Справа № 595/1218/19
Провадження 2/595/442/2019
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.10.2019
Бучацький районний суд Тернопільської області
в складі: одноособово суддею Федорончуком В.Б.,
при секретарі Ковалівському Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бучач в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін справу за позовом ОСОБА_1 до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ та третьої особи ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення пропущеного строку для звернення до суду, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
Представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ та третьої особи ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просила поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовною вимогою до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ, визнати незаконним та скасувати наказ Бучацького коледжу Подільського ДАТУ №127-к від 11 жовтня 2016 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України, поновити його на посаді заступника директора з навчально-виробничої роботи Бучацького коледжу Подільського ДАТУ та стягнути з Бучацького коледжу Подільського ДАТУ на його користь середній заробіток за період з 12 жовтня 2016 року до 12 червня 2019 року в розмірі 190829,88 грн.

09.09.2019 року представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою про збільшення позовних вимог в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року в розмірі 198992,22 грн., оскільки на час подання позову до суду позивач проходив військову службу за контрактом, тому розрахунок середнього заробітку було зроблено станом на час звернення до суду.

В обгрунтування позову посилається на те, що 14.07.2006 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду викладача Бучацького коледжу Подільського ДАТУ.24.01.2009 року його переведено на посаду заступника директора з післядипломної освіти.У січні 2015 року переведено на посаду заступника директора з навчально-виробничої роботи.11 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи у зв`язку зі вступом на військову службу - відповідно до п.3 ст.36 Кодексу законів про працю України. Однак звільнення з роботи було незаконним, оскільки суперечить нормам трудового законодавства, відповідно до яких роботодавець має зберігати місце роботи(посаду) і середній заробіток за працівниками, які уклали контракти про проходження військової служби, до закінчення особливого періоду. Оскільки на працівників, які проходять військову службу за контрактом, поширюються норми частин третьої та четвертої статті 119 КЗпП України, то їх звільнення на підставі п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України являється незаконним. Позивач на військову службу був прийнятий за контрактом. Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 - від 12.10.2016 року за № 254 його, на підставі наказу Міністра оборони України від 27.09.2016 року № 874, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення. ОСОБА_1 перебував на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 , що знаходиться в АДРЕСА_1 . Початком проходження військової служби вважається зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом ( ч. 1 ст. 24 Закону № 2232). Для розрахунку середнього заробітку є саме дата початку військової служби.Відповідно до ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з врахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації. З моменту призову ОСОБА_1 на військову службу за місцем його роботи середній заробіток не виплачувався.На початку квітня 2019 року позивач звернувся до відповідача по справі із заявою про визнання наказу про звільнення недійсним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку.Однак, листом від 09 квітня 2019 року за № 68 відповідач відмовив ОСОБА_1 у задоволенні заяви, посилаючись на відсутність фактів кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та(або) введення воєнного стану. Такі підстави відмови у поновленні на роботі та виплаті компенсації суперечать вимогам законодавства та правової позиції ВАСУ. Дії відповідача по справі порушують законні права позивача, оскільки ч.3 ст. 119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на військову службу...за контрактом, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.Оскільки прийняття ОСОБА_1 на військову службу мало місце під час дії особливого періоду, то і гарантії та пільги, визначені ст. 119 КЗпП України, поширюються на нього в повному обсязі, в тому числі і збереження середнього заробітку. Особливий період діє в Україні відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 15 січня 2015 року № 113-У 11,який набрав законної сили 20 січня 2015 року, та яким оголошено проведення часткової мобілізації.Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 24 липня 2019 року №156 ОСОБА_1 виключений із списків особового складу чатини та всіх видів забезпечення та направлений для зарахування на військовий облік до Бучацького райвійськкомату Тернопільської області. Наказом Бучацького коледжу Подільського ДАТУ від 05.08.2019 року №89-к позивача прийнято на роботу на посаду завідувача навчально виробничої майстерні.

Ухвалою суду від 03 вересня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи постановлено проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Сверлик О.В. в судове засідання не з`явилися, хоч належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи.

Представник відповідача Бучацького коледжу Подільського ДАТУ в судове засідання не з`явилася, однак подала суду заяву, в якій вказала, що позовні вимоги не визнає і просить суд справу розглядати у її відсутності.

Представник третьої особи - Бучацького об`єднаного районного військового комісаріату в судове засідання не з`явився, хоч належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи.

Дослідивши матеріали по справі, суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні до них правовідносини.

Як встановлено судом, відповідно до наказу Бучацького коледжу Подільського ДАТУ від 11 жовтня 2016 року №127-к, ОСОБА_1 заступника директора з навчально-виробничої роботи, звільнено з 11 жовтня 2016 року на підставі ч.3 ст.36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу, з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох мінімальних заробітних плат.

За даними трудової книжки серії НОМЕР_3 , виданої на ім`я ОСОБА_1 , вбачається, що 11 жовтня 2016 року зроблено запис про звільнення ОСОБА_1 з роботи у зв`язку зі вступом на військову службу (п.1 ч.3 ст.36 КЗпП України). Підстава: наказ №127-к від 11.10.2016 року.

27 вересня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, в особі першого заступника Міністра оборони України Руснака І.С., укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, який є строковим та діє до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 12.10.2016 року №254, старшого лейтенанта ОСОБА_1 з 12 жовтня 2016 року зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 24.07.2019 року №156, капітана ОСОБА_1 звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил україни (по особовому складу) від 01 липня 2019 року №246 з військової служби у запас за підпунктом «й» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якшо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та направлено для зарахування на військовий облік до Бучацького РВК Тернопільської області. З 24 липня 2019 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Згідно з положеннями ч.3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За змістом листа Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01 жовтня 2015, відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України.

У листі Міністерства оборони України «Щодо дії особливого періоду» № 316/1/906 від 20 жовтня 2016 року та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (справа №800/582/14), зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

На даний час Указом Президента України не було оголошено демобілізацію та не скасовано особливий період у встановленому законом порядку.

Також, відповідно до рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введеного в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Отже, з вищенаведеного слід зробити висновок, що на час укладення з ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України діяв особливий період, який розпочався 18 березня 2014 року коли набув чинності Указ Президента «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 та цей особливий період триває станом на теперішній час, а також існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України.

Наведене узгоджується із правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2018 у справі № 165/1637/16-ц, від 14 лютого 2018 у справі №567/568/17 та у постанові від 08 лютого 2018 у справі № 335/10496/16-ц.

Таким чином, на ОСОБА_1 поширювалися гарантії, визначені ч.3 ст. 119 КЗпП України, а саме те, що на час проходження військової служби за працівником повинно зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток.

Однак, відповідачем Бучацьким коледжом Подільського ДАТУ всупереч вищезазначених вимог закону було звільнено ОСОБА_1 з роботи, а відтак наказ № 127-к від 11 жовтня 2016 року є незаконним.

Що стосується вимог позивача про поновлення строку його звернення до суду з позовною вимогою до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ про поновлення на роботі, судом встановлено наступне.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

За даними витягів із наказів Міністерства оборони України ОСОБА_1 з 12 жовтня 2016 року зараховано до списків особового складу частини та 24 липня 2019 року виключено із списків особового складу частини.

А тому, суд вважає, за необхідне поновити позивачу строк звернення до суду з позовною вимогою до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ про поновлення на роботі.

Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року у розмірі 198992 (сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 22 коп. суд виходить з наступного.

У відповідності до вимог ст.235 КУпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Як роз`яснено в п.32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальнимиправилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі,організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітноїплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено під час розгляду справи та сторонами не оспорювалось, що слідує з даних довідки №80 Бучацького коледжу Подільського ДАТУ від 04.04.2019 року ОСОБА_1 сума заробітку за два місяці (серпень-вересень 2016 року) становить 11821 грн.23 коп. (5502,00+6319,23). А тому, середньоденна заробітна плата такого склала 281 грн. 46 коп. ( 11821,23 : 42 робочих дні); і відповідно сума, що підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу 198992,22 грн. ( 281,46 грн. х 707 робочий день у період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року)

Тому, ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі з дня, наступного за днем звільнення з 12 жовтня 2016 року. Крім того, з відповідача Бучацького коледжу Подільського ДАТУ на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року.

Таким чином, з Бучацького коледжу Подільського ДАТУ підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків й інших обов`язкових платежів, визначена позивачем в розмірі 198992,22 грн. за період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року.

У зв`язку з тим, що відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, з відповідача в порядку ч.6 ст.141 ЦПК України підлягає стягненню судовий збір на користь спеціального фонду Державного бюджету України в розмірі 1536,80 грн. (768,40 грн за вимогу майнового характеру та 768,40 грн за вимогу немайнового характеру).

Керуючись ст.ст. 36, 47, 119, 221, 231, 232, 233, 235, 237-1 КЗпПУ, Закону України «Про збройні сили України», Закону України «Про оплату праці», Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Закону України «Про оборону України», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» 14 від 17 березня 2014 року, керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 141, 263-265, 268, п.15.5) Перехідних положень ЦПК України, суд
В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до Бучацького районного суду Тернопільської області з позовною вимогою до Бучацького коледжу Подільського ДАТУ про поновлення на роботі.

Визнати незаконним та скасувати наказ №127-к директора Бучацького коледжу Подільського ДАТУ від 11 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 , заступника директора з навчально-виробничої роботи у зв`язку зі вступом на військову службу, за п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з навчально-виробничої роботи Бучацького коледжу Подільського ДАТУ з 12 жовтня 2016 року.
Стягнути з Бучацького коледжу Подільського ДАТУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 12 жовтня 2016 року до 24 липня 2019 року в розмірі 198992(сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 22 коп.

Стягнути з Бучацького коледжу Подільського ДАТУ 1536,80 грн. судового збору в дохід держави.
На рішення може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Дата складення повного тексту рішення 18 жовтня 2019 року.

Суддя: В. Б. Федорончук