Справа № 444/1043/18 Головуючий у 1 інстанції: Ясиновський Р.Б.
Провадження № 22-ц/811/625/19 Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м.Львів

Справа №444/1043/18

Провадження № 22ц/811/625/19

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів з розгляду цивільних

справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,

суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,

секретар Іванова О.О.

з участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_5

на рішення Жовківського районного суду Львівської області, ухвалене у м. Жовкві 27 грудня 2018 року (суддя Ясиновський Р.Б.)

у справі

за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 , з участю третіх осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення,-

встановив:

23 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернулася з цим позовом. В обґрунтування вимог посилається на те, що 15 липня 2014 року між нею та відповідачем було укладено договір позики грошових коштів, за умовами якого позикодавець надав у власність, а позичальник прийняв грошові кошти в сумі 900 000 грн., які позичальник зобов`язався повернути до 15 липня 2015 року. Договором № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів продовжено строк повернення коштів до 5 червня 2016 року. Вказує, що 5 серпня 2014 року між нею та відповідачем укладений ще один договір позики грошових коштів, згідно з яким позикодавець надав у власність, а позичальник прийняв грошові кошти в сумі 320 000 грн., які позичальник зобов`язався повернути до 15 липня 2015 року. Договором № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів продовжено строк повернення коштів до 5 червня 2016 року. 13 березня 2015 року між позивачем та відповідачем укладений ще один договір позики грошових коштів, за яким позикодавець надав у власність, а позичальник прийняв грошові кошти в сумі 538 750 грн., які позичальник зобов`язався повернути до 13 березня 2016 року. 5 червня 2015 року між нею (позивачем) та відповідачем укладений ще один договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В. Згідно з п. 1 договору позикодавець надав у власність, а позичальник прийняв грошові кошти в сумі 210 100 грн., які позичальник зобов`язався повернути до 5 червня 2016 року. Для забезпечення виконання умов договору позики від 15 липня 2014 року цього ж дня між сторонами договору позики укладено договір іпотеки будинку та земельної ділянки, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Договорами №№ 1, 2 та 3 про внесення змін до договору іпотеки вказаною іпотекою забезпечено також виконання договорів позики від 5 серпня 2014 року, 13 березня 2015 року та 5 червня 2015 року.

Зазначає, що між нею та відповідачем 30 грудня 2015 року укладений договір позики, за умовами якого позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 952 280 грн., що еквівалентно 40 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на момент укладення договору, які позичальник зобов`язався повернути до 30 червня 2016 року. Для забезпечення виконання умов договору позики від 30 грудня 2015 року цього ж дня між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки магазину з офісними та побутовими приміщеннями, а також земельної ділянки, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 а. Вказує, що умови договорів позики відповідачем виконані не були, кошти відповідач не повернув. Стверджує, що через приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Магировську О.В. було передано ОСОБА_5 заяви про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, однак, на вказану вимогу відповідач не відреагував, порушення не усунув, борг не повернув. Просить за рахунок коштів, одержаних від реалізації предмета іпотеки, задовольнити також її вимоги до відповідача за договорами позики, а саме: відсотків за користування коштами, інфляційних втрат та трьох відсотків річних.

Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 27 грудня 2018 року позов задоволено.

Ухвалено звернути стягнення на предмет іпотеки: будинок загальною площею 300,9 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку, загальною площею 0,089 га (кадастровий номер :01:023:0092), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку, загальною площею 0,0368 га, кадастровий номер :01:001:0007, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 з офісними та побутовими приміщеннями, загальною площею 237,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; шляхом надання ОСОБА_1 права продажу будь- якій особі-покупцеві предмету іпотеки за іпотечним договором на умовах та в порядку, визначеному ст. 38 Закону України «Про іпотеку» за ціною, не нижчою, ніж згадане майно.

Ухвалено, кошти, одержані від реалізації предмета іпотеки спрямувати для задоволення вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_5 в сумі: 900 000 грн. - основний борг, 363 082,20 грн. - відсотки, 238 590 грн. - інфляційні втрати, 57 032,88 грн. - три відсотки річних та 3 285 000 грн. - пеня за договором позики від 15 липня 2014 року; 320 000 грн. - основний борг, 126 865,83 грн. - відсотки, 84 832 грн.- інфляційні втрати, 20 278,36 грн. - три відсотки річних та 1 168 000 грн. - пеня за договором позики від 5 серпня 2014 року; 538 750 грн. - основний борг, 140 635,89 грн. - відсотки, 174 447,25 грн. - інфляційні втрати, 37 771,54 грн. - три відсотки річних та 1 966 437, 50 грн. - пеня за договором позики від 13 березня 2015 року; 210 100 грн. - основний борг, 50 141,95 грн. - відсотки, 55 697,51 грн. - інфляційні втрати, 13 314,01 грн. - три відсотки річних та 766 865 грн. - пеня за договором позики від 5 червня 2015 року, 952 280 грн. - основний борг, 108 703,42 грн. - відсотки, 254 830,13 грн. - інфляційні втрати та 58 310,84 грн. - три відсотки річних за договором позики від 13 грудня 2015 року, а всього: 11 891 966,30 грн.

Для забезпечення збереження предмета іпотеки передано його на зберігання на період його реалізації ОСОБА_1 з моменту набрання рішенням законної сили.

Виселено ОСОБА_5 та інших мешканців з будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Вирішено питання судових витрат.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_5 Вважає рішення незаконним та необгрунтованим та таким, що порушує законні права та інтереси, винесеним з порушенням норм матеріального права. Зазначає, що після отримання вимоги про усунення порушення від ОСОБА_1 зустрівся з нею та повідомив про неможливість виконання її вимог, запропонував продати майно, яке є предметом іпотеки, з прилюдних торгів, від чого позивач відмовилася. Вважає, що ОСОБА_1 відмовилася від прийняття належного виконання і настало прострочення кредиту. Також вказує, що до тіла кредиту в сумі 2 921 130 грн. позивачем донараховано близько 9 000 000 грн. штрафних санкцій, що зроблено умисно та спрямовано на отримання незаконних прибутків. Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відповідач не погоджується із розрахунком заборгованості, яка є завищеною, що не відповідає принципу справедливості та співмірності. Відповідач зазначає, що позовні вимоги заявлені з пропуском позовної давності. Вважає, що вимога про виселення з переданого в іпотеку будинку не підлягає до задоволення. Підстави для передачі предмета іпотеки на зберігання позивачу відсутні.

В судовому засіданні представники відповідача та третіх осіб апеляційну скаргу підтримали, просять таку задовольнити. Додатково посилаються на правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 310/11024/15-ц (постанова від 29 травня 2019 року), що звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі - продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку» (далі-Закон), можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі або іпотечному застереженні. Вважають, що оскільки договором іпотеки це передбачено, у позові належить відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить відхилити.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.

Встановлено, що 15 липня 2014 року між сторонами укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В.

Згідно з п. 1 договору ОСОБА_1 (позикодавець) надала у власність, а ОСОБА_5 (позичальник) прийняв 900 000 грн., які зобов`язався повернути до 15 липня 2015 року.

5 червня 2015 року сторони уклали договір №1 про внесення змін до договору позики від 15 липня 2014 року, яким продовжено строк повернення коштів до 5 червня 2016 року.

5 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 укладено договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В.

Згідно з п. 1 договору відповідач прийняв від позивача 320 000 грн., які зобов`язався повернути до 15 липня 2015 року.

5 червня 2015 року, згідно договору №1 про внесення змін до договору позики від 5 серпня 2014 року, продовжено строк повернення коштів до 5 червня 2016 року.

13 березня 2015 року між сторонами укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В.

Згідно з п. 1 договору позикодавець надав у власність, а позичальник прийняв 538 750 грн., які позичальник зобов`язався повернути до 13 березня 2016 року.

5 червня 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В., згідно якого позичальник отримав 210 100 грн., які зобов`язався повернути до 5 червня 2016 року.

Для забезпечення виконання умов договору позики від 15 липня 2014 року між сторонами укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Магировською О.В. Згідно п. 2.1. договору предметом іпотеки є будинок загальною площею 300,9 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; та земельна ділянка загальною площею 0,089 га, кадастровий номер :01:023:0092, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

5 серпня 2014 року сторонами укладено договір №1 про внесення змін до договору іпотеки, за умовами якого іпотека забезпечує виконання боржником основного зобов`язання, що виникло за договорами позики щодо повернення у строк до 15 липня 2015 року 900 000 грн. та 320 000 грн.

13 березня 2015 року сторонами укладено договір №2 про внесення змін до договору іпотеки, за умовами якого іпотека забезпечує виконання боржником основного зобов`язання, що виникло за договорами позики щодо повернення у строк до 15 липня 2015 року коштів у зазначеній сумі, а також зобов`язання щодо повернення позики в сумі 538 750 грн. до 13 березня 2016 року.

5 червня 2015 року договором №3 внесено зміни до договору іпотеки, крім зазначених умов, також вказано повернення позики в розмірі 210 100 грн. до 5 червня 2016 року.

30 грудня 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 укладений договір позики, за умовами якого відповідач прийняв у власність 952 280 грн., що еквівалентно 40 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на момент укладення договору, які позичальник зобов`язався повернути до 30 червня 2016 року.

Для забезпечення виконання умов цього договору 30 грудня 2015 року між сторонами укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Жовківського районного нотаріального округу Львівської області Головач О.Р.

Згідно з п. 1.2. договору предметом іпотеки є магазин з офісними та побутовими приміщеннями, загальною площею 237,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 а та земельна ділянка, загальною площею 0,0368 га (кадастровий номер :01:001:0007), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 а (а.с. 23-26 том 1).

На підставі зазначених договорів іпотеки внесено відомості про реєстрацію обтяжень та іпотек в державний реєстр речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Встановлено, що відповідачем не були виконані умови договорів позики, кошти він не повернув.

Позивачем передано ОСОБА_5 заяви про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, які він отримав 19 липня 2016 року.

На вимогу позивача відповідач не відреагував, борг не повернув.

Згідно наданих позивачем розрахунків заборгованість відповідача за договором позики від 15 липня 2014 року, прострочення боржника за яким настало 5 червня 2016 року, становить: 900 000 грн. - основний борг; 363 082,20 грн. - відсотки; 238 590 грн. - інфляційні втрати; 57 032,88 грн. - 3 % річних; 3 285 000 грн. - пеня; за договором позики від 5 серпня 2014 року, прострочення за яким настало 5 червня 2016 року, становить: 320 000 грн. - основний борг; 126 865,83 грн. - відсотки; 84 832 грн.- інфляційні втрати; 20 278,36 грн. - 3% річних; 1 168 000 грн. - пеня; за договором позики від 13 березня 2015 року, прострочення за яким настало 13 березня 2016 року, становить: 538 750 грн. - основний борг; 140 635,89 грн. - відсотки; 174 447,25 грн. - інфляційні втрати; 37 771,54 грн. 3% річних; 1 966 437, 50 грн. - пеня; за договором позики від 5 червня 2015 року, прострочення за яким настало 5 червня 2016 року, становить: 210 100 грн. - основний борг; 50 141,95 грн. - відсотки; 55 697,51 грн. - інфляційні втрати; 13 314,01 грн. - 3% річних; 766 865 грн. - пеня; за договором позики від 30 грудня 2015 року, прострочення за яким настало 30 червня 2016 року, становить: 952 280 грн. - основний борг; 108 703,42 грн. - відсотки; 254 830,13 грн. - інфляційні втрати; 58 310,84 грн. - 3% річних.

Всього заборгованість відповідача перед позивачем становить 11 891 966, 30 грн.

Доказів неправильності проведеного розрахунку або власного розрахунку учасниками справи не надано; наданий розрахунок не спростовано.

Статтею 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, передбачених статтею 11 цього Кодексу, якою зокрема передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 202 та частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що правочином (договором) є дія особи, спрямована на набуття або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Частиною першою статті 530 цього Кодексу передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 ЦК України.

Зокрема, статтею 1046 ЦК України встановлено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та порядку, що встановлені договором.

Відповідно до статей 572,574,575 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодержателя або третьої особи.

Статтею 7 Закону України «Про іпотеку» (Закону) передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: - витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; - витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; - витрат на страхування предмета іпотеки; - збитків, завданих порушенням основного зобов`язання чи умов іпотечного договору.

Правові наслідки порушення обов`язків іпотекодавця передбачені статтею 12 Закону. Тобто у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону (підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є два або більше об`єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя.

Повідомлення про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору здійснюється у порядку, передбаченому статтею 35 Закону. У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 14 вересня 2016 року та 22 березня 2017 року порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

Статтею 39 Закону передбачений порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду. У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: - загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; - опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; - заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; - спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу - пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; - початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя вправі винести рішення про виселення мешканців, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення. Суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов`язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Відповідно до статті 40 (виселення мешканців) звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

На підставі встановленого суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1 має право як іпотекодержатель на захист свого порушеного права шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки через застосування процедури продажу, встановленої ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п.6.2. договору іпотеки від 15 липня 2014 року звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснюватися одним з таких способів за вибором іпотекодержателя: (1) за рішенням суду; (2) на підставі виконавчого напису нотаріуса; (3) шляхом позасудового врегулювання відповідно до передбачених цим договором застережень про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 5.3 договору іпотеки від 13 грудня 2015 року передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду в порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання (шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання або шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом за вибором іпотеко держателя. На підставі договорів іпотеки застосовано заборону відчуження предметів іпотеки, що стверджується змістом договорів та Витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень (т.1 а.с. 16-21,23-38). Тобто, сторони договорів домовилися про звернення стягнення на предмет іпотеки способом на вибір іпотекодержателя.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України). Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Сторони у договорі не погоджували, що судовий спосіб захисту прав позивача чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса позивач як іпотекодержатель може застосувати лише у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. Позивач звернулася до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третій особі в порядку, встановленому статтею 38 Закону, обравши спосіб захисту на свій вибір, про що сторони договору іпотеки у такому зазначили. Процедура продажу предмета іпотеки, передбачена статтею 38 Закону, може бути застосована як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки і в судовому порядку і у позасудовому порядку.

Встановлено, що позивач зверталася з позовом про визнання права власності на предмети іпотеки для задоволення її вимог. Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 1 1 січня 2017 року позов задоволено. Рішенням Апеляційного суду Львівської області від 5 грудня 2017 року вказане рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові (т.З3 а.с.81-96). Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2016 року накладено арешт на передане в іпотеку майно як забезпечення позову ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про стягнення коштів за договором позики. Зазначений арешт був чинним до 23 грудня 2016 року.

Відтак, у період дії арешту та заборон звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку шляхом укладення договору купівлі-продажу іпотекодержателем виключається.

На звернення позивача до нотаріуса щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу від власного імені іпотекодержателем предмета іпотеки їй надано відповідь, що це виключається у зв`язку з обтяженнями та роз`яснено право звернення до суду за захистом своїх прав (т.3 а.с.116). Відтак, позивачу фактично відмовлено у посвідченні такого договору.

Статтею 55 Конституції України, яка є нормою прямої дії, гарантовано судовий захист прав та свобод осіб. Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі -Конвенції), яка є джерелом національного законодавства, передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Відповідно до статті 5 ЦПК України суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисну порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свою інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способами захисту суб`єктивних цивільних прав є закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів міститься у статті 16 ЦК України. Такими способами є: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право: 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, спрямовані на попередження порушень або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним. Способи захисту можуть бути судові (стаття 16 ЦК України) та позасудові (статті 17-19 цього Кодексу).

Статтями 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що одним із способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотеко держателя.

Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є: реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41- 47); продаж предмета іпотеки іпотеко держателем будь-якій особі - покупцеві (стаття 38).

Із статті 6 Конвенції вбачається, що доступ до правосуддя є невід`ємним елементом права на справедливий суд. Право кожного на судовий розгляд справи означає право кожної особи на звернення до суду та право на те, що справа буде розглянута і вирішена судом. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист визначає зміст права на доступ до суду. Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ у справах «Нелле проти Франції», «Меньшакова проти України», «Кутіч проти Хорватії»).

Відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року у справі № 9-зп щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України, частини першої статті 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Конституцією України, ЦК, ЦПК України та Законом України «Про іпотеку» передбачено судовий захист прав іпотекодержателя у разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Право на звернення стягнення па предмет іпотеки у порядку, визначеному у відповідному застереженні, не перешкоджає іпотекодержателю застосовувати інші встановлені законом і договором способи звернення стягнення па предмет іпотеки, у тому числі і в судовому порядку. Договори іпотеки, укладені сторонами, передбачають застосування способу звернення на предмет іпотеки, зокрема судового, на вибір іпотекодержателя.

Такі висновки містяться також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 760/14438/15-ц (провадження № 14- 38цс18).

Для забезпечення ефективного захисту інтересів позивача, забезпечення верховенства права та доступу до суду, належить погодитися з тим, що є обґрунтованим обраний позивачем спосіб судового захисту порушених прав кредитодавця стосовно виконання позичальником забезпечених іпотекою грошових зобов`язань та звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку». Такий висновок наведено Верховним Судом України у постанові від 5 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16, де зазначено, що обрання певного способу правового захисту, зокрема досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Встановлення законом або договором досудового способу врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не вважається обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Зазначене не суперечить позиції, висловленій Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 році у справі № 310/11024/15- ц, яка на час прийняття оскаржуваного рішення ще не була висловлена, що іпотекодержатель має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, оскільки з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості у договорі іпотеки.

Згідно висновку будівельно-технічної експертизи № 004/18 від 6 квітня 2018 року ринкова вартість нерухомого майна - будинку АДРЕСА_4 , становить 3 874 400 грн.; земельної ділянки площею 0,0890 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер :01:023:0092 - 348 720 грн.; магазину з офісними та побутовими приміщеннями загальною площею 237,1 кв. м, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 а становить 1 797 800 грн.; земельної ділянки (кадастровий номер: :01:001:0007) площею 0,0368 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 а становить 141 250 грн.

Вартість, визначену експертом як ринкову щодо предметів іпотеки, суд першої інстанції вірно встановив як початкову ціну продажу (ціну, не нижче якої іпотекодержатель має право від власного імені продати предмети іпотеки).

Встановлено, що ОСОБА_5 зареєстрований в будинку АДРЕСА_1 .

З урахуванням встановленого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову.

З висновками суду першої інстанції належить погодитися, оскільки ним правильно визначено характер спірних правовідносин та встановлено дійсні обставини справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Підстави для скасування рішення суду відсутні.

Керуючись: ст. 367, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-

постановив:

Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 27 грудня 2018 року залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 15 жовтня 2019 року.

Головуючий

Судді