ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«08» жовтня 2019 року

м. Харків

справа № 638/7202/19-ц

провадження № 22ц/818/3683/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів - Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря Колосовської А.Р.

учасники справи:

заявник приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк В.В.,

заінтересовані особи - ОСОБА_1 , представник заінтересованої особи Поліщук Д.В., Бутирін ОСОБА_2 , представник заінтересованої особи Жорник В.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 травня 2019 року у складі судді Цвірюка Д.В.

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович, заінтересовані особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .

Подання мотивовано тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. перебуває виконавче провадження №58278397 з виконання виконавчого напису №18 від 10 січня 2019 року, виданого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Калінчук І.В. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 суми боргу у розмірі 370 631,46 грн.

Вказав, що 04 лютого 2019 року ним винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, яку направлено боржнику поштою, однак ним не отримано, та повернуто на адресу приватного виконавця за закінченням встановленого терміну зберігання, що відповідно до закону вважається належним сповіщенням.

Зазначив, що ним здійснювались заходи з виявлення майна боржника шляхом направлення запитів до Державної фіскальної служби України, Пенсійного Фонду України, Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України, Управління комунального майна та приватизації ДЕтКМ Харківської міської ради, Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, банківських установ України.

Із отриманих відповідей від зазначених організацій та установ встановлено, що боржник працює та отримує доходи у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Острова»; відомості щодо отримання ним пенсії відсутні.

Також встановлено, що за боржником не зареєстровано об`єктів нерухомого майна, на які можливо звернути стягнення; з ним відсутні договірні відносини щодо передачі у користування об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова; за боржником не обліковані об`єкти торгівлі, ресторанного господарства та сфери побуту; боржник відсутній серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів акцій акціонерних товариств; у боржника відсутні правовстановлюючі документи на земельні ділянки, договори оренди; за ним не обліковуються сільськогосподарська техніка, самохідні машини та механізми, транспортні засоби.

Крім того, ОСОБА_1 є клієнтом Акціонерного товариства Комерційний Банк «ПриватБанк» та Акціонерного товариства «Укрсиббанк», на рахунки у яких приватним виконавцем накладено арешт.

Вказав, що 20 лютого 2019 року на адресу боржника направлено виклик, яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитися до приватного виконавця 01 березня 2019 року о 12-00 годині та надати пояснення з причин невиконання виконавчого документу, а також надати відомості про майно, на яке можливо звернути стягнення.

Виклик боржником отримано, однак, він у зазначену дату та час не з`явився до приватного виконавця; відомості про наявне в нього майно не надав.

Зазначив, що 10 квітня 2019 року та 19 квітня 2019 року ним здійснено виїзди за адресою проживання боржника для проведення опису та перевірки майнового стану, однак встановлено, що двері зачинено та доступу до квартири немає, про що складено відповідні акти.

Вказав, що згідно відповіді Державної міграційної служби України від 25 березня 2019 року за обліками Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області та системи ЄІАС УМП ОСОБА_1 документується паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 23 травня 2016 року терміном дії до 23 травня 2026 року, виданим органом 6390.

Зазначив, що згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 03 квітня 2019 року ОСОБА_1 перетинав кордон України 31 січня 2019 року та 13 лютого 2019 року.

Вказав, що виконавчий напис дотепер не виконано, боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання зобов`язання за рахунок належного йому майна і доходів; не подав виконавцю декларацію про доходи та майно, не з`являється на вимогу виконавця, не надає пояснення, а отже, є підстави тимчасово обмежити боржника у праві виїзду за межі України.

Просив розглянути питання щодо тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 травня 2019 року, в якій ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 липня 2019 року виправлено описку, в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк В.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду скасувати та задовольнити його подання; тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до виконання ним зобов`язань за виконавчим написом нотаріуса №18 від 10 січня 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 суми боргу у розмірі 370 631,46 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі, не звернув увагу на те, що боржник достеменно обізнаний про наявність у нього зобов`язання щодо погашення боргу, проте, свідомо та умисно ухиляється від виконання виконавчого напису, а саме, неодноразово перетинав державний кордон України та не надав відомості про майно, на яке можливо звернути стягнення; що приватним виконавцем двічі здійснювались виїзди за місцем проживання боржника, однак двері ніхто не відкривав, що свідчить про неможливість звернення стягнення на майно боржника.

25 вересня 2019 року до суду апеляційної інстанції від представника ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначив, що рішення суду є законним, а доводи апеляційної скарги - надуманими. При цьому посилався на те, що приватним виконавцем не вчинено всіх можливих дій щодо примусового виконання рішення; що з рахунків ОСОБА_1 , які відкриті в Акціонерному товаристві Комерційний Банк «ПриватБанк» списано грошові кошти з метою часткового погашення заборгованості; що приватний виконавець не вжив заходів щодо списання грошових коштів з рахунків ОСОБА_1 , які відкриті в Акціонерному товаристві «Укрсиббанк». ОСОБА_1 працює директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Острова» та отримує заробітну плату. Про те, що відбувається примусове виконання судового рішення, що приватний виконавець здійснював виїзд за адресою місця проживання ОСОБА_1 в робочий час ОСОБА_1 невідомо; постанову про відкриття виконавчого провадження він не отримував. Виїзд двічі за кордон ОСОБА_1 здійснювався з метою оздоровлення дітей, яких у нього четверо.

04 жовтня 2019 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення, в яких він вказав, що у зв`язку з його хворобою йому знадобиться консультація лікарів за межами України, тому обмеження виїзду за кордон може бути причиною негативних наслідків для його життя та здоров`я.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. необхідно залишити без задоволення, ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду першої інстанції, з висновком якої погоджується судова колегія мотивована тим, що приватним виконавцем не обґрунтовано крайню необхідність застосування обмеження права боржника на виїзд за кордон, не доведено умисного ухилення боржника, який після виїзду за кордон повернувся на територію України, від виконання зобов`язання, та не зазначено, яким чином застосування зазначеного обмеження сприятиме погашенню ним боргу.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок розгляду подання державного (приватного) виконавця про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України регулюється статтею 441 ЦПК України.

Зокрема, статтею 441 ЦПК України передбачено, що тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосовано судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

За змістом пункту 19 частини 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року із змінами, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Із змісту цього пункту вбачається, що ухилення боржника від виконання зобов`язань позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Проте, особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення статті 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.

У статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» наведені підстави тимчасової відмови у виїзді за кордон.

Так, згідно пункту 5 частини 1 статті 6 цього Закону право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Разом з тим, сам факт наявності невиконаного рішення суду чи іншого органу боржником не є відповідно до цього Закону підставою для тимчасової заборони виїзду особи за кордон без обов`язкового визначення дій боржника по ухиленню від виконання рішення.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, слід розуміти як будь-які навмисні, свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо), і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

При цьому, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд зазначає, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Відповідно до другого абзацу статті 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, що повинен існувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).

У справі «Гочев проти Болгарії» Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має грунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто, бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Таким чином, для вирішення питання про обмеження у праві виїзду за межі України боржника згідно вказаних правових норм необхідним елементом є пропорційність втручання у конвенційне право особи на вільне пересування, наявність справедливого балансу між публічним інтересом у демократичному суспільстві щодо належного виконання обов`язкових рішень суду та інших органів чи посадових осіб та гарантій на вільне пересування особи.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 04 лютого 2019 року ВП №58278397 відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №18, виданого 10 січня 2019 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Калінчук І.В., яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 несплачену в строк заборгованість на користь ОСОБА_3 в розмірі 370 631,46 грн., з них 357 124,00 грн. сума основного боргу, 12 856,46 грн. пеня за кожний день прострочки; 651,00 грн. витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису (а. с. 13).

Зазначена постанова 04 лютого 2019 року направлена на адресу боржника ОСОБА_1 , однак, йому не вручена (а. с. 12, 15).

З відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04 лютого 2019 року вбачається, що за ОСОБА_1 зареєстровано наступне майно: квартира за адресою: АДРЕСА_1 ; нежитлове приміщення АДРЕСА_2 поверху АДРЕСА_3 літ АДРЕСА_4 ; нежитлове приміщення 1-го поверху АДРЕСА_5 літ АДРЕСА_4 ; нежитлове приміщення АДРЕСА_6 ; нежитлові приміщення підвалу №0-1-:-0-9, 1-го поверху №1-1, 1-8-:-1-14, 2-го поверху №2-1:-2-8 в нежитловій будівлі «Б-2» по АДРЕСА_7 (а. с. 16-22).

Усі зазначені об`єкти нерухомого майна є предметами іпотеки.

Крім того, на все майно боржника в межах суми боргу постановою державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції від 29 липня 2015 року накладено арешт та оголошено заборону на його відчуження; 29 квітня 2011 року реєстратором Харківської філії Державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України на нежитлове приміщення 1-го поверху №18-1-:-18-4 в літ. «Б-2» за адресою: АДРЕСА_7 вулиця Сумська, №7 накладено арешт та оголошено заборону на його відчуження.

Як вбачається з відповідей Пенсійного Фонду України № та № від 04 лютого 2019 року, та № від 07 травня 2019 року ОСОБА_1 працює та отримує доходи у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Острова», пенсію не отримує (а. с. 23-24, 54).

З відповіді Пенсійного Фонду України № від 07 травня 2019 року вбачається, що відомостей про боржника ОСОБА_1 як особу, яка працює за трудовими та цивільно-правовими договорами про останнє місце роботи, не знайдено (а. с. 55).

З відповідей Державної фіскальної служби № від 05 лютого 2019 року та № від 09 травня 2019 року вбачається, що інформація про номери рахунків, відкриті у банках та інших фінансових установах щодо боржника як фізичної особи-підприємця від відповідних фінансових установ не надходила (а. с. 25, 56).

Акціонерне товариство «Комерційний банк «ПриватБанк» листом від 07 лютого 2019 року повідомило приватного виконавця, що на рахунки ОСОБА_1 накладено арешт у сумі 408 694,61 грн. Однак, на рахунках недостатньо коштів для виконання постанови про арешт коштів ОСОБА_1 від 04 лютого 2019 року (а. с. 27).

З відповіді Акціонерного товариства «Укрсиббанк» від 08 лютого 2019 року вбачається, що постанова про арешт коштів на рахунках боржника, залишки на яких складають 6,91 грн. та 17 533,12 грн., прийнята до виконання (а. с. 33).

Акціонерне товариство «Перший Український Міжнародний Банк», Акціонерне товариство «Сбербанк», Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Акціонерне товариство «Кредобанк», Акціонерне товариство «Укрсоцбанк», Акціонерне товариство «ОТП Банк», Акціонерне товариство «Альфа-банк», Акціонерне товариство «Ощадбанк» повідомили, що у них відсутні рахунки на ім`я ОСОБА_1 (а. с. 28, 29, 30, 32, 34, 39, 41, 42, 44, 49, 53).

Як вбачається з відповіді Регіонального сервісного центру МВС України в Харківській області від 15 лютого 2019 року, транспортні засоби за ОСОБА_1 не зареєстровано (а. с. 35).

З відповіді Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 15 лютого 2019 року вбачається, що з ОСОБА_1 відсутні договірні відносини щодо передачі об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова у користування (а. с. 40).

З відповіді Управління споживчого ринку Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Виконавчого комітету Харківської міської ради від 21 лютого 2019 року вбачається, що за ОСОБА_1 не обліковані об`єкти торгівлі, ресторанного господарства та сфери побуту (а. с. 45).

ОСОБА_1 відсутній серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів акцій акціонерних товариств, що підтверджується листом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 20 лютого 2019 року (а. с. 46).

Як вбачається з відповіді Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 13 лютого 2019 року за ОСОБА_1 не обліковуються правовстановлюючі документи на земельні ділянки (а. с. 47).

Також, за ОСОБА_1 не обліковуються на праві власності сільськогосподарська техніка, самохідні машини та механізми у Головному управлінні Держпродспоживслужби, що підтверджується відповіддю від 20 лютого 2019 року (а. с. 48).

20 лютого 2019 року приватним виконавцем Попляком В.В. направлено на адресу боржника ОСОБА_1 виклик, яким зобов`язано його з`явитись до приватного виконавця 01 березня 2019 року о 12-00 годині та надати пояснення за фактом невиконання вимог виконавчого документа, відомості про доходи та місце роботи, про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, про майно та майнові права, копії паспортів громадянина України та для виїзду за кордон, довідку про склад сім`ї, документи щодо зареєстрованих осіб в житлових будинках, квартирах, що належать боржнику на праві власності (а. с. 36-37), який ОСОБА_1 не отримано.

Із актів приватного виконавця Попляка В.В. від 10 квітня 2019 року та 19 квітня 2019 року вбачається, що ним здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_8 для проведення опису та перевірки майнового стану боржника, однак двері зачинені, ніхто не відкриває, боржник ухиляється від виконання виконавчого документу (а. с. 51, 52).

ОСОБА_1 має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 23 травня 2016 року терміном дії до 23 травня 2026 року, виданий органом 6390, що підтверджується довідкою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 25 березня 2019 року (а. с. 50).

З відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 19 лютого 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 перетинав державний кордон України у пункті пропуску Журавлівка 23 січня 2019 року о 16-47 годині на виїзд та 23 січня 2019 року о 17-15 годині на в`їзд, та у пункті пропуску Бориспіль-D 31 січня 2019 року на виїзд з напрямом Київ-Мілан і 13 лютого 2019 року на в`їзд з напряму Бергамо-Київ (а. с. 43).

В обґрунтування клопотання про обмеження боржника у праві виїзду за межі України приватний виконавець зазначив, що ОСОБА_1 умисно ухиляється від виконання зобов`язання, не з`явився на виклик виконавця, відсутній за місцем проживання.

Однак, матеріали справи не містять відомостей щодо отримання боржником постанови приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження та виклику до нього.

В суді апеляційної інстанції представник стягувача наполягав на тому, що боржник ухиляється від виконання виконавчого напису. Однак, доказів умисного ухилення не надав. Вважав, що оскільки у боржника немає майна та грошових коштів, тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон є необхідним заходом для виконання виконавчого напису.

Представник боржника в суді апеляційної інстанції в свою чергу пояснив, що боржник має нерухоме майно, рахунки у банках, працює, отримує заробітну плату. Однак, стягувач не звернувся з заявою до виконавчої служби щодо звернення стягнення на заробітну плату боржника, якщо він вважав, що у боржника відсутнє майно та грошові кошти.

Наступним слід зазначити, що згідно вимог частини 1 статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника, та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови.

Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Зазначене відповідає правовим висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07 травня 2018 року, справа № 916/1605/15-г, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2019 року, справа №554/13475/15-ц, провадження №61-25124св18.

Під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами відомостей, які мають бути їм повідомлені. Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей.

Таким чином, належним доказом підтвердження надсилання постанови про відкриття виконавчого провадження є квитанція про відправлення та повідомлення про вручення рекомендованого листа.

Матеріали справи свідчать про те, що постанова приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 04 лютого 2019 року про відкриття виконавчого провадження направлена на адресу боржника, однак повернута без вручення адресату у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання (а. с. 15), тобто, фактично боржнику не було відомо про відкриття виконавчого провадження.

Із матеріалів, наданих приватним виконавцем вбачається, що у боржника є кошти на банківських рахунках, на які накладено арешт, однак звернення стягнення на зазначені кошти ще не здійснено.

ОСОБА_1 працює у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Острова». Проте, питання щодо звернення стягнення на заробітну плату боржника не вирішувалось.

Протягом трьох місяців приватний виконавець тільки двічі здійснив виїзди за місцем проживання боржника, однак, опис майна не зробив, оскільки, двері, як зазначено в актах, ніхто не відкрив.

В суді апеляційної інстанції представник боржника пояснив, що ці виїзди здійснено в робочий час. Боржник зареєстрований та проживає за місцем реєстрації, однак в робочий час він працює. При цьому звернув увагу на те, що боржник взагалі не знав про існування виконавчого провадження, постанову про відкриття виконавчого провадження не отримував. Виклики до приватного виконавця також не отримував.

Враховуючи, що виконавче провадження відкрито тільки у лютому 2019 року, приватним виконавцем для примусового виконання виконавчого напису вжито не всі можливі заходи, підстав вважати, що боржник свідомо та умисно ухиляється від виконання покладених на нього обов`язків, немає.

Також, приватним виконавцем не зазначено і не надано жодного доказу на підтвердження того факту, що обмеження ОСОБА_1 у виїзді за кордон позитивно вплине на виконання боржником зобов`язань по сплаті боргу, та без застосування такого заходу виконання виконавчого напису є неможливим.

Враховуючі викладені обставини, а також те, що обмеження у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, судова колегія вважає, що подання приватного виконавця Попляка В.В. про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України є недостатньо обґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. щодо того, що боржник вживає активних дій щодо переміщення через державний кордон України, має кошти для оплати авіаквитків, оплати відпочинку тощо, що свідчить про його умисні дії щодо ухилення від виконання вимог виконавчого документа, є безпідставними, оскільки саме по собі перетинання боржником державного кордону України не свідчить про ухилення від виконання ним зобов`язань. Матеріали справи не дають підстав для висновку про наявність у боржника наміру переховуватися за кордоном від виконання покладеного на нього обов`язку зі сплати боргу.

Посилання приватного виконавця Попляка В.В. на те, що ним двічі здійснювались виїзди за місцем проживання боржника, однак потрапити до приміщення не вдалось, оскільки двері ніхто не відкривав, що свідчить про неможливість звернення стягнення на майно боржника, до уваги також не приймаються, оскільки сама лише відсутність боржника за місцем проживання у той час, коли приватним виконавцем здійснено виїзди за його адресою, не свідчить про умисне ухилення ним від виконання зобов`язання.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про порушення судом норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до постановлення помилкової ухвали.

Враховуючи, що ухвалу суду постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для її зміни або скасування не вбачається.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. залишено без задоволення, підстав для перерозподілу судового збору не вбачається.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст.374, ст. 375, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук

Повний текст постанови складено 10 жовтня 2019 року.