ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня2019року м. Київ

Унікальний номер справи 753/13392/19

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Шахової О.В., суддів: Андрієнко А.М., Саліхова В.В. за участю секретаря судового засідання Якушко Т.А.,

учасники справи:

Головний державний виконавець Дарницького районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Шпак Олександр Іванович,

боржник - ОСОБА_1 ,

стягувач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Головного державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Шпака Олександра Івановича,

на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва, постановлену 15 липня 2019 року в приміщенні суду під головуванням судді Мицик Ю.С.,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року Головний державний виконавець Дарницького ВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Шпак О.І. звернувся з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду боржниув ОСОБА_1 за межі України.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань за виконавчим листом, виданим на підставі рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 7.10.2016 про зобов`язання ОСОБА_3 надати можливість і не чинити ОСОБА_2 перешкоди у спілкуванні, зустрічах та вихованні дитини - ОСОБА_4 Рішення суду тривалий час ОСОБА_1 не виконується, останньою чиняться перешкоди у спілкуванні батька з сином.

Ухвалою Дарницького районного суд м. Києва від 15 липня 2019 року у задоволенні подання головного державного виконавця відмовлено.

Не погодившись з вказаною ухвалою суду суду, головний державним виконавцем Дарницького ВДВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві Шпаком О.І. подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою його подання про тимчасову заборону виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 задовольнити.

На обгрунутування доводів апеляційної скарги вказує, зокрема, на те, що судом першої інстанції не надано оцінку тому, що державним виконавцем доведено як факт обізнаності боржника ОСОБА_1 про існування виконавчого провадження, так і факт її умисного ухилення від виконання своїх зобов`язань за рішенням суду.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про розгляд справи повідомлені належно (ас.ас. 110, 119-212), про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки рішення ухвалене за відсутністю учасників справи, то датою ухвалення рішення є дата складення повного судового рішення (ч.5 ст.268 ЦПК України).

Вирішуючи клопотання ОСОБА_1 про передачу справи за підсудністю за місцем її проживання, яке надійшло на адресу суду 21.10.2019, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 441 ЦПК України, ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відмовляючи у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем не доведено належними доказами факту ухилення боржника від виконання рішення суду. Наявність самого лише зобов`язання не може бути підставою для обмеження останньої у праві виїзду за межі України, оскільки захід примусового виконання рішень, який просить застосувати державний виконавець, є найсуворішим, так як обмежує особу у свободі у свободі вільного пересування, яка гарантується Конституцією України.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції. Вважає його законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконанні у Дарницькому РВ ДВС м. Київ Головного територіального управління юстиції в м. Києві перебуває виконавчий лист № 761/13117/14-ц від 07.10.2016, виданий на підставі рішення Шевченківського районного суду м. Києва суду від 07.10.2016 про зобов`язання ОСОБА_5 надати можливість і не чинити ОСОБА_2 перешкоди у спілкуванні, зустрічах та вихованні дитини, ОСОБА_4 . Рішенням суду визначено додаткові способи участі ОСОБА_2 у вихованні ОСОБА_4 , 2005 року народження, з відвідуванням дитиною місця проживання батька або іншого погодженого місця без присутності матері під час літніх канікул з 18.00 год. 01.06. календарного року до 18.00 год. 20.06. календарного року (кожного року).

Виконавче провадження відкрите постановою Дарницького РВ ДВС м. Київ ГТУЮ в м. Києві 19.02.2019 ВП № 58410544.

Головним державним виконавцем Дарницького РВ ДВС м. Київ ГТУЮ в м. Києві21.02.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, виклик направлено боржнику та запропоновано з`явитись 27.02.2019 до державного виконавця для вирішення питання про встановлення місця побачення дитини з батьком.

22.02.2019 від ОСОБА_2 до Дарницького РВ ДВС м. Київ ГТУЮ в м. Києві надійшла заява про неможливість прибуття до державного виконавця 27.02.2019 для проведення виконавчих дій. Крім того, останній просив встановити місце виховання та побачень з дитиною за адресою: АДРЕСА_1 .

Від ОСОБА_1 26.02.2019 надійшла заява про те, що вона отримала виклик до державного виконавця та постанову про відкриття виконавчого провадження від 19.02.2019 лише 25.02.2019, а тому вона не може з`явитись 27.02.2019 та просить відкласти проведення виконавчих дій на інший день, про що повідомити її завчасно.

02.04.2019 державним виконавцем винесено постанову про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною, згідно якої, боржника ОСОБА_6 зобов`язано забезпечувати зустрічі сина ОСОБА_4 , 2005 року народження з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 з 13.04.2019.

Вказана постанова була направлена 03.04.2019 на адресу боржника, проте до Дарницького РВ ДВС м. Київ ГТУЮ в м. Києві повернувся конверт з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

Разом з тим, до матеріалів справи додано акти державного виконавця від 20.04.2019, 27.04.2019 з яких вбачається, що при здійсненні виїзду державного виконавця, встановлено, що боржник не забезпечила явку сина ОСОБА_4 до батька за адресою: АДРЕСА_1 .

Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, державний виконавець, як на підставу для його задоволення, вказував, що незважаючи на обізнаність боржника - ОСОБА_1 про існуюче вищенаведене виконавчого провадження, остання ухиляється від виконання судового рішення, а також вчиняє дії, що ускладнюють та унеможливлюють його виконання.

Згідно зі ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

У відповідності до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з 19 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника-юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішенням про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду та в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішення іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов`язань.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду та в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішення іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов`язань.

Отже, вищенаведеними положеннями законодавства передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України не за наявності факту невиконання зобов`язань, а при ухиленні боржника від їх виконання.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконання нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Отже, обов`язковою умовою для прийняття рішення про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України є встановлення факту ухилення від виконання зобов`язань, покладених відповідним рішенням.

Сама по собі наявність судового рішення, яке не виконане боржником, а також вчинення державним виконавцем всіх передбачених законом заходів, без доведення факту ухилення боржника (дія або бездіяльність) від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, не може бути підставою для прийняття рішення про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України.

Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що в силу положень ст.441 ЦПК України особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду факт вжиття всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання, саме державний виконавець повинен доводити факт ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

В досліджених судом апеляційної інстанції матеріалах вбачається, що державний виконавець лише один раз викликав боржника до ДВС, хоча мав повторно викликати ОСОБА_1 , відібрати пояснення, зясувати причини невиконання рішення і лише після вказаної сукупності проведених виконавчих дій, зокрема, зробити висновок про наявність факту ухилення боржника від виконання зобовязання, покладених на неї судовим рішенням.

Наявні ж в матеріалах справи супровідні листи про надіслання боржникові копій постанов, жодним чином не можуть підтверджувати факт її отримання боржником, адже, як вбачається, вся кореспонденція, окрім постанови про відкриття виконавчого провадження, не вручена боржнику та повернута до відділу ДВС «за закінченням терміну зберігання».

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що боржник умисно не виконує судове рішення.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Отже, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини, непереборної сили, події тощо (узагальнення судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, виконане Верховним Судом України 01 лютого 2013 року).

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, як помилково вважає заявник, а за ухилення від їх виконання.

Державний виконавець не надав суду належних і допустимих доказів свідомого ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням.

За вказаних обставин, а також враховуючи те, що необізнаність про рух виконавчого провадження сама по собі виключає можливість ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи подання, дійшов правильного висновку про відсутність підстав вважати, що боржник вчиняє дії та/або бездіяльність, які свідчать про ухилення від виконання рішення чи роблять неможливим або ускладнюють його виконання.

Перевіряючи законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвалу суду постановлена з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін.

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного державного виконавця Дарницького районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Шпака Олександра Івановича, відхилити.

Ухвалу Дарницького районного суду м.Києва від 15 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач

Судді: