П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„15 жовтня" 2019 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 221/249/18

Номер провадження 22-ц/804/2055/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.

за участю секретаря: Єфремової О.В.

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ПАТ «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 23 квітня 2019 року головуючого судді Чальцевої Т.В. із складанням повного тексту судового рішення 02 травня 2019 року по цивільній справі про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

16 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позов мотивовано тим, що з 25 серпня 1993 року він працював електромонтером по ремонту електроустаткування на підприємстві відповідача . Наказом № 76-ос від 29 травня 2017 року його звільнено із займаної посади на підставі п.7 ст.40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані. В грудні 2017 року колеги по роботі повідомили позивача про те, що під час перевірки кадрової роботи підприємства було виявлено, що наказ про його звільнення видано начальником депо ОСОБА_2 під час перебування його на лікарняному. Видання наказу № 76-ос від 29 травня 2017 року про своє звільнення вважає незаконним, оскільки законодавством про працю не передбачено можливості продовження виконання керівником підприємства посадових обов`язків у період тимчасової непрацездатності. У зв`язку з тим, що йому по теперішній час достовірно не відомі обставини видання наказу про його звільнення, тому причину пропуску строку звернення до суду вважає поважною та просив поновити цей строк. Просив поновити його на роботі на посаді слюсаря-електрика з ремонту електроустаткування 4 розряду СП «Волноваське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ « Укрзалізниця», стягнути суму заробітної плати за час вимушеного прогулу ,з урахуванням отриманної допомоги по безробіттю за період з 18 липня 2017 року по 20 грудня 2017 року у розмірі 2246,19 грн., яка становить 45 010,21 грн. ,а також витрати на правничу допомогу у розмірі 1 000 грн.

27 грудня 2018 року позивач надав доповнення до позовної заяви незаконного звільнення із зазначенням того, що в наказі про звільнення не вказано обставин вчинення правопорушення та не конкретизовано,коли ж саме він знаходився на роботі в нетверезому стані,що вже на думку позивача є самостійною підставою для поновлення на роботі. В наказі № 76-ос від 29 травня 2017 року підставою звільнення зазначено : пояснювальна записка ОСОБА_1, доповідна записка начальника,згода профспілки- протокол № 5 від 26 травня 2017 року ,медична довідка . Позивач зазначав ,що ніякої пояснювальної записки він не писав і йому ніхто не запропонував її написати. Відповідач всупереч зазначеному в наказі про наявність його пояснювальної записки надав суду акт комісії від 18 травня 2018 року про те,що він відмовився від дачі пояснень,що не відповідає дійсності та свідчить про те,що він писався заднім числом після видання наказу. Тобто, відповідачем порушено вимоги ст.149 КЗпП України,згідно якої роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення до застосування дисциплінарного стягнення. З наданих відповідачем доказів,позивач зрозумів ,що доповідна записка начальника -це його звернення до профспілки ,але звернення є предметом розгляду профспілки, тому воно само по собі не є підставою для звільнення. В зазначеному зверненні начальник посилався на акт комісії від 18 травня 2017 року ,та позивач так розуміє,що мова йде про акт перебування на роботі в нетверезому стані,тобто в підставах звільнення немає конкретики,а лише догадки. Згода профспілки також викликає сумніви,оскільки в профкомі перебуває 13 осіб,з яких присутніми були 8 осіб, хто саме з них був присутнім, а хто відсутнім та з яких причин в протоколі не зазначено. За звільнення проголосували 4 особи, що не є більшістю при прийнятті рішення,тому рішення не може вважатися прийнятим. При цьому,на засіданні не заслуховувались його пояснення,що могли вплинути на результати голосування. В порушення вимог ст.47 КЗпП України роботодавець не видав йому копію наказу про звільнення з роботи,що підтверджено копією наказу, в якому такі відомості відсутні . Отже, звільнення проведено з порушенням вимог чинного законодавства,що є підставою для поновлення його на роботі. Звільнення з роботи за будь-якою підставою, передбаченою ст.40 КЗпП України - це право ,а не обов*язок керівника. Керівник може обмежитись вжиттям до такого працівника заходів виховання, оголосити йому догану, а не звільняти з роботи. При звільненні відповідачем не було враховано,що він працював в локомотивному депо Волноваха з серпня 1993 року,за весь час роботи не мав жодного стягнення, відповідач надав йому позитивну характеристику . При прийнятті рішення про звільнення також не було враховано його розкаяння, відверте визнання своєї провини у вчиненні проступку,щирий жаль з цього та осуд своєї поведінки.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 23 квітня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді слюсаря-електрика з ремонту електроустаткування 4 розряду СП «Волноваське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Стягнуто з СП «Волноваське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 152 135 грн. та витрати на правову допомогу у сумі 1000 грн. Допущене негайне виконання рішення в частині присудження виплат заробітної плати за один місяць.

Додатковим рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 05 червня 2019 року рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання та з СП «Волноваське локомотивне депо» Регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» до доходу держави стягнуто судовий збір у розмірі 768,40 грн.

В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невірне дослідження матеріалів та доказів по справі, порушення норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що твердження суду, що факт знаходження ОСОБА_1 на робочому місці у нетверезому стані нічим не підтверджено, є помилковим, оскільки з акту від 18 травня 2017 року, вбачається, що 18 травня 2017 року о 17.00 год. було проведено огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, згідно проведеного за допомогою приладу «Алконт» огляду, проба на наявність алкоголю була позитивною, зміст алкоголю дорівнював 2,4% проміле, та саме в цьому акті, у графі з результатами огляду згоден/не згоден, ОСОБА_1 особисто написано : згоден та засвідчено його підписом. Також, твердження суду, що комісія у складі : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 звернулася до профкому Волноваського депо із клопотанням за № 02/432 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п. 7 КЗпП України за появу на робочому місці у нетверезому стані, не відповідає дійсності, оскільки вказане клопотання підписано не комісійно, а особисто начальником депо, на той час ОСОБА_2 Позивачу було комісійно запропоновано надати пояснення з приводу появи на робочому місці у нетверезому стані, але він категорично відмовився, про що було складно відповідний акт. Відносно результатів голосування профспілки Волноваського локомотивного депо з приводу звільнення ОСОБА_1 за п. 7 ст. 40 КЗпП України, зазначено, що саме підставою для видання наказів про звільнення ОСОБА_1 , була виписка із протоколу профспілки № 15 від 26 травня 2017 року, в якій чітко було зазначено про надання згоди на звільнення позивача. Факт законного прийняття рішення підтверджено особисто головою профкому в листі за № 08/05 від 11 лютого 2019 року. Зауважено, що у разі виникнення у суду сумнівів, відносно більшості голосів на засіданні профспілки 26 травня 2017 року з приводу звільнення ОСОБА_1 , то суду необхідно було застосовувати п. 15 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06 листопада 1992 року.Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Крім того, зазначено, що за рішенням суду заробітну плату за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 стягнуто саме зі структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо », яке не є юридичною особою.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду представник АТ «Українська залізниця»,що діє за довіреністю Поляков О.Г. підтримав доводи апеляційної скарги .

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його представник адвокат Лісодід О.В. просили залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вважав вимоги обгрунтованими та виходив з того,що ОСОБА_1 не було запропоновано надати письмові пояснення щодо трудової дисципліни,систематичне знаходження ОСОБА_1 на робочому місці у нетверезому стані нічим не підтверджено,доповідна записка начальника про порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни відсутня ,за період роботи ОСОБА_1 працюючи у Волноваському локомотивному депо з 25 серпня 19993 року по 29 травня 2017 року проявив себе як сумлінний працівник,доручену роботу виконував без зауважень та раніше не мав дисциплінарних стягнень. Факт порушення трудової дисципліни не знайшов свого підтвердження,оскільки у всіх наданих суду доказах ,в тому числі і в акті від 18 травня 2017 року ,відсутній підпис ОСОБА_1 . Як вбачається з виписки з протоколу № 15 від 26 травня 2017 року засідання профспілкового комітету СП Волноваського локомотивного депо, комісія у складі 8 осіб постановила надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п.7 КЗпП України за появу на робочому місці у нетверезому стані, оскільки більшість присутніх проголосувала за звільнення ( «за» - 4 особи, «проти» - 0 осіб, « утрималось» - 4 особи). Результат голосування згідно якого «за» надання згоди на звільнення проголосувало - 4 особи, «проти» - 0 осіб, « утрималось» - 4 особи не може вважатися таким, що прийнято більшістю голосів та, як наслідок, унеможливлює відповідне правове значення такого голосування.

З такими висновками суду, що не відповідають нормам права, не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, не можна погодитись.

Згідно п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 367 ЦПК України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування,не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 77 ЦПК України).

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про обгрунтованість вимог .

Згідно з ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного в місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_1 з 25 серпня 1993 року працював на різних посадах Локомотивного депо Волноваха Донецької залізниці ,07 липня 2015 року переведений слюсарем-електриком з ремонту електроустаткування 4 розряду структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»(а.с.4-9) .

Зазначені обставини сторонами не оспорюються та підтверджуються записами в трудовій книжці.

З рапорту майстра електроапаратного цеху ОСОБА_5 від 18 травня 2017 року на ім`я начальника локомотивного депо м.Волноваха ОСОБА_2 , вбачається, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи 18 травня 2017 року о 16:30 год. через знаходження у нетверезому стані, запах алкоголю з ротової порожнини (а.с. 60).

З доповідної записки про огляд працівника на стан алкогольного сп*яніння чи сп*яніння іншого походження,або знаходження під дією інших психотропних речовин від 18 травня 2017 року, медичного працівника ОСОБА_10 вбачається, проведення 18 травня 2017 року о 17 год. огляду на стан алкогольного сп*яніння слюсаря-електрика ОСОБА_1 . Згідно проведеного огляду за допомогою приладу Алконт, проба на наявність алкоголю є позитивною, зміст алкоголю дорівнює 2,4 % проміле .В акті зазначено,про згоду ОСОБА_1 з висновками огляду,про що свідчить його підпис у акті огляду.Огляд проведено в присутності свідків : головного інженера ОСОБА_3 ,старшого майстра ОСОБА_4 ,інспектора відділу кадрів ОСОБА_8 ,які також підписали вказаний акт (а.с. 63).

З акту від 18 травня 2017 року, складеного комісією у складі працівників : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вбачається, що 18 травня 2017 року о 17: 00 год. було проведено огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння. Згідно проведеного за допомогою приладу Алконт огляду, проба на наявність алкоголю є позитивною, зміст алкоголю дорівнює 2,4 % (проміле) при нормі 0,02 % (проміле). Крім того, в акті зазначено, що ОСОБА_1 згоден з висновками огляду, про що свідчить його підпис у акті огляду. Черговим фельдшером ОСОБА_10 ОСОБА_1 виписано направлення на пробу крові у медичній установі , однак ОСОБА_1 категорично відмовився від здачі крові та даний факт підтверджено вищевказаними членами комісії (а.с. 62,64).

Згідно акту від 18 травня 2017 року, складеного працівниками підприємства: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,слюсар електрик 4 розряду електроапаратного цеху ОСОБА_1 відмовився від дачі пояснень з приводу знаходження на робочому місці 18 травня 2017 року у стані алкогольного сп*яніння (а.с.61).

На підставі довідки про огляд працівника на стан алкогольного сп*яніння здравпункта Волноваського локомотивного депо від 18 травня 2017 року ,акту комісії від 18 травня 2017 року , 19 травня 2017 року за № 02/432 начальник структурного підрозділу Волноваського локомотивного депо ОСОБА_2 звернувся до профспілки підприємства з клопотанням,з викладенням обставин,про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за ст..40 п.7 КЗпП України за появу на робочому місці у нетверезому стані (а.с.65).

Згідно виписки з протоколу № 15 від 26 травня 2017 року засідання профспілкового комітету СП Волноваського локомотивного депо, комісія у складі 8 осіб постановила надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п.7 КЗпП України за появу на робочому місці у нетверезому стані, оскільки більшість присутніх проголосувала «за» звільнення - 4 особи, «проти» - 0 осіб, « утрималось» - 4 особи ). З вказаної виписки вбачається 13 обраних осіб, присутні 8 особи,відсутні за поважними причинами 5 осіб,були запрошені ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 (а.с. 66).

Згідно письмових пояснень голови первинної профспілки структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_13 . № 08/05 від 11 лютого 2019 року вбачається,що 26 травня 2017 року на засіданні профспілки розглядалося питання про звільнення слюсаря-електрика ОСОБА_1 за ст..40 п.7 КЗпП України за появу на роботі 18 травня 2017 року у нетверезому стані . На засіданні профспілки 26 травня 2017 року з 13 членів профспілки були присутні 8 осіб,5 осіб були відсутні з поважних причин. На підставі п.7.10 Статуту професійної спілки залізничників і транспортних будівельників України кворум складає більше 50% вибраних членів профспілки,тобто всі прийняті рішення профспілкового комітету ,протокол № 15 від 26 травня 2017 року, є законими.На засіданнях профспілкового комітету ,в тому числі , що стосуються притягнення до відповідальності членів профспілки для зарахування всіх обставин , обов*язково заслуховуються обідві сторони (працівник та адміністрація).Також на засіданні профспілки був заслуханий ОСОБА_1 ,який визнав свою вину ,шо пив у робочий час спиртній напої ,який просив дати ще один шанс для виправлення його поведінки та не звільняти його за зловживання спиртними напоями на роботі в локомотивному депо Волноваха.При голосуванні за звільнення ОСОБА_1 4 особи проголосували «за «, проти «- 0 », 4 особи «утримались» .За результатами голосування профспілковий комітет надав згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.7 ст.40 КЗпП України (а.с.69).

Згода виборного органу на звільнення позивачем не оскаржувалась .

З наказу начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» ОСОБА_2 № 426 від 26 травня 2017 року, вбачається , що 18 травня 2017 року при проведенні перевірки дотримання «Правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників,ІТР та службовців підрозділу» майстром ОСОБА_15 було встановлено факт знаходження на робочому місці в нетверезому стані слюсаря електрика по ремонту електрообладнання 4 розряду електроапаратного цеху ОСОБА_1 З викладенням обставин правопорушення ,на підставі довідки про огляд працівника на стан алкогольного сп*яніння здравпункта Волноваського локомотивного депо від 18 травня 2017 року , акту комісії від 18 травня 2017 року , протокола № 15 від 26 травня 2017 року засідання профспілки,у відповідності до ст.ст.147-149 КЗпП України, за находження на робочому місці в стані алкогольного сп*яніння 18 травня 2017 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення -звільнення за ст.40 п.7 КЗпП України з 29 травня 2017 року (а.с.70).

Згідно акту від 26 травня 2017 року ,складеного секретарем ОСОБА_18 ,юристом Климовою Д.М.,помічником начальника депо по кадровим питанням ОСОБА_12 . ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з наказом про притягнення його до дисциплінарного стягнення № 426 від 26 травн 2017 року (а.с.68).

Відповідно до наказу № 76-ос від 29 травня 2017 року ОСОБА_1 29 травня 2017 року звільнено із займаної посади на підставі п.7 ст.40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані ,про що у трудовій книжці зроблено відповідний запис (а.с. 9,10).

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 29 травня 2017 року ,про що свідчить його особистий підпис (а.с.10).

Відповідно акту від 29 травня 2017 року ,складеного помічником начальника депо по кадровим питанням ОСОБА_12 ,в присутності інспектора відділу кадрів ОСОБА_19 , секретаря ОСОБА_18 , ОСОБА_1 . відмовився від отримання наказу № 76-ос від 29 травня 2017 року про звільнення на підставі п.7 ст.40 КЗпП України (а.с.67).

Трудова книжка вручена позивачу 29 травня 2017 року .

Зазначене спростовує доводи позивача про порушення порядку накладення дисциплінарного стягнення ,в тому числі через не відібрання у нього будь-яких пояснень із приводу порушень трудової дисципліни.

До застосування дисциплінарного стягнення власник зобов*язаний зажадати від працівника письмові пояснення .Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення,якщо власник зможе довести те,що пояснення від працівника він зажадав,але працівник їх не дав.Як правило,таким доказом є акт,складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті трудової дисципліни.

При дослідженні матеріалів справи та ознайомлені із технічним записом судового засідання проведеного судом першої інстанції 25 березня 2019 року ,апеляційним судом було встановлено,що факти викладені у зазначених письмових доказах про встановлення факту перебування позивача на робочому місці у нетверезому стані підтвердили допитані ,кожен окремо, як свідки співробітники підприємства начальник структурного підрозділу ОСОБА_2 , старший майстер ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 .

Крім того,було встановлено ,що наказ про звільнення із займаної посади позивача на підставі п.7 ст.40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані № 76-ос від 29 травня 2017 року було підписано керівником -начальником структурного підрозділу ОСОБА_2 . саме з ранку 29 травня 2017 року до 08 год.00 хв.,після чого заступник начальника депо з кадрових питань ОСОБА_12 видав вищевказаний наказ та провів його електронну реєстрацію в програмі «АСУ кадри-штат» та в книзі реєстрації наказів по особовому складу.Приблизно біля 12 -ї год.,в цей же день,керівнику стало зле та він був змушений звернутися до лікарні за професійною допомогою лікаря,в результаті чого йому було відкрито лист непрацездатності.Відізвати наказ № 76-ос від 29 травня 2017 року або перевидавати його вже не було можливості,так як,він вже на той час пройшов електронну реєстрацію в програмі «АСУ кадри-штат» та в книзі реєстрації наказів по особовому складу.

У суду апеляційної інстанції немає підстав ставити під сумнів покази зазначених свідків,таких доказів суду не надано. Покази свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами, не викликають сумніву.

Згідно з п.7 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Відповідно до положень ст. 43 цього Кодексу, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 7 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року, з наступними змінами та доповненнями, «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи справи про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано на підставі п.7 ст.40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Беручи до уваги наведені вимоги законодавства та обставини справи в їхній сукупності, апеляційний суд встановив факт знаходження на роботі ОСОБА_1 18 травня 2017 року в нетверезому стані ,що підтверджується переліченими відповідними письмовими доказами та не спростовано позивачем .

Звільнення за появу на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння застосовується до працівника незалежно від того, чи притягався він раніше до дисциплінарної відповідальності та чи вживались до нього заходи громадського стягнення. Власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за цією підставою і при одноразовому порушенні трудової дисципліни, дотримуючись при цьому порядку і строків накладення дисциплінарних стягнень.

Підприємство відповідача належить до підприємств підвищеної небезпеки, а робота такого працівника (у стані алкогольного сп`яніння) і сама його присутність на території підприємства становить чималий ризик для нього самого, оточуючих і для підприємства в цілому.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни, у відповідності до вимог ст. 147 КЗпП України, до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України передбачені підстави припинення трудового договору , зазначено, що така підстава може бути, в тому числі з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) .

Таким чином, вибір заходів стягнення за порушення трудової дисципліни - є право роботодавця.

Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на роботі в нетверезому стані.

Отже,на підставі викладено апеляційний суд приходить до висновку , що позивача звільнено у порядок та спосіб передбачений трудовим законодавством, зокрема за пунктом 7 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки зібраними по справі доказами підтверджено, що останній знаходився на роботі у нетверезому стані.

Стат¬тею 2 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії ді¬яльності» визначено, що профспіл¬ки створюються з метою здійснення представни¬цтва та захисту трудо¬вих, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.

Відповідно до частини 1 статті 39 даного закону у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 4, 7, ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статусом. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічні положення щодо обґрунтованості рішення профспілки про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником містяться і в ч. 6, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України, ст.ст. 1, 213 ЦПК України).

Отже рішення профспілкового органу яким не надано згоду на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Згідно з вимог ст.233 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник може бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням того,що стаття 39 Закону та стаття 43 КЗпП України нормативно регу-люють погоджувальні функції профспілок у разі розірвання трудово¬го договору з ініціативи роботодавця,апеляційний суд вважає необхідним зауважити ,що із виписки з протоколу засідання профспілкового органу вбачається, що 4 особи утримались від прийняття конкретного рішення за зазначеним фактом. Згода на звільнення ОСОБА_1 за п.7 ст.40 КЗпП України профспілкою надана . У будь-який орган згоду виборного органу на звільнення позивач не оскаржував. Факт знаходження 18 травня 2017 року ОСОБА_1 на робочому місці в стані алкогольного сп*яніння виявлено та зафіксовано у встановленому законом порядку,що підтверджено матеріалами справи ,а тому на думку суду апеляційної інстанції кількісний склад осіб,які утримались від прийняття рішення , не має імперативного значення для вирішення питання,оскільки були встановленні законні підстави для звільнення позивача на підставі п.7 ст.40 КЗпП України.

З огляду на викладене, враховуючи, встановлення факту перебування позивача на робочому місці у стані алкогольного сп*яніння, ступінь тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, дотримання відповідачем порядку застосування дисциплінарного стягнення, суд вважає, що відповідач мав обґрунтовані підстави для звільнення позивача з підстави, передбаченої п. 7, ч. 1, ст. 40 КЗпП України, та здійснив таке звільнення з дотриманням норм трудового законодавства. Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі та задоволенню не підлягають .

У зв*язку з зазначеним позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню за необґрунтованістю.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVINANDOTHERSv. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції не правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, не повно та не всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм не належну оцінку, не правильно встановив обставини справи, у результаті чого ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

З огляду на вище зазначене , апеляційний суд дійшов висновків, що рішення суду першої інстанції від 23 квітня 2019 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України « Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України якщо сторону,на користь якої ухвалено рішення,звільнено від сплати судових витрат,з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб,які їх понесли,пропорційно до задоволеної чи відхиленної частини вимог,а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку ,встановленому Кабінетом Міністрів України .

Отже ,АТ «Українська залізниця», за рахунок держави необхідно компенсувати судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3339,22 грн.(а.с.89,105,106).

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 23 квітня 2019 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити .

Судові витрати, понесені акціонерним товариством «Українська залізниця» за подачу апеляційної скарги в розмірі 3 339 (три тисячи триста тридцять дев*ять ) грн. 22 коп. компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 21 жовтня 2019 року .

Судді: