ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року м. Чернівці

справа № 725/5773/18

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Половінкіна Н. Ю.

суддів: Височанської Н.К., Кулянди М.І.

секретаря Ковальчук Н.О.

з участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача державного підприємства «Чернівецький лісгосп» Зайцевої Олени Олександрівни

учасники справи

позивач ОСОБА_1

відповідач державне підприємство «Чернівецький лісгосп»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілковий комітет державного підприємства «Чернівецький лісгосп»

за апеляційною скаргою державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на рішення Глибоцького районного суду Чернівецької області від 6 травня 2019 року, головуючий у першій інстанції Цуренко В.А.

встановив:

ОСОБА_1 у жовтні 2018 року звернувся до суду з позовом до державного підприємства «Чернівецький лісгосп» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілкового комітету державного

Справа №725/5773/18 Головуючий у 1 інстанції Цуренко В.А.

Провадження №22-ц/822/720/19 Доповідач Половінкіна Н.Ю.

підприємства «Чернівецький лісгосп» про поновлення на роботі, зобов`язання нарахувати та виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Зазначав, що наказом державного підприємства «Чернівецький лісгосп» від 01

жовтня 2018 року №125-К його звільнено з посади лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на підставі пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, з 01 жовтня 2018 року.

Державним підприємством «Чернівецький лісгосп» не був допущений до роботи 1 жовтня 2018 року, надано пропозицію про переведення за згодою на іншу посаду державного підприємства «Чернівецький лісгосп».

Посилався на те, що звільнення проведено у період непрацездатності, звернення за медичною допомогою до комунального закладу «Герцаївська районна лікарня» 1 жовтня 2018 року в ургентному порядку після пересененого нервового стресу.

Згідно висновку ЛКК комунального закладу «Герцаївська районна лікарня» від 11 вересня 2018 року №1876 посада лісничого не протипоказана.

Просив скасувати наказ державного підприємства «Чернівецький лісгосп» від 01 жовтня 2018 року №125-к про звільнення з роботи та поновити його на роботі на посаді лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп», зобов`язати державне підприємство «Чернівецький лісгосп» відповідно до вимог чинного законодавства нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» моральну шкоду в розмірі 7000 грн.

Рішенням Глибоцького районного суду Чернівецької області від 06 травня 2019 року позов задоволено частково, постановлено скасувати наказ державного підприємства «Чернівецький лісгосп» від 1 жовтня 2018 року №125-к про звільнення ОСОБА_1 з посади лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» у зв`язку із невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, на підставі п.2 ст.40 КЗпП україни, поновити ОСОБА_1 на посаді лісничого Тарнавського лісництва державного підприємства «Чернівецький лісгосп» з 1 жовтня 2018 року, зобов`язати державне підприємство «Чернівецький лісгосп» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 жовтня 2018 року відповідно до вимог чинного законодавства, стягнути з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 3000 грн.

Допущено негайне виконання в частині поновлення на роботі.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі державне підприємство «Чернівецький лісгосп» просить скасувати рішення Глибоцького районного суду Чернівецької області від 06 травня 2019 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у позові ОСОБА_1 до державного підприємства «Чернівецький лісгосп» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілкового комітету державного підприємства «Чернівецький лісгосп» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовити.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення наведеним нормам відповідає частково.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 додержавного підприємства «Чернівецький лісгосп» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілкового комітету державного підприємства «Чернівецький лісгосп» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди частково, суд першої інстанції керувався положеннями п.1 ч.2 ст.40 , ч.3 ст. 40, ч.1 ст.235, ст.237-1 КЗПП України, ст.23, ч.1 ст.1167 ЦК України та вважав, що підлягає захисту право ОСОБА_1 на поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вдішкодування моральної шкоди.

Судом встановлено, що наказом директора Державне підприємство «Чернівецький лісгосп» від 01 жовтня 2018 року №125-К позивача було звільнено з посади лісничого Тарнавського лісництва ДП «Чернівецький лісгосп» на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді за станом здоров`я, що перешкоджає продовження даної роботи.

Повідомленням від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_1 запропоновано легшу роботу із збереженням рівня заробітної плати, посаду інженера лісового господарства 1 категорії, від якої позивач відмовився.

Відповідно до виписки з протоколу профспілкового комітету №44 від 01 жовтня 2018 року звільнення було погоджене профспілковим комітетом.

Висновком МСЕК від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_1 встановлена друга група інвалідності та протипоказана робота в звичайних виробничих умовах, зазначено про можливість виконувати сидячі види робіт в кабінетних умовах.

З виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_1 №2808 ОСОБА_1 у період з 01 жовтня 2018 року по 10 жовтня 2018 року проходив лікування на стаціонарі комунального закладу «Герцаївська районна лікарня».

За правилом ч.3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в п. 17, 18 Постанови Пленуму Верхового суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо на день звільнення працівнику відкрито листок непрацездатності.

Посилання апелянта на те, що виписка із медичної картки є неналежним доказом свідчення непрацездатності ОСОБА_1 , відповідно до п.1.1 Інструкції «Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», також у виписці відсутні термін тимчасової непрацездатності, не заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Згідно виписки №2808 із медичної карти стаціонарного хворого дата надходження у стаціонар, тобто початок періоду непрацездатності, є 01 жовтня 2018 року, а дата виписки, тобто закінчення періоду непрацездатності, є 10 жовтня 2018 року.

Відповідно до п. 1.1., 1.2. Інструкції «Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

Пунктом 2.18 Інструкції «Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян» визначено, що довідка довільної форми, засвідчена підписом завідувача відділення та печаткою лікувально-профілактичного закладу, видається у разі тимчасової непрацездатності безробітних громадян.

З огляду на зазначе непрацездатність осіб може бути засвідчена іншими документами у разі тимчасової непрацездатності безробітних громадян.

Враховуючи, що станом на момент виписка позивача він не перебував у трудових відносинах, відповідно до п.1.2, 2.18 Інструкції «Про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян» тимчасова непрацездатність може бути засвідчена випискою із медичної картки.

Обставини, що ОСОБА_1 01 жовтня 2018 року був присутній на робочому місці, був ознайомлений з наказом про звільнення, особисто приймав участь у засіданні профспілкового комітету, та отримав трудову книжку на руки, не спростовують факту, що його було звільнено в період непрацездатності.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями) при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Аналіз вказаних вимог закону дає підстави зробити висновок, що обов`язок роботодавця запропонувати працівнику іншу, легшу, роботу не є пов`язаним з можливостями роботодавця чи фактичною наявністю іншої роботи. Законодавець виходить із того, що роботодавець завжди має можливість використовувати працю осіб, які потребують за станом здоров`я переведення на іншу, легшу, роботу.

У разі виявленої невідповідності працівників займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню цієї роботи, звільнити їх можна лише, якщо вони відмовляються від переведення на іншу, легшу роботу, тоді як звільнення інших працівників з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 ч.1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо їх перевести на іншу роботу, оскільки така відсутня, чи в разі відмови працівників від такого переведення.

Згідно із частиною п`ятою статті 6 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 року № 2695-XII працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я інвалідів.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 22 лютого 1992 року № 83, МСЕК Міністерства охорони здоров`я роблять експертизу тривалої або стійкої втрати працездатності, які в кожному конкретному випадку визначають ступінь і тяжкість порушення функцій організму, можливість інвалідом виконувати роботу за певною професією або роботу в звичайних чи спеціально створених умовах, за основною професією чи близькою до неї за кваліфікацією.

Ураховуючи наведене доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.

У листі Обласної комунальної медичної установи «Центр Медико-соціальної експертизи» від 24 квітня 2019 року № 109 зазначено, що МСЕК не робила ніяких висновків, які б дали керівництву адміністрації підприємства, де ОСОБА_1 працював, підстави для звільнення його з роботи.

Висновок МСЕК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професією лісника відсутній, а у висновку МСЕК від 19 жовтня 2016 року комісією не була рекомендована інша робота, ніж він виконує.

Медична довідка про проходження попереднього медичного огляду Госпрозрахункової коліклініки профілактичних оглядів від 19 вересня 2018 року за №183409, згідно якої позивач визнаний непридатним для роботи за професією лісничим, рекомендована робота в кабінетних умовах, спростовується наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно медичної довідки про проходження попереднього медогляду працівника комунального закладу «Герцаївська районна лікарня» від 18 вересня 2018 року №19, висновку ЛКК комунального закладу «Герцаївська районна лікарня» №1876 від 11 вересня 2018 року придатний для роботи за професією лісничий, посада лісничого не протипоказана.

За змістом статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року, із змінами внесеними постановою № 5 від 25.05.2001 року, «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, порушення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди мають враховуватись вимоги розумності та справедливості, а також майнового стану цивільного відповідача.

Встановивши, що позивача було звільнено із займаної посади з порушенням вимог закону, суд дійшов правильного висновку про те, що внаслідок цього були порушенні законні права ОСОБА_1 , що призвело до моральних страждань, в зв`язку з чим ОСОБА_1 слід відшкодувати моральну шкоду. При визначенні розміру моральної шкоди суд обґрунтовано виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Тому рішення Глибоцького районного суду Чернівецької області від 6 травня 2019 року підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до розділу ІІІ абзац 3 п.4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).

Відповідно штатного розпису працівників лісового господарства Державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на 2019 рік посадовий оклад лісничого Тарнавського лісництва становить 8190 грн.

Середньоденний заробіток ОСОБА_1 , дорівнює 390 грн.

Таким чином ОСОБА_1 допущено вимушений прогул з 01 жовтня 2018 по 26 вересня 2019 року кількістю 250 днів.

Середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 97500 грн.(250днів*390грн.)

Керуючись п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Чернівецький лісгосп» задовольнити частково.

Рішення Глибоцького районного суду Чернівецької області від 6 травня 2019 року в частині зобов`язання державного підприємства «Чернівецький лісгосп» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 жовтня 2018 року відповідно до вимог чинного законодавства змінити.

Стягнути з державного підприємства «Чернівецький лісгосп» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 жовтня 2018 року по 26 вересня 2019 року в сумі 97500 грн. з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.

В решті залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 2 жовтня 2019 року.

Головуючий Половінкіна Н.Ю.

Судді Височанська Н.К.

Кулянда М.І.