Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2260/19 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О.
Категорія 48 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

справу за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову

у цивільній справі №278/2260/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи: Садківський дошкільний навчальний заклад "Ластівка" Житомирського району Житомирської області, орган опіки та піклування Житомирської районної державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини шляхом визначення способу участі у спілкуванні та вихованні дитини

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на ухвалу Житомирського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2019 року, яка постановлена під головуванням судді Грубіяна Є.О. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

09 вересня 2019 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом: заборони ОСОБА_2 чинити йому перешкоди у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порядку, визначеному розпорядженням голови Житомирської районної адміністрації від 11 грудня 2018 року №689 «Про участь ОСОБА_1 у вихованні сина», та зобов`язати ОСОБА_2 спільно з ним та сином ОСОБА_4 відвідувати психолога Житомирського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді для створення у сина позитивного сприйняття ролі батька у його вихованні, закріпленні нормального рівня батьківсько-дитячих відносин та надання батьку можливості для формування стосунків з дитиною за участі соціальних працівників. Заяву обґрунтовував тим, що перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , який рішенням суду від 09 січня 2019 року розірваний. Від шлюбу мають сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Судом місце проживання сина не визначалося. Починаючи з жовтня 2018 року колишня дружина зі своєю матір`ю ОСОБА_3 перешкоджають йому в здійсненні батьківських обов`язків, оскільки не дозволяють забирати сина із дитячого садка та забороняють спілкуватися з ОСОБА_4 . Розпорядженням голови Житомирської районної адміністрації від 11 грудня 2018 року №689 йому встановлено час для спілкування з сином, але ОСОБА_2 продовжує порушувати його право на участь у вихованні дитини. Вжиття заходів забезпечення позову необхідно для того, щоб запобігти порушенню його прав на виховання дитини та унеможливленню його участь у вихованні дитини, налаштовуванні сина проти батька у його ( ОСОБА_1 ) відсутність, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2019 року в задоволені заяви про забезпечення позову відмовлено.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою вжити заходи забезпечення позову. Зазначає, що заходи забезпечення, які він просить застосувати, не є тотожними із позовними вимогами. Вважає, що надав суду достатньо доказів того, що ОСОБА_2 перешкоджає йому спілкуватися із сином, але суд таким доказам належної оцінки не надав. Вимога про відвідування психолога є тимчасовим заходом для адаптації дитини.

ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу відхилити. Зокрема зазначає про те, що заходи забезпечення позову, які просить вжити позивач, за змістом є тотожними заявленим позовним вимогам.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Відповідно до частин першої та другої ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з пунктами другим та третім частини першої ст.150 ЦПК України позов забезпечується забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчиняти певні дії. Стаття 150 ЦПК України не мітить вичерпного переліку видів забезпечення позову.

Матеріалами справи доводиться та судом установлено, що рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 09 січня 2019 року розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . У рішенні суду зазначається про те, що від шлюбу сторони мають малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням суду про розірвання шлюбу питання щодо місця проживання сина не вирішувалося.

Відповідно до частини десятої ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Так, у позовній заяві про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини шляхом визначення способу участі у спілкуванні та вихованні ОСОБА_1 просить зобов`язати відповідачів не чинити йому перешкоди у спілкуванні із сином та визначити наступний спосіб його участі у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , у тому числі у місцях відвідування дитиною дошкільного навчального закладу: три дні на тиждень з ночівлею у робочі дні та у один з вихідних днів (перша, третя субота місяця і друга, четверта неділя місяця) з 9.00 до 18.00, дозволивши забирати дитину за місцем свого проживання. Два тижня у період літніх канікул (з 01 липня), з урахуванням стану здоров`я дитини та інших обставин, що мають істотне значення, надавши батькам право змінювати порядок та час (в тому числі канікулярний період) спілкування з дитиною за їх взаємною згодою. У період хвороби дитини безперешкодне відвідування сина за місцем його фактичного знаходження або проживання. За необхідності перші три рази провести зустріч із сином у присутності психолога Житомирського районного центру соціальних служб.

Даний позов ОСОБА_1 просить забезпечити наступним чином: заборони ОСОБА_2 чинити йому перешкоди у спілкуванні з ОСОБА_4 у порядку, визначеному розпорядженням голови Житомирської районної адміністрації від 11 грудня 2018 року №689 та зобов`язати ОСОБА_2 спільно з ним і сином відвідувати психолога Житомирського міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді.

Розпорядженням голови Житомирської районної державної адміністрації від 11 грудня 2018 року №689 «Про участь ОСОБА_1 у вихованні сина» встановлено час спілкування позивача із сином: один день на тиждень із ночівлею у робочі дні, дозволивши забирати дитину за місцем проживання, та у один з вихідних днів (перша, третя субота місяця і друга, четверта неділя місяця) з 09.00 до 18.00 год. Зустрічі проводити за попередньою домовленістю з матір`ю дитини.

Із ретельного аналізу заходів забезпечення позову та заявлених позовних вимог випливає, що вони є тотожними за своїм змістом, оскільки фактично розглядається спір щодо участі позивача, тобто батька дитини, у вихованні сина, а тому колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що задоволенням заяви про забезпечення позову фактично вирішується спір по суті, що заборонено частиною десятою ст.150 ЦПК України. Доводи апеляційної скарги з приводу нетотожності є надуманими та спростовуються змістами позовної заяви та заяви про забезпечення позову. Окрім того, посилання в апеляційній скарзі на те, що позивачем надано достатньо доказів того, що ОСОБА_2 чинить йому перешкоди у спілкуванні із сином містять підміну понять щодо ненадання доказів того, що невжиття саме таких заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, на що насправді посилався суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову. Не надано доказів того, що невжиття заходів забезпечення позову, які просить застосувати позивач, може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду й суду апеляційної інстанції, а з`ясування питання, чи чинять безпідставні перешкоди відповідачі у спілкуванні позивача із сином входить до предмета доказування у даній справі та оцінку таким доказам належить надати при ухваленні рішення у справі по суті позовних вимог, а не шляхом забезпечення позову, як того вимагає позивач, оскільки забезпечення позову це вжиття заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на його користь.

Отже, суд першої інстанції постановив ухвалу про відмову в забезпеченні позову з додержанням норм процесуального права, а доводи апеляційної скарги, з огляду на вищевикладене, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому з силу приписів ст.375 ЦПК України ухвала суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374-375,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Житомирського районного суду Житомирської області від 10 вересня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 04 листопада 2019 року.