ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/945/19 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Сташків Б. І., Щавурська Н. Б.,

з участю секретаря - Сович Н.А. за участю представника апелянта Гонти ОСОБА_1 .С.,

представника відповідача Панченка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/14361/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 року, ухваленого суддею Дзюбичем В.Л., повний текст якого складено 15 липня 2019 року, по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» з участю третіх осіб - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ЧУЛОВСЬКОГО Володимира Анатолійовича, Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року ОСОБА_3 звернувся в суд із позовом до ПАТ «Укрсоцбанк» з участю третіх осіб - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А., Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що 03 липня 2007 року між ним та ПАТ «Укрсоцбанк» був укладений договір невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 із кінцевим терміном погашення заборгованості не пізніше 01 липня 2017 року. З метою забезпечення виконання зобов`язання за вказаним кредитним договором між ним та банком 03 липня 2007 року був укладений Іпотечний договір, відповідно до якого він передав в іпотеку банку належну йому частину моторного цеху загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

До лютого 2017 року він вчасно та у повному обсязі повертав кредит та відсотки за користування ним. В подальшому, у зв`язку зі зменшенням розміру його доходів він неодноразово звертався до відповідача з приводу здійснення реструктуризації заборгованості, яка виникла внаслідок часткового невиконання ним своїх зобов`язань. В ході зазначених перемовин із банком він довідався про те, що Тернопільським МВ ДВС Головного територіального управління юстиції відкрито виконавче провадження №54727045, під час ознайомлення із матеріалами якого він зясував, що 26 червня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за реєстром №12102 про звернення стягнення на передане ним в іпотеку нерухоме майно.

Позивач вважає, що зазначений виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений нотаріусом із порушенням вимог чинного законодавства, зокрема ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, якими передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи лише за умови, що йому подані всі необхідні документи, визначені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року, і вони підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідачем всупереч вимог ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» протягом всього терміну дії кредитного договору та договору іпотеки не було надіслано йому вимогу про усунення порушень, зокрема, про необхідність погашення заборгованості за основновним зобов`язанням, відсотками чи штрафними санкціями, яка повинна бути надіслана не пізніше як за 30 днів до вчинення нотаріусом виконавчого напису. Крім цього, у відповідності до абз.6 п.283 Наказу Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5 виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється лише у зв`язку із простроченням виплат обов`язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов`язання та іпотечного договору. Однак, на момент вчинення виконавчого напису №12102 строк іпотечного договору від 03 липня 2007 року не закінчився, відтак, за вказаних обставин, нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Також позивач вважає необґрунтованим розмір заборгованості за договором кредитної лінії, щодо якої було вчинено виконавчий напис, оскільки сума боргу у розмірі 643312.39 грн. не підтверджена належними доказами. Зокрема, відсутня виписка з рахунку позивача із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою відповідача про непогашення заборгованості. Окрім цього, на підтвердження факту безспірності заборгованості відповідач мав надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції та інші, які підтверджують факт внесення чи невнесення оплати за кредитним договором.

Враховуючи наведене, позивач просив визнати виконавчий напис від 26 червня 2017 року за реєстром №12102, вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., щодо звернення стягнення на частину моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме:1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на суму 643312.39 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду ОСОБА_3 подав на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_3 протягом всього терміну дiї кредитного договору та договору іпотеки по день звернення до суду не отримував жодної вимоги вiд відповідача про необхідність усунення порушень, зокрема, про погашення заборгованостг за основним зобов`язанням, передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями.

Вказує, що долучена позивачем вимога вiд 27 березня 2017 №ІВ/УСБ-53 не може бути належним доказом з огляду на те, що вона підписана представником ПАТ «Укрсоцбанк» Василюком I.С., при цьому жодних підтверджуючих документів щодо його повноважень надсилати такі вимоги не долучено. Крім того, як вбачається з реєстру, вказаний лист відправлявся не як «вимога», а лише як «повідомлення» та дані про відправлення за номером 459 на офіційному сайті Укрпошти відсутні, тому що не зареєстровані.

Звертає увагу, що ухвалою Тернопільського мiськрайонного суду Тернопільської області вiд 06 квітня 2018 року вiдкрито провадження у справі №607/3965/18 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет iпотеки.

Також скаржник зазначає, що він заперечував розмір суми заборгованостi, на яку було винесено виконавчий напис нотаріуса у розмірі 643312.39 грн. та відповідачем не було надано належні документи на підтвердження факту безспірності заборгованостi як нотаріусу, так i суду.

Враховуючи наведене, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

У вересні 2019 року представник ПАТ «Укрсоцбанк» - адвокат Панченко Д.В. подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відзив мотивований тим, що 06 травня 2017 року на адресу ОСОБА_3 , згідно кредитного договору та договору іпотеки, було направлено вимогу про усунення порушень за вих.№ІВ/УСБ-53 зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 днів з дати направлення вимоги. На підтвердження відправлення даної вимоги надано реєстр відправлень №4595 та чек про відправку.

Вказує, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, доводи апелянта про відсутність доказів повноважень представника Банку ОСОБА_4 , яка підписала дану вимогу, не є предметом оскарження у даній справі та позовні вимоги щодо визнання вимоги недійсною позивачем не заявлялись.

Звертає увагу на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом та стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії.

В судовому засіданні представник апелянта адвокат Гонта М.С. апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

Представник відповідача адвокат Панченко Д.В. проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи із наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог чинного законодавства та підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Такий висновок суду відповідає матеріалам справи та ґрунтується на вимогах Закону.

Судом встановлено наступні обставини.

03 липня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (надалі - АКБ «Укрсоцбанк»), який змінив своє найменування на Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (надалі - ПАТ «Укрсоцбанк»), та ОСОБА_3 був укладений договір невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540, за умовами якого банк зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового використання (кредит), окремими частинами (траншами), зі сплатою 16 відсотків річних та комісій в розмірі та порядку, визначеному Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку №1 до договору, в межах максимального ліміту заборгованості до 470000 гривень, погашення якого буде здійснюватись відповідно до графіку, викладеного у Додатку №2 до Договору, з кінцевим терміном погашення заборгованості не пізніше 01 липня 2017 року на умовах, визначених Договором - п.п.1.1-1.1.2 Договору.

Додатковою угодою №1 про внесення змін до Договору невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року, укладеною між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 20 жовтня 2008 року, передбачено, що з 20 жовтня 2008 року процентна ставка за користування кредитом встановлюється на рівні 19 відсотків річних.

18 травня 2009 року АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 уклали Додаткову угоду №2 про внесення змін до договору невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року, відповідно до якої п.п.1.1.2 п.1.1 ст.1, п.2.4 ст.2, абзац п.2.10 ст.2, п.3.3.16 ст.3 зазначеного Договору викладено у новій редакції. Зокрема, відповідно до п.1.1.2 п.1.1 ст.1 Договору погашення кредиту буде здійснюватись відповідно до графіку, що міститься у Додатку №2 до Договору, який є його невід`ємною складовою частиною, з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 01 липня 2017 року, на умовах, визначених договором. Згідно п.2.4 ст.2 Договору сплата процентів за користування кредитом (траншами кредиту) здійснюється у валюті наданого кредиту щомісячно не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в Тернопільському відділенні Хмельницької обласної філії АКБ «Укрсоцбанк».

Додатковою угодою №3 від 01 квітня 2010 року до Договору невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 , серед іншого, домовились внести зміни в Додаток №2 до Договору «Графік погашення кредиту», виклавши його в редакції у Додатку №1 до Додаткової угоди №3.

З метою забезпечення виконання договору невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540, між АКБ «Укрсоцбанк» та позивачем 03 липня 2007 року був укладений Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Салій Г.Я., за реєстром №2025-41, за умовами якого ОСОБА_3 передав в іпотеку частину моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме: 1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить позивачу відповідно до договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Денисюком І.Л. 21 січня 2005 року за реєстром №67, зареєстрованим Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 26 січня 2005 року за реєстровим №1734.

Статтею 4 Іпотечного договору передбачено порядок звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація. Так, відповідно до п. 4.1. вказаного Договору, у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем Основного зобов`язання, Іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення Іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим Договором, Іпотекодержатель має право вимагати достроквого виконання Основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки (п.4.2). Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із способів, встановлених п.4.5 договору, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як вбачається з довідки ПАТ «Укрсоцбанк» №10.1-87/4737 від 20 березня 2017 року, останній платіж за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року ОСОБА_3 було здійснено 27 серпня 2014 року в розмірі 200 грн. Після цього сплачувалися лише відсотки за кредитом. Останній платіж було здійснено 28 лютого 2017 року в сумі 5000 грн.

Відповідно до наданого ПАТ «Укрсоцбанк» розрахунку заборгованості станом на 20 березня 2017 року заборгованість ОСОБА_3 за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року становить 643312.39 грн. з яких: заборгованість за кредитом 351610.96 грн., заборгованість за відсотками 291701.43 грн.

27 березня 2017 року за вих. №ІВ/УСБ-53 ПАТ «Укрсоцбанк» направило позивачу за вказаною у Договорі невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року та Іпотечному договорі від 03 липня 2007 року адресою: АДРЕСА_2 / АДРЕСА_3 , вимогу про усунення порушень та добровільне виселення, у якій банк вимагав від позичальника у тридцятиденний строк сплатити заборгованість за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року, що утворилася станом на 20 березня 2017 року у сумі 796244.14 грн., з яких: заборгованість за кредитом 351610.96 грн.; заборгованість по відсотках 291701.43 грн.; пеня за несвоєчасне повернення кредиту 2194.85 грн.; пеня за несвоєчасне повернення відсотків 85026.01 грн.; розмір інфляційних витрат за кредитом 9417.16 грн.; розмір інфляційних витрат за відсотками 36573.73 грн. Одночасно банк повідомив позивача про те, що у разі невиконання цієї вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (частину моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме: 1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ) відповідно до Закону України «Про іпотеку» шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Зазначена вимога була відправлена позивачу цінним листом із описом вкладення 06 травня 2017 року, що підтверджується списком №4595 згрупованих поштових відправлень листів цінних, поданих в МВПЗ Чернігів ПАТ «Укрпошта» (відправлення №459), фіскальним чеком ЧД ПАТ «Укрпошта» від 06 травня 2017 року, повідомленням про відправку рекомендованої кореспонденції №262, описом вкладення у цінний лист, на якому також наявний поштовий штемпель ПАТ «Укрпошта» із проставленою датою відправлення кореспонденції 06 травня 2017 року.

Згідно виданої ПАТ «Укрсоцбанк» довідки про ненадходження платежу за договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року в період з 06 травня 2017 року по 06 червня 2017 року платіж по сплаті кредитної заборгованості за вказаним кредитним договором не надходив та заборгованість за вказаним кредитним договором залишається непогашеною.

26 червня 2017 року представник ПАТ «Укрсоцбанк» Матяш Є.М ОСОБА_5 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою б/н про вчинення виконавчого напису на Іпотечному договорі, укладеному між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 Від 03 липня 2007 року та звернення стягнення на частину моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме:1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою задоволення вимог стягувача за договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року у загальному розмірі 643312.39 грн.

26 червня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №12102 про звернення стягнення на частину моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме:1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_3 відповідно до договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Денисюком І.Л. 21 січня 2005 року за реєстром №67, зареєстрованим Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 26 січня 2005 року за реєстровим №1734, з метою задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540, укладеним 03 липня 2007 року із ОСОБА_3 в розмірі 643312.39 грн.

19 вересня 2017 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гурин Р.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №54727045 з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 26 червня 2017 року, за реєстром №12102.

Надаючи оцінку посиланням апелянта колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти, тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

Положеннями пункту 1.1. Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечним договором, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Аналогічний висновок висвітлений у правовій позиції Верховного суду України у справі №6-158цс15 від 20 травня 2015 року.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Згідно умов Іпотечного договору від 03 липня 2007 року передбачено право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що з метою вчинення виконавчого напису та підтвердження безспірності заборгованості боржника банком нотаріусу були надані:

- Іпотечний договір від 03 липня 2007 року за реєстром №2025-41;

- Витяг про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек №13273873 від 03 липня 2007 року;

- Витяг про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №13273770 від 03 липня 2007 року;

- Договір невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року з Додатком №1 та Додаткові угоди №1 від 20 жовтня 2008 року, №2 від 18 травня 2009 року, №3 від 01 квітня 2010 року; довідку №10.1-87/4737 від 20 березня 2017 року про стан розрахунків за договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року;

- Розрахунок суми заборгованості за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року станом на 20 березня 2007 року;

- Довідку про ненадходження платежу по сплаті кредитної заборгованості за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року в період з 06 травня 2017 року по 06 червня 2017 року;

- Вимогу про усунення порушень №ІВ/УСБ-53 від 27 березня 2017 року, направлену за відомою банку адресою боржника ОСОБА_3 та докази її надсилання, а саме: реєстр список згрупованих поштових відправлень ПАТ «Укрпошта» №4595, витяг зі списку відправки рекомендованої кореспонденції, фіскальний чек відділення поштового зв`язку про оплату вартості рекомендованого повідомлення, опис вкладення у цінний лист із відміткою поштового відділення, з яких встановлено, що зазначена вимога була направлена боржнику 06 травня 2017 року;

- Договір купівлі-продажу неруховомого майна від 21 січня 2005 року, за реєстром №673; витяг з Державного реєстру правочинів №651681 від 21 січня 2005 року; реєстраційне посвідчення на об`єкт нерухомого майна №1734;

- Витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №13273428 від 03 липня 2007 року;

- Витяг з Державного реєстру обтяжень нерухомого майна про податкові застави №13271086 від 03 липня 2007 року;

- Витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно №14112180 від 03 квітня 2007 року; довідку приватного нотаріуса Тернопільського міського нотаріального округу Салій Г.Я. № від 03 липня 2007 року про те, що нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_3 , станом на 03 липня 2007 року під забороною не перебуває;

- Інформаційну довідку з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, деравного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №90530710 від 26 червня 2017 року.

З огляду на викладене суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що ПАТ «Укрсоцбанк» надано нотаріусу всі необхідні документи, визначені Переліком документів (від 29 червня 1999 року № 1172), за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що підтверджують безспірність заборгованості та наявність доказів належного направлення боржнику письмової вимоги про усунення порушень.

Судом першої інстанції перевірялись доводи апелянта про неналежне повідомлення позивача про дострокову сплату заборгованості за кредитним договором і суд підставно прийшов до висновку, що вказане повідомлення було дійсно надіслано боржнику, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

При цьому чинне законодавство не встановлює обов`язку банку, кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку. Це означає, що кредитор повинен надіслати боржнику письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов`язання на адресу, зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

Аналогічний висновок висвітлений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 серпня 2019 року справа № 521/14842/16.

Згідно списку №4595 згрупованих поштових відправлень цінних листів ПАТ «Укрпошат» вимога ПАТ «Укрсоцбанк» про дострокове погашення заборгованості за договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року була направлена ПАТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_3 06 травня 2017 року на відому банку адресу проживання (перебування) боржника, зазначену в кредитному договорі та іпотечному договорі, а саме: АДРЕСА_4 .

Безпідставникми є твердження апелянта, що вимога вiд 27 березня 2017 №ІВ/УСБ-53 відправлявся не як «вимога», а лише як «повідомлення», оскільки у наданому відповідачем та направленому до суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. описі вкладення у цінний лист, адресований позивачу, вказано про направлення банком вимоги про усунення порушень, а не будь-якого іншого повідомлення. При цьому на зазначеному описі наявна відмітка відділення поштового зв`язку про відправлення, а тому у відповідності до п. 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку дана вимога вважається надісланою.

Не заслуговують на увагу доводи аплянта про те, що вимога вiд 27 березня 2017 №ІВ/УСБ-53 підписана представником ПАТ «Укрсоцбанк» Василюк I ОСОБА_6 , при цьому не долучено підтверджуючих документів щодо його/її повноважень надсилати такі вимоги, оскільки це не є предметом оскарження у даній справі та позовні вимоги щодо визнання вимоги недійсною позивачем не заявлялись.

Посилання апелянта на те, що у виконавчому написі та документах, на підставі яких він був вчинений, відсутня засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, колегія суддів не бере до уваги, оскільки перелік відомостей, які мають бути зазначені у виконавчому написі, встановлено ч.1 ст.89 Закону України «Про нотаріат» та п. 4 Глави 16 Розділу ІІ Порядку, серед яких вказані відомості не зазначені. В Переліку документів, які подаються для вчинення виконавчого напису, подання таких документів також не передбачено.

Апеляційний суд не бере до уваги твердження апелянта, що він заперечував розмір суми заборгованостi, на яку було вчинено виконавчий напис нотаріуса у розмірі 643312.39 грн. та відповідачем не було надано нотаріусу належні документи на підтвердження факту безспірності заборгованостi, оскільки ПАТ «Укрсоцбанк» було надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, а саме: довідку-розрахунок заборгованості станом на 20 березня 2017 року, згідно якої загальна сума заборгованості за кредитом складає 643312.39 грн., та довідку про ненадходження платежу за Договором невідновлювальної кредитної лінії №770/9-540 від 03 липня 2007 року в період з 06 травня 2017 року по 06 червня 2017 року.

Разом з тим, розрахунок заборгованості, який зазначений у вказаній довідці-розрахунку станом на 20 березня 2017 року позивачем не спростовано жодними доказами.

Також не заслуговують до уваги доводи апелянта про те, що ухвалою Тернопільського мiськрайонного суду Тернопільської області вiд 06 квітня 2018 року вiдкрито провадження у справі №607/3965/18 за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет iпотеки (тобто, на це ж майно), виходячи з наступного.

Так, ухвалою Тернопільського мiськрайонного суду Тернопільської області вiд 10 серпня 2018 року (справа №607/3965/18) зупинено провадження по справі до вступу в законну силу рішень у цивільних справах №607/14361/17 про визнання недійсним кредитного договору №770/9-540 від 03 липня 2007 року та №607/14361/17 про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса (тобто, дана справа, яка переглядається апеляційним судом).

Безпідставними є посилання апелята на те, що позивачем, згідно отриманої від відповідача згоди, проведено реконструкцію предмета iпотеки - частини моторного цеху, зазначеного в генплані під літ. «О», а саме: 1-8 прим., загальною площею 274.7 кв.м., в звязку із чим на момент вчинення виконавчого напису в казаний в Іпотечному договорі предмет іпотеки фізично переситав існувати, оскільки позивач із пропозицією внести відповідні зміни до іпотечного договору до іпотекодержателя не звертався.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги є ідентичними доводам позовної заяви, яким судом першої інстанції надана належна оцінка.

Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відмовляючи в задоволенні позову, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.

Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 28 жовтня 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи