КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/824/9590/2019 Доповідач 2 інстанція - Суханова Є.М.
П О С Т А Н О В А

іменем України

06 вересня 2019 року м.Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді: Суханової Є.М.,

суддів: Ігнатченко Н.В., Кулікової С.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2018 року позивач звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з позовомпро визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував, тим, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Вольф Т.Л. перебуває виконавчий напис, вчинений ПНКМНО Гамаль І .М. 19.09.2018 року за № 5110, про стягнення з нього на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за договором про відкриття банківського рахунку та обслуговування платіжної картки № 0405/002046 -PR від 08.02.2007 року в розмірі 129 043,21 грн.

З вказаним виконавчим написом він не згоден, так як вважає, що нотаріус не дотримався актів законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, так як заборгованість банком створена штучно, про наявність заборгованості його ніхто не повідомляв, а з дня виникнення у банку права вимоги минув термін, що перевищує три роки.

Крім того, зазначив про те, що виконавчий напис здійснено на підставі договору про відкриття банківського рахунку та обслуговування платіжної картки, що за своїм характером не є кредитним.

Просив визнати виконавчий напис, вчинений ПНКМНО Гамаль І.М. 19.09.2018 року за № 5110, про стягнення заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року у задоволені позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконаннювідмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є необґрунтованим і незаконним, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, позивач посилається на те, що судом першої інстанції фактично не перевірив наявність всіх доказів, а саме

що за договором строк виконання настав 15 лютого 2009 року, що підтверджується самим договором, кредитною карткою із зазначення строку дії картки.

Зазначив, що саме на підставі цього договору був вчинений виконавчий напис, приватнийнотаріус КМНО Гамаль І.М посилається виключно на те, що вона не вважає пропущеними строки позовної давності, оскільки у договорі зазначено, що Договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Тому просить рішенняГолосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи вищевикладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 08.02.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір № 0405/002046-PR (а.с. 28-35).

Відповідно до умов вказаного договору банк на підставі заяви держателя на відкриття рахунку та отримання платіжної картки відкриває держателю рахунок № НОМЕР_2 в доларах США у Київській обласній філії АКБ «Укрсоцбанк», випускає та надає держателю Картку типу Gold строком дії 24 місяця та ПІН-код до неї, а також здійснює розрахунки за операціями з використанням картки в межах витраченого ліміту.

Банк зобов`язується надати держателю грошові кошти у тимчасове користування на умовах повернення, строковості та платності (кредитна лінія, кредит).

19.09.2018 року ПНКМНО Гамаль І.М. вчинений виконавчий напис за № 5110 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за договором про відкриття банківського рахунку та обслуговування платіжної картки № 0405/002046 -PR від 08.02.2007 року за період з 08.02.2007 року по 30.05.2018 року в розмірі 4 905,87 доларів США, що станом на 30.05.2018 року за офіційним курсом РБУ еквівалентно 128 043,21 грн. (а.с. 12).

Виконавчий напис, вчинений ПНКМНО Гамаль І.М. 19.09.2018 року за № 5110, перебуває на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Вольф Т.Л. (а.с. 13-20).

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив, з того, що позивачем не надано належні та допустимі докази у розумінні ст. ст. 76-81 ЦПК України на підтвердження своїх позовних вимог.

З такими висновками колегія суддів погодитися не може, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи, а також не узгоджуються з вимогами чинного законодавства виходячи з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595(далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 . При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

При цьому ст. 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

За правилами ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

З матеріалів справи вбачається, що у березні 2009 року відносини між Позивачем та Відповідачем були припинені. Картковий рахунок був закритий. Банк в жодний спосіб не повідомляв Позивача про можливу наявність будь-якої заборгованості. Після завершення строку дії картки Позивач спілкувався із представниками банку, які пропонували отримати нову картку, а також надавали підтвердження про закриття існуючої картки.

При цьому колегією суддів встановлено, що дата виконання права вимоги визначена прямо в договорі у пункті 1.2.1, а саме « з терміном повернення заборгованості за всіма Траншами до п`ятнадцятого числа останнього місяця строку дії картки, на умовах, визначених цим договором».

Строк дії картки визначений на самій картці, а саме : «02/09, тобто діяла до лютого 2009 року , отже датою виконання права вимоги є 25 лютого 2009 року, тобто три роки за цією датою спливає 15 лютого 2012 року.

Відповідно до положень ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів, враховуючи вищезазначене, приходить до висновку, що судом першої інстанції не було досліджено та не надано належної оцінки дотримання при вчиненні нотаріусом виконавчого напису вимог щодо безспірності заборгованості позивача перед банком, не звернувши увагу на те, що у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення, який перевищує загальний строк позовної давності (з 08 лютого 2007 року по 26 червня 2018 року), тобто включає вимоги, з дня виникнення яких минуло більше трьох років, що не відповідає вимогам статті 61 Конституції України.

Таким чином висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам справи, допущено порушенням норм матеріального та процесуального права, а також дано не належну оцінку зібраним доказам, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Відповідно до п. 35 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах"вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 88 ЦПК та керуватися тим, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення від 06 липня 2015 року у справі "Заїченко проти України" п.131).

відповідно до п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача судові витрати, понесені ним при зверненні до суду з позовною заявою по сплаті судового збору в сумі 704 гривень 80 копійок та судовий збір сплачений за подачу апеляційної скарги в сумі 1057 гривень 20 копійок.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль Іриною Миколаївною 19 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 5110.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (м. Київ вул. Ковпака 29, ідентифікаційний код юридичної особи:00039019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ІПН: НОМЕР_3 ) витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги в сумі 1762 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий: Є.М. Суханова

Судді: Н.В. Ігнатченко

С.В. Кулікова