лише 06.06.2017 року супровідним листом було направлено на адресу ОСОБА_4 майно вилучене під час обшуку від 02.02.2017 року, яке було отримано ОСОБА_4 14.06.2017 року.

Позивач, крім того, був вимушений витрачати свій час і додаткові зусилля на оскарження бездіяльності органу досудового розслідування до суду і лише після цього позивачу було повернуто вилучене майно під час проведеного обшуку з порушенням КПК України.

Разом з тим, суд не взяв до уваги той факт, що справа з незаконним обшуком звернула увагу громадськості та засобів масової інформації, набула розголосу внаслідок розміщення на порталі « Судійство», де була наведена інформація про звинувачення в ухиленні від сплати податків. Суд не взяв ці обставини до уваги, оскільки позивачем не доведено, що публікація на інтернет сторінці порталу «Судійство» була розміщена Прокуратурою Харківської області або ГУ ДФС у Харківській області.

Однак при цьому суд першої інстанції всупереч ст. 263 ЦПК України не з'ясував, що внаслідок такого розголошення інформації про обшук в офісі позивача дійсно постраждала його репутація адвоката, який не зміг забезпечити конфіденційність отриманої від клієнта інформації, і при цьому при доведеності вини відповідачів у незаконному обшуку не доведеність причетності відповідачів до її поширення, не виключають їх відповідальності за виникнення цієї інформації.

Таким чином, враховуючи характер правопорушення, пов'язаного з порушенням адвокатської діяльності, глибину страждань позивача, ступінь вини відповідача, вимоги розумності та справедливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що розмір грошової суми, яка підлягає стягненню на користь позивача має бути більшим, ніж присуджені судом першої інстанції 8000,00 грн., а саме - 60 000 грн.

Посилання ОСОБА_4 в доводах позову та скарги на розмір моральної шкоди, який був визначений Європейським судом з прав людини є безпідставним, оскільки відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейський суду з прав людини як джерело права лише стосовно дотримання державою гарантованих вказаною Конвенцією прав і основоположних свобод людини, якими не визначено розмір моральної шкоди. Згідно до ст. 32 Конвенції юрисдикція названого Суду поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, подані йому на розгляд відповідно до статей 33, 34, 46 і 47, він не є судом четвертої інстанції для національних судів України.

З огляду на те, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи щодо розміру завданої позивачу моральної шкоди, внаслідок чого неправильно застосував норми матеріального права, то відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України оскаржене рішення суду підлягає зміні в частині розміру компенсації завданої позивачу моральної шкоди.

В контексті правил ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 367,368, п. 2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388-392 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Апеляційні скарги Прокуратури Харківської області та Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області - залишити без задоволення.

Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2018 року змінити.

Збільшити розмір стягнутого на користь ОСОБА_4 відшкодування моральної шкоди до суми 60 000 грн.

В іншій частині рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 16 квітня 2019 року.

Головуючий В.Б.Яцина.

Судді П.В.Кісь.

О.М.Хорошевський.