Номер провадження: 22-ц/813/2923/19
Головуючий у першій інстанції Маломуж А.І.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 520/14491/14-ц

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Віцько А.І.,

учасники справи:

- позивач - Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»,

- відповідачі - 1) ОСОБА_1 , 2) ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, заапеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - представника ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Маломуж А.І. о 10 годині 56 хвилині 17 лютого 2015 року,

встановив:

У жовтні 2014 р. Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - Банк) звернулося до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути солідарно з відповідачів на користь Банку заборгованість за кредитним договором №МL-502/031/2005 від 17.11.2005 року в розмірі - 29 015,41 доларів США та - 45,63 грн., а всього у гривневому еквіваленті стягнути - 375 812,08 грн..

Банк обґрунтовує свої вимоги тим, що 17.11.2005 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є - ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ML-502/031/2005, відповідно до умов якого позичальникові було надано кредит у розмірі - 32 000,00 доларів США.

14.01.2009 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено Додатковий договір №1 до кредитного договору №ML-502/031/2005 від 17.11.2005 року, яким внесені зміни та доповнення до кредитного договору.

16.04.2009 року між Банком та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №ML-502/031/2005 від 17.11.2005 року, якою внесені зміни та доповнення до Кредитного договору.

Відповідно до п. 3 Кредитного договору для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка визначається як фіксований відсоток +FIDR, де фіксований відсоток дорівнює - 6,5% річних, FIDR - це процентна ставка по строкових депозитних вкладах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку на строк дії депозитного договору. В залежності від вартості кредитних ресурсів Банку ставка FIDR може змінюватися Банком (зменшуватися чи збільшуватися) в порядку передбаченим кредитним договором.

Підпунктом 1.4.1.1.2. пункту 1.4. Кредитного договору передбачено, що у разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як фіксований відсоток + FIDR з розрахунку річної бази нарахування процентів (360 календарних днів у році).

Погашення кредиту та сплата процентів у розмірі та строки, передбачені кредитним договором, не відбувається. Станом на 09.09.2014 року виникла заборгованість у вищевказаному розмірі.

В забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором 17.11.2005 року між Банком та ОСОБА_2 був укладений договорі поруки. Відповідно до п. п. 1.1, 3.1, 3. Договору поруки поручитель прийняв на себе зобов`язання солідарно відповідати за повне та у повному обсязі виконання позичальником обов`язків за кредитним договором.

У зв`язку з невиконанням зобов`язань за кредитним договором відповідачам було направлено вимоги про повне дострокове погашення заборгованості за кредитним договором протягом 3-х банківських днів з моменту отримання вимоги. Однак, вимога у зазначений в ній строк не виконана (Т. 1, а. с . 1 - 2 зворотна сторона).

У лютому 2015 року ОСОБА_1 , не визнавши первісний позов Банку, звернувся до суду із позовом про визнання вищевказаного кредитного договору удаваним в частині валюти кредиту.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2015 року в об`єднанні в одне провадження зустрічного позову ОСОБА_1 із первісним позовом Банку було відмовлено, у зв`язку з недоцільністю такого об`єднання, що призведе до ускладнення судового процесу та порушення процесуальних строків розгляду справи (Т. 1, а. с. 55).

Сторони у судове засідання не з`явилися. Представник Банку надав заяву, в якій позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Відповідачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про дату, час і місце слухання справи повідомлялися належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв та клопотань не надали.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2015 року, з врахуванням ухвали цього ж суду від 28.04.2015 року про виправлення описки щодо найменування позивача, вищезазначений позов Банку задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Банку суму боргу за кредитним договором №МL-502/031/2005 від 17.11.2005 року у розмірі - 29 015,41 доларів США, що еквівалентно - 375 812,08 грн. за офіційним курсом Національного банку України станом на 28.10.2014 року за 1 долар -12,95 грн..

Вирішено питання про розподіл та стягнення з відповідачів судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позичальник, відповідальність якого була забезпечена договором поруки з ОСОБА_2 , порушив зобов`язання за кредитним договором з повернення кредиту, сплати процентів (Т. 1, а. с. 58 - 61).

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову увзадоволенні позову Банку.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянтвказує на те, що у зв`язку з відсутністю відповідачів у судовому засіданні суд не повинен був ухвалювати рішення. Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про об`єднання його зустрічного позову з первісним позовом Банку. Не враховано, що протягом дев`яти років на погашення кредиту ним сплачено більше - 43 000 доларів США, з яких на погашення кредиту віднесено - 5 009,13 доларів США, а на погашення процентів - 38 000 доларів США. Таке співвідношення є неприйнятним. Умови кредитного договору є несправедливими, призводять до істотного дисбалансу прав та обов`язків сторін, завдають шкоди споживачеві. Фактично ним було отримано кредит в національній валюті - гривні, а не в іноземній валюті - доларах США. Визначення боргу в доларах США є несправедливим.

ОСОБА_3 - представник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі оскаржує рішення в частині розгляду позовних вимог про стягнення з нього солідарно заборгованості за кредитним договором. Просить рішення суду першої інстанції в оскарженій частині змінити. Скасувати рішення суду про стягнення з нього солідарно заборгованості за кредитним договором. Ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення в оскарженій частині ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянтвказує на те, що договір поруки він не підписував. У будь-якому разі сплинув шестимісячний строк пред`явлення вимоги до поручителя. Основне зобов`язання без згоди поручителя змінювалося, що призвело до збільшення обсягу його відповідальності.

Справа з апеляційною скаргою ОСОБА_1 надійшла до апеляційного суду Одеської області у березні 2015 року.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23.03.2015 року справу було повернуто до Київського районного суду м. Одеси для виправлення описки щодо найменування позивача.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28.04.2015 року внесено виправлення до рішення цього ж суду від 17.02.2015 року, вказано вірно в якості позивача - «Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк».

Справа з апеляційною скаргою ОСОБА_1 повернута до апеляційного суду Одеської області у травні 2015 року.

У травні 2015 року апеляційним судом Одеської області відкрито апеляційне провадження у справі, призначено розгляд справи у судовому засіданні.

У листопаді 2015 року у зв`язку закінченням терміну повноважень головуючого по справі було визначено інший склад колегії суддів.

У грудні 2015 року, під час розгляду справи, до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_2 ..

Ухвалами апеляційного суду Одеської області від 28.12.2015 року ОСОБА_2 було поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за його апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016 року за клопотанням ОСОБА_2 по справі призначено судову почеркознавчу експертизу. Справу було направлено до експертної установи. Провадження по справі зупинено.

У листопаді 2016 року справа повернулася з експертної установи до апеляційного суду без виконання експертизи.

У листопаді 2016 року у зв`язку закінченням терміну повноважень головуючого по справі було визначено інший склад колегії суддів.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 14.11.206 року відновлено провадження у справі. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 29.03.2017 року матеріали справи направлені до експертної установи для виконання вимог ухвали апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016 року щодо проведення судової почеркознавчої експертизи. Провадження у справі зупинено.

У листопаді 2017 року до апеляційного суду надійшов висновок судової почеркознавчої експертизи.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 06.11.2017 року відновлено провадження по справі. Призначено розгляд справи у судовому засіданні. Справа неодноразово призначалася до розгляду.

У лютому 2019 року у зв`язку із початком роботи Одеського апеляційного суду по справі було визначено інший склад колегії суддів.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.02.2019 року справу було прийнято до провадження, закінчено підготовку справи до розгляду, призначено розгляд справи на 23.05.2019 року.

23.05.2019 року розгляд справи було відкладено на 19.09.2019 року, у зв`язку з першою неявкою апелянта - ОСОБА_1 та повернення поштового повідомлення про його виклик у судове засідання з приміткою пошти - «За закінченням терміну зберігання», та першою неявкою представника Банку і повернення поштового повідомлення про виклик представника Банку в судове засідання з приміткою пошти - «За закінченням терміну зберігання».

ОСОБА_1 у судове засідання, призначене на 19.09.2019 року, повторно не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщався належним чином. Поштове повідомлення про його виклик у судове засідання повторно повернулося до апеляційного суду з приміткою пошти - «За закінченням терміну зберігання».

Представник ОСОБА_2 у судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги останнього підтримав у повному обсязі.

Банк представника у судове засідання не направив. Про дату час і місце розгляду справи сповіщений належним чином. Представник Банку надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відзив Банку на апеляційні скарги не надійшов.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішені спору, освідомленість учасників справи про її розгляд, думку осіб, які прийняли участь у судовому засіданні про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників справи, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.

Колегія при цьому приймає до уваги, що ОСОБА_1 освідомлений про розгляд справи апеляційним судом, оскільки особисто подав апеляційну скаргу. Крім того, інформація щодо розгляду справи розмішена апеляційним на його офіційній сторінці веб-порталу судової влади України. Разом з тим, ОСОБА_1 станом розгляду його апеляційної скарги не цікавиться, за отриманням судової повістки до пошти не з`являється. Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 зловживає своїми процесуальними правами, що призводить до безпідставного затягування розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянти посилаються в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні рішення, колегія суддів зазначає наступне

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів дійшов правильного вищевказаного висновку про задоволення позовних вимог Банку до ОСОБА_1 .. Висновки суду в цій частині відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 11, 15, 509, 525, 526, 612, 1054, 1056 ЦК України) та процесуального (ст. ст. 263, 264 ЦПК України) права. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 вищезазначених висновків суду не спростовують.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог Банку про солідарне стягнення ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором. Висновки суду в цій частині зроблено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального (ст. ЦК України) та процесуального (ст. ст. 263, 264 ЦПК України) права.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

17 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзенбанк Україна», правонаступником якого є - ПАТ «ОТП Банк», (далі - Банк) та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ML-502/031/2005, відповідно до умов якого позичальникові було надано кредит у розмірі - 32 000,00 доларів США.

14 січня 2009 року між банком та ОСОБА_1 було укладено Додатковий договір №1 до кредитного договору №ML-502/031/2005 від 17.11.2005 року, яким внесені зміни та доповнення до кредитного договору щодо процентної ставки.

16 квітня 2009 року між банком та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №ML-502/031/2005 від 17.11.2005 року, якою внесені зміни та доповнення до Кредитного договору щодо процентної ставки.

Відповідно до п. 3 Кредитного договору для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка визначається як фіксований відсоток +FIDR, де фіксований відсоток дорівнює 6,5% річних, який у послідуючому був зменшений додатковими угодами до - 5,5% та - 3,5%, FIDR - це процентна ставка по строкових депозитних вкладах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку на строк дії депозитного договору. В залежності від вартості кредитних ресурсів Банку ставка FIDR може змінюватися Банком (зменшуватися чи збільшуватися) в порядку передбаченим кредитним договором. Підпунктом 1.4.1.1.2. пункту 1.4. Кредитного договору передбачено, що у разі використання плаваючої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються як фіксований відсоток + FIDR з розрахунку річної бази нарахування процентів (360 календарних днів у році).

Порядок виконання Боргових зобов`язань за кредитним договором встановлений пунктом 1.5. кредитного договору. Зокрема, відповідно до підпункту 1.5.1. кредитного договору, погашення відповідної частини кредиту здійснюється Позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів (Додаток №1 до кредитного договору), шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок. Нараховані в порядку, передбаченому кредитним договором, проценти сплачуються Позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту в строк, передбачений в графіку повернення кредиту та сплати процентів.

Згідно підпункту 1.5.1.3. кредитного договору при надходженні коштів на погашення кредиту вони розподіляються наступним чином: 1) на погашення прострочених процентів: 2) погашення процентів, нарахованих на прострочену до повернення суму кредиту; 3) прострочена до повернення сума кредиту; 4) пеня за несплату у строк процентів; 5) пеня за неповернення у строку кредиту; 6) строкові проценти за користування кредитом; 7) штраф за нецільове використання кредиту; 8) сума основного кредиту.

У забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 17.11.2005 року між Банком та ОСОБА_2 було укладено договір поруки №SR-502/031/2005. Відповідно до п. 1.1 ст. 1 Договору поруки ОСОБА_2 прийняв на себе солідарне зобов`язання відповідати у повному обсязі за своєчасне виконання боржником зобов`язань перед кредитором за кредитним договором.

Станом на 09.09.2014 року сума заборгованості за кредитним договором, з урахуванням основного боргу, процентів, пені та штрафів складає - 29 015,41 доларів США та - 45,63 гривень, що всього за курсом НБУ на дату подачі позову у гривневому еквіваленті складає - 375 812,08 грн., з яких: - заборгованість за кредитом - 26 990,87 доларів США; - відсотки за користування кредитом за період з 17.02.2014 року по 07.09.2014 року - 2 024,54 доларів США; - пеня за прострочення виконання зобов`язань за період з 09.09.2013 року по 29.09.2013 року - 45,63 грн..

Між сторонами виникли кредитні правовідносини, правовідносини із забезпечення виконання кредитного договору.

За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори.

За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За статтею 527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання зобов`язання.

Згідно зі статтею 530 цього Кодексу, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно із частиною першою статті 549 цього Кодексу в разі порушення зобов`язання боржник зобов`язаний сплатити неустойку (штраф, пеню).

Відповідно до вимог статті 612 ЦК України боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Статтею 623 ЦК України встановлено, що боржник який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані збитки.

Відповідно до вимог частини другої статті 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно із ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтями 546, 553 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, порукою.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку.

Відповідно до ст. ст. 626, 627, 628, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. ст. 10, 11, 60 ЦПК України, чинного на час ухвалення рішення, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Доводи ОСОБА_1 про те, що не враховано сплату ним протягом дев`яти років на погашення кредиту ним більше - 43 000 доларів США, з яких на погашення кредиту віднесено - 5 009,13 доларів США, а на погашення процентів - 38 000 доларів США, і що таке співвідношення є неприйнятним, колегія суддів відхиляє, виходячи з положень підпункту 1.5.1.3. кредитного договору щодо порядку розподілення коштів, які надійшли на погашення кредиту, сплаті процентів за користування кредитом, пені тощо.

Доводи апелянта про те, що умови кредитного договору є несправедливими, призводять до істотного дисбалансу прав та обов`язків сторін, завдають шкоди споживачеві, колегія не приймає до уваги, виходячи з того, що під час укладення кредитного договору позичальник був ознайомлений з його умовами, у протилежному випадку протягом встановленого законодавством про захист прав споживачів позичальник міг відмовитися від його укладання, позичальник тривалий час виконував умови кредитного договору.

Доводи ОСОБА_1 про фактичне отримання кредиту в національній валюті - гривні, а не в іноземній валюті - доларах США спростовуються положеннями кредитного договору, кредитною заявкою на видачу кредиту в сумі - 32 000 долара США.

Доводи ОСОБА_1 про його несповіщення про розгляд справи спростовуються відомостями про його сповіщення 07.02.2015 року про судове засідання, призначене на 17.02.2015 року (Т. 1, а. с. 46).

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є безпідставними, а тому її треба залишити без задоволення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.

За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення заборгованості з ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни рішення суду першої інстанції в межах доводів ОСОБА_1 , а також для прийняття доводів апеляційної скарги останнього у суду апеляційної інстанції відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_3 - представника ОСОБА_2 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчої експертизи № 17-1401 від 30.10.2017 року (Т. 2, а. с. 2 - 4): 1) рукописний запис « ОСОБА_2 » у наданому на експертизу примірнику договору поруки № SR-502/031/2005 від 17.11.2005 року, укладеному між АКБ «Райффайзенбанк Україна» та ОСОБА_2 , розміщений у розділі «Реквізити та підписи Сторін», над друкованим записом « ОСОБА_1 », виконаний на ОСОБА_2 , а іншою особою; 2) підпис від імені ОСОБА_2 у наданому на експертизу примірнику договору поруки № SR-502/031/2005 від 17.11.2005 року, укладеному між АКБ «Райффайзенбанк Україна» та ОСОБА_2 , розміщений у розділі «Реквізити та підписи Сторін», над друкованим записом « ОСОБА_1 », виконаний на ОСОБА_2 , а іншою особою.

Згідно із ст. ст. 203, 215 ЦК України, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Недійсний правочин не здійснює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Таким чином, відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦПК України у випадку не підписання договору він є оспорюваним.

Оскільки ОСОБА_2 доведено, що він не підписував договір поруки підстави для покладення на нього солідарного обов`язку відповідати у повному обсязі за виконання обов`язків позичальником ОСОБА_1 за кредитним договором відсутні. У задоволенні позовних вимоги Банку до ОСОБА_2 необхідно відмовити.

Доводи ОСОБА_2 про те, що у будь-якому разі сплинув шестимісячний строк пред`явлення вимоги до поручителя, збільшився обсяг відповідальності поручителя у зв`язку із зміною без його згоди основного зобов`язання, колегія суддів відхиляє, оскільки вони не впливають на результат розгляду апеляційної скарги, у зв`язку із встановленням того, що ОСОБА_2 договір поруки не підписував.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_3 - представника ОСОБА_2 є обґрунтованою частково, а тому підлягає частковому задоволенню.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 374, п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог. Підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення по суті позовних вимог є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Ураховуючи, що неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального та процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи в частині солідарного стягнення боргу з ОСОБА_2 , колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню. Необхідно ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні позову Банку до ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором за вищевказаного обґрунтування.

Відповідно до ст. ст. 133, 141 ЦПК України необхідно здійснити перерозподіл судових витрат. Необхідно стягнути з ПАТ «ОТП Банк» на користь ОСОБА_2 судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у сумі, який підлягав сплаті, в розмірі - 2 740,50 грн.(Т. 1, а. с. 163).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - представника ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2015 року в частині солідарного стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором №МL-502/031/2005 від 17листопада 2005 року- скасувати. Ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог.

В решті рішення - залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (Код ЄДРПОУ - 21685166) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі - 2 740 (дві тисячі сімсот сорок) грн. 50 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 30 вересня 2019 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе