Житомирський апеляційний суд
Категорія 69 Доповідач Талько О. Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді: Талько О.Б.

суддів: Коломієць О.С., Шевчук А.М.,

за участю секретаря Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №296/11129/18 за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа - Київський військовий ліцей імені Івана Богуна , про встановлення факту перебування на військовій службі, за апеляційною скаргою Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 26 грудня 2018 року, постановлене під головуванням судді Маслак В.П.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаною заявою, у якій просив встановити факт початку перебування на військовій службі в Збройних Силах України з 30 липня 1999 року.

В обгрунтування своїх вимог зазначив, що на даний час проходить військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді старшого офіцера відділу прикордонного контролю 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Вислуга років йому рахується з 29 липня 2003 року, на підставі запису послужного списку, виданого кадровим органом Національної академії Державної прикордонної служби. Однак, до вислуги років не було враховано навчання у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна з посиленою військовою фізичною підготовкою протягом періоду із 30 липня 1999 року по 20 червня 2003 року.

Факт навчання в даний період підтверджується наказом начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №256 від 30 липня 1999р. «Про зарахування кандидатів ліцеїстами Київського військового ліцею імені Івана Богуна», наказом начальника Київського військового ліцею імені Івана Богуна №107 від 20 червня 2003р. «Про випуск ліцеїстів Київського військового ліцею імені Івана Богуна», атестатом від 21 червня 2003р. про закінчення ліцею. Разом з тим, під час оформлення особової справи кадровим органом Національної академії Державної прикордонної служби, в якій він навчався після закінчення ліцею, був зроблений запис до послужного списку стосовно початку військової служби - з 29 липня 2003 року, що, на думку заявника, є грубим порушенням законодавства України.

ОСОБА_1 також зазначає, що неврахування зазначеного періоду в подальшому негативно вплинуло на його грошове забезпечення, оскільки він отримує надбавку за вислугу років в меншому розмірі ніж це передбачено законодавством. Також, врахування періоду навчання у ліцеї впливатиме на його право щодо виходу на пенсію.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 26 грудня 2018 року заяву ОСОБА_1 задоволено.

Встановлено юридичний факт початку перебування ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України з 30 липня 1999 року.

В апеляційній скарзі Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове,- про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1

На підтвердження доводів апеляційної скарги зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин положення ст.24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу» передбачали, що початком проходження військової служби є день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які добросовісно вступають на військову службу. Отже, період навчання у військовому ліцеї не повинен зараховуватись до стажу державної служби.

Розглядаючи заяву, суд першої інстанції не вирішив питання щодо залучення до участі у справі Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

В судовому засіданні представники апелянта підтримали апеляційну скаргу.

На думку представника ОСОБА_1 , апеляційна скарга є безпідставною

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.6 ст.294 ЦПК України якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Отже, якщо при розгляді заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, встановлено, що існує спір про право і справа має розглядатися за правилами того судочинства, за яким подано цю заяву, проте в порядку позовного провадження, то суд залишає заяву без розгляду.

Проте, якщо справа підлягає розгляду в порядку іншого судочинства, ніж подано заяву про встановлення факту, що має юридичне значення, то суд відмовляє у відкритті провадження або закриває провадження у справі, якщо провадження було відкрито.

Судом встановлено, що заявник протягом періоду з 30 липня 1999 року до 20 червня 2003 року навчався у Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна. На даний час від перебуває на дійсній військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді старшого офіцера відділу прикордонного контролю штабу 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Як свідчить витяг із особової справи ОСОБА_1 , стаж військової служби обчислюється з 29 липня 2003 року, а період навчання заявника в Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна не враховується.

Житомирський прикордонний загін, у якому ОСОБА_1 проходить військову службу, вважає неправомірним зарахування стажу навчання останнього у військовому ліцеї до загального стажу військової служби.

Таким чином, в даному випадку між ОСОБА_1 та Житомирським прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України виник спір щодо початку перебігу загального стажу військової служби заявника у Збройних Силах України.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.2 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Отже, зазначені норми прямо вказують, що військова служба є публічною службою.

Заявник, обіймаючи посаду, що відноситься до публічної служби, ставить питання про встановлення факту початку свого перебування на такій службі.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Таким чином, даний спір підлягає вирішенню в позовному провадженні в порядку адміністративного судочинства як такий, що пов`язаний з питанням реалізації правового статусу особи, яка перебуває на публічній службі, від моменту її прийняття на посаду і до звільнення з публічної служби.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України суд закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи ту обставину, що між сторонами виник спір, який підлягає розгляду за правилами КАС України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність закриття провадження у справі, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню в порядку ч.1 ст.377 ЦПК України.

Суд також роз`яснює ОСОБА_1 його право звернутись до суду з даними вимогами в порядку адміністративного судочинства.

Керуючись ст. ст. 255,259,268,367,374,377 ,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 26 грудня 2018 року скасувати.

Провадження у справі №296/11129/18 за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа - Київський військовий ліцей імені Івана Богуна , про встановлення факту перебування на військовій службі,- закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 27 травня 2019 року.