ПОСТАНОВА

Іменем України

10 квітня 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/6403/17

провадження № 22-ц/4809/775/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.

секретар Бодопрост М. М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1, представник - адвокат Завгородня Вікторія Валентинівна

відповідач - ОСОБА_3, представник - адвокат Єрьоменко Віктор Петрович

третя особа - ОСОБА_5, представник за довіреністю - адвокат Мазуренко Наталія Юріївна

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 та апеляційної скарги ОСОБА_5 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2019 року у складі судді Панфілової А. В. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа: ОСОБА_5 про поділ майна та позовом третьої особи ОСОБА_5 до ОСОБА_1, ОСОБА_3 про визнання права власності на будівельні матеріали,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до ОСОБА_3, третя особа: ОСОБА_5 про поділ майна.

У квітні 2018 року третя особа ОСОБА_5 звернулась в суд із позовом до ОСОБА_1, ОСОБА_3 про визнання права власності на будівельні матеріали.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2019 року у справі за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання:

1. Який ступінь готовності незавершеного будівництвом житлового будинку АДРЕСА_1?

2. Яка дійсна (ринкова) вартість незавершеного будівництвом житлового будинку АДРЕСА_1?

3. Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва довести до кінця будівництво житлового будинку АДРЕСА_1, у випадку його поділу між двома співвласниками по Ѕ частині та довести до кінця будівництво окремих частин, що підлягають виділу, кожним із співвласників?

4. У разі неможливості поділу незавершеного будівництвом житлового будинку АДРЕСА_1, визначити перелік найменувань та встановити кількість будівельних матеріалів і конструктивних елементів, які припадають на Ѕ частину незавершеного будівництвом даного будинку, визначити їх вартість та вартість робіт по укладенню вказаних будівельних матеріалів у конструкції. На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановлену з порушенням норм процесуального права. Зазначає, що клопотання про призначення експертизи було подано позивачем з пропуском строку, питання про поновлення строку на подання такого клопотання не ставилось. Позивачем не наведено причин, за яких таке клопотання не було подано під час підготовчого засідання. Розглядаючи клопотання про призначення експертизи суд не заслухав думку ні відповідача, ні третьої особи щодо призначення експертизи та щодо питань, поставлених позивачем експерту, не врахував їхню думку щодо вибору експертної установи, чим порушив їхні процесуальні права. Приймаючи рішення про призначення експертизи з підстав та з питань, запропонованих позивачем, суд не взяв до уваги, що призначення такої експертизи не стосується ні предмету спору, ні підстав, з яких заявлено позов, а тому повинен був відмовити позивачу у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

В апеляційній скарзі третя особа просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановлену з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи. Зазначає, що розглядаючи клопотання представника позивача про призначення експертизи у відсутності сторін суд порушив їх право на обрання експерта чи експертної установи та запропонувати суду питання, роз'яснення яких потребує висновок експерта. Призначаючи проведення експертизи не державній експертній установі, а судовому експерту ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «Юрекс», неможливо перевірити знання, рівень, кваліфікацію та атестацію судового експерта та чи має товариство такого експерта у штаті. Також питання, поставлені на вирішення експерту, виходять за межі позовних вимог та жодним чином не входять до предмета доказування.

Апеляційне провадження відкрито 19 березня 2019 року (т.2 а.с.37), ухвалою від 29 березня 2019 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 10 квітня 2019 року (т.2 а.с.49).

Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надійшов.

В засіданні апеляційного суду відповідач та його представник, представник третьої особи підтримали доводи апеляційних скарг.

Позивач та її представник, повідомлені про дату, час та місце розгляду справи в установленому законом порядку (т.2 а.с.50,54,58,59,64), в засідання апеляційного суду не прибули, причини неявки суду не повідомили .

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).

Колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

В позовній заяві позивач ОСОБА_1 зазначала, що в період зареєстрованого 24 квітня 2004 року шлюбу з відповідачем ОСОБА_3 вони за нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу 12 лютого 2008 року купили житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, розташовані на земельній ділянці площею 630,4 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1. Цей житловий будинок вони знесли та побудували новий будинок, який не прийнято в експлуатацію. Просила визнати земельну ділянку та будівельні матеріали, обладнання, вироби, конструкції, використані у процесі будівництва житлового будинку та конструктивні елементи спільною сумісною власністю подружжя та в порядку поділу визнати за нею право власності на Ѕ частку цього майна (т.1 а.с.14-15).

У квітні 2018 року ОСОБА_5 звернулася в суд з позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про визнання за нею права власності на будівельні матеріали, обладнання, вироби, конструкції, використані у процесі будівництва житлового будинку, гаражу та конструктивні елементи, посилаючись на те, що саме вона на підставі договору від 13 березня 2008 року є замовником будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.49-52, 57).

З технічного паспорту станом на 24 квітня 2009 року вбачається, що на спірній земельній ділянці побудовано самовільно двохповерховий житловий будинок «А», прибудова «а», загальною площею 165,3 кв.м., гараж «Б» (т.1 а.с.64-67).

Провадження у справі було відкрито 14 листопада 2017 року (т.1 а.с.25), тобто ще до набрання чинності ЦПК України у редакції Закону №2147-ІІІ від 03 жовтня 2017 року, а тому посилання в апеляційних скаргах на те, що за правилами ч.2 ст.83 діючого ЦПК України позивач повинна була надати клопотання про призначення експертизи одночасно з позовною заявою є безпідставними.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 квітня 2018 року розпочато підготовче провадження у цій справі з дня постановлення ухвали, строк для подання доказів учасниками справи не встановлювався (т.1 а.с.158-160).

Відповідно до п.3 ч.2 ст.200 ЦПК України за результатами підготовчого судового засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті .

Матеріали справи не містять такої ухвали суду, тобто суд не приступив до судового розгляду по суті.

Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення сторонами перед судом переконливості поданих доказів є конституційною гарантією (стаття 129 Конституції України).

За правилами ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов'язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі, а за правилами ч.5 ст.12 ЦПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, в тому числі і шляхом призначення експертизи.

Частиною другою статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема , висновками експертів.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст.102 ЦПК).

За правилами ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1)для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2)сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності .

Матеріалами справи підтверджується, що за клопотанням представника позивача адвоката Завгородньої І.В. розгляд справи відкладено на 14 лютого 2019 року на 17 год . (т.1 а.с.243 а).

Повідомлення про наступне судове засідання, яке відбудеться 14 лютого 2019 року о 17 год. відповідач ОСОБА_3, представник відповідача адвокат Єрьоменко В.П., адвокат Мазуренко Н.Ю. отримали під розписку 16 січня 2019 року (т.1 а.с.244), в судове засідання 14 лютого 2019 року не прибули, причини неявки суду не повідомили, клопотання про відкладення 14 лютого 2019 року судового засідання не подавали (т.2 а.с.6).

Відповідно до ч.3 ст.131 ЦПК України у разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання без поважних причин.

Представник позивача адвокат Завгородня В.В. 14 лютого 2019 року подала письмове клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертам ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «Юрекс» та просила розгляд справи, призначений на 17 год. 14 лютого 2019 року проводити без її участі (т.1 а.с.246-248).

Копію клопотання про призначення експертизи під розписку отримала 14 лютого 2019 року представник третьої особи та для передачі відповідачу та його представнику, однак повноважень для отримання документів, які повинні бути вручені відповідачу та його представнику, не надала. Після отримання клопотання адвокат не заявила ніяких клопотань щодо незгоди з призначенням експертизи, вибору експертної установи, переліку питань або відкладення розгляду справи 14 лютого 2019 року.

За правилами частин 3-5 ст.103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

За таких обставин слід визнати, що суд першої інстанції, постановивши ухвалу про призначення експертизи в день надходження такого клопотання та не довівши зміст цього клопотання до відому відповідача та його представника, не визначивши учасникам справи строк для узгодження експерта або експертної установи, порушив встановлений ст.103 ЦПК України порядок вирішення клопотання про призначення експертизи, внаслідок чого неповно з'ясував обставини, що мають значення для вирішення цього клопотання.

Оскільки до компетенції апеляційного суду не входить розгляд клопотання про призначення експертизи або відмову в її призначенні у справі, яка перебуває у провадженні суду першої інстанції, то за правилами ст.379 ЦПК України ухвала суду підлягає скасуванню, а справа поверненню до суду першої інстанції для розгляду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Керуючись п.6 ст.374, ст.ст.379,381,382,384 ЦПК України , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 та апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2019 року. Справу повернути до суду першої інстанції для розгляду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку лише у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України .

Повний текст постанови складено 15 квітня 2019 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: Л. В. Суровицька

В. В. Черненко