ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 665/556/18 Головуючий в І інстанції Пилипенко І.О.
Номер провадження 22ц - 819/544/2019 Доповідач: Бугрик В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової

палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Бугрика В.В.,

Суддів: Базіль Л.В.,

Склярської І.В.,

секретар Давиденко І.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чаплинського районного суду Херсонської області у складі судді Пилипенко І.О. від 17 грудня 2018 року за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Херсонгаз» про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Херсонгаз» про визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що наказом голови правління публічного акціонерного товариства «Херсонгаз» № 321-к від 19 березня 2018 року ОСОБА_2 звільнено з посади слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду дільниці експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління приватного акціонерного товариства «Херсонгаз» на підставі пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку з виявленою невідповідністю виконуваної роботі слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає йому проводити далі цю роботу.

Відповідно до актів № 1, № 2 від 18 жовтня 2017 року, 09 листопада 2017 року про нещасний випадок, пов'язаний з виробництвом, ОСОБА_2, працюючи слюсарем з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз» на підставі наряду - допуску № 333 від 3 жовтня 2017 року виконуючи 4 жовтня 2017 року газонебезпечні роботи по реконструкції газового колодязю № 10 в смт. Асканія - Нова, вулиця Будівельників Чаплинського району Херсонської області отримав в результаті спалаху залишків газу в газопроводі середнього тиску опікові рани обличчя, вух, шиї, тулубу, верхніх, нижніх кінцівок, промежини, до 45 % ПТ - 2-3 ступеню, опіковий шок, отруєння чадним газом, у зв'язку із чим був госпіталізований та перебував на лікуванні в Херсонській обласній клінічній лікарні в період з 5 жовтня 2017 року по 6 грудня 2017 року, виписаний з діагнозом Т29.2 термічні опіки декількох ділянок тіла не більше ніж другого ступеня.

05 березня 2018 року ОСОБА_2 було отримано лист ПАТ «Херсонгаз» з посиланням на індивідуальну програму реабілітації інваліда від 24 січня 2018 року та йому встановлено доступні за станом здоров'я професії - вахтер, черговий, охоронець, контролер, тобто пропонувалися вакантні посади ПАТ «Херсонгаз». За змістом листа було зазначено, що іншої роботи на підприємстві, яка б відповідала фаху, ступеню освіти і стану здоров'я ОСОБА_2 на підприємстві немає. Йому запропоновано надати відповідь на лист протягом одного робочого дня. 06 березня 2018 року ОСОБА_2, не відмовляючись від запропонованих йому посад, у той же час, бажаючи бути обізнаним про вакантні посади на підприємстві, працівником якого він являється - в Чаплинській районній дільниці Каланчацького міжрайонного управління Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз» звернувся із листом до голови правління ПАТ «Херсонгаз» ОСОБА_3, в якому просив повідомити про вакантні посади в Чаплинській районній дільниці Каланчацького міжрайонного управління Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз». 07 березня 2018 року, не отримавши від ОСОБА_2 ані усної ані письмової відмови від запропонованих посад, та взагалі не запитуючи ніякого волевиявлення з даного приводу, оскільки такого і не вимагалося керівництвом, працівнику було вручено листи № І-п/29, 2-п/29 від 07 березня 2018 року за змістом яких ОСОБА_2 запрошувався на засідання об'єднаної профспілкової організації ПАТ «Херсонгаз», членом якої він являвся про розгляд подання щодо розірвання трудового договору за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, яке мало відбутися 13 березня 2018 року о 13 годині 00 хвилин за адресою м. Херсон вул. Поповича, 3.

Разом із зазначеними листами, тобто після того, як ПАТ «Херсонгаз» вже було підготовлено та надано об'єднаній профспілковій організації ПАТ «Херсонгаз» подання про його звільнення з підстав, визначених пунктом 2 статті 40 КЗпП України, ОСОБА_2 було вручено повідомлення, за суттю якого він нібито повідомлений про наявні вакантні посади за вищезазначеним переліком, з вимогою підписати його в графі «даю згоду на переведення на посаду» або «відмовляюся від запропонованих посад», відомості про що ОСОБА_2 не внесено, оскільки вказане повідомлення вручено йому після направлення подання ПАТ «Херсонгаз» на звільнення профспілковій організації. 13 березня 2018 року протоколом засідання об'єднаної профспілкової організації ПАТ «Херсонгаз» було надано згоду на звільнення працівника ОСОБА_2 з підстав пункту 2 статті 40 КЗпП України.

Таким чином, ПАТ «Херсонгаз» як роботодавець, пропонуючи ОСОБА_2 більш легку роботу в іншій місцевості не виконано свого обов'язку щодо пропозиції працівнику роботи, яка рекомендується йому за висновками МСЕК в силу розуміння вимог статтей 5, 9 Закону України «Про охорону праці» та в розумінні статей 170 КЗпП України, оскільки розцінюючи пропозицію ПАТ «Херсонгаз» ОСОБА_2 перевестися на більш легку роботу в іншу місцевість в даному випадку здійснюється підміна роботодавцем гарантованого права працівника на переведення на більш легку роботу фактичною зміною істотних умов праці, при незгоді працівника з якими звільнення має бути здійснене за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Просив суд визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 з посади слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду дільниці експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління приватного акціонерного товариства «Херсонгаз» на підставі пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає йому проводити далі цю роботу та скасувати наказ голови правління публічного акціонерного товариства «Херсонгаз» № 321-к від 19 березня 2018 року яким ОСОБА_2 звільнено з посади слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду дільниці експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління приватного акціонерного товариства «Херсонгаз» на підставі пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає йому проводити далі цю роботу. Поновити ОСОБА_2 на посаді слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду дільниці експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління приватного акціонерного товариства «Херсонгаз». Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 3765,30 грн.

Рішенням суду у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалите нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Зазначив, що звільнення допускається тільки у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоров'я. Оскільки ніякої посади саме у Чаплинському районі ОСОБА_2 не пропонували, а судом цей факт не досліджувався, вважає, що він звільнений без законної підстави, а у відповідності до ст. 235 КЗпПУ повинен бути відновлений на колишній роботі.

Вислухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що відповідно до копії трудової книжки від 27.06.2003 року серії НОМЕР_1 виданої ОСОБА_2, 01.12.2005 року відповідно наказу №112-к ОСОБА_2 прийнято слюсарем по експлуатації та ремонту газового обладнання III розряду ВАТ «Херсонгаз» Чаплинська філія; 31.10.2008 року відповідно до наказу №257-к ОСОБА_2 переведено слюсарем з експлуатації та ремонту підземних газопроводів по IV розряду; 01.12.2014 року відповідно до наказу №576-к від ОСОБА_2 переведено слюсарем з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду та дільницю експлуатації зовнішніх систем газопостачання Чаплинської дільниці Каланчацького міжрайонного управління; 01.11.2016 року відповідно до наказу №1193-к ОСОБА_2 переведено слюсарем з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду на дільницю експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького управління; 19.03.2018 року відповідно до наказу ОСОБА_2 звільнено у зв'язку з виявленою невідповідністю виконуваної роботи внаслідок стану здоров'я який перешкоджає йому проводити далі цю роботу п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до наказу №321-к від 19.03.2018 року ПАТ «Херсонгаз» ОСОБА_2 звільнено з посади слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 4 розряду дільниці експлуатації газорозподільних систем Чаплинської районної дільниці Каланчацького міжрайонного управління, звільнено 19.03.2018 року за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає йому проводити цю роботу.

04 жовтня 2017 року комісією з розслідування нещасного випадку на виробництві ПАТ «Херсонгаз» були складені акти №1 та акт №2 про нещасний випадок, пов'язаний із виробництвом, що стався за адресою Херсонська область, Чаплинський район, смт. Асканія-Нова вул. Будівельна в газовому колодязі № 10 на відключеному газопроводі діаметром 100 мм. потерпілий - ОСОБА_2

Як вбачається з акту від 04 жовтня 2017 року про проведення розслідування нещасного випадку, у складі комісії ПАТ «Херсонгаз», що стався за адресою Херсонська область, Чаплинський район, смт. Асканія-Нова вул. Будівельна в газовому колодязі № 10 на відключеному газопроводі діаметром 100 мм. з одним потерпілим, не смертельний, потерпілий - ОСОБА_2 Згідно п.п.1 п.15 "Порядку проведення-розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1232, нещасний випадок зі слюсарем з експлуатації та ремонту підземних газопроводів ОСОБА_2, визнано таким, що пов'язаний з виробництвом оскільки він стався з ним при виконанні трудових обов'язків за режимом роботи підприємства та складено акт за формою Н-1, який підлягає обліку в Публічному акціонерному товаристві «Херсонгаз».

Відповідно до виписного епікризу №17457/2017 ОСОБА_2 Херсонської обласної клінічної лікарні встановлений діагноз при виписці - термічні опіки декількох ділянок тіла, не більше, ніж другого ступеня. Обґрунтування діагнозу: опікова хвороба. Опік полум'ям 45% I-III ст. обличчя, шиї, вух, верхніх кінцівках, нижніх кінцівок, тулуба, сідниць, промежини. Стан опікового шоку; алкогольне сп'яніння 04.10.2017 року. Трудові рекомендації: працездатність тимчасово втрачена. Непрацездатний до 6 місяців. Хворому виданий лікарняний лист на оплату №2, з 06.10.2017 року по 31.10.2017 року №809256, продовжує хворіти. Продовження лікарняного листа - первинного із ЦРЛ з 04.10.2017 року до 05.10.2017 року. Лікарняний лист продовжено №3 з 01.11.2017 року до 06.12.2017 року, лікарняний лист продовжено з 07.12.2017 року до 07.12.2017 року.

З довідки про результати призначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках потреби у наданні медичної та соціальної допомоги №251266 серія 10ААА від 24.01.2018 року «Херсонського обласного центру медико-соціальної експертизи» вбачається, що ОСОБА_2 має третю групу інвалідності з ступенем втрати професійної працездатності - 50 % до 01.02.2019 року, потребує стаціонарного лікування із забезпеченням лікарськими засобами.

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії від 24.01.2018 року «Херсонського обласного центру медико-соціальної експертизи» слідує, що №672798 ОСОБА_2 має третю групу інвалідності, трудове каліцтво, інвалідність встановлена на строк до 01 лютого 2019 року. Протипоказані навантаження на верхні кінцівки, переохолодження, роботи в гарячих цехах.

Згідно індивідуальної програми реабілітації інваліда №52 від 24.01.2018 року «Херсонського обласного центру медико-соціальної експертизи» ОСОБА_2 має клініко-функціональний діагноз та код за МКХ-10 Т-29.2 наслідки опіку обличчя полум'ям 45% (20%) 2-3 ст. у вигляді келоїдних рубців. Протипоказані фізичні навантаження на верхні кінцівки, переохолодження, робота в «гарячих» цехах, обмеження трудової діяльності I ступеня. Види професій і спеціальності доступні за станом здоров'я - вахтер, черговий, охоронець, контролер.

Згідно листа Головного управління держпраці у Херсонській області від 19.03.2018 року №11-06/Р-101, яке адресовано ОСОБА_2 щодо переведення його на інше місце роботи в межах організації ПАТ «Херсонгаз» роз'яснено, що у разі відмови працівника-інваліда від пропонованого переведення на інші посади чи роботи роботодавець може звільнити його за п. 2 ст. 40 КЗпПУ з дотриманням вимог законодавства. Рекомендовано ОСОБА_2 використати своє право відповідно до вимог ст. 232 КЗпПУ та звернутися з позовною заявою до суду для вирішення своїх прав та інтересів.

Відповідно до постанови Новотроїцького відділення управління ВД Фонду соціального страхування України в Херсонській області про призначення потерпілому одноразової допомоги в разі стійкої втрати професійної працездатності від 03.03.2018 року №2109/70119/70119/2 ОСОБА_2 призначено одноразову допомогу в разі стійкої втрати професійної працездатності в сумі 11981,60 грн.

Відповідно до постанови Новотроїцького відділення управління ВД Фонду соціального страхування України в Херсонській області про призначення потерпілому щомісячної страхової виплати від 27.02.2018 року №2109/70119/70119/1 ОСОБА_2 призначено щомісячну грошову виплату в розмірі 2699,57 грн. Виплатити провадити з 24 січня 2018 року по 28 лютого 2018 року включно. Щомісячно страхова виплата виплачується щомісячно з наспаного місяця після місяця, у якому вона призначена, але не пізніше 30 календарних днів з дня прийняття постанови.

Відповідно до постанови Новотроїцького відділення управління ВД Фонду соціального страхування України в Херсонській області про призначення потерпілому щомісячної страхової виплати від 12.03.2018 року №2109/70119/70119/3 ОСОБА_2 призначено щомісячну страхову виплату в розмірі 3239,49 грн. Виплати провадити з 01 березня 2018 року по 31 січня 2019 року включно. Щомісячно страхова виплата виплачується щомісячно з названого місяця після місяця, у якому вона призначена, але не пізніше 30 календарних днів з дня прийняття постанови.

Згідно повідомлення ПАТ «Херсонгаз» від 05.03.2018 року адресованого ОСОБА_2, останньому було повідомлено про наявні вакантні посади на ПАТ «Херсонгаз» станом на 05.03.2018 року, а саме: контролер газового господарства дільниці м. Херсон з індивідуальною відрядно-преміальною оплатою праці з часовою тарифною ставкою 22,33 грн., премія 25%; контролер газового господарства дільниці смт. Білозерка з індивідуальною відрядно-преміальною оплатою праці з часовою тарифною ставкою 22,33 грн., премія 25%; контролер газового господарства дільниці м. Нова Каховка управління обліку надходження та розподілу природного газу з індивідуальною відрядно-преміальною оплатою праці з часовою тарифною ставкою 22,33 грн., премія 25%; прибиральник територій господарської дільниці Новокаховської районної дільниці 0,5 ставки з погодинно-преміальною оплатою праці з часовою тарифною ставкою 15,4 грн., премія 10%; прибиральник територій Каховської районної дільниці Новокаховського міжрайонного управління, 0,5 ставки з погодинно-преміальною оплатою праці з часовою тарифною ставкою 15,4 грн., премія 10%. Про прийняте рішення повідомити товариство в письмовій формі на протязі робочого дня.

06 березня 2018 року був складений акт про те, що станом на 06.03.2018 року о 15.15 год. ОСОБА_2 не надано згоди продовжити роботу на жодній із запропонованих посад. Надати письмову згоду або відмову ОСОБА_2 відмовився у присутності ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Усно ОСОБА_2 заявлено, що запропоновані посади йому не підходять.

Відповідно до письмової заяви ОСОБА_2 просить повідомити ПАТ «Херсонгаз» про наявні вакантні посади в Чаплинській районній дільниці Каланчацького міжрайонного управління станом на 05.03.2018 року.

Згідно листа ПАТ «Херсонгаз» від 14.03.2018 року №180314/1003.1/1764 на заву від ОСОБА_2 06.03.2018 року повідомлено, що станом на 05.03.2018 року та до теперішнього часу вакантними посадами в Чаплинській районній дільниці Каланчацького міжрайонного управління ПАТ «Херсонгаз» є: слюсар з експлуатації та ремонту підземних газопроводів 3 розряду; слюсар з експлуатації та ремонту газового устаткування 4 розряду; майстер дільниці газорозподільних систем. Товариство не може запропонувати продовжити роботу за зазначеними вище посадами, оскільки посади слюсаря 3 та 4 розряду протипоказані за медичним висновком, а посада майстра потребує ступінь магістра вищої освіти.

Також з наданої ПАТ «Херсонгаз» в суді апеляційної інстанції довідки встановлено, що на момент звільнення ОСОБА_2, вільних вакансій, які б за своїм станом здоров'я міг займати ОСОБА_2 у Чаплинському районній дільниці Каланчацького міжрайонного управління були відсутні.

Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 ст. 40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну в установі, організації роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати за станом здоров'я з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статей 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі, і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивачем та його представником у судовому засіданні не доведено переконливих доказів викладених у апеляційній скарзі щодо задоволення позовних вимог, а тому на підставі викладеного, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, районний суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 17 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Бугрик

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В. Базіль

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ І.В. Склярська

Повний текст постанови складений 15 квітня 2019 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Бугрик