Справа № 466/6424/18 Головуючий у 1 інстанції: Кавацюк В.І.
Провадження № 22-ц/811/881/19 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року Львівський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

головуючого - судді Мікуш Ю.Р.

суддів - Приколоти Т.І.Савуляка Р.В.

секретар:Іванова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні м.Львові апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 від імені якої діє Стельмащук Дмитро Михайлович до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про захист прав споживача та визнання протиправним і скасування рішення, -

в с т а н о в и в:

08 серпня 2018 року ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Стельмащук Дмитро Михайлович, пред`явила в суд позов до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (далі - ПАТ «Львівгаз», відповідач) про захист прав споживача та визнання протиправним і скасування рішення.

В обгрунтування своїх вимог зазначила, що вона проживає в селі Бужок Золочівського району Львівської області у власному будинку (без адреси) та є споживачем послуг по газопостачанню ПАТ «Львівгаз» (о/р НОМЕР_1 ). З моменту встановлення газового лічильника (1995 року) є справним платником за ЖКП, в т.ч. газопостачання.

15 листопада 2017 року без відома позивача було складено Акт про порушення №003163. В акті зазначено, що повірка відбувалася без участі споживача, шляхом самовільного вилучення приладу обліку з подвір`я позивача нач. лабораторії повірки ПАТ «Львівгаз» на адресу - АДРЕСА_1 з показами лічильника 90 504,16 куб. м. У даному акті вказано, що відбулося порушення Кодексу газорозпридільних систем, а саме: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (нечіткий нижній відбиток заводської пломби)».Тобто, при вилученні приладу обліку без відома позивача і без його участі із території власного подвір`я відповідач посилається на несанкціонований доступ у зв`язку з нечіткістю частини пломби, яка є наявна на приладі обліку і унеможливлює фактичний доступ до маніпуляцій з його механізмом, оскільки фактично не є зірваною і прилад є опломбований. Більше того у даному акті не вказано жодних інших деталей, об`ємів несанкціоновано спожитого газу, періодів, фото чи інших посилань, які б підтверджували втручання сторонніх осіб, натомість весь акт побудовано на візуальній нечіткості нижнього краю пломби, яка не зірвана. Також у акті зазначено, що комісія оператора ТРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання, проте всі графи часу і місця засідання є пустими і незаповненими, так як і не є заповненими пункти, що стосуються споживача послуг і ознайомлення його з даним актом, а лише зазначено, що позивач відсутній. 12 липня 2018 року за результатами обговорення Акта про порушення №003163 комісія одноголосно вирішила провести дорахунок вартості спожитого природного газу за період з 07 травня 2017 по 06 листопада 2017 року в обсязі 2 040,20 куб. м на суму 15 883,07 грн. по споживачу ОСОБА_1 Засідання даної комісії відбувалося без виклику і участі споживача, що унеможливило надання ним пояснень по суті справи та будь-яким чином вплинути на таке протиправне рішення, а про це рішення споживач дізнався майже через місяць з моменту його прийняття.

Враховуючи вищевикладене вважає дане рішення від 12 липня 2018 року та акт №003163 на підставі якого його прийнято протиправним та не законним та таким, що порушує права споживача.

Просить ухвалити рішення, яким визнати протиправним та скасувати акт про порушення №003163 від 15 листопада 2017 року за о/р НОМЕР_1 та п.27 Протоколу №58/07-Н засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ПАТ «Львівгаз» від 12 липня 2018 року.

Оскаржуваним рішенням позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Акт про порушення №003163 від 15 листопада 2017 року за о/р НОМЕР_1 та п.27 Протоколу №58/07-Н засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» від 12 липня 2018 року.

Стягнуто з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» судовий збір в доход держави в розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні вісімдесят копійок).

Рішення оскаржило Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз». В апеляційній скарзі зазначає, що задовольняючи позов суд не врахував правову позицію висловлену у постанові Верховного Суду від 10.09.2018 року, в якій зазначено, що оскаржуючи акт позивач обрав невірний спосіб захисту , так як ним не покладено на позивача жодних зобов`язань та не порушено жодних його прав. Стверджує, що рішення комісії ПАТ «Львівгаз» є внутрішнім документом підприємства і не встановлює для позивача будь-яких обов`язків крім рекомендації сплатити вартість донарахованого об`єму, тобто є різновидом претензії , а тому не може бути скасовано судом. Вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано ч.3 ст.18 ЗУ «Про ринок природного газу» ст.3 ЗУ «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», абз.7 п.3 глави 4 розділу 9 Кодексу ГРС, пп.5п.2 глави 2 розділу 11,п.6 глави 3 розділу 11 Кодексу ГРС, оскільки вони не мають жодного відношення до предмету доказування в даній справі та регулюють порядок встановлення лічильників газу для населення, граничні обсяги споживання газу для населення у випадку відмови від встановлення лічильників газу. Натомість стверджує, що суду слід було застосувати главу 3 розділ 11 Кодексу ГРС, якою врегульовано порядок визначення не облікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування побутовому споживачу(фізичній особі). Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове,яким у задоволенні позову відмовити.

Учасники справи в судове засідання не з`явились, хоч належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням її адвоката Стельмащука Д.М. у відпустці, однак жодних підтверджуючих документів суду не надано, тому суд відмовляє в задоволенні такого клопотання.

Крім цього, заява про відкладення розгляду справи надійшла від представника відповідача-адвоката Зіньковської Н.В., яка обгрунтована неможливістю адвоката з`явитися в судове засідання через зайнятість в іншому судовому засіданні.

Зазначане клопотання, колегія суддів залишає без задоволення, оскільки причини неявки є неповажними.

Згідно з 2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У ч. 2 ст.247 ЦПК України зазначено, що якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до частин 4,5 ст.268 ЦПК України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах заявлених позовних вимог та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено такі обставини.

Позивач ОСОБА_1 проживає в селі Бужок Золочівського району Львівської області у власному будинку та є споживачем послуг по газопостачанню ПАТ «Львівгаз» (о/р НОМЕР_1 ). З моменту встановлення газового лічильника (1995 року) є платником за ЖКП, в т.ч. газопостачання.

27 квітня 2011 року позивач передав прилад газового обліку на періодичну повірку, відповідно до Акту АБ №10024 від 27 квітня 2011року. Згідно даного акту прилад обліку (газовий лічильник) було повірено і замінено на новий, та жодних зауважень не було зазначено та зафіксовано показник 84 144 куб. м.

15 листопада 2017 року без відома позивача було складено Акт про порушення №003163. (а.с.9) Згідно цього акту, повірка лічильника відбувалася без участі споживача, шляхом самовільного вилучення приладу обліку з подвір`я позивача нач. лабораторії повірки ПАТ «Львівгаз» на адресу - АДРЕСА_1 з показами лічильника 90 504,16 куб. м. У даному акті вказано, що відбулося порушення Кодексу газорозпридільних систем (далі - Кодекс ГРС), а саме: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (нечіткий нижній відбиток заводської пломби)».

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при складанні акту відповідачем не були дотримані вимоги п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, зокрема такий складений у відсутності споживача, не мітить підпису споживача або іншої заінтересованої особи, не мітить відмітки про відмову споживача від підпису, відсутня пропозиція надати згоду на встановлення лічильника. Крім цього, засідання комісії відбулось без виклику та участі споживача та Оператором ГРС не було ініційовано проведення експертизи щодо несанкціонованого втручання, яка визначена главою 10 розділу Кодексу ГРС щодо проведення експертизи ЗВТ та пломб.

Суд апеляційної інстанції цілком погоджується з таким висновком суду.

Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до глави 5 "Порядок оформлення акта про порушення" розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як визначає п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Абзацом 3 п.7 гл.10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що при виявленні несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРС чи споживача може бути ініційована його експертиза у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Як вбачається з акту про порушення №003163 від 15 листопада 2017 року, вказані вище вимоги додержані не були, такий складений у відсутності споживача, підпис споживача або іншої незаінтересованої особи відсутній, акт не містить відмітки про відмову споживача від підпису, відсутня інформація про дату та орієнтовний час засідання комісії, контактний телефон Оператора ГРМ.

У відповідності до ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.77 ЦПК України).

За ч.1 ст.79 ЦПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК України).

Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Всупереч зазначеним нормам, відповідач не надав суду жодних доказів, які спростовують позовні вимоги, зокрема висновок експертизи, який би стверджував, що дійсно відбулося несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову. Нечіткий відбиток заводської пломби не може слугувати піставою для притягнення до цивільної відповідальності позивача, яка полягає у сплаті донарахованої вартості спожитого природного газу на суму 15883,07 грн.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що позивач обрала невірний спосіб захисту, оскарживши акт, яким не покладено на позивача жодних зобов`язань та не порушено жодних його прав, колегія суддів визнає необґрунтованим та безпідставним, оскільки саме цей акт став підставою для донарахування вартості спожитого газу на суму 15883,07 грн.

Крім цього, згідно з п.3.2.5 Положення акт про демонтаж лічильника складається спільно з споживачем.

У п.3.2.7. зазначено, що у разі демонтажу лічильника газу на підставі акта про виявлені порушення на період проведення експертизи газопостачальна (газотранспортна) організація при демонтажі лічильника газу зобов`язана безкоштовно встановити на його місце лічильник газу з власного обмінного фонду.

Пунктом 3.4 Положення передбачено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Тобто підстави позову щодо порушення процедури демонтажу лічильника газу, його опломбування, транспортування тощо, які врегульовані Положенням, є обставинами, які можуть бути оспорені споживачеві в судовому порядку.

Як стверджує позивач прилад обліку був вилучений без її відома і без її участі із території власного подвір`я, а несанкціонований доступ полягає у нечіткості частини пломби, яка є наявна на приладі обліку і унеможливлює фактичний доступ до маніпуляцій з його механізмом, оскільки фактично не є зірваною і прилад є опломбований. В акті не вказано жодних інших деталей, об`ємів несанкціоновано спожитого газу, періодів, фото чи інших посилань, які б підтверджували втручання сторонніх осіб, натомість весь акт побудовано на візуальній нечіткості нижнього краю пломби, яка не зірвана.

В акті зазначено, що комісія оператора ТРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання, проте всі графи часу і місця засідання є пустими і незаповненими, так як і не є заповненими пункти що стосуються споживача послуг і ознайомлення його з даним актом, а лише зазначено, що позивач відсутній.

12 липня 2018 року відповідно до п.27 Протоколу №58/07-Н засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ПАТ «Львівгаз» від 12 липня 2018 року за результатами обговорення Акта про порушення №003163 комісія одноголосно вирішила провести дорахунок вартості спожитого природного газу за період з 07 травня 2017 року по 06 листопада 2017 року в обсязі 2 040,20 куб. м на суму 15 883,07 грн. по споживачу ОСОБА_1 .

У главі 5 Розділу ХІ Кодексу газозподільних систем зазначено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Відповідач не надав суду жодних доказів про те, що позивач була повідомлена про дату, час та місце засідання комісії.

Згідно з пунктами 11,12 Розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Однак такий акт-розрахунок в матеріалах справи відсутній.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до змісту ст.ст.11,15 ЦК України, цивільні права і обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способом захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 ЦК України.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 ЦПК України).

Рішення комісії про задоволення акту про порушення, яке оформлено протоколом №58/07-Н від 12 липня 2018 року, яким вирішено провести дорахунок вартості спожитого природного газу за період з 07 травня 2017 року по 06 листопада 2017 року в обсязі 2 040,20 куб.м. на суму 15 883,07 грн., встановлює для позивача обов`язок сплатити вартість донарахованого об`єму та відповідно належить до актів, які можуть бути оскаржені у розумінні ст. 16 ЦК України.

Суд першої інстанції вірно оцінив зібрані у справі докази та за недоведеності факту неправомірних дій позивача, правильно визнав незаконним акт про порушення №003163 від 15 листопада 2017 року та рішення комісії, яке викладене у п.27 Протоколу №58/07-Н від 12 липня 2018 року, а відтак пістав для задоволення апеляційної скарги в цій частині колегія суддів не вбачає.

Згідно з ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Однак вірним є посилання в апеляційній скарзі на те, що судом безпідставно застосовано до даних правовідносин ЗУ «Про ринок природного газу» та ЗУ «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», оскільки вони не мають жодного відношення до предмету доказування в даній справі та регулюють порядок встановлення лічильників газу для населення, граничні обсяги споживання газу для населення у випадку відмови від встановлення лічильників газу, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з мотивувальної частини рішення слід виключити посилання на заначені закони.

Відповідно до ч.4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючисть ст.ст.374 ч.1 п.п.1,2, 375,376 ч.4,383,384,389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» завольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2018 року змінити в мотивувальній частині, виключивши з рішення посилання на ЗУ «Про ринок природного газу» та ЗУ «Про забезпечення комерційного обліку природного газу».

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, в порядку визначеному ст.ст.389-391 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 18 жовтня 2019 року.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк

Згідно з оригіналом

Постанова набрала законної сили:

Суддя: Ю.Р.Мікуш

Дата оформлення копії:

Помічник судді: М.В.Кобилецька