КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року місто Київ.

Справа 760/20584/15-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/824/873/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Желепи О.В.,

суддів: Іванченко М.М., Рубан С.М.,

секретар судового засідання Задерей І.В., Гордійчук Ж.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року (у складі судді Лазаренко В.В, повний текст рішення складено 23.06.2018р. )

в справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, ОСОБА_7, Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації про скасування державної реєстрації та визнання права власності,

за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором,

за позовом третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3, державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві про визнання недійсним правочину щодо набуття права власності, скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису про державну реєстрацію права власності -

В С Т А Н О В И В:

19.11.2015 позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визнання права власності на квартиру АДРЕСА_1 (спірна квартира) та скасування рішення про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_2 на цю квартиру.

23.11.2015 суддею постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі та призначення справи до судового розгляду.

23.11.2015 судом постановлена ухвала про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1. Ухвалами Апеляційного суду м. Києва від 19.01.2016 та 28.02.2017 ухвала суду першої інстанції від 23.11.2015 залишена без змін.

29.01.2016 ОСОБА_3 подав заяву «про зміну підстав позову та збільшення розміру позовних вимог позову». Ухвалою суду від 29.01.2016 в прийнятті до розгляду такої заяви відмовлено, оскільки позовна заява ОСОБА_3 в новій редакції від 29.01.2016 містить як новий предмет так і нові підстави позову (а.с. 57-64).

29.01.2016 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, до участі в розгляді даної справи залучена в якості відповідача ОСОБА_1.

29.01.2016 ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, до спільного розгляду з первісним позовом прийнято зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, та позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7, яка дії в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_8, до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3, державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, про визнання недійсним правочину щодо набуття права власності, скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису про державну реєстрацію права власності.

Ухвалою суду від 29.01.2016 задоволено клопотання позивача про витребування доказів у справі.

Обгрунтовуючи вимоги первісного позову, позивач ОСОБА_3 посилається на те, що 28.01.2011 року між ним, як іпотекодавцем, та відповідачем ОСОБА_2, як іпотекодержателем, було укладено договір іпотеки квартиру АДРЕСА_1, в забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов'язань за договором позики від 28.01.2011 на загальну суму 968 000,00 гривень, що на момент укладення договору позики було еквівалентно 121 000 доларів США. Позику позивач зобoв`язаний був повернути відповідачеві частинами в строк до 28.07.2011.

Ним було повернуто відповідачеві суму позики з урахуванням неустойки в загальному розмірі еквівалентному 165 000 доларів США.

Незважаючи на це, 23.09.2014 за заявою відповідача на підставі договору іпотеки за відповідачем було зареєстровано право власності на квартиру, тобто здійснено звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач вважає такі дії відповідача незаконними, такими, що грубо порушують його права як власника майна, оскільки ним було повернуто суму боргу за договором позики в розмірі еквівалентному 165 000 доларів США. Крім того, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснено відповідачем після спливу строку позовної давності.

Позовні вимоги третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_8, до ОСОБА_2, ОСОБА_5, про визнання недійсним правочину щодо набуття права власності, скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису про державну реєстрацію права власності, обґрунтовані наступним.

Третя особа з самостійними вимогами ОСОБА_7 посилається на те, що предметом спору за первісним позовом є право власності на квартиру АДРЕСА_1, яка була і є постійним місцем проживання дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з моменту його народження.

Зазначає, що відповідач ОСОБА_2 23.09.2014 вчинив дії щодо набуття права власності на спірну квартиру в період проживання та реєстрації в даній квартирі малолітньої дитини, та 03.12.2015 неправомірно без згоди органу опіки та піклування, а також без згоди матері дитини, без повідомлення законних представників дитини, вчинив дії щодо зняття її малолітньої дитини з реєстраційного обліку місця проживання за спірною адресою, що в силу ст. 224, ст. 228 ЦК України, свідчить про нікчемність дій ОСОБА_2 щодо відчуження квартири на свою користь у спосіб реєстрації в порядку звернення стягнення на майно.

Посилається на те, що вже наступного дня після зняття з реєстрації місця проживання малолітньої дитини, 04.12.2015, ОСОБА_2 відчужив спірну квартиру ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 04.12.2015, при цьому проігнорував арешт на відчуження квартири накладений ухвалою суду 23.11.2015, що згідно ст. 203, 215, 216 ЦК України є додатковою підставою для визнання правочину недійсним.

Зазначає, що вона, разом з малолітнім сином ОСОБА_8 та чоловіком ОСОБА_3 безперервно проживає в спірній квартирі, несе тягар утримання спірного житла протягом всього часу проживання, відповідачі жодного разу не заявляли про себе, як про власників спірного майна, а ОСОБА_1 придбала квартиру навіть без огляду, що свідчить про недобросовісність набувача.

У зв'язку з цим, вважає дії ОСОБА_2 щодо звернення стягнення на майно та дії щодо державної реєстрації права власності за відповідачем на підставі договору іпотеки є неправомірними, такими, що грубо порушують майнові житлові права малолітньої дитини, а також моральні засади суспільства. Вважає, що такі односторонні дії ОСОБА_2 щодо набуття прав та обов'язків власника майна є нікчемними в силу положень ст. ст. 224, 228 ЦК України, так як вчинені без згоди органу опіки та піклування та порушують публічний порядок, оскільки спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Крім того, вважає, що оскільки нікчемні дії щодо набуття права власності на майно ОСОБА_2, який в силу ст. 236 ЦК України є недійсним з моменту його вчинення, то будь-які подальші дії щодо його відчуження відповідачеві ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 04.12.2015 є нікчемними.

Посилається на те, що нею обрано спосіб захисту відновлення становища, яке існувало до порушення прав її малолітньої дитини шляхом визнання неправомірними дії відповідача щодо набуття права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу від 04.12.2015 та скасування відповідних записів про державну реєстрацію.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, обґрунтовується наступним.

28.01.2011 року між ним та відповідачем ОСОБА_2 було укладено договір позики грошей, відповідно до якого позикодавець (ОСОБА_2) передав у власність позичальникові (ОСОБА_3) строком до 28.08.2011 грошові кошти в розмірі 968 000,00 гривень, що за середнім курсом продажу доларів США складає 121 000 доларів США. Вказаним договором було встановлено графік погашення боргу та відповідальність за несвоєчасне погашення боргу, зокрема, пеня в розмірі 1% від суми боргу за кожен день прострочення платежу.

Зазначає, що ОСОБА_3 частково виконав умови договору в сумі еквівалентній 80 408 доларів США.

В зв'язку з тим, що ОСОБА_3 вчасно не виконував покладені на нього договором позики обов'язки та згодом взагалі перестав їх виконувати, 23.09.2014 ОСОБА_2 звернув стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу. Але навіть звернення стягнення на предмет іпотеки не вистачило для повного розрахунку з Позивачем, оскільки на 23.09.2014 рік лише сума пені склала 11 161 040,00 грн., що еквівалентно 825 520,00 доларів США.

Посилається на те, що спірна квартира була оцінена за договором іпотеки квартири у 968 000 гривень, що еквівалентно 121 000,00 доларів США, тому розмір пені після стягнення на предмет іпотеки складає 10 193 040,00 грн. Крім цього, просить стягнути з ОСОБА_3 суму основного боргу за договором позики від 28.01.2011 в сумі 1 018 859,00 грн., що еквівалентна 40 592,00 доларів США, суму 3% річних - 50 420,00 гривень, суму інфляційних нарахувань в розмірі 56 963, 57 грн..

Таким чином, загальна сума, яку ОСОБА_2 просить стягнути з ОСОБА_3 становить 11 319 282 грн.

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна Вікторія Михайлівна, ОСОБА_7, Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання права власності - задоволено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задоволено частково.

Позов третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3, державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві про визнання недійсним правочину щодо набуття права власності, скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису про державну реєстрацію права власності - задоволено частково.

Скасовано рішення про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_2 на квартиру АДРЕСА_1, що виник на підставі договору іпотеки від 28.07.2011 р. №171, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В. М., внесений на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 16183865 від 01.10.2014.

Визнано недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 04.12.2015, номер 1747, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 та посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Жицькою Яною Євгенівною.

Скасовано запис про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_5 на квартиру АДРЕСА_1 внесений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Жицькою Яною Євгенівною на підставі договору купівлі-продажу від 04.12.2015, номер 1747, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень 04.12.2015, індексний номер: 26777706.

Визнано право власності на квартиру АДРЕСА_1,за ОСОБА_3.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 основну суму боргу за договором позики від 28.01.2011 в розмірі 971 068, 56 грн., що станом на 12.06.2018 єквівалентно 37 092 доларів США, три відсотки річних в сумі - 143 496, 45 грн. пеню в сумі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 витрати з оплати судового збору в сумі 6090,00 грн..

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_7, витрати з оплати судового збору в сумі 1102,40 грн..

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 витрати з оплати судового збору в сумі 6 890,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням 25 жовтня 2018 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_3 та ОСОБА_7 в іншій частині залишити рішення без змін.

В скарзі посилався на те, що висновок суду про невиконання кредитором вимог Закону "Про іпотеку" в частині надіслання боржнику вимоги про усунення порушень, спростовуються доказами, долученими до зустрічного позову, відповідно до яких така вимога Боржнику була направлена 20 березня 2012 року приватним нотаріусом Анохіною В.М., та була вручена 26 березня 2012 року . Суд не врахував відсутність заборони на відчуження майна, в тому числі і за Ухвалою суду про забезпечення позову, яка станом на 04.12.2015 року не була доведена до відома відповідача. Тобто, суд безпідставно застосував ст. 203 ЦК України та визнав договір недійсним.

Суд також дійшов помилкового висновку про те, що на час відчуження спірної квартири малолітня дитина ОСОБА_7 мала речове право на неї. Оскільки ОСОБА_7 втратили право на квартиру, відповідно і їх дитина такого права не мала, а тому згода органу опіки та піклування на відчуження такої квартири була не потрібна. Дитина правомірно була знята з реєстрації, через зміну власника квартири. Суд не врахував, що дитина була зареєстрована в іпотечному майні без згоди іпотеко-держателя, а мати неповнолітньої дитини має інше житло в якому може забезпечити дитину житлом. Суд також задовольнив вимоги про визнання права власності за Кириловим на спірну квартиру з порушенням вимог ст. 392 ЦК України та не врахував, що позивач не вірно обрав спосіб захисту.

ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу просив відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_2 з огляду на те, що останній не надіслав йому вимогу про усунення порушень та письмове повідомлення про набуття ним права власності з зазначенням вартості квартири, визначеної суб'єктом оціночної діяльності в порушення п.5.2 та 5.4.1 договору іпотеки, не провів належну оцінку майна. Вказував на те, що відповідно до довідки від 09.07.2014 року він зареєстрував в своїй власності місце проживання своєї неповнолітньої дитини, а тому суд вірно встановив, що без згоди органу опіки , відчуження вказаної квартири не відповідає вимогам закону та порушує майнові права дитини. Також суд дійшов вірного висновку про порушення публічного порядку при укладенні договору купівлі-продажу квартири під час дії ухвали суду про її арешт.

Не погоджуючись з рішенням, 30 жовтня 2018 року ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати в частині стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 основну суму боргу за договором позики від 28.01.2011р. в розмірі 971 068,56 грн.,що станом на 12.06.2018 року еквівалентно 37092 доларів США, три відсотки річних в сумі -143496,45 грн., пеню в сумі 100 000,00 грн., та ухвалити у відповідній частині нове рішення , стягнути з ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору.

Скаргу обґрунтовував тим, що суду були надані докази про повернення ним боргу в повному обсязі, які суд безпідставно не прийняв.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3, ОСОБА_2 зазначив, що суд надав вірну оцінку доказам, щодо погашення боргу, та критично оцінив квитанцію №12 від 20 серпня 2012 року в якій не було зазначено призначення платежу на погашення боргу, та розписку ОСОБА_10 від 28 березня 2018 року, в якій містилось посилання на інший договір позики від 28 лютого 2010 року, а не на договір від 28 січня 2011 року.

В судових засіданнях апеляційного суду ОСОБА_3, та третя особа ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 підтримали, проти задоволення скарги ОСОБА_2 заперечували.

Представник ОСОБА_2 підтримав доводи скарги ОСОБА_2, проти задоволення скарги ОСОБА_3 заперечувала.

ОСОБА_1 просила розглядати справу без її участі.

Інші учасники процесу до апеляційного суду не з'явились, про розгляд справи повідомлені належним чином.

Згідно зі ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в цій частині, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а скарга ОСОБА_3, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Щодо вирішення зустрічного позову ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.

Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (п. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК України).

Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст. 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.

Договір позики в письмовій формі може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами (ч. 1 ст. 207 ЦК України).

Досліджуючи договори позики чи боргові розписки, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа і, зважаючи на встановлені результати, робити відповідні правові висновки.

Крім того, частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики позичальник зобов'язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.

Задовольняючи позов про стягнення боргу частково, суд вважав встановленими такі обставини.

Судом встановлено, що 28.01.2011 року між ОСОБА_2, від імені та в інтересах якого діяв ОСОБА_11, та відповідачем ОСОБА_2 було укладено договір позики грошей, відповідно до якого позикодавець (ОСОБА_2) передав у власність позичальникові (ОСОБА_3) строком до 28.08.2011 грошові кошти в розмірі 968 000,00 гривень, що за середнім курсом продажу доларів США складає 121 000 доларів США. Договором було встановлено графік погашення боргу та відповідальність за несвоєчасне погашення боргу, зокрема, пеня в розмірі 1% від суми боргу за кожен день прострочення платежу.

Статтею 545 ЦК України врегульовано питання щодо підтвердження виконання зобов'язання, зокрема передбачено, що прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 на виконання своїх зобов'язань за договором позики від 28.01.2011 передав ОСОБА_2, через його повірених, борг в загальному розмірі 80 408,00 доларів США, а саме: 28.02.2011 - 3500,00 доларів США (а.с.15, Том №1); 28.03.2011 - 3500,00 доларів США (а.с.16, Том №1); 28.04.2011 - 3500,00 доларів США (а.с.17, Том №1); 28.05.2011 - 3500,00 доларів США (а.с.18, Том №1); 23.06.2011 - 3500,00 доларів США (а.с.19, Том №1); 16.09.2012 - 396 544,00 гривень, що еквівалентно - 49 568,00 доларів США (а.с.20, Том №1); 03.07.2013 - 106 720,00 гривень, що еквівалентно - 13 340,00 доларів США (а.с.21, Том №1).

В судовому засіданні позивач ОСОБА_3 посилався на те, що 28.03.2011 суму 3500,00 доларів США він передав ОСОБА_10 на підставі розписки останнього від 28.03.2011 для передачі ОСОБА_2 через ОСОБА_11.

Представники відповідача ОСОБА_2 заперечували проти того, що вказана сума була передана ОСОБА_2 на виконання умов договору позики від 28.01.2011.

Суд вказану розписку ОСОБА_10 від 28.03.2011 оцінив критично, оскільки в зазначеній розписці міститься посилання на договір позики від 28.02.2010, а не договір від 28.01.2011, укладений між сторонами, до того ж в розписці не зазначено, що вказані кошти передаються для ОСОБА_2 в рахунок погашення боргу на виконання умов договору від 28.01.2011.

Разом з цим, з нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_11 від 03.07.2013, копія якої знаходиться в матеріалах справи (а.с. 101, том №1), вбачається, що «неповернута сума позики по Договору позики, посвідченого Анохіною В.М. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 28.01.2011 року за реєстровим № 170, станом на 03 липня 2013 року, складає 296 736,00 гривень, що є еквівалентом 37 092 (тридцять сім тисяч дев'яносто два) долара США».

Суд вважає, цей доказ достовірним і допустимим, тому доходить висновку про те, що залишок непогашеної заборгованості у ОСОБА_12 перед ОСОБА_2 станом на 03.07.2013 і на день розгляду справи складає 296 736,00 гривень, що є еквівалентом 37 092 (тридцять сім тисяч дев'яносто два) долара США.

Інших письмових доказів на підтвердження оплати боргу позивачем не надано.

Доводи позивача ОСОБА_3 про повне погашення заборгованості не знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Так, позивач ОСОБА_3 показав суду, що ним було повернуто суму боргу ОСОБА_2 за договором позики в загальному розмірі еквівалентному 165 000 доларів США. ОСОБА_2 він ніколи не бачив. Розпорядження кому і які суми передавати йому давав ОСОБА_11 Частину коштів він передавав через ОСОБА_14, про що останній написав розписку про отримання грошей, які призначалися для ОСОБА_11, який, в свою чергу мав їх передати ОСОБА_2.

В судовому засіданні, за клопотанням позивача були допитані в якості свідків ОСОБА_13, який показав суду наступне. У вересні 2012 році він разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 приїхали на зустріч з ОСОБА_11, якому ОСОБА_3 передавав гроші для ОСОБА_2 за договором позики від 28.01.2011. Йому відомо, що ОСОБА_11 написав розписку про отримання коштів від ОСОБА_3 на меншу суму, ніж віддав йому ОСОБА_3. Він був свідком конфлікту між ОСОБА_3, з одного боку, та ОСОБА_11, з іншого, який виник через те, що в розписці була зазначена менша сума, ніж привіз і передав ОСОБА_15 ОСОБА_12. При цьому він зазначив, що до правоохоронних органів вони не зверталися з приводу цього. Яку конкретно суму передав тоді ОСОБА_3 ОСОБА_15 йому не відомо.

Аналогічні показання дав в судовому засіданні свідок ОСОБА_4. Який показав суду, що є братом позивача ОСОБА_3 В Харкові, в його присутності, ОСОБА_3 передавав ОСОБА_15 гроші в сумі 96 000 доларів США на погашення боргу за договором позики від 28.01.2011. Проте, ОСОБА_11 написав розписку про отримання меншої суми боргу, ніж ОСОБА_3 фактично передав, в зв'язку з чим між ОСОБА_3 і ОСОБА_11 виник конфлікт.

Суд оцінив доводи позивача про погашення ним боргу на суму еквівалентну 165 000 доларів США критично.

Визначаючи загальну суму боргу, яку позивач ОСОБА_3 повернув ОСОБА_2, суд приймає до уваги лише письмові докази, надані сторонами. Суд не приймає до уваги показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_13, як підтвердження того, що 16.09.2012 позивач передав ОСОБА_15 суму 90 000 доларів США, оскільки показання свідків в частині передачі грошей, є недопустимими доказом.

Таким чином, судом встановлено, що позивач ОСОБА_3 виконав свої зобов'язання за договором позики від 28.01.2011 частково в сумі еквівалентній 83 908,00 доларів США.

Згідно з частиною другою статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи суму боргу, яку ОСОБА_3 не повернув ОСОБА_16 за договором позики, провівши розрахунок 3% річних, суд дійшов висновку про наявність заборгованості у ОСОБА_3 перед ОСОБА_2 основної суми боргу за договором позики від 28.01.2011 в розмірі 971 068, 56 грн., що станом на 12.06.2018 єквівалентно 37 092 доларів США, та три відсотки річних в сумі - 143 496, 45 грн.

Згідно ч. 3 ст. 551 ЦК, суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

За ст. 559 ЦК, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Надана суду можливість знижувати розмір неустойки в разі її надмірності в порівнянні з наслідками порушення зобов'язань є одним з правових способів, передбачених у законі, спрямованих на реалізацію вимог ч. 2, 3 ст. 13 ЦК, згідно з якими при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Зазначене право суду випливає з конституційних прерогатив правосуддя, яке за самою своєю суттю може визнаватися таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості (ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права).

Отже, цивільне законодавство передбачає неустойку в якості способу забезпечення виконання зобов'язань і заходи майнової відповідальності за їх невиконання або неналежне виконання, а право зниження розміру неустойки надано суду з метою усунення явної її неспівмірності наслідкам порушення зобов'язання.

При цьому, наявність підстав для зниження і визначення критеріїв співмірності визначаються судом у кожному конкретному випадку самостійно, виходячи з встановлених у справі обставин.

В пункті 27 Постанови № 5 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ роз'яснив, що істотними обставинами в розумінні ч. 3 ст. 551 ЦК України можна вважати, зокрема, ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Беручи до уваги викладене, зважаючи, що розмір неустойки в сумі 10 193 040, 00 гривень є явно неспіврозмірним збиткам, завданим порушенням зобов'язання, значно перевищує суму позики, суд вважає вимогу про стягнення неустойки в зазначеному розмірі такою, що протирічить загальними засадами цивільного законодавства визначених в п. 6 ст. 3 ЦК України, та положенням ч. 2 ст. 15 ЦК України. З наведених міркувань, виходячи з засад розумності та справедливості, суд вважав за необхідне зменшити розмір неустойки до 100 000,00 грн..

Відповідно до керівних роз'яснень, викладених у п.п. 10, 12 постанови Пленуму Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року №5 роз'яснено, що згідно зі статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. Вказана стаття визначає правовий статус гривні, але не встановлює сферу її обігу, а статтею 192 ЦК передбачено, що іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

За таких обставин, суд вважав за необхідне визначити суму, яку відповідач просить стягнути з позивача в гривні.

Дослідивши наявні в справі та надані суду першої інстанції докази, колегія суддів, приходить до висновку, що вищенаведені обставини, які суд вважав встановленими є доведеними, висновки суду відповідають цим обставинам та вимогам Закону.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 в частині повернення ним боргу за договором позики через ОСОБА_11 та ОСОБА_10, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що суд дійшов вірного висновку, що показання свідків не є допустимими доказами повергнення грошей в розумінні правових норм, що регулюють ці правовідносини.

Суд вірно прийняв до уваги лише письмові докази та врахував ту суму, яку визнав Кредитор, як повернуту. Суд вірно врахував, що свідкам достовірно не було відомо, яку суму ОСОБА_3 в м. Харкові передавав ОСОБА_11, та на виконання якого договору. Покази свідка рідного брата відповідача, суд вірно оцінив критично, так як вказаний свідок є близьким родичем боржника і відповідно зацікавлений у вирішенні справи на користь останнього.

Стягуючи решту боргу за договором позики, суд виходив з того, що ОСОБА_2 незаконно звернув стягнення на іпотечне майно, яке було передано в забезпечення виконання позикових зобов'язань.

Колегія суддів з таким висновком не погоджується з підстав, що будуть наведені нижче.

В матеріалах справи, наявний висновок про оцінку квартири, на яку було звернуто стягнення, зроблений консалтинговою фірмою "Зорі України", відповідно до якого станом на 27 грудня 2010 року вартість спірної квартири становить 230 801 долар США. Ринкова вартість в цьому висновку визначена для розрахунку банківської застави.

Висновок наданий ОСОБА_2, який був зроблений 04 грудня 2015 року, оцінювачем ОСОБА_17, відповідно до якого та ж квартира була оцінена в 24 968 доларів США, оцінюється критично, оскільки в ньому зазначено, що він може бути використаний лише з метою, якою проводилась оцінка, тобто для цілей оподаткування.

Оскільки відповідачем ОСОБА_2 не надано суду доказів, що отримана ним у власність квартира, за ринковою вартістю станом на жовтень 2014 року є дешевшою, ніж та сума боргу, яка була визначена судом до сплати в даній справі, правових підстав для стягнення з ОСОБА_3 неповернутої частини позики суд не вбачає.

Крім того, відповідно до ст. 36 Закону України "Про іпотеку" в редакції закону, що діяла на час звернення стягнення на іпотечне майно ОСОБА_2, після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотеко-держателя, щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними, а тому апеляційний суд приходить до висновку, про відмову в задоволенні зустрічного позову про стягнення боргу за договором позики .

Стосовно вирішення позовних вимог, про скасування державної реєстрації права власності за ОСОБА_2 на квартиру передану ОСОБА_3 в іпотеку, в позасудовий спосіб на підставі застереження про задоволення вимог іпотеко-держателя, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»).

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»).

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (ч. 3 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»). .

Таким чином, відступити від правила встановленого ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право лише при наявності обставин зазначених в частині 3 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати, між іншим, передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Таким чином, Законом України «Про іпотеку» чітко визначений порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відступити від правила встановленого ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право лише при наявності обставин зазначених в частині 3 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку».

Задовольняючи ці вимоги, районний суд вважав встановленими такі обставини.

Судом встановлено, що 26.09.2007 ОСОБА_3 отримав в дар квартиру АДРЕСА_1 на підставі договору дарування, посвідченого Літош В.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 26.09.2007 і зареєстрований у реєстрі за № 8041 (а.с. а.с. 7-8, Том №1).

28.01.2011 ОСОБА_2, від імені та в інтересах якого за довіреністю діяв ОСОБА_11, уклав з ОСОБА_3 договір позики грошей, відповідно до якого позикодавець (ОСОБА_2) передав у власність позичальникові (ОСОБА_3) строком до 28.08.2011 грошові кошти в розмірі 968 000,00 гривень, що за середнім курсом продажу доларів США складає 121 000 доларів США (а.с.а.с. 9-10, Том №1).

Так, 28.01.2011 між ОСОБА_3, як іпотекодавцем, та відповідачем ОСОБА_2, як іпотекодержателем, від імені та в інтересах якого діяв ОСОБА_11, було укладено договір іпотеки квартиру АДРЕСА_1, в забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов'язань за договором позики від 28.01.2011 на загальну суму 968 000,00 гривень, що на момент укладення договору позики було еквівалентно 121 000 доларів США. Суму позики позивач зобoв`язаний був повернути відповідачеві частинами в строк до 28.07.2011.(а.с.а.с. 11-14, Том №1).

В зв'язку з порушенням умов договору позики від 28.01.2011, несвоєчасним та неповним погашенням заборгованості, ОСОБА_19 звернув стягнення на спірну квартиру на підставі договору іпотеки.

Доводи ОСОБА_3 про те, що він повернув борг в повному обсязі є недоведеними з підстав, описаних судом в попередньому розділі рішення суду.

Так, 07.10.2014 за ОСОБА_2 було зареєстровано право власності на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, на підставі договору іпотеки квартири, серія та номер 171, виданий 28.01.2011, видавник: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна В.М. (а.с. 23, том № 1).

Пункт 5.4 договору іпотеки квартири від 28.01.2011 містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом позасудового врегулювання.

Пункт 5.4.1 Договору встановлює, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечені іпотекою вимоги шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Пункти 5.2 та 5.4.1 Договору встановлює порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, відповідно до п. 5.2 Договору у разі порушення основного зобов'язання або умов цього договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушень. В такій вимозі про усунення порушень зазначається стислий зміст порушення зобов'язань/умов, вимога про виконання порушених зобов'язань/умов у не менш ніж 30 (тридцяти денний строк на попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога про усунення порушення залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пункт 5.4.1 Договору встановлює, що «…іпотекодержатель набуває право власності щодо предмета іпотеки за вартістю предмета іпотеки, визначеною на момент такого набуття напідставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.»

Вказані вимоги кореспондуються зі ст. 33, ст. 37 Закону України «Про іпотеку» і є обов'язковою процедурою під час звернення стягнення на предмет іпотеки.

Задовольняючи позовні вимоги про скасування державної реєстрації, щодо переходу права власності до ОСОБА_2. в позасудовий спосіб, суд вважав встановленою обставину, що ОСОБА_2 було порушено вимоги ст. ст. 33, 37 Закону України «Про іпотеку», а саме: не було надіслано іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушень та не було проведено оцінку предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Колегія суддів з таким висновком погодитись не може, оскільки , суд в рішенні не надав жодної оцінки доказам, які надавались стороною відповідача ОСОБА_2 на підтвердження того, що вимоги договору іпотеки та Закону, щодо направлення вимоги ним були виконані.

Так , відповідно до свідоцтва, виданого приватним нотаріусом Анохіною В.М. 28 серпня 2014 року(а.с.38 т.2) вбачається, що нею 20 березня 2012 року ОСОБА_3, який був зареєстрований за адресою АДРЕСА_2, була направлена заява, яка містила вимогу про повернення позики у розмірі 3112480, грн., що складало 389060 доларів США у зв'язку з невиконанням позичальником зобов'язань по договору позики грошей від 28 січня 201 року. Заява відповідно до свідоцтва була передана та вручена 26 березня 2012 року згідно штампу на поштовому повідомленні. Відповідь у встановлений в заяві строк не надійшла.

Перевіряючи інформацію, вказану нотаріусом в свідоцтві, апеляційним судом було встановлено, що в матеріалах нотаріальної спарви дійсно міститься зворотнє повідомлення про те, що лист нотаріуса від 20 березня 2012 року, в якому надсилалсь вимога про повернення позики був вручений ОСОБА_3 26 березня 2012 року (т.4. а.с. 12)

Апеляційний суд вважав можливим дослідити вказане повідомлення на стадії апеляційного розгляду з огляду на те, що районний суд, в порушення вимог ЦПК України, взагалі не надав оцінку свідоцтву нотаріуса, яким вже встановлювався факт вручення ОСОБА_3 вимоги, передбаченої договром іпотеки.

Доводи ОСОБА_3 про те, що на зворотньому повідомленні відсутній його підпис, є недоведеними. Посилання на не проживання ОСОБА_3 за місцем своєї реєстрації, та можливе отримання повідомлення його батьком, з яким в нього погані стосунки не впливає, на доведеність кредитором факту виконання ним вимог ст.ст. 35, 37 Закону України "Про іпотеку" та укладеного між сторонами договру.

Таким чином, обставини, щодо порушення кредитором порядку звернення стягнення на іпотечне майно в позасудовий спосіб, які суд вважав встановленими, спростовуються вищенаведеними доказами.

Доводи позивачів з приводу не проведення ОСОБА_2 оцінки ринкової вартості кватири, яку він набув у власність, та перехід права власності за занижено ціною, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що вказані обставини не можуть бути підставою для визнання незаконним переходу права власності та скасування державної реєстрації, про те , можуть доводитись боржником в іншій справі, щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 різниці, між ринковою вартсістю квартири на дату переходу права власності та сумою боргу, яка на даний час встановлена рішенням районного суду, яке в цій частині апеляційним судом не скасовується.

Доводи ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_2 не направив повідомлення про перехід до нього права власності , як це було передбачено п.5.4.1. договору іпотеки, та не виплатив різницю між ринковою вартістю квартири і розміром боргу, колегія суддів важає доведеними, але вони не можуть бути підставою для скасування державної реєстрації переходу права власності до іпотекодаця, а лише підставою для звернення до суду за захистом порушеного права в інший спосіб про відшкодування збитків. (різниці між ринковою вартістю квартири та сумою боргу встановленій судом в даній справі)

Посилання ОСОБА_3 на те, що ОСОБА_2 втратив право на звернення стягнення на іпотечне майцно через сплив строку позовної давності за основним зобов'язанням, колегія суддів не приймає з огляду на нступне.

Так, відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. 267 ч. 4 ЦК України).

Як встановлено судом, відповідач ОСОБА_2 звернув стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку в вересні 2014 року, на підставі застереження в договорі іпотеки від 28.01.2011.

За таких обставин, для вирішення питання щодо правомірності звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, сплив строку позовної давності правового значення не має, тому дана обставина, при умові встановлення такого факту, не може бути підставою для задоволення первісного позову.

Крім того в вересні 2012 року ОСОБА_3 вчиняв дії, які свідчили, що останній визнавав борг, а відповідно строк позовної давості переривався та не пропущений.

Одже, суд вірно застосував норми права, проте вважав встановленими обставини, які доведені не були, порушив норми процесуального права, а тому рішення суду в цій частині позовних вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в їх задоволенні.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 про визнання незаконної державної реєстрації переходу права власності на спірну квартиру від ОСОБА_3 до іпотекодержателя ОСОБА_20 з підстав , передбачених ст.ст. 224, 228 ЦК України районним судом відмовлено.

Рішення суду в цій частині ОСОБА_7 не оскаржено, а тому не переглядається апеляційним судом.

Стосовно вирішення позовних вимог третьої особи з самостійними вимогами про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири, укладеного ОСОБА_2 та ОСОБА_5 без згоди органу опіки та піклування в порушення прав малолітнього ОСОБА_8, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно з ч.6 ст. 203 ЦК України правочин, що вчиняється батьками, не може суперечити правам та інтересам їх малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей.

У відповідності до ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб та безпритульних дітей» встановлено, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування.

Положення про необхідність отримання попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення батьками договору щодо майна, право на яке має дитина , спрямоване на захист майнових прав дітей, тому підставою для визнання недійсним договору, щодо майна, право на яке має дитина,є порушення майнових прав дитини внаслідок укладання такого договору, а не сам по собі факт відсутності попереднього дозволу органу опіки і піклування на укладення такого договору.

Аналогічна правова позиція висловена у рішеннях Верховного Суду україни, зокрема від 20.01.2016 ц справі № 6-2940 цс5, від 11 травня 2016 року в справі № 6-806цс16, від 09 листопада 2016 року у справі 6-930 цс 16 та від 10 липня 2017 року в справі 6-1002 цс 17

Судом встановлено, що 04 грудня 2015 року був укладений договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 номер 1747, між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 та посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Жицькою Яною Євгенівною .

04.12.2015 право власності на спірну квартиру АДРЕСА_1, було зареєстровано за ОСОБА_5, на підставі договору купівлі-продажу, серія та номер 1747, виданий 04.12.2015, видавник: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Жицька Я.Є. (а.с. 49, зворот, том № 1).

Встановлено, що при укладенні договору купівлі-продажу квартири від 04.12.2015 ОСОБА_2 своєю заявою від 04.12.2015 (а.с. 184, том 1) стверджував, що в квартирі АДРЕСА_1 малолітні та неповнолітні особи не проживають та не зареєстровані (а.с. 184), на підтвердження чого надав довідку Солом`янського районного відділу міграційної служби України в м. Києві від 03.12.2015 про зняття з реєстрації місця проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 194, том №1).

Судом встановлено, що ОСОБА_21 є матір'ю, а ОСОБА_3 - батьком малолітнього ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвом про народження (а.с.76, том №1).

З 8 липня 2014 року малолітній ОСОБА_8 був зареєстрований у спірній кевартирі.

Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 перебувають у зареєстрованому шлюбі (а.с. 75, том № 1).

Матеріалами справи також підтверджується, що ОСОБА_3 на праві власності належала квартира АДРЕСА_1до 07 жовтня 2014 рокк (а.с. 7-8, том №1).

Відповідач ОСОБА_2 03.12.2014 вчинив дії щодо зняття малолітнього ОСОБА_8 з реєстраційного обліку за адресою АДРЕСА_1, та наступного дня, 04.12.2014, здійснив відчуження спірної квартири ОСОБА_5 шляхом укладеня з нею договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Жицькою Яною Євгенівною.

Таким чином, суд вважав встановленою обставину, що укладенням договору купівлі-продажу квартири від 04.12.2015 було здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, без отримання згоди органу опіки та піклуваннята прав малолітньої дитини, оскільки на момент укладання спірного договору нерухомого майна малолітній ОСОБА_8 не втратив право користування спірним житлом, оскільки безпідставно був знятий з реєстраційного обліку за спірною адресою, і має таке право до цього часу, оскільки і на час розгляду справи в суді постійно, разом з батьками, проживає в спірній квартирі.

Також, суд виходив з того, що батьки неповнолітнього не втратили право на спірну кватиру з огляду на висновки суду, щодо неправомірності звернення на неї стягнення в позасудовий спосіб.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 втратив право власності на квартиру, яка була ним передана в іпотеку, і право власності на неї до ОСОБА_2 перейшло у відповідності з вимогами Закону. (доводи з цього приводу наведені в попередньому розділі)

Право користування спірною квартирою членів сім'ї ОСОБА_3відповідно до ст. 156 ЖУ України є похідним від правап власності на неї самого ОСОБА_3

Набувши право власності, ОСОБА_2 звернувся з відповідною заявою до органів паспортного контролю про зняття з реєстрації осіб, зареєстрованих в його кватирі.

Такі дії були проведені і всі особи, в тому числі і неповнолітні були зняті з реєстрації.

В даній справі ні позивач ОСОБА_3 ні третя особа ОСОБА_7, жодних позовних вимог, щодо незаконності дій державних органів, щодо зняття з реєстрації не оскаржували, вимог про відновлення такої реєстрації не заявляли.

Посилання ОСОБА_3 на те, що такі вимоги він заявляв в адміністративному судочинстві, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що рішення суду, ухвалене з цього приводу в адміністративному судочинстві було скасовано, а провадження закрито, через те, що такі вимоги мали розглядатись в порядку цивільного судочинства.

Так, рішення окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року було скасовано постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року.

Вимоги в даній справі були заявлені, лише щодо скасування державної реєстрації переходу права власності до ОСОБА_2 та визнання недійсним договору купівлі-продажу, посвідченого, без отримання попередньої згоди органу опіки та піклування.

Як вже було зазначено вище, на час посвідчення договору неповнолітні діти вже були зняті з реєстрації, нотаріусу та ОСОБА_2 не було відомо, що такі проживають в спірній квартирі.

Відповідно до розділу 4 договору іпотеки ОСОБА_3 взяв на себе зобов'язування не реєструвати права проживання будь-яких третіх осіб в іпотечній квартирі, а у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодавець зобов'язаний забезпечити звільнення предмета іпотеки та зняття з реєстрації всіх мешканцців протягом 10 календарних днів з дня отримання повідомлення.

Як було встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_3 . не повідомляв ОСОБА_2, про те, що в липні 2014 року він зарєстрував в іпотечну квартиру свого сина, а також про те, що неповнолітня дитина фактично проживає в цій квартирі, тобто діяв недобросовісно по відношенню до іпотекодержателя.

Висновки суду про те, що ОСОБА_2 не мав права без згоди органу опіки та піклування, в позасудовий спосіб реєструвати за собою право власності в порядку звернення стягнення на квартиру, в якій проживала неповнлітня дитина, не грунтуються ні на спеціальному Законі "Про іпотеку", а також не випливають з договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

В даній справі не розглядаються позовні вимоги про відновлення реєстрації неповнолітньої особи у спірній квартирі, органи паспортного контролю, в якості відповідачів позивачами не залучались, вимог про визнання неправомірними їх дій перед судом не ставились, а тому суд в даній справі не перевіряє законність зняття з реєстрації неповнолітньої особи за заявою нового власника.

Враховуючи, вищенаведене, те, що неповнолітні діти ніколи не були власниками іпотечної квартири, на спірну квартиру було звернуто стягнення з дотриманням вимог Закону в позасудовий спосіб, право користування квартирою неповнолітньої дитини є похідним від прав на неї її баька, новий власник ОСОБА_2 мав право на її відчуження без отримання згоди органу опіки та піклування.

При цьому колегія суддів виходить з того, що виселення дитини із спірної квартири може бути проведено лише в судовому порядку з дотримнням вимог ст. 109 ЖК України.

За вищенаведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні правові підстави для визнання недійсним вищевказаного договору купівлі-продажу, на підставі ст.ст. 203, 215, 203ч.6 ЦК України. Слід також враховувати, що правочин в даному випадку вчинявся не батьками, а особою, яка у встановленому законом порядку звернула стягнення на іпотечне майно .

Стосовно вимог ОСОБА_7 про вчинення правочину під час дії арешту, накладеного судом, то апеляційний суд виходить з того, що арешт накладавя в забезпечення позову ОСОБА_3 про визнання за ним права власності, а відповідно саме він має право на звернення до суду з вимогами про визнання правочину недійсним з цих підстав. Права ж ОСОБА_7 , відчуженням іпотечної квартири новим власником, під час арешту, який накладався не в її інтересах та інтересах дітей не порушені.

Апеляційним судом встановлено, що в іншому провадженні такий позов вже розглянутий і вимоги ОСОБА_3 задоволено з цих підстав. Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2019 року (а.с. 238 т.3) , яке станом на час розгляду даної справи не набрало законної сили, задоволено позов ОСОБА_3. та визнано недійсним договір купівлі-продажуспірної квартири від 04.12.2015 року, укладений між ОСОБА_22 та ОСОБА_5

Вимоги ОСОБА_3 про визнання за ним права власності на підставі ст. 392 ЦК України задоволені судом з порушенням норм матеріального права. За обставинами даної справи встановлено, що перехід права власності до ОСОБА_2 відбувся з дотриманням вимог Закону, яким врегульовано порядок звернення стягнення на іпотечне майно, а тому відсутні підстави для задоволення вимог ОСОБА_3 про визнання прва власності.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами скарги ОСОБА_2, що ОСОБА_3 в цій частині позовних вимог не вірно обрано спосіб захисту порушеного права.

Відповідно до статті 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути пред'явлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою: по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує його право власності.

Статтею 328 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, щоне заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Отже, ураховуючи, що відповідно до статті 328 ЦК України набуття права власності - це певний юридичний склад, з яким закон пов'язує виникнення в особи суб'єктивного права власності на певні об'єкти, суд при застосуванні цієї норми повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб особа набула право власності на спірний об'єкт та чи підлягає це право захисту в порядку, передбаченому статтею 392 ЦК України.

Дана позиція було уточнена Судовою палатою у цивільних справах ВСУ в постанові від 07.10.2015 по справі № 1622цс15, де зазначається, що відповідно до ч.5 ст. 11 ЦК України цивільні права і обов'язки можуть виникати з рішення суду лише у випадках, встановлених актами цивільного законодавства.

В цій же, постанові, ВСУ зазначає, що можливість виникнення права власності за рішенням суду ЦК України передбачає лише у ст.ст. 335 та 376 ЦК України (Набуття права власності на безхазяйну річ та самочинне будівництво). У всіх інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема із правочинів (ч. 1. ст.328 ЦК України).

Стаття 392 ЦК України, у якій йдеться про визнання права власності, не породжує, а підтверджує наявне в позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, у тому випадку, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює наявне в позивача право власності, ітакож у разі втрати позивачем документа, який посвідчує його право власності .

Як встановлено апеляційним судом ОСОБА_2 набув право власності на спірну квартиру наумовах договору іпотеки, виходячи з умов самого договору та норм чинного законодавства, при цьому оскарження права чи не визнання права власності ОСОБА_3, як цього вимагає ст. 392 ЦК України - не було.

Згідно пункту 2 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що районний суд, не повно встановив обставини справи, які мали значення для її вирішення , висновки суду щодо недотримання ОСОБА_2 порядку звернення стягнення на заставне майно спростовуються нявними в справі доказами, суд допустив порушення норм матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні як позовних вимог ОСОБА_3 та ОСОБА_7. так і зустрічних позовних вимог ОСОБА_2

З огляду на те, що апеляційним судом відмовлено і в основних позовних вимогах ОСОБА_23 та ОСОБА_7 і в задоволенні зустрічного позову , апеляційний суд приходить до висновкау, що судові витрати в даній справі сторони один одному, в порядку ст. 141 ЦПК України не відшкодовують, а тому рішення районнго суду в частині розподілу судових витрат також необхідно скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково .

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення яким:

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна ВікторіяМихайлівна, ОСОБА_7, Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації про скасування державної реєстрації та визнання права власності - відмовити.

В задоволенні позову третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_7, яка діє в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_5, треті особи: Служба у справах дітей Солом'янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3, державний реєстратор Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві про визнання недійсним правочину щодо набуття права власності, скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису про державну реєстрацію права власності - відмовити.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за договором позики відмовити .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Повна постанова складена 15 квітня 2019 року.

Головуючий Желепа О.В.

Судді Іванченко М.М.

РубанС.М.