Справа № 466/6109/18 Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б.
Провадження № 22-ц/811/1792/19 Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Бойко С.М.,

суддів: Копняк С.М., Ніткевича А.В.,

секретаря Жукровської Х.І.,

з участю: позивача ОСОБА_1 , його представника

Дмитришин ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ., представника відповідача Коротун О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_4 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 25 квітня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а:

31 липня 2018 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом (а.с.1-8 т.1), уточненим заявою від 11 жовтня 2018 року (а.с.209 т.2), в якому просив визнати незаконним звільнення його з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків на посаді начальника структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» регіональної філії «Львівська залізниця» публічного акціонерного товариства (далі-ПАТ) «Українська залізниця», визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «Українська залізниця» від 16.07.2018 року №1420/ос «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити його на посаді начальника структурного підрозділу «Служба закупівель і постачання» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», який створено відповідно до рішення правління ПАТ «Українська залізниця» від 17.09.2018 року (протокол №Ц-64/72 ком.т.) наказом регіональній філії «Львівська залізниця» від 28.09.2018 року №495/од «Про створення функціонального структурного підрозділу «Служба закупівель і постачання», оскільки обов`язки начальника новоствореної Служби закупівель і постачання повністю співпадають з обов`язками начальника Служби матеріально-технічного забезпечення, на посаді якого він працював до звільнення, та стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що на посаді начальника структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» він працював з жовтня 2015 року, однак, оспорюваним наказом ПАТ «Українська залізниця» від 16.07.2018 року №1420/ос його звільнено із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків.

Вважає своє звільнення з роботи незаконним, оскільки ні наказ про звільнення, ні доповідна записка директора департаменту безпеки ОСОБА_6 від 13.07.2018 року, на підставі якої його видано, не містять чітко сформульованого одноразового грубого порушення ним своїх трудових обов`язків та точної дати вчинення такого порушення, а період зазначених в доповідній записці порушень охоплює 2016 2018 роки, за який проводилась перевірка.

Крім того, зазначає, що описані в доповідній записці порушення стосуються діяльності тендерного комітету регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», головою якого він був у вказаний період, із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування та роботи працівників Служби матеріально-технічного забезпечення.

Вважає, що відповідачем не встановлено факту одноразового грубого порушення ним трудових обов`язків. Крім того, звертає увагу, що порушення, наведені в акті службової перевірки та у сформованій на його основі доповідній записці, повністю спростовуються аргументами, наведеними у його листі від 12.07.2018 року.

Порушенням норм матеріального закону при його звільненні позивач вважає й те, що він не підпадає під категорію осіб, яких можна звільнити за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, оскільки очолюваний ним підрозділ регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» не є відокремленим підрозділом, а відповідно до ч.ч.1, 2 ст.64 ГК України та положення про Службу матеріально-технічного забезпечення, є виробничим структурним підрозділом.

Крім того, зазначає, що сама перевірка діяльності регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» проводилась з порушеннями Порядку організації та проведення в ПАТ «Українська залізниця» службової перевірки у сферах запобігання корупції і економічним правопорушенням, інформаційної безпеки, затвердженого наказом ПАТ «Українська залізниця» від 25.01.2016 року №016, оскільки він, як суб`єкт перевірки, був позбавлений можливості ознайомлюватись з матеріалами перевірки та подавати свої пояснення, заяви, клопотання тощо.

Звертає увагу, що в порушення вимог вказаного Порядку, його не було ознайомлено з актом перевірки, а відразу акт передано на розгляд керівника, який призначив проведення службової перевірки, відтак, в.о. голови правління ОСОБА_7 Є. ОСОБА_3 ., приймаючи рішення про його звільнення, не мав змоги всебічно та повно з`ясувати обставини справи, і, як наслідок, встановити наявність або відсутність факту вчинення дисциплінарного проступку.

Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 25 квітня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_5 в особі свого представника ОСОБА_8 М ОСОБА_9 П., просить його скасувати з підстав недоведеності обставин, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що висновок суду про доведеність факту вчинення позивачем одноразового грубого порушення трудових обов`язків не відповідає ні вимогам закону, ні обставинам справи.

Звертає увагу, що в оспорюваному наказі про звільнення не вказано, в чому саме полягало одноразове грубе порушення позивачем трудових обов`язків, не сформульовано чітко і конкретно суті такого порушення та дати його вчинення, а лише міститься посилання на доповідну записку від 13.07.2018 року №ЦБ-14/89, в якій також відсутня інформація про одноразове грубе порушення позивачем своїх трудових обов`язків, за яке він міг би бути звільнений за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, а наводиться перелік порушень, виявлених під час перевірки, щодо проведення публічних закупівель у період 2016-2017 років, що є порушенням також і вимог статті 148 КЗпП України, якою встановлено шестимісячний строк для накладення дисциплінарного стягнення з моменту вчинення проступку.

Наголошує на тому, що через відсутність у наказі про звільнення чіткого формулювання одноразового грубого порушення та дати вчинення такого, відповідач у своїх поясненнях під час розгляду справи намагався відшукати серед перелічених в акті порушень те, за яке можна було б звільнити позивача на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України.

Таких помилкових і необґрунтованих висновків, на думку апелянта, дійшов і суд першої інстанції, вказавши, що грубим порушенням трудових обов`язків позивача, під головуванням якого здійснювались публічні закупівлі, може бути недбале ставлення до грошових коштів ПАТ «Українська залізниця» при закупівлі тенів для обігріву стрілочних переводів.

Неправильним вважає апелянт й висновок суду про те, що кожне з перелічених в акті порушень, з урахуванням їх системності та наслідків, є грубим, оскільки вчинене всупереч посадовим обов`язкам позивача та Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт вважає, що висновки суду є необґрунтованими і не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд повинен встановити не тільки факт невиконання працівником свого трудового обов`язку, а й можливість виконання ним такого обов`язку за встановлених обставин справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення.

Також звертає увагу, що всі рішення тендерним комітетом приймаються колегіально і, крім того, обов`язки голови тендерного комітету не можна трактувати як обов`язки начальника Служби матеріально-технічного забезпечення і ототожнювати з ними, оскільки за посадою начальник цієї Служби не обов`язково має входити до складу тендерного комітету, так як персональний склад тендерного комітету затверджується наказом правління ПАТ «Українська залізниця» і включення до складу тендерного комітету за посадою положенням про тендерний комітет не передбачено.

Крім того, апелянт зазначає, що позивач, не будучи керівником відокремленого підрозділу, не міг бути звільнений з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.41 ЦПК України.

Апелянт вважає, що позивач підлягає поновленню з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому повністю підтримав висновки суду першої інстанції по суті вирішення спору.

Заслухавши пояснення сторони позивача в підтримання апеляційної скарги, заперечення сторони відповідача, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом встановлено, що на момент звільнення позивач ОСОБА_1 обіймав посаду начальника відокремленого підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (з 21.12.2015 року повне найменування виробничий структурний підрозділ «Служба матеріально-технічного забезпечення» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (скорочене найменування Служби підрозділ Служба матеріально-технічного забезпечення), на яку його було призначено наказом Державного територіально-галузевого об`єднання «Львівська залізниця» від 20.10.2015 року №311/ос (а.с.14-15 т.1, 11 т.2).

Згідно з Положенням про виробничий структурний підрозділ «Служба матеріально-технічного забезпечення» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», затвердженого наказом регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 02.12.2015 року №13-вон/од, із внесеними до нього змінами наказом від 21.12.2015 року №62-вон/од (а.с.143-153 т.1, а.с.12-18 т.2), Служба матеріально-технічного забезпечення (далі- Служба) є виробничим структурним підрозділом апарату управління регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Керівництво Службою здійснює начальник, який, зокрема, вирішує питання діяльності Служби за винятком тих, які належать до компетенції Залізниці та Товариства; діє за довіреністю від імені Товариства, представляє Товариство, Залізницю та Службу в усіх установах та організаціях; розпоряджається за погодженням із Залізницею коштами та майном відповідно до чинного законодавства; укладає за довіреністю договори, угоди, видає доручення; несе відповідальність за виконання своїх обов`язків згідно з чинним законодавством, належне дотримання вимог нормативних документів у сфері експлуатаційної діяльності; несе повну відповідальність за фінансово-господарську діяльність Служби, за формування та виконання планових показників фінансово-господарської діяльності; несе персональну відповідальність за ефективність використання державних коштів під час закупівель товарів, робіт та послуг.

Пунктом 9 Положення передбачено, що для ведення фінансово-господарської діяльності, здійснення розрахункових операцій Залізниця може відкривати поточний рахунок для Служби в національній валютах, інші рахунки в установах банків та органах державного казначейства у встановленому законодавством порядку.

Для організації ведення фінансово-господарської діяльності, здійснення розрахункових операцій структурними підрозділами регіональної філії «Львівська залізниця», наказом в.о. начальника регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 25.11.2016 року (а.с.210-236 т.4) надано працівникам Філії, згідно з додатком до цього наказу, в якому, серед переліку працівників Філії зазначено й позивача ОСОБА_1 , право здійснювати господарські та фінансові операції через банківські рахунки, відкриті Філією для її структурних підрозділів, та право першого та другого підпису на фінансових та банківських документах.

Відтак, доводи позивача про те, що він не міг бути суб`єктом дисциплінарної відповідальності за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, є безпідставними.

Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою в.о. директора регіональної філії «Львівська залізниця» 26.04.2018 року (а.с.186-189 т.1, а.с.19-22 т.2), начальник структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» здійснює керівництво господарською і фінансовою діяльністю Служби відповідно до чинного законодавства; контролює виробничу і фінансову діяльність безпосередньо підпорядкованих виробничих підрозділів Залізниці, ефективне використання державного майна в Службі та підрозділах; забезпечує стабільну роботу Служби по постачанню матеріально-технічних ресурсів для експлуатаційно-виробничих та будівельних потреб Залізниці, по своєчасному накопиченню, якісному зберіганню мобілізаційних резервів та державних запасів та інш. (п.2 посадової інструкції).

Підпунктом 4.1 пункту 4 посадової інструкції передбачено, що начальник Служби несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання обов`язків, передбачених цією посадовою інструкцією у відповідності до чинного законодавства, вимог інших нормативних документів з питань виробничої діяльності.

Також встановлено, що відповідно до рішення правління ПАТ «Українська залізниця» (протокол №10 від 15.03.2016 року) наказом ПАТ «Українська залізниця» від 13.04.2016 року №258, з урахуванням внесених змін, створено декілька тендерних комітетів регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та затверджено положення про ці тендерні комітети та їх склад (а.с.55-69 т.3).

Так, зокрема, створено тендерний комітет регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування, головою якого призначено позивача ОСОБА_1 (а.с.58-59, 66-67 т.3).

У п.2 розділу І Положення про тендерний комітет регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування (а.с.60-63 т.3) визначено, що названий тендерний комітет утворюється відповідно до рішення правління ПАТ «Українська залізниця» та є відповідальним за організацію і проведення процедур закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

Пунктом 1 розділу ІІ Положення передбачено, що склад комітету, зміни до складу та положення про нього затверджуються наказом ПАТ «Українська залізниця». До складу комітету входять посадові особи регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Керівництво роботою комітету здійснює його голова, який призначається наказом ПАТ «Українська залізниця» (п.3).

Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів голос голови комітету є вирішальним (п.6).

Пунктом 1 розділу ІV Положення передбачено, що голова комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

За порушення вимог, установлених Законом України «Про публічні закупівлі» та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету несуть відповідальність згідно із законодавством (п.2).

Голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

Оспорюваним наказом ПАТ «Українська залізниця» від 16.07.2018 року №1420/ос (а.с.16 т.1, 131 т.2) позивача звільнено із займаної посади начальника Служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків.

Підставою звільнення у наказі зазначено доповідну записку директора департаменту безпеки регіональної філії «Львівська залізниця» Ковтуна В.В. від 13.07.2018 року №ЦБ-14/89.

Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 16.07.2018 року №276/ос позивачеві було оголошено наказ ПАТ «Українська залізниця» від 16.07.2018 року №1420/ос (а.с.17 т.1, 132 т.2).

В доповідній записці (а.с.176-179 т.3) вказано на встановлені за результатами службової перевірки у діяльності регіональної філії «Львівська залізниця» системні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та іншого законодавства в сфері здійснення державних закупівель, що мають негативний вплив на фінансовий стан підприємства, та серед іншого, запропоновано за нераціональну організацію закупівель, що призводить до закупівлі зайвої (неходової) продукції, закупівлю ТМЦ за завищеними цінами, маніпуляції з річними планами закупівель, відміни процедур закупівель з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» розглянути питання щодо перебування на займаних посадах начальника Служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» Сенишина І.А. та головного інженера цієї Служби Назаркевича В.З.

Ця доповідна записка стосувалась виявлених за наслідками перевірки порушень не лише щодо позивача, а й щодо інших працівників регіональної філії «Львівська залізниця», у ній було відзначено про наявність системи порушень вимог законодавства у діяльності керівництва Служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» на протязі тривалого часу, зокрема наведено непоодинокі факти допущених начальником цієї Служби ОСОБА_10 А ОСОБА_9 та головним інженером служби ОСОБА_11 В ОСОБА_12 . порушень при проведенні закупівель за 2016 2017 роки.

Службова перевірка господарської діяльності регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з питань проведення закупівель була проведена за період з 01.01.2016 року по 30.04.2018 року відповідно до наказів ПАТ «Українська залізниця» від 15.05.2018 року №299 «Про проведення службової перевірки» та від 12.06.2018 року №367 «Про продовження перевірки» (а.с.18-20 т.1, 23-25 т.2, 70-72 т.3).

Вказана службова перевірка проводилась вибірковим методом у період з 15.05.2018 року по 01.07.2018 року працівниками департаменту безпеки ПАТ «Українська залізниця», за наслідками якої 03.07.2018 року було складено акт №ЦБ-11/20 про результати службової перевірки регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з питань проведення закупівель за період з 01.01.2016 року по 30.04.2018 року (а.с.85-162 т.3) .

Під час проведення перевірки на адресу позивача направлялась вимога від 25.06.2018 року №ЦБ РФ Льв-09/228 про надання пояснень щодо прийняття рішень тендерного комітету, які були надані 27.06.2018 року.

На вимогу позивача від 10.07.2018 року, листом голови комісії начальника відділу економічної та інформаційної безпеки регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 11.07.2018 року (вих. №ЦБ РФ Льв-09/) позивачеві було скеровано матеріали перевірки для ознайомлення та надання ним особистих пояснень в термін до 10:00 год. 12.07.2018 року (а.с.169-171 т.1, 27-68 т.2), які він надав 12.07.2018 року (а.с.108-114 т.1, 69-75 т.2).

Нараду по розгляду матеріалів перевірки було призначено на 13.07.2018 року (а.с.175 т.1, а.с.78-130 т.2), за наслідками якої було рекомендовано: вирішити питання перебування позивача на займаній посаді та надати на розгляд правління новий склад тендерного комітету.

Позивач не був присутнім на нараді.

В своїх письмових поясненнях відповідач пояснив, що доповідною запискою від 13.07.2018 року керівництву ПАТ «Українська залізниця» було доведено до відома про результати службової перевірки та виявлені під час проведення перевірки порушення.

Саме на підставі цієї доповідної записки було винесено наказ №1420/ос від 16.07.2018 року про звільнення позивача з роботи за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, про що зазначено у самому наказі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, трудовий договір може бути розірваний з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у п.27 роз`яснив, що вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Верховний Суд України у своїй судовій практиці вказував на те, що якщо порушення носить тривалий, а не разовий характер, зокрема, неналежне керівництво роботою ввіреного підрозділу, ослаблення контролю за роботою підлеглих працівників тощо, це не дає підстав для звільнення керівника за пунктом 1 статті 41 КЗпП України.

Для такого випадку наказ про звільнення повинен містити чітко сформульоване одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків, яке стало підставою для звільнення керівника.

Крім того, звільнення за пунктом 1 статті 41 КЗпП України є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень.

Зокрема, частиною першою статті 147 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ч.1 ст.147-1 КЗпП).

Відповідно до статті 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у звязку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно зі статею 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Враховуючи наведені вище норми матеріального права й те, що в оспорюваному наказі про звільнення позивача з посади начальника Служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» не зазначено конкретного грубого порушення позивачем своїх трудових обов`язків, вчиненого одноразово, не зазначено дати вчинення такого порушення, у зв`язку з чим не можна перевірити відповідача на дотримання вимог статті 148 КЗпП України щодо встановленого законом шестимісячного строку для накладення на працівника дисциплінарного стягнення за виявлене порушення, перебіг якого обраховується з дня вчинення проступку, а міститься лише посилання на доповідну записку директора департаменту безпеки регіональної філії «Львівська залізниця» від 13.07.2018 року, яка стосується не лише позивача, а й інших працівників регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», і яка також не містить ні формулювання, ні дати вчинення позивачем конкретного одноразового грубого порушення своїх трудових обов`язків, а у ній наведені факти виявлених порушень у діяльності керівництва Служби матеріально-технічного забезпечення при проведенні закупівель за 2016 2017 роки, колегія суддів доходить висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України, а тому оспорюваний позивачем наказ про звільнення підлягає скасуванню.

Доводи відповідача та висновки суду першої інстанції про те, що кожне із наведених в акті перевірки і виявлених за результатами службової перевірки порушень підпадає під ознаки одноразового грубого порушення, не відповідають вказаним вище нормам матеріального права, оскільки суд не може перебирати на себе повноваження роботодавця і вибирати таке порушення працівником трудових обов`язків, яке б можна було визнати одноразовим грубим порушенням, а повинен лише перевірити, чи є одноразовим грубим порушенням працівником покладених на нього трудовим договором обов`язків порушення, яке описане і зазначене в наказі про його звільнення.

У зв`язку з цим, безпідставними є доводи відповідача про те, що таким одноразовим грубим порушенням позивачем своїх трудових обов`язків є встановлена перевіркою перевитрата коштів при закупівлі тенів для обігріву стрілочних переводів у січні березні 2018 року, оскільки таке порушення не зазначене ні в наказі про звільнення, ні навіть у самій доповідній записці, на підставі якої видано цей наказ.

Крім того, виявлені за наслідками службової перевірки і названі в акті перевірки порушення законодавства України про публічні закупівлі, стосуються виконання позивачем обов`язків, як голови тендерного комітету, у зв`язку з чим його було звільнено від виконання таких обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.38 Закону України «Про публічні закупівлі», за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч.2 ст.38 Закону).

Таким чином, відсутність правових підстав для звільнення позивача з роботи за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України не перешкоджає відповідачу, як замовнику публічних закупівель, вирішувати питання про притягнення позивача, як члена тендерного комітету, до відповідальності за виявленні порушення законодавства про публічні закупівлі, за наявності для того визначених законом підстав.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, з урахуванням наведених вище мотивів, звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України є незаконним, а тому він підлягає поновленню на роботі на посаді, яку обіймав до свого звільнення, з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки визначених частиною другою статті 235 КЗпП України підстав для обмеження такого стягнення одним роком немає.

При цьому, з урахуванням вимог частини першої статті 235 КЗпП України, не підлягає до задоволення вимога позивача про поновлення його на посаді начальника структурного підрозділу «Служба закупівель і постачання» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», оскільки таку посаду позивач до звільнення не займав.

Названий структурний підрозділ створено відповідно до рішення правління ПАТ «Українська залізниця» від 17.09.2018 року (протокол №Ц-64/72 ком.т.) наказом регіональній філії «Львівська залізниця» від 28.09.2018 року №495/од «Про створення функціонального структурного підрозділу «Служба закупівель і постачання» (а.с.161 т.4) у зв`язку з ліквідацією двох виробничих структурних підрозділів регіональної філії «Львівська залізниця»: виробничого структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного забезпечення» та виробничого структурного підрозділу «Головний матеріально-технічний склад».

За загальним правилом пункту 2 (абзаци 3, 4) Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядку), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

З наданої суду довідки про заробітну плату позивача за два останні відпрацьовані місяці, які передували даті звільнення позивача з роботи (а.с.182-185 т.1), встановлено, що за травень 2018 року позивач отримав заробітну плату в розмірі 27399 грн. 67 коп., а за червень 2018 року 30505 грн. 10 коп.

Враховуючи кількість робочих днів у травні (20) та у червні (20) 2018 року, середньоденна заробітна плата позивача у ці місяці становила 1447 грн. 62 коп. ((27399 грн. 67 коп. + 30505 грн. 10 коп.):40 р.д.).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення позивача з роботи за період з 16.07.2018 року по день ухвалення апеляційним судом рішення, у відповідності до листів Міністерства соціальної політики України про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 та 2019 роки, становить 314 робочих днів, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача у користь позивача за вказаний вище період, становить 454552 грн. 68 коп.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З урахуванням викладеного, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача у користь позивача, визначений судом без утримання встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Отже, з наведених вище мотивів та з урахуванням зазначених вище норм КЗпП України, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України та у зв`язку із звільненням позивача на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі, з відповідача в дохід держави необхідно стягнути судовий збір, який підлягав сплаті за подання позовної заяви у розмірі 704 грн. 80 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1057 грн. 20 коп., що сумарно становить 1762 грн.

Крім того, позивач подав до апеляційного суду клопотання про стягнення з відповідача судових витрат, понесених позивачем на оплату професійної правничої допомоги, у розмірі 10500 грн., однак, таке клопотання позивача підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.133 ЦПК України, витрати на професійну правничу допомогу є складовою частиною судових витрат по справі.

Статтею 137 ЦПК передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.4 ст.137 ЦПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5 ст.137 ЦПК).

З матеріалів справи встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивач долучив: договір про надання правничої допомоги від 06.05.2019 року, згідно з яким вартість однієї години роботи адвоката щодо надання правничої допомоги по даній справі становить 700 грн., та ордер (а.с.78, 106 т.5), розрахунок витрат на правничу допомогу у формі акта виконаних робіт (а.с.107 т.5) та квитанцію про оплату послуг на суму 10500 грн. від 23.05.2019 року (а.с.108 т.5).

Документально підтверджено, що на виконання обов`язків по наданню правничої допомоги позивачу в даній справі, які зазначені в акті виконаних робіт, адвокатом Дмитришин М.П. вчинялись дії щодо ознайомлення з матеріалами справи (5 томів) та підготовки апеляційної скарги, яка є об`ємною і містить правове обґрунтування позиції сторони позивача в даній справі, решта зазначених в цьому акті робіт, зокрема, підготовка та подання до суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, правовий аналіз рішення суду першої інстанції, пошук та аналіз судової практики Верховного Суду з метою обґрунтування своєї правової позиції по справі, формування пакету додатків до апеляційної скарги та подання апеляційної скарги в суд, охоплюються вказаними вище діями, а тому стягнення оплати за вчинення адвокатом таких робіт є безпідставним.

Крім того, з урахуванням тієї обставини, що сторона позивача неодноразово подавала письмові пояснення на спростування доводів протилежної сторони, в яких доводила суду свою правову позицію по справі, на переконання колегії суддів, обґрунтованою є затрата адвокатом трьох годин робочого часу для підготовки апеляційної скарги, а тому з відповідача у користь позивача необхідно стягнути 3850 грн. витрат на правничу допомогу, з яких: 1750 грн. вартість витраченого адвокатом робочого часу (2,5 год.) на ознайомлення з матеріалами справи, а 2100 грн. вартість витраченого адвокатом часу (3 год.) на підготовку апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.4, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_13 Андрійовича ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 25 квітня 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 16 липня 2018 року №1420/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» згідно п.1 ст.41 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 16 липня 2018 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (м.Київ, вул.Тверська, 5, ) у користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 454552 (чотириста п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят дві) гривень 68 копійок з вирахуванням з цієї суми обов`язкових платежів та зборів.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (м.Київ, вул.Тверська, 5, ) в дохід держави судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 1762 (одна тисяча шістдесят дві) гривень.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (м.Київ, вул.Тверська, 5, ) у користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по оплаті витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 3850 (три тисячі вісімсот п`ятдесят) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 28 жовтня 2019 року.

Головуючий: Бойко С.М.

Судді: Копняк С.М.

Ніткевич А.В.