ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - Свистунової О.В.,

суддів - Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,

за участю секретаря - Панченка Д.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області

на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2016 року

по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 , заінтересовані особи: Красногвардійський відділ державної виконавчої служби м. Дніпропетровська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області; старший державний виконавець Красногвардійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпропетровська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Соловей Оксана Олександрівна; старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Хоменко Дмитро Юрійович; Публічне акціонерне товариство "Банк "Демарк", на неправомірні дії державного виконавця, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на неправомірні дії державного виконавця.

Скарга мотивована тим, що 05.07.2002 року він за договором купівлі-продажу придбав частину нежитлового приміщення АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 та складається з приміщень поз. 1, 2, 4, 10 в літ.А-5, загальною площею 50,1 кв.м., про що в книзі реєстрації прав власності на нерухоме майно "КП ДМБТІ" зроблено запис за № 955385.

17 грудня 2007 року ВАТ "Банк "Демарк", правонаступником якого є ПАТ "Банк "Демарк", уклало з ТОВ підприємство "Гіпкіс" кредитний договір № 102-056 про відкриття строком на два роки кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 500 000,00 грн. на умовах забезпеченості порукою, зокрема з боку ОСОБА_1

17 грудня 2007 року в забезпечення виконання зобов`язань підприємством "Гіпкіс" перед ВАТ "Банк "Демарк", ним було укладено іпотечний договір № 102-056/1, за яким передав в іпотеку банку нерухоме майно - частку нежитлового приміщення АДРЕСА_2 площею 50,1 кв.м, в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 , на яке приватний нотаріус Ярмолюк М.М. за реєстровим номером 6830 наклала заборону відчуження до припинення дії кредитного договору.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2011 року з нього на користь ПАТ "Банк "Демарк" стягнуто 500 000,00 грн.

17 квітня 2013 року суд видав виконавчий лист № 200/11638/13-ц, на підставі якого державний виконавець Соловей О.О. постановою від 26.04.2013 року відкрила виконавче провадження ВП № 37985252 з примусового стягнення з нього на користь ПАТ "Банк "Демарк" 500 000,00 грн.

14 серпня 2013 року державний виконавець Соловей О.О. за його відсутності склала акт опису й арешту майна боржника № 37985252, до якого внесла предмет іпотеки за іпотечним договором № 102-056/1, а саме належну йому частку нежитлового приміщення АДРЕСА_2 площею 50,1 кв.м. по АДРЕСА_2 .

Згідно постанови начальника УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області від 18.04.2016 року про передачу виконавчого провадження, зазначене виконавче провадження ВП № 37985252 передано до ВПВР УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області та 23.05.2016 року прийнято до виконання старшим державним виконавцем відділу Хоменко Д.Ю.

Заявник посилався на те, що, наклавши арешт на іпотечне майно з метою його примусової реалізації, державний виконавець Соловей О.О. тим самим самовільно зняла заборону на відчуження предмету іпотеки, раніше накладену нотаріусом і невідповідність її дій полягає в наступному. Згідно з ч.ч.1,3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Однак договір про задоволення вимог іпотекодержателя між ним та банком не укладався, виконавчий напис нотаріусом не вчинявся та рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки не ухвалювалося. В постанові від 04.09.2013 року у справі № 6-73цс13 Верховний Суд України сформував правовий висновок, який полягає в тому, що чинне законодавство не наділяє виконавчу службу правом самостійно знімати заборону на відчуження, а таке зняття можливе лише за рішенням суду. Оскільки виконавче провадження відкрито саме щодо стягнення на користь банку заборгованості за кредитним договором, а не щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, дії державного виконавця Соловей О.О. є протиправними.

Стосовно правомірності винесення державним виконавцем Соловей О.О. постанови від 26.04.2013 року в частині арешту предмету іпотеки, а саме частки нежитлового приміщення АДРЕСА_2 в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 , заявник зазначав, що при виконанні рішень про стягнення з боржника коштів державним виконавцем застосовується один із видів примусового виконання рішень як звернення стягнення на майно боржника, яке полягає в його описі і арешті. Державним виконавцем опис та арешт майна боржника застосовується у переважному випадку після того, як боржник не в змозі, з тих чи з інших підстав, сплатити заборгованість згідно виконавчого документу. Оскільки частина вищевказаного нежитлового приміщення має особливий статус предмету іпотеки, то на дане майно може бути звернено стягнення лише за рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, у зв`язку з чим при виконанні рішення суду щодо стягнення заборгованості за кредитним договором у державного виконавця відсутня правова можливість накласти арешт на майно, що перебуває під іпотекою, для забезпечення виконання зобов`язання боржника. Із змісту статей 33, 39 Закону України "Про іпотеку", ч.8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження" вбачається, що підставою звернення стягнення на предмет іпотеки є саме рішення суду, ухвалене за результатами розгляду відповідного позову, а не будь-яке рішення суду про задоволення вимог майнового характеру. Дії державного виконавця Соловей О.О. в даному виконавчому провадженні направлені на звернення стягнення на предмет іпотеки за відсутності відповідного судового рішення, на законі не ґрунтуються, так як відсутні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки у загальному порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження", а тому їх не можна визнати правомірними.

Крім того, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що державним виконавцем заходи щодо опису та арешту належного йому майна вчинялись за адресою: АДРЕСА_2 що в Жовтневому районі міста, а це є територією іншого органу державної виконавчої служби, що є порушенням ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки авансування проведення виконавчих дій стягувачем у виконавчому провадженні не здійснювалося. Матеріали виконавчого провадження свідчать, що державний виконавець Соловей О.О. не пропонувала стягувачу внести аванс на проведення виконавчих дій, а також банк не вносив аванс з власної ініціативи, а тому дії державного виконавця щодо опису й арешту майна на території іншого району міста є незаконними, оскільки з огляду на відсутність авансування на проведення виконавчих дій та згідно ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження" мав право звернути стягнення виключно на майно, яке розташовано на території Красногвардійського району м. Дніпропетровська.

Також, заявник вказував те, що, склавши акт опису й арешту майна, державний виконавець Соловей О.О. передала арештоване нею нерухоме майно на відповідальне зберігання орендарю інших, належних Дніпропетровській міській раді, кімнат в приміщенні АДРЕСА_2 ОСОБА_2., тобто не у спосіб, визначений частиною першою, четвертою та шостою ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження", а саме за відсутності укладеного Красногвардійським ВДВС з ОСОБА_2. договору про відповідальне зберігання арештованого майна боржника та надання послуг, які пов`язані з його зберіганням, авансуванням стягувачем витрат на організацію та проведення виконавчих дій. Він же, як власник вказаного арештованого майна, при опису та арешті майна присутній не був, оспорюваний акт державним виконавцем був складений одноособово, що є порушенням ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження".

Ураховуючи викладене, заявник просив суд: визнати дії старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в межах виконавчого провадження ВП № 37985252, а саме належну йому частку нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ . АДРЕСА_2 , неправомірними; визнати нечинною та скасувати постанову старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. від 26.04.2013 року в межах виконавчого провадження ВП № 37985252 в частині арешту предмету іпотеки, а саме належної йому частки нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 ; визнати нечинним та скасувати акт № 37985252 старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. опису й арешту майна від 14.08.2013 року щодо опису й арешту належної йому частки нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.12.2016 року, з урахуванням виправленої описки ухвалою від 03.09.2018 року, скаргу задоволено.

Визнано неправомірними дії старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О., направлені на звернення стягнення на предмет іпотеки в межах виконавчого провадження ВП № 37985252, а саме на належну ОСОБА_1 частину нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 .

Визнано неправомірною та скасовано постанову старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. від 26.04.2013 року в межах виконавчого провадження ВП № 37985252 в частині арешту предмету іпотеки, а саме належної ОСОБА_1 частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 .

Визнано неправомірним та скасовано акт старшого державного виконавця Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. опису й арешту майна № 37985252 від 14.08.2013 року щодо опису й арешту належної ОСОБА_1 частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2 поз. 1, 2, 4, 10 площею 50,1 кв.м. в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 .

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ВПВР УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_1 у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та висновки суду не відповідають встановленим обставинам.

У відзиві на апеляційну скаргу, заявник ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу апелянта - без задоволення.

Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу є власником частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та складається з приміщень поз. 1, 2, 4, 10 в літ.А-5, загальною площею 50,1 кв.м.

17 грудня 2007 року між ВАТ "Банк "Демарк", правонаступником якого є ПАТ "Банк "Демарк", та ТОВ підприємство "Гіпкіс" було укладено кредитний договір № 102-056 про відкриття строком на два роки кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості 500 000,00 грн. на умовах забезпеченості порукою, зокрема з боку ОСОБА_1

В забезпечення виконання зобов`язань підприємством "Гіпкіс" перед ВАТ "Банк "Демарк" по вказаному кредитному договору 17.12.2007 року між ОСОБА_1 та ВАТ "Банк "Демарк" було укладено іпотечний договір № 102-056/1, за яким ОСОБА_1 передав в іпотеку банку нерухоме майно - частину нежитлового приміщення АДРЕСА_2 площею 50,1 кв.м, в цокольному поверсі житлового будинку літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_2 , на яке приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Ярмолюк М.М. за реєстровим номером 6830 було накладено заборону відчуження до припинення дії кредитного договору.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2011 року з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Банк "Демарк" стягнуто заборгованість за вказаним кредитним договором в сумі 500 000,00 грн.

На виконання вказаного рішення суду 17.04.2013 року судом був виданий виконавчий лист № 200/11638/13-ц, на підставі якого державний виконавець Соловей О.О. постановою від 26.04.2013 року відкрила виконавче провадження ВП № 37985252 з примусового стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ "Банк "Демарк" 500 000,00 грн.

Постановою державного виконавця Соловей О.О. від 26.04.2013 року при примусовому виконанні вказаного виконавчого листа було накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення 500 000,00 грн. із забороною здійснення його відчуження.

14 серпня 2013 року державним виконавцем Соловей О.О. був складений акт опису й арешту майна боржника № 37985252, до якого внесено предмет іпотеки за іпотечним договором № 102-056/1, а саме належну ОСОБА_1 частину нежитлового приміщення АДРЕСА_2 площею 50,1 кв.м. по АДРЕСА_2 .

Згідно постанови начальника УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області від 18.04.2016 року про передачу виконавчого провадження, зазначене виконавче провадження ВП № 37985252 передано до ВПВР УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області та 23.05.2016 року прийнято до виконання старшим державним виконавцем відділу Хоменко Д.Ю.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що дії державного виконавця були вчинені не у відповідності до вимог закону та призвели до порушення прав боржника у виконавчому провадженні. Крім того, суд прийшов до висновку, що державним виконавцем всупереч вимог закону проведено стягнення на предмет іпотеки.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Нормою п.1 ч.1 ст. 169 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали) встановлено прядок повідомлення сторін про час і день слухання справи судовою повісткою.

Згідно п.5 ст. 74 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали) судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

Відповідно до ч.1 ст. 386 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали) скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Проте, в порушення вимог п.2 ч.6 ст. 130 ЦПК України (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали), суд першої інстанції не вирішив питання про склад осіб, які братимуть участь у справі та не залучив до участі у справі заінтересовану особу - ОСОБА_2 , якому згідно акту опису та арешту майна № 37985252 від 14.08.2013 року державним виконавцем Красногвардійського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Соловей О.О. було передано на відповідальне зберігання майно боржника, а саме частину нежитлового приміщення АДРЕСА_2 площею 50,1 кв. м . по АДРЕСА_2 (а.с.38-39), крім того, зазначена особа була солідарним співвідповідачем у справі про стягнення заборгованості на користь стягувача, чим порушив його законні права та інтереси.

Зазначені порушення норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин справи, що призвело до однобічного розгляду питання та передчасного ухвалення рішення.

Відповідно до частини 2 статті 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області - задовольнити частково.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2016 року - скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко