П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„17" вересня 2019 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 266/782/13-ц

Номер провадження 22-ц/804/1615/19

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.

за участю секретаря: Єфремової О.В

учасники справи :

позивач за первісним позовом- ПАТ «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка А. М., правонаступником якого є ТОВ «Вердикт Капітал»

відповідачі за первісним позовом - ОСОБА_4 , ОСОБА_3

позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_4

відповідач за зустрічним позовом - ПАТ «Родовід Банк»

позивач за другим зустрічним позовом - ОСОБА_3

відповідач за другим зустрічним позовом - ПАТ «Родовід Банк»

третя особа за другим зустрічним позовом - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року головуючого судді Пантелєєва Д.Г. із складанням повного тексту судового рішення 10 квітня 2019 року по цивільній справі про стягнення заборгованості за кредитним договором, розірвання кредитного договору та визнання договору поруки недійсним,-

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2013 року публічне акціонерне товариство «Родовід Банк» ( далі - ПАТ «Родовід Банк») звернулося до суду із позовом до ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором ,обґрунтовуючи вимоги тим,що 17 січня 2008 року між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір № Д098/АК-004.08.2, згідно з умовами якого позивач відкрив відповідачу відновлювальну кредитну лінію на купівлю автомобіля загальною сумою 35 319 доларів США за умови сплати процентів за користування кредитними коштами в розмірі 9 % річних та щомісячної плати за проведення розрахунків в розмірі 0,2% від суми виданого кредиту, з кінцевим строком повернення 17 січня 2015 року. На виконання умов кредитного договору №Д098/АК-004.08.2 між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_3 12 червня 2009 року було укладено договір поруки №Д098/АК-004/2.08.2, у відповідності до якого ОСОБА_3 зобов`язався солідарно відповідати перед позивачем у повному обсязі за своєчасне і повне виконання ОСОБА_4 своїх обов`язків за кредитним договором. Відповідачі порушили умови кредитного договору, тому позивач скористався своїм правом вимагати повернення кредитних коштів достроково, що не було виконано відповідачами добровільно.З урахуванням уточнених позовних вимог, просили стягнути солідарно з відповідачів заборгованість за кредитним договором в сумі 25 694,38 доларів США, заборгованість за нарахованими відсотками 11 170,96 доларів США, заборгованість за сплату комісії 35 680,21 грн., пені за прострочку виконання зобов`язання в сумі 8 368 880,98 грн., індекс інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми в сумі 40 589,10 грн., що всього становить 36 865,34 доларів США та 8 445 150,29 грн. , сплачений судовий збір в сумі 3 654 грн.

У липні 2013 року ОСОБА_4 звернувся до суду з зустрічним позовом до ПАТ «Родовід Банк» про розірвання кредитного договору Д098/АК-004.08.2, мотивуючи вимоги тим,що при укладенні кредитного договору 17 січня 2008 року між ним та ПАТ «Родовід Банк», останнім було порушено його права, як споживача, не надано повної інформації про вартість кредиту. Також під час зростання курсу валюти кредиту - долару США, він не був проінформований належним чином про суттєве зростання вартості кредиту, також був позбавлений права розірвати кредитний договір.

У жовтні 2013 року ОСОБА_3 звернувся до суду з зустрічним позовом до ПАТ «Родовід Банк», третя особа - ОСОБА_4 , про визнання договору поруки № Д 098/АК-004/2.08.2 від 12 червня 2009 року недійсним,мотивуючи вимоги тим,що він є поручителем за кредитним договором № Д098/АК-004.08.2, укладеним 17 січня 2008 року між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4 При укладенні договору поруки фактично не було визначено строк, коли має бути припинена його дія. Таким чином вважає, що строк дії договору мав бути припинений у зв`язку з закінченням шестимісячного терміну від дня настання строку виконання зобов`язання, оскільки до нього, як до поручителя не була пред`явлена вимога. В уточненій позовній заяві ОСОБА_3 також просив визнати кредитний договір № Д098/АК-004.08.2, укладений 17 січня 2008 року між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4 недійсним та розірвати його.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року позов ПАТ «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб до ОСОБА_4 ОСОБА_3- задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Родовід Банк» в особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб заборгованість за кредитом в сумі 25 694,38 доларів США, заборгованість за нарахованими відсотками за користування кредитом в сумі 7 743, 46 доларів США, суму пені за основним боргом в розмірі 262 944, 33 доларів США за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 4 146 632,07 грн., суму пені за нарахованими відсотками в розмірі 114 606, 07 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 1 807 337, 73 грн., суми пені за прострочення виконання зобов`язань зі своєчасної сплати комісії в розмірі 21 560,75 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 340 013, 96 грн., 3% річних за прострочення виконання зобов`язань зі своєчасного повернення кредиту в розмірі 1 298 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 20 470, 68 грн., 3% річних в розмірі 588, 21 доларів США 21, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 9 276, 15 грн., що загалом складає 400 997, 45 доларів США, що дорівнює 6 323 729, 79 грн. за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року. В решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо стягнення судових витрат.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ПАТ «Родовід Банк» про розірвання кредитного договору та зустрічного позову ОСОБА_3 до ПАТ «Родовід Банк», третя особа : ОСОБА_4 , про визнання договору поруки недійсним - відмовлено.

Додатковим рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 квітня 2019 року в задоволенні позову ПАТ «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації ОСОБА_11. до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено.

Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 08 квітня 2019 року виправлено описку в рішенні суду із зазначенням дати ухвалення рішення 03 квітня 2019 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити ПАТ «Родовід Банк» у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи та безпідставне незастосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що судом не надано оцінки первісній позовній заяві та її відповідності вимогам цивільно-процесуального законодавства та первісним вимогам, заявленим 18 лютого 2013 року, в описовій частині рішення не зазначено заяви та клопотання зі сторони відповідача та інші процесуальні дії стосовно цих заяв, судом не прийняті до уваги аргументи щодо відсутності підстав для задоволення позову, викладені в запереченнях, не досліджено докази, на які посилається ОСОБА_4 у додаткових запереченнях, а саме на обставини відсутності відповідних повноважень у відділення "Донецького регіонального управління №1" на момент подання позовної заяви, що не було досліджено судом взагалі, і відповідно цьому не надана оцінка належності та допустимості тих доказів, що завірені печаткою вказаного відділення.

Крім того, зазначає, що додатковий договір №1 до кредитного договору від 17 січня 2008 року було укладено 12 червня 2009 року, сторонами договору є ВАТ "Родовід Банк" в особі заступника начальника Маріупольського відділення Радника Голови Правління в місті Маріуполь Донбаської філії ВАТ "Родовід Банк" ОСОБА_6 та ОСОБА_4 Підписаний додатковий договір ОСОБА_6 але довіреності або інших документів, якими би підтверджувались повноваження ОСОБА_6 на вчинення таких правочинів, з матеріалів справи не вбачається. Тому, додатковий договір не відповідає вимогам ст.ст 207, 203 ЦК України і відповідно до ч.2 ст.215 ЦК України є нікчемним правочином, оскільки підписаний неуповноваженою особою, що свідчить про недотримання вимог щодо укладення кредитного договору в письмовій формі.

До того ж, вказує, що після набуття 15 червня 2012 року статусу санаційного банку, регіональна мережа ПАТ «Родовід Банк» не включала відділення «Донецького регіонального управління №1», тому на момент подання позовної заяви та клопотання про збільшення розміру позовних вимог позивач не мав відповідних повноважень зазначеного відділення, розрахунки заборгованості та виписки з рахунків, завірені печаткою неіснуючого відділення, є неналежними та недопустимими.

Вказує, що судом першої інстанції прийнято до розгляду клопотання про збільшення розміру позовних вимог без доказів сплати судового збору, що не відповідає вимогам процесуального законодавства та підписано особою, яка не була на це уповноважена, що відповідно до вимог ст. 257 ЦПК України є підставою для залишення судом заяви без розгляду. Крім того, вважає заяву про збільшення позовних вимог, що була подана після початку розгляду справи по суті, новим позовом з новими вимогами в іноземній валюті. Тому, зауважує , що судом першої інстанції було порушено норми процесуального законодавства щодо прийняття заяви невідповідної вимогам ст.ст.118,119 ЦПК України (клопотання про збільшення розміру позовних вимог від 23 грудня 2014 року), не прийняття ухвали про повернення або задоволення відповідного клопотання з внесенням в журнал (судового засідання, прийняття заяви з новими вимогами, з новими доказами, з порушенням процесуальних строків для подання таких заяв, неприйняття ухвали щодо усунення недоліків - встановлення строків для сплати судового збору), що в свою чергу позбавило процесуального права відповідача подавати відповідні заяви про залишення позову без розгляду.

Також зазначає, що спеціальним Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» передбачено, що тільки Фонд або Уповноважена особа Фонду, визначена рішенням виконавчої дирекції Фонду, має право виконувати повноваження, визначені цим Законом і цим Законом не передбачено право передоручення повноважень уповноважених осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_11 іншим особам ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ), з урахуванням цього представляти інтереси банку має право виключно Уповноважена особа Фонду на підставі рішення виконавчої дирекції, а повноваження представників, які захищають інтереси інших осіб, а саме- ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні підтверджуватись належними, допустимими та достатніми доказами. Тому заяви по суті справи та інші заяви з процесуальних питань, підписані представниками за довіреністю та долучені до матеріалів справи є недопустимими, та не повинні бути прийняті до уваги та розгляду.

Також вказує, що не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо визначення суми заборгованості ані за прострочення кредиту, процентів, комісії без врахування строків позовної давності, визначених ст.ст. 257,258 ЦК України. Згідно розрахунку заборгованості ,що доданий до позову, пеня за прострочення платежів за процентами нарахована починаючи з 11 лютого 2010 року щомісяця, а з позовом до суду позивач звернувся 18 лютого 2013 року. Тому за період з 11 лютого 2010 року по 18 лютого 2012 року позивачем пропущений строк позовної давності для стягнення пені за процентами. Відповідно до розрахунку позивача за період з 13 лютого 2012 року по 11 лютого 2013 року ним нарахована пеня в загальній сумі 33 232,87 доларів, а судом стягнуто пеню за процентами в сумі 114 606,07 доларів. Мотивований розрахунок суми пені по процентам у рішенні суду від 03 квітня 2019 року не наведений. Відповідно до позовних вимог, пеня, комісія, 3% річних згідно з вимогами ст.625 ЦК, заявлені позивачем до стягнення виключно в гривнях, тому у суду не було правових підстав для обчислення та стягнення пені, комісіі, 3% річних в іноземній валюті із вказівкою її еквівалента в гривнях. Тому, в порушення вимог ст. 13 ЦПК України суд першої інстанції вийшов за межи заявлених позовних вимог, стягнувши пеню, комісію та 3% річних в іноземній валюті.

Також вказує, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушеннями вимог Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції, що була чинною на момент звернення із позовом у лютому 2013 року. Посилаючись на ст. 18 вказаного закону, зазначає, що пунктом 3.9 кредитного договору передбачено сплату пені у розмірі 1,6% за кожний день прострочки. За рік ( 365 днів) розмір пені складає 58,4% річних від суми заборгованості, що є непропорційно великою сумою компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання зобов`язань за договором. Зазначає, що судом безпідставно не застосовано положення ч.3 ст.551 ЦК України та не реалізовано право суду за певних умов зменшити розмір неустойки.

Звертає увагу суду, що мотивувальна частина рішення та резолютивна частина рішення мають між собою розбіжності. В мотивувальній частині рішення судом першої інстанції вказано, що сума штрафних санкцій, що підлягає стягненню з ОСОБА_4 загалом складає 6 323 729,79 грн., що дорівнює 400 997 доларів 45 центів. В резолютивній частині рішення стягується загалом 400 997,45 доларів США, але до її складової включається борг за кредитом, борг за процентами, пеня, та 3% річних.

Крім того, відповідач не погоджується з визначенням заборгованості у рішенні суду за період відсутності відповідної законодавству Генеральної ліцензії на здійснення операцій з валютними цінностями. Вважає, що відповідач не прострочив виконання зобов`язання та дії банку неправомірними щодо віднесення періодичних платежів до прострочених, згідно графіку за період відсутності відповідної чинному законодавству, на період з 2011 року, Генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, вимоги нарахування та сплати платежів в іноземній валюті, платежі за процентами кредиту, нарахування і вимогу щодо сплати пені в іноземній валюті. Оскільки відповідач не відповідальний за не вчинення дій кредитора,(отримання відповідної чинному законодавству Генеральної ліцензії на здійснення операцій з валютними цінностями) на підставі ч.3 ст. 550 ЦК України кредитор не має права на неустойку(пеню).Тому, порушення грошового зобов`язання у вигляді його прострочення боржником не настало, тому що нарахування процентів та пені не повинно здійснюватись у період відсутності Генеральної ліцензії на здійснення валютних операції до дати отримання ліцензій санаційного банку у зв`язку з відсутністю прострочення із вини позичальника.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 31 травня 2019 року скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року та відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 10 червня 2019 року справу призначено до розгляду на 18 червня 2019 року з повідомленням учасників справи про дату,час та місце розгляду справи.

12 червня 2019 року електронною поштою на адресу Донецького апеляційного суду надійшло клопотання представника ПАТ « Родовід Банк» про відкладення розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року , для проведення новим кредитором певних процесуальних дій , у зв*язку з набуттям прав грошової вимоги відносно відповідача ,із зазначенням того , що 22 травня 2019 року між АТ «Родовід Банк» та ТОВ « Вердикт Капітал», керуючись главою 47 ЦК України, було укладено договір № 14 про відступлення прав вимоги,відповідно до якого відбулося переуступлення прав вимоги за рядом кредитних договорів,зокрема і за кредитним договором № Д098/АК-004.08.2 від 17 січня 2008 року, укладеним АТ «Родовід Банк» з ОСОБА_4 . Відповідно до умов договору № 14 від 22 травня 2019 року та положень ст.512 ЦК України ТОВ « «Вердикт Капітал» набуло статусу нового кредитора та отримало право грошової вимоги відносно ОСОБА_4 , який є відповідачем по справі. Відповідно до п.2 договору № 14 від 22 травня 2019 року ,за цим договором новий кредитор у день укладення цього договору , але в будь-якому випадку не раніше моменту отримання банком у повному обсязі коштів,відповідно до п.4 цього договору ,набуває усі права кредитора за основними договорами,включаючи : право вимагати належного виконання боржниками зобов*язань за основними договорами ,сплати боржниками грошових коштів,сплати процентів,сплати штрафних санкцій у розмірах, вказаних у додатку № 1 цього договору . Відповідно до положень ст.514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов*язанні в обсязі і на умовах,що існували на момент переходу цих прав,якщо інше не встановлено договором або законом (т. 4 а.с. 96-102 ).

01 липня 2019 року до Донецького апеляційного суду надійшло клопотання ТОВ «Вердикт Капітал», від імені та в інтересах якого діє адвокат Радченко В.Ю., про залучення до участі у справі правонаступника прав та обов`язків ПАТ «Родовід Банк» - ТОВ «Вердикт Капітал» (т.4. а.с.146-158).Клопотання мотивовано тим, що ПАТ «Родовід Банк» скористалося своїм правом згідно ст. ст. 512, 514 ЦК України та відступило ТОВ «Вердикт Капітал» згідно договору №14 про відступлення прав вимоги від 22 травня 2019 року - право грошової вимоги до позивача за кредитним договором,тому ТОВ «Вердикт Капітал» набуло статусу кредитора.Згідно з договором № 14 про відступлення права вимоги від 22 травня 2019 року відбулося переуступлення прав вимоги за рядом кредитних договорів, зокрема і за кредитним договором № Д098/АК-004.08.2 від 17 січня 2008 року, укладеним АТ «Родовід Банк» з ОСОБА_4 (додаток № 1 до договору ). Отже, новим кредитором ОСОБА_4 стало ТОВ «Вердикт Капітал».

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 09 липня 2019 року клопотання ТОВ «Вердикт Капітал» задоволено. Залучено ТОВ «Вердикт Капітал» до участі у справі за позовом ПАТ «Родовід банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації ОСОБА_11. до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором та зустрічними позовами ОСОБА_4 до ПАТ «Родовід Банк» про розірвання кредитного договору, ОСОБА_3 до ПАТ «Родовід Банк», третя особа: ОСОБА_4 про визнання договору поруки недійсним - в якості процесуального правонаступника сторони позивача.

Відзив на апеляційну скаргу правонаступника сторони позивача ТОВ «Вердикт Капітал « мотивований законністю та обґрунтованістю рішення суду першої інстанції від 03 квітня 2019 року (т.4. а.с.219-226).

У судове засідання апеляційного суду представник ТОВ « Вердикт Капітал» , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ,не з*явилися,належним чином були повідомлені про день, час та місце розгляду справи,шляхом отримання телефонограм, зареєстрованих в журналі телефонограм № 3.9-12 за №№ 480,481 (т.5. а.с.85-87), шляхом отримання судової повістки (т.5.а.с.78,91,93-95).

У судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача за первісним позовом ОСОБА_4 адвокат Крохмальова Л.П. підтримала доводи апеляційної скарги,у подальшому надала суду заяву про відкладення розгляду справи у зв*язку із виїздом на лікування з 16 вересня 2019 року орієнтовано строком на два тижні за межі міста Маріуполя (т.5. а.с. 90). Враховуючи те, що ОСОБА_4 детально виклав свою правову позицію в апеляційній скарзі,представником відповідача адвокатом Крохмальовою Л.П. надані пояснення у судовому засіданні та підтримані доводи апеляційної скарги ,апеляційний суд вказану заяву представника відповідача залишив без задоволення, через відсутність підстав,які б свідчили про неможливість розгляду справи у даному судовому засіданні.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв*язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи ,фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось (ч.2 ст.247 ЦПК України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором ,відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_4 , ОСОБА_3 до ПАТ «Родовід Банк» про розірвання кредитного договору та визнання договору поруки недійсним ніким з сторін не оскаржується, тому апеляційним судом законність рішення суду у вказаних частинах не перевіряється.

Згідно п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ,суд першої інстанції посилався на ст.ст.526,551,625,1046,1048,1050,1054 ЦК України ,ст.2 Закону України « Про тимчасові заходи за період проведення антитерористичної операції» та дійшов до висновку,що відповідно до умов договору та норм цивільного законодавства є підстави для часткового стягнення заборгованості з позичальника ОСОБА_4 суми за кредитом в розмірі 25 694,38 доларів США, заборгованості за нарахованими відсотками за користування кредитом в розмірі 7 743, 46 доларів США, суми пені за основним боргом в розмірі 262 944, 33 доларів США за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 4 146 632,07 грн., суми пені за нарахованими відсотками в розмірі 114 606, 07 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 1 807 337, 73 грн., суми пені за прострочення виконання зобов`язань зі своєчасної сплати комісії в розмірі 21 560,75 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 340 013, 96 грн., 3% річних за прострочення виконання зобов`язань зі своєчасного повернення кредиту в розмірі 1 298 доларів США, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 20 470, 68 грн., 3% річних в розмірі 588, 21 доларів США 21, що за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року дорівнює 9 276, 15 грн., що загалом складає 400 997, 45 доларів США, що дорівнює 6 323 729, 79 грн. за курсом НБУ станом на 19 грудня 2014 року.

З вказаним висновком суду повністю погодитись не можливо виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.

У пункті 11 постанови пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» від 18.12.2009 року № 14 роз*яснено, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, зокрема, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог.

Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Згідно зі статями 526, 530, 610 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином у встановлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Судом апеляційної інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 17 січня 2008 року між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір № Д098/АК-004.08.2, згідно з умовами якого позивач відкрив відповідачу відновлювальну кредитну лінію на купівлю автомобіля загальною сумою 35 319 доларів США за умови сплати процентів за користування кредитними коштами в розмірі 9 % річних та щомісячної плати за проведення розрахунків в розмірі 0,2% від суми виданого кредиту, з кінцевим строком повернення 17 січня 2015 року.

Сума кредиту в повному обсязі була надана відповідачу ОСОБА_4 у відповідності з положеннями п.4.1. кредитного договору,тобто готівкою у валюті кредиту з їх подальшим обов*язковим продажем через касу банку для проведення подальших розрахунків. Факт видачі кредиту ОСОБА_4 за кредитним договором ,підтверджується заявою про видачу готівки № 405-12 від 17 січня 2008 року .

Відповідно до додаткового договору № 1 від 12 червня 2009 року до кредитного договору п.3.1. викладено в наступній редакції : починаючи з місяця,наступного за звітним,щомісяця до 10-го числа (включно) кожного календарного місяця,частково погашати заборгованість за кредитами згідно з графіком платежів (додаток № 2 «Графік погашення заборгованості « від 12.06.2009 року до кредитного договору,який є невід*ємною частиною цього договору,на рахунок ,вказаний у п.1.3 цього договору,шляхом внесення готівкою чи перерахування зі свого поточного рахунку.Датою сплати заборгованості за кредитом та процентами є день зарахування коштів на рахунки,вказані у пунктах 1.3.,1.6 цього договору . Всі інші умови кредитного договору залишилися незмінними .

Відповідно до п.1.5. процентна ставка за кредитом за цим договором встановлюється в розмірі 9% процентів річних.

Відповідно до п.1.5.1. щомісячна плата за проведення розрахунків із списання та зарахування коштів за позичковим рахунком та рахунком для нарахування процентів(в подальшому «плата за проведення розрахунків «) щомісяця до десятого числа (включно) кожного календарного місяця,наступного за звітним,в розмірі 0,2 % від суми виданого кредиту.

Відповідно п.3.9 договору за порушення строків повернення кредиту чи сплати процентів або комісії,сплачувати банку за кожний день пеню у розмірі 1,6 % від суми простроченого платежу за кожний день прострочки.

На виконання умов кредитного договору №Д098/АК-004.08.2 між ПАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_3 12 червня 2009 року було укладено договір поруки №Д098/АК-004/2.08.2, у відповідності до якого ОСОБА_3 зобов`язався солідарно відповідати перед позивачем у повному обсязі за своєчасне і повне виконання ОСОБА_4 своїх обов`язків за кредитним договором.

Відповідно до п.5.3. банк має право вимагати дострокового повернення наданого кредиту,сплати нарахованих процентів за фактичний термін їх користування,комісії,а також відшкодування збитків,заподіяних банку внаслідок невиконання або неналежного виконання позичальником умов цього договору .

18 січня 2013 року ПАТ « Родовід Банк» надіслав ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вимогу про дострокове повернення кредиту та сплату нарахованих процентів (т.1.а.с.13-15).

28 січня 2013 року відповідач ОСОБА_4 отримав вимогу банку, в якій була вказана заборгованість за кредитним договором та повідомлялось про необхідність перерахування грошових коштів протягом 7 робочих днів (т.1.а.с.13-14).

Оскільки відповідач у вказаний строк не сплатив суму заборгованості по тілу кредиту та процентів, відповідно до встановленого договором порядку, у позивача виникли підстави для вимог дострокового виконання зобов*язань, що передбачені п.п. 5.2,5.3 договору.

23 грудня 2014 року позивач скористався правом збільшення позовних вимог та у заяві зазначив ,що станом на 19 грудня 2014 року загальна заборгованість за кредитом, відсотками складає 36 865 ,34 доларів США,з яких заборгованість за кредитом 25 694,38 долара США,заборгованість за нарахованими процентами- 11 170,96 доларів США; сплата комісії 35 680,21 грн.,пеня за прострочку виконання грошових зобов*язань - 8 368 880,98 грн.,відповідальність за порушення грошового зобов*язання згідно ст.625 ЦК України - 40 589,10 грн. (т.2 .а.с. 1).

Відповідно до ст. 31 ЦПК України (в редакції на час розгляду справи та надання заяви про збільшення позовних вимог) крім прав та обов*язків,визначених у статті 27 цього Кодексу,позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог .

Виконання сторонами зобов*язання-це здійснення ними дій з реалізації прав і обов*язків,що випливають із зобов*язання,передбаченого договором,водночас,основне зобов*язання-це не зміст кредитного договору,а реально існуючи правовідносини,зміст яких складають права та обов*язки сторін кредитного договору,а отже,статус сторін у правовідносинах існує до моменту виконання боржником зобов*язань перед кредитором,які відповідно до ст.599 ЦК України припиняються,зокрема виконанням,проведеним належним чином,водночас,звертаючись до ч.1 ст.1050 ЦК України,якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики,він зобов*язаний сплатити грошову суму відповідно до ст.625 цього Кодексу,якщо позичальник не повернув речі,визначені родовими ознаками,він зобов*язаний сплатити неустойку відповідно до ст.ст.549-552 цього Кодексу,яка нараховується від дня,коли речі мали бути повернуті,до дня їх фактичного повернення позикодавцеві.

Доводи апеляційної скарги щодо прийняття судом першої інстанції заяви про збільшення позовних вимог з порушенням норм цивільного процесуального законодавства не є слушними .

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника в частині укладення кредитних договорів філіями та відділеннями банку, оскільки філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функції; представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи,що розташований поза її місцезнаходженням та здійсює представництво і захист інтересів юридичної особи,при цьому філії та представництва не є юридичними особами,вони наділяються майном юридичної особи, і діють на підставі затвердженого нею положення, водночас.

Керівники філій та представництва призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої довіреності (ст.95 ЦК України).

За таких обставин,при укладенні кредитного договору та додаткових угод до нього вищезазначені норми матеріального права працівниками представництва банку були дотримані.

Окрім наведеного,обставини ,встановлені рішенням суду у господарській,цивільній або адміністративній справі,що набрало законної сили,не доказуються при розгляді іншої справи,у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини,якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст.82 ЦПК України).

Суд першої інстанції правомірно встановив та зазначив у рішенні про те,що рішенням Подільського районного суду м.Києва від 13 червня 2013 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до ПАТ «Родовід Банк», третя особа Управління у справах защисту прав споживачів в м.Києві про визнання кредитного договору недійсним, при цьому ухвалою апеляційного суду м.Києва від 28 серпня 2013 року в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_4 на рішення Подільського районного суду м.Києва від 13 червня 2013 року відмовлено, рішення суду першої інстанції залишено без змін .

Рішенням Приморського районного суду м.Маріуполя від 29 листопада 2018 року відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до ПАТ « Родовід Банк»,третя особа ОСОБА_3 про захист прав споживачів,визнання кредитного договору та додаткового договору недійсним .

Отже,аналізуючи тексти рішень,обставини,які були встановлені судами різних інстанцій,можливо зазначити про те,що позовні вимоги ОСОБА_4 були викладені дещо різними способами,але вони по суті своїй є тотожними,також позови об*єднує присутність в них одних й тих самих сторін ОСОБА_4 та ПАТ « Родовід Банк»,також спільною є вимога про визнання недійсним кредитного догвору від 17 січня 2008 року,а тому суд першої інстанції здійснив правомірний висновок про те,що наявні всі підстави вважати,що позовні вимоги зустрічних позовів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вже неодноразово розглядалися судами та в їх задоволені було неодноразово відмовлено,а обставини на які вони посилаються вже встановлені судовими інстанціями та доказуванню не підлягають .

Правочин - є правомірним,якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України),у зв*язку з чим,твердження скаржника щодо того,що додатковий договір підписаний особою,повноваження якої невідомо спростовуються в повній мірі.

Доводи апеляційної скарги щодо незаконності стягнення заборгованості в іноземній валюті відхиляються судом апеляційної інстанції виходячи з того ,що відповідно до ч.2 ст.639 ЦК України ,якщо сторони домовились укласти договір у певній формі ,він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми,навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Відповідно до ч.1 ст.205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі.Сторони мають право обирати форму правочину,якщо інше не встановлено законом.Відповідно до ч.2 ст.524 ЦК України сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов*язання в іноземній валюті .

Крім того,на доводи апеляційної скарги слід зазначити ,що на підставі постанови Правління НБУ від 25 лютого 2016 року № 107 «Про віднесення ПАТ «Родовід Банк» до категорії неплатоспроможних» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 25 лютого 2016 року № 261 «Про затвердження тимчасової адмінінстрації в АТ « Родовід Банк» та делегування повноважень тимчасового адмінінстратора банку «.

ПАТ «Родовід Банк» було капіталізовано державою у 2009 -2011 роках,а з 2011 року банк працював у статусі санаційного.Передбачалось,що завданням діяльності санаційного банку буде проведення протягом 5 років ефективної роботи з активами банків державного вектору та повернення державних коштів,вкладених у капіталізацію.

З 2011 року ПАТ «Родовід Банк» здійснював свою діяльність у статусі санаційного банку,відповідно до розпорядження КМУ від 14 вересня 2011 року № 880-р,постанови Правління НБУ від 23 грудня 2011 року № 471 «Про затвердження Положення про порядок реєстрації, видачі ліцензії, регулювання діяльності санаційного банку та нагляду за ним « та ліцензії санаційного банку від 15 червня 2012 року № 1 .

Постановою Правління НБУ № 102 від 25 лютого 2016 року ПАТ «Родовід Банк» віднесено до категорії неплатоспроможних банків. Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 261 від 25 лютого 2016 року запроваджено тимчасову адміністрацію в АТ « Родовід Банк» та делеговано повноваження тимчасового адміністратора банку. Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 2224 від 31 травня 2017 року змінено уповноважену особу Фонду на тимчасову адміністрацію АТ «Родовід Банк».

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

Частиною першою ст.1048 ЦК України встановлено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права (частина перша статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними подіями (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

За договором, що визначає щомісячні платежі погашення кредиту та кінцевий строк повного погашення кредиту перебіг позовної давності (стаття 257 ЦК України) щодо місячних платежів починається після несплати чергового платежу.

В межах уточнених позовних вимог,в межах виписки з особового рахунку за період з 09 жовтня 2009 року по 18 січня 2013 року ,апеляційний суд приходить до висновку,що відповідач не виконує своїх зобов*язань за кредитним договором , саме з березня 2010 року .

Як вбачається з виписки з особового рахунку 11 березня 2010 року відбулось перенесення заборгованості за кредитом на рахунок простроченої заборгованості . Остання сплата за кредитним договором-кредиту,прострочених процентів,сплата простроченої плати за обслуговування кредиту відбулась 12 лютого 2010 року (т.1.а.с.21-24), в результаті чого утворилася заборгованість, яка станом на 18 січня 2013 року становить :-заборгованість за кредитом - 25 694,38 долара США, заборгованість за нарахованими процентами - 6 742,31 долара США , тому відповідно до умов договору та норм цивільного законодавства є підстави для стягнення вказаної заборгованості у валюті ,визначеній договором.

З позовом , згідно конверту поштового відправлення ,кредитор звернувся 15 лютого 2013 року .Тобто в межах строку позовної давності . А тому доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом заявленого ним клопотання про застосування строку позовної давності (т.2 а.с. 167-169) для виплат , що визначені щомісячними платежами, необґрунтовані.

Враховуючи викладене,а також зміст договору позики,яка вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей,визначених родовими ознаками,або зарахування грошової суми,що позичалася,на його банківський рахунок (ч.3. ст.1049 ЦК України), позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики,якщо інше не встановлено договором або законом.Розмір і порядок одержання процентів встановлються договором,а у разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Припис абз. 2 ч.1 ст.1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування,в зв*язку з чим,право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред*явленя до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України,оскільки,в охоронних правовідносиах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України ,яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов*язання.

Визначаючи розмір заборгованості за кредитним договором,суд зобов*язаний нелаженим чином дослідити поданий стороною доказ ,в даному випадку розрахунок заборгованості за кредитним договором, перевірити його,оцінити в сукупності та взаємозв*язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково,зазначити правові аргументи його спростування і навести у рішенні свій розрахунок -це процесуальний обов*язок суду.

За таких обставин,суд першої інстанції належним чином не дослідив поданий стороною позивача доказ,а саме розрахунок заборгованості за кредитним договором ,не перевірив його,не оцінив в сукупності та взаємозв*язку з іншими наявними у справі доказами та здійснив помилковий висновок про стягнення сум заборгованості вказаних у резолютивній частині ,а тому обставини наведені скаржником в апеляційній скарзі заслуговують на увагу.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині стягнення комісії , та пені , яка стягнута судом першої інстанції в доларах США ,апеляційний суд зазначає наступне.

Положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Верховний Суд України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).

Відповідно до положень абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

Послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб; споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункти 17 і 23 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Отже, послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.

Зазначене також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 06 вересня 2017 року у справі № 6-2071цс16.

З матеріалів справи вбачається,нарахування позивачем заборгованості по сплаті комісії за проведення розрахунків зі списання та зарахування коштів за позичковим рахунком та рахунком для нарахування відсотків у розмірі 35 680,21 грн.

З огляду на те,що в пункті 1.5.1. кредитного договору встановлена щомісячна плата за проведення розрахунків із списання та зарахування коштів за позичковим рахунком та рахунком для нарахування процентів (в подальшому «плата за проведення розрахунків «) щомісяця до десятого числа (включно) кожного календарного місяця,наступного за звітним,в розмірі 0,2 % від суми виданого кредиту,що не відповідає наведеним нормам закону та правовим висновкам Верховного Суду України, у суду першої інстанції не було підстав для стягнення вказаної суми заборгованості по сплаті комісії ,а також нарахованої позивачем суми пені за порушення строків сплати комісії банку .

З вказаних підстав вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_4 заборгованості за комісією за проведення розрахунків зі списання та зарахування коштів за позичковим рахунком та рахунком для нарахування відсотків у розмірі 35 680,21 грн. та суми пені за порушення строків сплати комісії банку у розмірі 462 866,48 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення неустойки (пені ).

Згідно із статтею 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини першої статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За змістом пункту 3.9. кредитного договору позичальник зобов*язувався, за порушення строків повернення кредиту чи сплати процентів,комісії,сплачувати банку за кожний день пеню у розмірі 1,6 % від суми простроченного платежу за кожний день просрочки.

З розрахунку позивача,по збільшеному розміру позовних вимогом станом на 19 гудня 2014 року вбачається,що пеню за порушення строків повернення кредиту за період з 13 жовтня 2009 року по 11 грудня 2014 року у розмірі 5 439 398,48 грн. ; пеню за порушення строків сплати відсотків за період з 11 жовтня 2010 року по 11 грудня 2014 року у розмірі 2 466 616,02 грн. (т.2.а.с.2)обчислено у доларах США та переведено у еквівалент у гривні за курсом Національного банку станом 19 грудня 2014 року -долар США - 15,7694 грн.

При вирішенні питання щодо стягнення пені ,суд першої інстанції не звернув уваги на зміст вимог закону й договірних положень про те, що пеня повинна обчислюватись у національній валюті за кожен місяць прострочення і переводитись у гривню на час прострочення, а не на кінцевий строк нарахування пені, що значно впливає на кінцеву суму у зв`язку із зміною курсу іноземної валюти.

Пеня(штраф) є видами забезпечення зобов*язання з повернення кредиту та сплати відсотків за користування ним,тому зазначені вимоги завжди є додатковими по відношенню до основних вимог.

За ст.266 ЦК України ,зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається,що позовна вимога спливла і до додаткової вимоги стягнення неустойки тощо.Разом з тим,позовна давність обчислюється окремо щодо основної і щодо кожної додаткової вимоги.Відтак можливий сплив позовної давності щодо додаткової вимоги,тоді як за основною вимогою позовна давність триватиме.

Пунктом 1 частини 2 ст.258 ЦК України встановлено спеціальну позовну давність в один рік до вимог про стягнення неустойки (пеня,штраф).

На застосуванні строків позовної давності до вимог банку про стягнення заборгованості за кредитним договором наполягав відповідач ОСОБА_4 ,про що зазначив у заяві від 25 жовтня 2016 року (т.2 а.с.167-168).

Оскільки апеляційний суд не погоджується з розрахунком пені ,наданим позивачем ,то наводить свій розрахунок пені ,при цьому застосовує позовну давністю до заявлених вимог та обчисляє пеню з 19 грудня 2013 року по 13 квітня 2014 року ,з урахуванням положення ст.2 Закону України « Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операціі» від 14 жовтня 2014 року Розпорядження Кабінету Міністрів України № 1053-р від 30.10.2014р.,Розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.12.2015р. № 1275-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визначення такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України», наказу керівника Антитерористичного центру при СБУ від 07 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення», які на час проведення антитерористичної операції забороняють нарахування пені та/або штрафів на основну суму заборгованості із зобов`язань за кредитними договорами та договорами позики з 14 квітня 2014 року громадянам України, які зареєстровані та постійно проживають у населених пунктах, де проводилася антитерористична операція, в тому числі місто Маріуполь Донецької області,де мешкає відповідач ОСОБА_4 Доводи апеляційної скарги у вказаній частині заслуговують на увагу .

Апеляційний суд в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги , наводить розрахунок суми пені за порушення строків повернення кредиту наступним чином : з розрахунку суми заборгованості (т.2.а.с.2 вбачається ,що заборгованість відповідача по поверненню кредиту станом на 11 грудня 2013 року становила 310 110,61 грн.х1,6%= 4 961,76 грн. за один день ;період існування простроченої заборгованості з 19.12.2013 року по 10.01.2014 року -кількість днів прострочки 23 ,23 х 4961,76 грн.= 114 120,48 грн. ;

-заборгованість по поверненню кредиту станом на 11 січня 2014 року становила 316 768,92 грн.х1,6%= 5 068,30 грн. за один день ;період існування простроченої заборгованості з 11.01.2014 року по 10.02.2014 року -кількість днів прострочки 31 , 31 х 5068,30 грн.= 157 117,30 грн. ;

-заборгованість по поверненню кредиту станом на 11 лютого 2014 року становила 323 584 ,93 грн.х1,6%= 5 177,35 грн. за один день ;період існування простроченої заборгованості з 11.02.2014 року по 11.03.2014 року -кількість днів прострочки 29 , 29 х 5 177,35 грн.= 150 143,15 грн. ;

-заборгованість по поверненню кредиту станом на 12 березня 2014 року становила 330 400 ,94 грн.х1,6%= 5 286,41 грн. за один день ;період існування простроченої заборгованості з 12.03.2014 року по 13.04.2014 року -кількість днів прострочки 33 , 33 х 5 286,41 грн.= 174 451,53 грн. ;

Разом сума пені за основним боргом становить 114 120,48 грн. +157 117,30 грн. +150 143,15 грн. + 174 451,53 грн. = 595 832,46 грн.

Розрахунок суми пені за порушення строків сплати відсотків : з розрахунку суми заборгованості (т.2.а.с.2 вбачається ,що заборгованість відповідача з нарахованих відсотків станом на 11 грудня 2013 року становила 139 692,12 грн.х1,6%= 2 235,07 грн. за один день; період існування простроченої заборгованості з 19.12.2013 року по 10.01.2014 року -кількість днів прострочки 23 ,23 х 2 235,07 грн.= 51 406,61 грн. ;

-заборгованість з нарахованих відсотків станом на 11 січня 2014 року становила 142 789,39 грн.х1,6%= 2 284,63 грн. за один день; період існування простроченої заборгованості з 11.01.2014 року по 10.02.2014 року -кількість днів прострочки 31 ,31 х 2 284,63 грн.= 70 823,53 грн. ;

-заборгованість з нарахованих відсотків станом на 11 лютого 2014 року становила 145 886,66 грн.х1,6%= 2 334,18 грн. за один день; період існування простроченої заборгованості з 11.02.2014 року по 11.03.2014 року -кількість днів прострочки 29 ,29 х 2 334,18 грн.= 67 691,22 грн. ;

-заборгованість з нарахованих відсотків станом на 12 березня 2014 року становила 148 684,15 грн.х1,6%= 2 378,94 грн. за один день; період існування простроченої заборгованості з 12.03.2014 року по 13.04.2014 року -кількість днів прострочки 33 ,33 х 2 378,94 грн.= 78 505,02 грн. ;

Разом сума пені за нарахованими відсотками становить 51 406,61 грн.+70 823,53 грн.+67 691,22 грн.+78 505,02 грн= 268 426 ,38 грн.

Загальна сума пені за основним боргом та нарахованими відсотками становить 595 832,46 грн.+ 268 426,38 грн.= 864 258 ,84 грн.

Застосування положень частини третьої статті 551 ЦК України.

За положеннями частини третьої статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Таким чином зменшення розміру неустойки є правом суду, яке може бути реалізоване за наявності обставин, які мають істотне значення. При застосуванні частини третьої статті 551 ЦК України поняття «значно» є оціночним і має конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку.

У спірних правовідносинах розмір нарахованої пені за основним боргом та нарахованими відсотками становить 864 258,84 грн. перевищує сукупний розмір боргу за кредитом та відсотками ( 25 694,38 доларів США ,що за офіційним курсом НБУ 15,7685 грн. за долар США становить 405 184,96 грн. + 6 742,31 доларів США,що за офіційним курсом НБУ 15,7685 грн.за долар США становить 106 322,18 грн.= 511 517 ,14 грн.), а тому наявні підстави для застосування частини третьої статті 551 ЦК України.Вказане залишилося поза увагою суду першої інстанції ,а тому рішення суду у вказаній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про стягнення з відповідача ОСОБА_4 на користь позивача загальної суми пені в розмірі 551 517, 14 грн.

Частиною першою статті 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України.

Такі випадки передбачені статтею 193, частиною четвертою статті 524 ЦК України, Законом України від 16 квітня 1991 року № 959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (далі - Декрет № 15-93), Законом України від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».

Гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України. Сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України. У разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику.

Тому, як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству.

Суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті, при цьому з огляду на положення частини першої статті 1046 ЦК України, а також частини першої статті 1049 ЦК України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, у розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України.

Згідно зі статтею 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу та 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.

Оскільки стаття 625 ЦК України розміщена в розділі І «Загальні положення про зобов`язання» книги 5 ЦК України, то вона поширює свою дію на всі зобов`язання, якщо інше не передбачено в спеціальних нормах, які регулюють суспільні відносини з приводу виникнення, зміни чи припинення окремих видів зобов`язань.

Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника.

3 % річних розраховані позивачем з урахуванням простроченої суми на загальну суму 40 589,10 грн.,з яких : 3% річних за прострочення виконання зобов*язань із своєчасного повернення кредиту - 27 926,19 грн.,-3 % річних за прострочення виконання зобов*язань зі своєчасної сплати нарахованих відсотків -12 662,91 грн.,обґрунтовані та підлягають стягненню з відповідача ОСОБА_4 в межах заявлених вимог.

Стаття 13 ЦПК України передбачає, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи,поданим відповідно до цього Кодексу ,в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів,поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених Кодексом випадках.

Доводи апеляційної скарги у вказаній частині приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Згідно з п. 3 ч.4 ст. 265 ЦПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного позивачем , щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що «якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система» (пункти 34-35).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року в частині часткового задоволення позовних вимог ПАТ «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка А.М., правонаступником якого є ТОВ «Вердикт Капітал», до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором - скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог до ОСОБА_4 та стягнення з ОСОБА_4 на користь ТОВ « Вердикт Капітал» ,яке є правонаступником ПАТ «Родовід банк» в особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка А . М., заборгованості за кредитом № Д098/АК-004.08.2 від 17 січня 2008 року в сумі 25 694 доларів США 38 центів , заборгованості за нарахованими відсотками за користування кредитом в сумі 6 742 доларів США 31 центів , суму пені в розмірі 551 517 , 14 грн. , 3% річних за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 40 589, 10 грн. В іншій частині позовних вимог відмовити .

Ухвалюючи нове рішення у справі,відповідно до ч.1,ч.13.ст. 141 ЦПК України, апеляційний суд , вважає необхідним у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції стягнути з ОСОБА_4 на користь ТОВ « Вердикт Капітал» ,яке є правонаступником ПАТ «Родовід банк» в особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка А. М.,сплачений судовий збір ,пропорційно задоволеним позовним вимогам, в розмірі 420,49 грн. (3441 грн.х12,22 %= 420,49 грн.) .

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково .

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 квітня 2019 року в частині часткового задоволення позовних вимог публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка Андрія Миколайовича, правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором - скасувати та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка Андрія Миколайовича, правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задовольнити частково .

Стягнути з ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал» (,п/р НОМЕР_2 в АТ «Альфа Банк»,МФО 300346, місце знаходження : 04053,м.Київ,вул.Кудрявський Узвіз,буд.5 « б» ) ,яке є правонаступником публічного акціонерного товариства «Родовід банк» в особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка Андрія Миколайовича, заборгованість за кредитом в сумі 25 694 (двадцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто чотири) доларів США 38 центів , заборгованість за нарахованими відсотками за користування кредитом в сумі 6 742 ( шість тисяч сімсот сорок два ) доларів США 31 центів , суму пені в розмірі 551 517 ( п*ятсот п`ятдесят одна тисяча п`ятсот сімнадцять ) грн. 14 коп. , 3% річних за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 40 589 (сорок тисяч п`ятсот вісімдесят дев*ять) грн. 10 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити .

Стягнути з ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал» (,п/р НОМЕР_2 в АТ «Альфа Банк»,МФО 300346, місце знаходження : 04053,м.Київ,вул.Кудрявський Узвіз,буд.5 « б» ) ,яке є правонаступником публічного акціонерного товариства «Родовід банк» в особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації Шевченка Андрія Миколайовича,сплачений судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять ) грн.49 коп.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 23 вересня 2019 року.

Судді: