Постанова
Іменем України

22 квітня 2019 року
м. Київ

справа № 310/120/18
провадження № 61-47927св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Лесько А. О., Штелик С. П.,

учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2018 року у складі судді Вірченко О. М. та постанову Запорізького апеляційного суду від 02 листопада 2018 року у складі колегії суддів: Кримської О. М., Дашковської А. В., Бєлки В. Ю.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про стягнення заборгованості з виплати заробітної плати, утримання суми боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми.
Позовна заява мотивована тим, що з грудня 2015 року до грудня 2016 року перебувала на посаді інспектора Куйбишевського районного відділу підрозділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (далі Куйбишевський РВ КВІ УДПтСУ в Запорізькій області).
На підставі припису військового комісара Бердянського об`єднаного міського комісаріату від 27 травня 2016 року № 77 ОСОБА_1 призвано на військову службу до Збройних Сил України на період особливого стану, на цей час вона проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 на посаді механіка інформаційно-телекомунікаційного вузла. На час проходження служби позивач звернулась із заявою про увільнення її від виконання обов`язків інспектора Куйбишевського РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області.
До 01 січня 2017 року Куйбишевський РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області добровільно здійснював ОСОБА_1 виплату середньої заробітної плати відповідно до вимог чинного законодавства.
У січні 2017 року було проведено реорганізацію Державної пенітенціарної служби України, ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи управління Державної пенітенціарної служби та створені міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, які є правонаступниками Куйбишевського РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області.
У зв`язку із вказаною реорганізацією з січня 2017 року позивача переведено на посаду інспектора Бердянського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, після чого відповідач не виплачує ОСОБА_1 середній заробіток в повному обсязі.
Уточнивши позовні вимоги та посилаючись на зазначені обставини, просила суд, стягнути з відповідача заборгованість з виплати середньої заробітної плати в розмірі 39 677,75 грн, утримання суми боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення в розмірі 5 423,85 грн, а також три проценти річних від простроченої суми 1 291,40 грн, а всього за період з 01 січня 2017 року до 31 січня 2018 року суму заборгованості в загальному розмірі 46 393,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що нарахування заробітної плати позивача під час увільнення від виконання посадових обов`язків проведено відповідачем відповідно до вимог закону, виходячи з посадового окладу, встановленого у штатному розкладі.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Запорізького апеляційного суду від 02 листопада 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що державна кримінальна виконавча служба не припиняла свою діяльність, а лише змінила структуру її територіальних органів управління; позивач була фактично переведена з одного підрозділу до іншого; чинним законодавством не передбачено звільнення працівника, призваного на військову службу.
У січні 2019 року до суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суд установив, що ОСОБА_1 з 01 грудня 2015 року обіймала посаду інспектора Куйбишевського РВ КВІ УДПтСУ в Запорізькій області (а. с. 54).
На підставі припису військового комісара Бердянського об`єднаного міського військового комісаріату від 27 травня 2016 року № 77 ОСОБА_1 призвано на військову службу до Збройних Сил України на період особливого стану (а. с. 8).
29 травня 2016 року Міністерством оборони України з ОСОБА_1 був укладений контакт про проходження військової служби у Збройних Силах України. Вказаний контракт було укладено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а. с. 7071).
Наказом УДПтС України в Запорізькій області від 02 липня 2016 року № 210/ОС-16 «По особовому складу» ОСОБА_1 інспектора Куйбишевського РВ КВІ УДПтСУ в Запорізькій області з 02 липня 2016 року було увільнено від виконання посадових обов`язків із збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку у зв`язку із укладенням контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а. с. 4748).
Постановою Кабінету Міністрів України від 18 травня 2016 року № 348 «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи управління ДПтС України та утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації (а. с. 2324).
У зв`язку з ліквідацією Куйбишевського РВ КВІ УДПтСУ в Запорізькій області наказом від 30 грудня 2016 року № 410 /ОС-16 ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 5 частини першої статті 36 КЗпП України переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду (а. с. 18).
Наказом Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 03 січня 2017 року № 68 о/с «Про призначення персоналу» в порядку переведення з кримінально-виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби в Запорізькій області Васильєву І. В. було призначено до уповноважених органів з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 10 січня 2017 року на посаду інспектора Бердянського міськрайонного відділу, за 5 тарифним розрядом, з посадовим окладом 1 816,00 грн (а. с. 20).
Підставою прийняття такого наказу була заява позивача від 26 грудня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_1 просила призначити її на посаду інспектора Бердянського міськрайонного відділу уповноваженого органу з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 03 січня 2017 року в порядку переведенням з управління (а. с. 19).
Наказом Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 23 січня 2017 року № 87 о/с «Про встановлення посадових окладів» ОСОБА_1 було встановлено посадовий оклад в розмірі 2 176,00 грн (а. с. 4950).
Наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 10 липня 2017 року № 59дск «Про залучення до проведення антитерористичної операції сил та засобів Збройних Сил України» солдата ОСОБА_1 , механіка інформаційно-телекомунікаційного вузла 761 окремої радіолокаційної роти 2316 радіотехнічного батальйону 164 радіотехнічної бригади було залучено до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях (а. с. 21).
Згідно з наказом Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 25 січня 2018 року № 16 о/с «Про встановлення посадових окладів» з 01 січня 2018 року позивачу встановлено посадовий оклад в розмірі 2 396,00 грн (а. с. 9899).
Згідно з довідкою від 22 лютого 2018 року № 4/115, наданою Південно-Східним міжрегіональним управлінням з питань пробації Міністерства юстиції, позивачу за період з 01 січня 2017 року до 31 січня 2018 року нараховувалась та виплачувалась заробітна плата, виходячи із розміру встановленого їй посадового окладу (а. с. 9697).
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Згідно із частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Статтею 21 КЗпП України встановлено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно із пунктом 5 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці. Слід зазначити, що припинення договору на підставі вказаної норми не передбачає збереження заробітної плати звільненого працівника під час його прийому на нове місце роботи.
Аналіз фактичних обставин справи і зібраних у справі доказів свідчить про те, що трудовий договір ОСОБА_1 з Управлінням державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області був припинений 30 грудня 2016 року відповідно до наказу № 410/ОС-16, а трудові відносини з відповідачем виникли з 03 січня 2017 року.
Працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника. Забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами (статті 21, 22 Закону України «Про оплату праці»).
Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до абзаців 3, 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
У абзацах 2, 3 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 11 серпня 2014 року № 1146/13/84-14 «Щодо нарахування середнього заробітку мобілізованим працівникам» середньоденна заробітна плата, яка зберігається за мобілізованим працівником, який був мобілізований у перший день своєї роботи на підприємстві, обчислюється шляхом ділення посадового окладу, встановленому йому в штатному розписі, на число робочих днів місяця, в якому він мав приступити до роботи та в якому його було мобілізовано (а. с. 51).
Встановивши, що ОСОБА_1 відповідачем було прийнято на роботу як нового працівника, нарахування їй заробітної плати під час увільнення від виконання посадових обов`язків було проведено відповідно до закону.
Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що нарахування заробітної плати позивача проводиться відповідно до вимог трудового законодавства.
Доводи касаційної скарги про те, що державна кримінальна виконавча служба не припиняла свою діяльність, а лише змінила структуру її територіальних органів управління не знайшли свого підтвердження, оскільки Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації було створено у вересні 2016 року на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 18 травня 2016 року № 348 «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції». Для створення нових структур та укомплектування штатних посад нових структур були запрошені працівники кримінально-виконавчих інспекцій, яким пропонувались відповідні посади. Звільнення ОСОБА_1 здійснювалось відповідно до пункту 5 частини першої статті 36 КЗпП України, а не в порядку статті 32 КЗпП України, трудові відносини між позивачем та відповідачем розпочались саме з 10 січня 2017 року, а тому середній заробіток позивачу повинен розраховуватись виходячи з установленого їй посадового окладу, оскільки фактично жодного дня ОСОБА_1 відпрацьовано не було.
Інші доводи касаційної скарги про те, що позивач була фактично переведена з одного підрозділу до іншого, а чинним законодавством не передбачено звільнення працівника, призваного на військову службу також не знайшли свого підтвердження та не свідчать про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
При вирішенні справи суди правильно визначили характер правовідносин між сторонами, вірно застосували закон, що їх регулює, повно і всебічно дослідили матеріали справи та надали належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 травня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 02 листопада 2018 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: С. Ю. Мартєв А. О. Лесько С. П. Штелик