ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року

м. Черкаси

Справа № 712/6109/18 Провадження № 22-ц/821/484/19
категорія: на ухвалу

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Василенко Л.І.,

суддів: Бородійчука В.Г., Нерушак Л.В.

секретаря: Анкудінова О.І.

учасники справи:

особа, яка направила подання: державний виконавець Центрального відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області;

особа, яка подала апеляційну скаргу: ОСОБА_1

за участі адвоката : Нікітенка Ростислава Павловича

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника скаржника ОСОБА_1 - адвоката Комерзана Зіновія Дмитровича на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 у справі за поданням державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про розшук ОСОБА_1 , у складі: головуючого судді Пироженко С.А.

в с т а н о в и в :

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2019 року державний виконавець ЦВ ДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області звернувся в суд із поданням про розшук ОСОБА_1 .

Подання мотивував тим, що на виконанні ЦВ ДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області знаходиться виконавче провадження № 58238137 з виконання виконавчого листа № 712/6109/18, виданого 05 листопада 2018 року Соснівським районним судом м. Черкаси про зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та визначити ОСОБА_4 спосіб спілкування та участі у вихованні доньки: перші та другі вихідні місяця по суботам з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., у присутності матері дитини з урахуванням обставин, які можуть виникнути.

Зазначав, що останнє місце проживання боржника АДРЕСА_1 . За вказаною адресою ОСОБА_1 не проживає.

На виклики державного виконавця боржник не з`являється, зобов`язання згідно виконавчого листа не виконує.

Фактичне місце проживання та роботи боржника державному виконавцю на даний час не відоме.

З метою виконання ОСОБА_1 зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом № 712/6109/18 виданим 05 листопада 2018 року, державний виконавець звернувся до суду з поданням про оголошення розшуку боржника, ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 року оголошено в розшук боржника, ОСОБА_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 .

Копію ухвали направлено для виконання до Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.

Ухвала суду мотивована тим, що дії державного виконавця спрямовані на реальне та своєчасне виконання рішення суду, при цьому боржником рішення суду не виконується, заходи щодо виявлення місця проживання боржника виявились безрезультатними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

У вересні 2019 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Комерзаном З.Д. подано до Черкаського апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 року скасувати.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що майже рік ОСОБА_1 перебуває зі своєю дитиною ОСОБА_3 за кордоном в Італії, де вона постійно проживає.

При винесенні рішення Соснівським районним судом м. Черкаси від 05 листопада 2018 року був присутній представник ОСОБА_1 , так як остання перебувала на той час за кордоном і про дане рішення суду вона не знала, а відповідно не могла його виконувати.

Ухвалу, якою оголошено ОСОБА_1 у розшук вважає безпідставною, неправомірною і такою, що порушує її законні права та інтереси, зокрема, на вільний вибір місця проживання, право на пересування як в Україну, так і за її межі.

Окрім того, дану інформацію державний виконавець міг отримати від родичів ОСОБА_1 та прикордонної служби.

В свою чергу державний виконавець не вчинив жодних дій передбачених ЗУ «Про виконавче провадження» для того щоб повідомити особі про рішення суду по якому здійснюється виконавче провадження.

Вважає, дану ухвалу надто суворим засобом виконання рішення суду, який є крайнім методом виконавчого провадження і може бути застосований, коли всі інші засоби не дали результату.

Крім того, це ускладнює процес перетинання кордону та повернення громадянки до України, а ОСОБА_1 має намір добровільно виконувати рішення суду.

15 жовтня 2019 року надійшов відзив ЦВ ДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області на апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 року постановлена без порушень норм матеріального та процесуального права, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.

Зазначає, що 31 січня 2019 року сторонам по справі було направлено постанову про відкриття провадження для відому рекомендованою кореспонденцією.

14 червня 2019 року державним виконавцем подано запит до Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України. У відповіді на вказаний запит зазначено, що в період з 30 січня 2019 року по 12 червня 2019 року ОСОБА_1 не перетинала кордон.

При цьому боржниця вже знає про виконавчий лист Соснівського районного суду м. Черкаси №712/6109/18, але не вчинила жодних дій на виконання даного виконавчого листа, не звертається до державного виконавця та не виконує рішення суду.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 24 вересня 2019 відкрито провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Комерзана З.Д.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи про час та місце розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

31 січня 2019 року відкрито виконавче провадження про примусове виконання виконавчого листа № 712/6109/18, виданого 05 листопада 2018 року Соснівським районним судом м. Черкаси, про зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та визначення ОСОБА_4 способу спілкування та участі у вихованні доньки: перші та другі вихідні місяця по суботам з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., у присутності матері дитини з урахуванням обставин, які можуть виникнути (а.с. 11).

З виклику державного виконавця від 31 січня 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 було зобов`язано з`явитись до державного виконавця 31 січня 2019 року о 09 год. 00 хв. щодо визначення місця побачення з дитиною (а.с. 13).

Відповідно до акту державного виконавця від 01 лютого 2019 року, при виході за адресою АДРЕСА_1 встановлено, що боржник за вказаною адресою не проживає (а.с. 12).

Згідно з витягом із картки особи Реєстру територіальних громад від 07 лютого 2019 року, ОСОБА_1 зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 16-18).

Постановою про визначення місця побачення стягувача з дитиною від 13 лютого 2019 року, місцем побачення визначено розважальний центр «Fantasy Town», який знаходиться на третьому поверсі «ТРЦ DEPO't center». Датою визначено перші та другі вихідні місяця по суботах з 10 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв., у присутності матері дитини з урахуванням обставин, які можуть виникнути (а.с. 10).

З актів державного виконавця від 02 березня 2019 року та 09 березня 2019 року вбачається, що при виході за адресою розважального центру «Fantasy Town», який знаходиться на третьому поверсі «ТРЦ DEPO't center» у визначений час, боржниця ОСОБА_1 не з`явилась з дитиною. Стягувач також був відсутній (а.с. 14 - 15).

Відповідно до постанови від 05 березня 2019 року, державним виконавцем на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн. за невиконання рішення суду та вимог державного виконавця (а.с. 6 - 7).

Постановою від 11 березня 2019 року державним виконавцем за невиконання рішення суду накладено на ОСОБА_1 штраф у розмірі 3400 грн. та зобов`язано виконувати рішення суду та вимоги державного виконавця (а.с. 9).

Постановою від 12 березня 2019 року державним виконавцем встановлено тимчасове обмеження щодо ОСОБА_1 на керування транспортними засобами до виконання рішення суду (а.с. 8).

Відповідно до акту державного виконавця від 04 квітня 2019 року, при виході за адресою АДРЕСА_1 встановлено, що боржник за вказаною адресою не проживає (а.с. 4).

Згідно з актом державного виконавця від 06 квітня 2019 року ОСОБА_1 черговий раз не з`явилась з дитиною за адресою розважального центру «Fantasy Town», який знаходиться на третьому поверсі «ТРЦ DEPO't center » у визначений час. Стягувач також був відсутній (а.с. 5).

Мотивувальна частина

Позиція Апеляційного суду

Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, головного державного виконавця ЦВ ДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області Дахненка Р.О., адвоката Нікітенка Р.П., дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду, апеляційний суд доходить висновку про необхідність апеляційну скаргу задовольнити.

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2, 3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Статтею 32 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачено, що заходами примусового виконання рішення є звернення стягнення на кошти та інше майно боржника, звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника, вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Частиною 1 ст. 36 ЗУ «Про виконавче провадження» визначено, що у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

Суд має право витребувати від виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку.

Відповідно до п. 1 розділу 1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мінюсту від 2 квітня 2012 року № 512/5, ця Інструкція розроблена відповідно до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України від 2 червня 2016 року N1404-VIII «Про виконавче провадження», інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п. 4 розділу IХ Інструкції за неможливості з`ясування місцезнаходження боржника державний виконавець звертається з поданням до суду про розшук боржника.

Із подання державного виконавця вбачається, що підставою оголошення розшуку боржника ОСОБА_1 . послужило те, що при виході державного виконавця за адресою реєстрації боржника - АДРЕСА_2 було встановлено, що остання за тією адресою не проживає, а на виклики як до державного виконавця, так і в місце, визначене для виконання рішення суду, з дитиною не з`являлась на підтвердження чого ним надані відповідні акти, постанови про накладення штрафів та тимчасове обмеження в управлінні транспортними засобами.

При цьому, колегія суддів враховує те, що відповідно до ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Аналіз наведеної норми прямої дії свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду: від 29 07 травня 2018 року N 916/1605/15-г та від 31 липня 2019 року, № 554/13475/15-ц.

З матеріалів подання, а саме із виконавчого листа, актів державного виконавця та витягу із реєстру територіальних громад вбачається, що адресою ОСОБА_1 . є АДРЕСА_1 . Цю ж адресу зазначено нею в апеляційній скарзі.

На противагу вищезазначеному, дане подання взагалі не містить жодних даних як надсилання на адресу ОСОБА_1 постанови про відкриття виконавчого провадження, так і отримання її боржником.

Державним виконавцем до подання не було надано доказів того, що ОСОБА_1 надсилались виклики до державного виконавця, постанова про визначення місця побачень від 13.02.2019 та пастанови про накладення штрафів.

Із ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2019 року вбачається, що в задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межу України відмовлено з підстав того, що в матеріалах подання відсутні належні та допустимі докази того, що державним виконавцем вживалися заходи щодо визначення місця реєстрації чи проживання боржника, чи належним чином вона була повідомлена про виклики державного виконавця та чи вручена їй копія постанови про відкриття виконавчого провадження (а.с. 22-24).

У відзиві на апеляційну скаргу зазначено, що ОСОБА_1 надсилалась копія постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом на підтвердження чого надано супровідний лист від 13 березня 2019 року. Також додано список № 180 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих де, зокрема, зазначено отримувачем ОСОБА_1 . Однак, даний список не містить дати його складення, що унеможливлює ідентифікувати, що саме було відправлено ОСОБА_1 згідно даного списку та коли. При цьому, державним виконавцем не надано суду ні доказів отримання ОСОБА_1 вказаного відправлення, ні його повернення за зворотньою адресою із зазначенням причини неотримання.

Крім того, як зазначалось вище, державний виконавець повинен не лише направити рекомендованим листом постанову про відкриття виконавчого провадження, а й пересвідчитися, що боржником отримано її копію, в протилежному випадку державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Обов`язки і права виконавців встановлені ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження», а також існує ряд інших положень, які є обов`язковими для виконання державним виконавцем.

Проте, державний виконавець, в даному випадку, їх не дотримався.

Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Допущення судом першої інстанції порушення вказаних вище норм Закону, призвело до неправильного вирішення подання по суті, а тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям апеляційним судом нового судового рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця про розшук боржника ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Комерзана Зіновія Дмитровича - задовольнити.

Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 - скасувати.

В задоволенні подання державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби міста Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області про розшук ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.

Повний текст постанови складено 21 жовтня 2019 року.

Головуючий: Л.І. Василенко

Судді: В.Г. Бородійчук

Л.В. Нерушак