КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2019 року м. Київ

Справа 755/1600/16-ц

Апеляційне провадження:№ 22-ц/824/9472/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.

секретар Луговий Р.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та апеляційну скаргу Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Яровенко Н.О. 15 травня 2019 року у м. Києві, у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання незаконним наказів про звільнення, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В

В січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив:

- поновити строк на звернення до суду;

- визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 205-к від 15 червня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_4 »;

- визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 362-к від 21 вересня 2015 року «Про внесення змін до наказу Департаменту культури від 15 червня 2015 року № 205-к»;

- зобов`язати Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» виплатити позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що його звільнення стало наслідком його переслідування старої корумпованої влади, так як він, на підставі ст. 19 Конституції України, відмовився виконувати явно неправомірні рішення з метою захисту інтересів музею.

Необхідність захисту прав музею виникла у зв`язку із суперечністю чинному законодавству Рішення Київської міської ради від 26 квітня 2012 року №841 «Про передачу в оренду без проведення конкурсу нежитлового будинку (приміщення) №2 літ. А на вул. АДРЕСА_1 ». Але вказане приміщення є історико-архітектурною пам`яткою національного значення, це є Башта №4, яка є індивідуально визначеним майном, і закріплено за музеєм на праві оперативного управління. Тому орендодавцем стосовно Башти повинен бути визначений лише музей, натомість у Рішенні №504 всупереч чинному законодавству зазначений орендодавець - Головне управління комунальної власності.

Правомірність позиції музею у аналогічній справі стосовно захисту Башти №4 підтверджена Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2010 року у справі №2а-10-1/09. Тому дії позивача, які полягали у обґрунтованому невиконанні прохань і листів третьої особи на виконання Рішення №504 є повністю законними.

Але вказані обставини стали причиною неправомірної догани Департаменту культури, оформленої наказом № 299-к від 05 липня 2012 року, наказу № 317-к від 17 липня 2012 року про звільнення і похідних від нього наказів від 17 вересня 2012 року №437-к та від 05 листопада 2012 року №537-к. В подальшому були видані накази Департаменту культури Виконавчого органу КМР (КМДА) від 17 квітня 2014 року № -к «Про поновлення на посаді директора НІАМ «Київська фортеця» та від 21 серпня 2014 у № 3676-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». На підставі рішення суду, 12 березня 2015 року ОСОБА_1 приступив до роботи на посаді генерального директора музею, однак з 10 квітня 2015 року відповідач почав погрожувати звільненням у випадку не підписання строкового контракту. Проте враховуючи наявність трудових відносин з 1995 року, позивач просив про укладення безстрокового трудового контракту. Даний спір між сторонами був також предметом судового розгляду, і суд вказав про відсутність правових підстав для примушування до укладення строкового договору.

Проте, відповідачем - Департаментом культури були видані інші незаконні накази про звільнення позивача від 15 червня 2015 року та від 21 вересня 2015 року.

Підставами для поновлення строку на звернення до суду позивач вказує на розгляд справи про наявність підстав для укладення безстрокового контракту, який тривав до 29 грудня 2015 року.

В ході розгляду справи позивач звернувся із заявою, в якій просив не розглядати питання про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу /т.4 а.с.39/.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання незаконним наказів про звільнення, поновлення на роботі - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » № 205-к від 15 червня 2015 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця».

В решті позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що оскільки Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» є комунальним підприємством та не є господарським товариством, то підстави для застосування п.5 ст. 41 КЗпП України до позивача ОСОБА_1 відсутні.

За таких умов суд прийшов до висновку про порушенням відповідачем - Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) порядку звільнення позивача, який передбачений ст. 41 КЗпП України, що в свою чергу вказує на незаконність прийнятого наказу № 205-к від 16 червня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та необхідність його скасування.

Щодо вимоги позивача про визнання незаконними та скасування наказу Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21 вересня 2015 року № 362-к «Про внесення змін до наказу Департаменту культури від 15 червня 2015 року № 205-к», то суд не вбачав підстав для задоволення вказаної позовної вимоги, оскільки вказаний наказ є законним, похідним від наказу № 205-к від 16 червня 2015 року, так як в ньому встановлена лише дата звільнення позивача.

На підставі ст. 13 ЦПК України, суд вважав за можливе вийти за межі позовних вимог та поновити ОСОБА_1 на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», так як саме ця мета спонукала зверненню до суду.

Суд вказав на те, що ОСОБА_1 звернувся до суду із пропуском строку, встановленого ст. 233 КЗпП України, однак вважав поважними причини пропуску строку звернення до суду, оскільки в момент подачі позову до суду в установлені законом строки позивач ОСОБА_1 перебував під слідством у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, яке 27 вересня 2016 року закрито в зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (т.3 а.с.42), знаходився на амбулаторному лікуванні з 09 листопада 2015 року по 27 листопада 2015 року, з 07 грудня 2015 року по 18 грудня 2015 року та з 24 грудня 2015 року по 31 грудня 2015 року в Амбулаторії загальної практики сімейної медицини (т. 3 а.с.127-129). Крім того, в судовому засіданні судом з`ясовано, що ОСОБА_1 є батьком двох малолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.с. 231, 232), які повністю перебувають на його утриманні, оскільки, з пояснень позивача, його дружина померла. Вказані причини виникли в зв`язку з тяжкими сімейними та життєвими обставинами, вони виникли незалежно від волі ОСОБА_1 та унеможливлювали його звернення до суду за судовим захистом у період дії строку звернення до суду.

Додатковим рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року доповнено резолютивну частину рішення абзацом наступного змісту:

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» підлягає негайному виконанню.

Не погодились із вказаним судовим рішенням відповідачі.

В апеляційній скарзі Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) вказується на незаконність рішення у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду реальним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідач не погоджується з позицією суду щодо поважності пропуску позивачем строку на звернення до суду. Представник вказує на те, що дане звернення було повторним, вперше позивачем позов був поданий 22 липня 2015 року, який ухвалою суду від 11 листопада 2015 року був залишений без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача, і дане судове рішення ним оскаржувалось (справа № 755/14246/15-ц). Повторне звернення відбулось через два з половиною місяці. Звертають увагу суду на те, що амбулаторне лікування не передбачає такого стану, коли особа не може реалізувати свої права і на те, що таке лікування не було безперервним. Судом також не перевірені сімейні обставини позивача, які визнані в якості поважних причин, як відомо відповідачу зазначені судом обставини виникли після звернення до суду, а тому не можуть бути визнані поважними причинами пропуску строку на звернення.

Висновок суду про те, що позивачу заважало звернутися до суду наявне кримінальне провадження не відповідає дійсності, так як на час повторного звернення воно було вже закрите. Вказане кримінальне провадження було відкрите за фактами грубого порушення трудового законодавства, а саме незаконних звільнень позивачем працівників Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», які потім були поновлені на роботі. На даний час Прокуратура міста Києва повідомила Департаменту культури, що рішення про закриття кримінального провадження скасовано постановою від 08 серпня 2018 року, а досудове розслідування триває.

В цей час залишилась поза увагою суду постанова Печерського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року у справі про адміністративне корупційне правопорушення відносно ОСОБА_1 , де суд визнав доведеною вину позивача у вчинені корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, п.1 ч.1 ст. 12 Закону України «Про засади запобігання корупції», однак, закрив провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Крім того, відповідач посилаючись на наявну у той час судову практику, вважає свої дії щодо звільнення позивача законними, так як положення п.5 ст.41 КЗпП України не містять обмеження щодо категорії посадових осіб, з якими може бути розірвано трудовий договір на цій підставі, а тому дана норма могла бути застосована при звільненні позивача. Інша судова практика склалася пізніше і не мала вже впливати на вирішення питання щодо законності наказу, оскільки неконкретність у законодавстві, як це визнає Європейський суд з прав людини, у тому числі через тлумачення Верховного Суду, є виключно відповідальністю держави.

В ході розгляду справи відповідач неодноразово наголошував на тому, що позивач не може бути поновлений на посаді Генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року № 955-УІІІ (надалі - Закон), яким повністю змінено на момент прийняття спірного рішення порядок призначення на посади керівників державних та комунальних закладів культури.

Конкурс на посаду генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» (яку на даний час займає третя особа - ОСОБА_8 ), був організований та проведений 30 листопада 2016 року у повній відповідності до вимог Закону України «Про культуру». Заяв про відкладення проведення конкурсу, про прийняття участі у конкурсі від позивача не надходило, результати проведеного конкурсу, у тому числі, позивачем, не оскаржувались.

Вважають, що вказаним рішенням суду порушене їх право на справедливий судовий розгляд, так як судом не надана оцінка наведеним ними доводам.

На підставі викладеного просять рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.

Також не погодився з ухваленим рішенням відповідач Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця». В апеляційній скарзі наголошується на безпідставності поновлення пропущеного позивачем строку звернення до суду. Вказують на те, що не зрозуміло яким чином, порушення кримінального провадження створювало позивачу перешкоди для звернення до суду із позовом про поновлення на роботі, адже останній не перебував під вартою, не мав статус підозрюваного чи обвинуваченого, вказане провадження було відкрито за фактом незаконного звільнення працівників музею. Судом було встановлено, що позивач знаходився на амбулаторному лікуванні у певні періоди, але не вказано що заважало йому звернутися до суду у проміжки часу між цим. Сам факт наявності на вихованні дітей не може бути визнано поважною причиною пропуску строку, адже дана обставина не завадила позивачу звернутись до суду повторно.

Важливим на думку даного відповідача є те, що позивачем у позовній заяві були зазначені зовсім інші обставини, які, на його думку, зумовили пропуск строку звернення до суду, ніж ті, що були досліджені судом та викладені в оскаржуваному рішенні. Позивач зазначав, що лише 29 грудня 2015 року рішенням суду апеляційної інстанції було встановлено, що позивач був звільнений з посади генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» не з контрактної форми трудового договору, а із безстрокової. Але наявність іншої справи не заважала позивачу реалізувати своє право на звернення з іншим позовом, в ході якого заявити клопотання про зупинення розгляду справи до вирішення обставин, на які він наголошує і саме тоді суд мав визначитися, чи мають ці обставини відношення до суті позову.

Отже, позивач звернувся до суду за захистом свої прав із пропущенням встановленого законодавством строку, доводи останнього щодо поважності причин такого пропуску не є об'єктивними, непереборними обставинами, оскільки позивач мав реальну можливість у місячний строк з дня отримання наказу звернутися до суду, а залишення без розгляду першої позовної заяви, поданої в межах місячного строку, свідчить про зневажливе ставлення позивача до питання про захист своїх трудових прав. У зв`язку з викладеним, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представники відповідача Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , представник відповідача Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» Багтюк Б.Б. та генеральний директор цього музею, яка також є третьою особою у справі ОСОБА_10 підтримали доводи обох апеляційний скарг, просили про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні заявлених ними вимог.

Позивач ОСОБА_1 заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Третя особа - ОСОБА_2 повідомлялась про розгляд справи в установленому процесуальним законом порядку, в судове засідання не з`явилась причини неявки суду не повідомила.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлені та підтверджуються матеріалами справи наступні обставини та відповідні їх правовідносини.

Згідно з п.1.2 Положення «Про Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» (в редакції від 21 липня 2012 року чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» - це місцевий культурно-освітній та науково-дослідний заклад, призначений для вивчення пам`яток архітектури та історії фортифікації, військових формувань, історії національно-визвольного руху в Україні, а також збереження і національного використання цього комплексу пам`яток, залучення громадян до вивчення української історико-культутної спадщини і формування національної свідомості українського народу. Музей у своїй діяльності підпорядкований Головному управлінню культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської/ адміністрації).

Пунктом 3.2 було визначено, що безпосереднє управління музеєм здійснює генеральний директор, який призначається на посаду і звільняється з посади наказом Головного управління культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за попереднім погодженням з заступником голови Київської міської державної адміністрації відповідно до розподілу обов`язків на контрактній основі терміном на 5 (п`ять) років (п.3.2.) /т.1 а.с.62-71,122-127/.

Положенням (в редакції від 06 квітня 2017 року) музей визначений як неприбутковий заклад культури, заснований на комунальній власності територіальної громади м. Києва і підпорядкований Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації).

Положення містить п. 4.1. щодо порядку призначення генерального директора музею директором Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) шляхом укладення контракту за результатами конкурсу в установленому порядку. Пунктом 4.2 визначаються повноваження генерального директора, серед яких здійснення керівництва діяльністю музею, повноваження щодо здійснення представництва, видання наказів та ін.. Особливості звільнення з посади генерального директора даним положенням не визначені /т.2 а.с.137-145/.

Позивач з 1995 року займає посаду генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», проте між сторонами неодноразово в судовому порядку вирішувались спори щодо трудових прав позивача.

Зокрема, рішенням Апеляційного суду м. Києва від 13 березня 2014 року у справі №22ц/796/740/14 був задоволений позов ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), треті особи: Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця», директор Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) ОСОБА_11 про визнання незаконним наказів про звільнення, поновлення на роботі. ОСОБА_1 був поновлений на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», що вбачається з ухвали Апеляційного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року та визнано сторонами у справі /т.1 а.с.44-45/.

Наказом Департаменту культури №73-к від 11 березня 2015 року позивач був поновлений на роботі на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» з 21 січня 2013 року. Підставою видання наказу визначено рішення Апеляційного суду м. Києва від 13 березня 2014 року / т.2 а.с.214-215/.

Департамент культури листами від 10 квітня 2015 року та від 08 травня 2015 року, відповідаючи на звернення позивача, роз`яснив положення ст. 21 Закону України «Про культуру» щодо необхідності укладення з ним, як генеральним директором, контракту. Також у листах вказано про те, що 12 травня 2015 року спливає термін попередження про зміну істотних умов праці, що зумовлена укладенням контракту /т.1 а.с.8,9,61,72/.

Листом від 04 червня 2015 року Департамент культури звернувся до заступника голови Київської міської державної адміністрації за погодженням на звільнення з займаної посади генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» ОСОБА_1 у зв`язку припиненням повноважень посадової особи, п.5 ст.41 КЗпП України /т.1 а.с.82/

Наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) № 205-к від 16 червня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1 » . , ОСОБА_1 звільнено з посади генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» в перший робочий день після закінчення періоду його тимчасової непрацездатності в зв`язку з припиненням повноважень посадової особи, п.5 ст.41 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги в розмірі шестимісячного середнього заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України /т.1 а.с.14,83 т.2 а.с.210 т.4 а.с.111/.

Матеріали справи місять копії лікарняних листів: серія АГЧ № 843843 на період з 12 травня 2015 року по 14 травня 2015 року; серія НОМЕР_1 на період з 18 травня 2015 року по 21 травня 2015 року; серія НОМЕР_2 на період з 25 травня 2015 року по 12 червня 2015 року; серія НОМЕР_3 на період з 15 червня 2015 року по 22 червня 2015 року; серія НОМЕР_4 на період з 23 червня 2015 року по 03 липня 2015 року; серія НОМЕР_5 на період з 07 липня 2015 року по 17 липня 2015 року; серія АГЧ №6 43008 на період з 20 липня 2015 року по 31 липня 2015 року; серія НОМЕР_6 на період з 03 серпня 2015 року по 14 серпня 2015 року (стаціонар); серія АГЧ № 713639 на період з 17 серпня 2015 року по 05 вересня 2015 року із зазначенням продовжує хворіти; серія НОМЕР_7 на період з 06 вересня 2015 року по 12 вересня 2015 року; серія НОМЕР_8 на період з 14 вересня 2015 року по 19 вересня 2015 року /т.1 а.с.107,108,110-114,119-120/.

Наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) № 362-к від 21 вересня 2015 року «Про внесення змін до наказу Департаменту культури від 15 червня 2015 року № 205-к», внесено зміни до наказу Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської адміністрації) від 15 червня 2015 року № 205-к «Про звільнення ОСОБА_1 », а саме: слова «в перший робочий день після закінчення періоду його тимчасової непрацездатності» замінено словами та цифрами «21 вересня 2015 року»; доповнено наказ словами «та інших сум, належних ОСОБА_1 при звільненні» /т.1 а.с.13,84 т.2 а.с.212 т.4 а.с.113/. На даному наказі містить підпис позивача із висловленою незгодою з цим розпорядженням та зазначенням дати 22 вересня 2015 року. Також, згідно даних поштового відділення копія наказу від 21 вересня 2015 року направлена засобами поштового зв`язку була отримана ОСОБА_1 23 вересня 2015 року / т.2 а.с.211,213/.

Згідно з довідкою про заробітну плату від 22 липня 2016 року, загальний заробіток позивача за березень, квітень 2015 року становив 7752,5 грн, при цьому у березні відпрацьованих днів 14, а в квітні 21. Середньоденна заробітна плата становить 221,5 грн /т.1 а.с.171/.

У зв`язку із звільненням позивачеві була проведена виплата вихідної допомоги у розмірі шестимісячного середнього заробітку у сумі 27909,00 грн /т.1 а.с.168-170/.

Як вже вказано вище, з матеріалів справи вбачається наявність численних судових спорів між сторонами у справі.

Так, рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2015 року задоволений позов ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про скасування п. 5 Наказу Департаменту культури від 11 березня 2015 року. Визнано незаконним рішення органу державної влади - Наказ департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 11 березня 2015 року №73-к «Про поновлення ОСОБА_1 та звільнення ОСОБА_13 » в частині п.5: «Укласти контракт з генеральним директором Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» в установленому порядку терміном на один рік та скасований даний пункт наказу /т.1 а.с.46-50/. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04 листопада 2015 року вказане рішення суду залишено без змін /т.1 а.с.51-60/.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 25 липня 2015 року було відкрито провадження у справі №755/14246/15-ц за позовом ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_14 про визнання незаконним наказів про звільнення, поновлення на роботі, з тексту ухвали вбачається, що позивачем вказаний позов був поданий 22 липня 2015 року /т.2 а.с.202 т. 4 а.с.123-125/. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2015 року даний позов залишений без розгляду /т.1 а.с.6-7,131-133, т.2 а.с.196-198/.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2015 року у справі №761/22022/15-ц відмовлено у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про зобов`язання підписати контракт /т.1 а.с.134-138/. Вказане рішення набрало законної сили після перегляду апеляційним судом.

З ухвали Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року вбачається, що судами було встановлено, що позивач обіймав посаду директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» з 1995 року, був поновлений на роботі з 05 листопада 2012 року, а не призначений на цю посаду, тобто його трудові відносини з відповідачем були продовжені, тому правових підстав для примушування позивача укласти строковий контракт відповідач не мав. Але оскільки нормами трудового законодавства не передбачена можливість примусового зобов`язання роботодавця до підписання контракту з працівником, права позивача у зв`язку з не підписанням відповідачем запропонованого ним контракту порушені не були /т.1 а.с.10-12, 139-142/.

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року було закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. Разом з тим, в мотивувальній частині постанови встановлено, що ОСОБА_1 , будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, та суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», працюючи на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», що розташоване за адресою м. Київ, Печерський район, вул. Госпітальна, 24-а, порушив вимоги ст. 28 цього Закону /т.3 а.с.14-17 т.4 а.с.116-119/.

З листа Прокуратури м. Києва від 09 серпня 2018 року вбачається, що 03 червня 2015 року було відкрито кримінальне провадження за фактом грубого порушення законодавства про працю службовими особами Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України. За результатами досудового розслідування 27 вересня 2016 року слідчим винесено постанову про закриття кримінального провадження, яка на даний час скасована постановою місцевої прокуратури від 08 серпня 2018 року. Тому досудове розслідування у справі триває /т.3 а.с.105 т. 4 а.с.121,122/.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України крім підстав, передбачених ст. 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку: припинення повноважень посадових осіб.

Статтею 233 КЗпП України передбачена можливість працівника звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

За визначенням наданим в ст. 1 Закону України «Про музеї та музейну справу» (в реакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) музей - науково-дослідний та культурно-освітній заклад, створений для вивчення, збереження, використання та популяризації музейних предметів та музейних колекцій з науковою та освітньою метою, залучення громадян до надбань національної та світової культурної спадщини.

Згідно з ч. 3 ст. цього Закону місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування здійснюють керівництво музеями, що перебувають у сфері їх управління.

В силу ч.1 ст. 21 Закону України «Про культуру» (в реакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) керівники закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними трудового договору (контракту). Укладення контракту регулюється виключно законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року № 955-VIII було внесені зміни, зокрема:

до ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України, доповнено її пунктом 9 такого змісту: «9) підстави, передбачені іншими законами»;

ст. 26 Закону України «Про музеї та музейну справу» доповнено частинами шостою та сьомою такого змісту: «Керівники державних та комунальних музеїв призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту на п`ять років за результатами конкурсу.

Порядок проведення конкурсу та вимоги до кандидатів на посаду керівника державного чи комунального музею визначаються статтями 21-1-21-5 Закону України "Про культуру».

Згідно з перехідними положеннями цього Закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (що фактично відбулось 24 лютого 2016 року). У п.2. Перехідних положень було вказано, що набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з пунктом 9 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Рішення Конституційного Суду України від 12 липня 2019 року Справа № 3-243/2018 визнані такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), пункти 2, 3розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року № 955-VIII зі змінами.

В силу ч.1 та ч.3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права (ч.2 цієї норми законодавства).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.5 цієї норми законодавства).

В порядку визначеному ч.1 та ч.6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З наведених обставин справи вбачається, що позивач в березні 2015 року був поновлений на роботі на посаді генерального директора Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» на підставі рішення суду. Проте, вже 15 червня 2015 року був виданий наказ про його звільнення у зв`язку з припиненням повноважень посадової особи.

Задовольняючи вимогу про визнання наказу незаконним та його скасування, суд першої інстанції виходив з того, що Національний історико-архітектурний музей «Київська фортеця» є комунальним підприємством та не є господарським товариством, а тому підстави для застосування п.5 ст. 41 КЗпП України до позивача ОСОБА_1 відсутні.

Дійсно, норму ч.1 ст.41 КЗпП було доповнено п. 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року 1255-VII. Вказаний закон набрав чинності 1 червня 2014 року з метою покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) господарських товариств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин.

Проте у такому випадку повноваження посадової особи товариства припиняються на підставі рішення власника або зборів власників і у зв`язку з цим відбувається звільнення на підставі п. 5 ч.1 ст. 41 КЗпП України.

Стороною відповідача не наведені обставини за яких повноваження позивача, як посадової особи припинились. Посилання відповідачів на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28 січня 2016 року№ 955-VIII є безпідставними, так як вказаний Закон був прийнятий та набув чинності після звільнення позивача з посади, що відбулось в червні 2015 року, а зворотної сили вказаний Закон не має. Необґрунтованими слід визнати і посилання відповідачів на наявну в той час судову практика, так як судова практика не є джерелом права в Україні.

Виходячи з наведених вище норм чинного законодавства, сама по собі відсутність укладення між сторонами трудового контракту, не є підставою припинення повноважень посадової особи, і відповідно підставою для розірвання трудового договору, що був укладений на безстроковій основі. До того ж судовими рішеннями у справі №761/22022/15-ц встановлено відсутність правових підстав для примушування позивача укласти строковий контракт. Будь-яких інших підстав припинення повноважень позивача відповідачами не наведено, а в судовому засіданні апеляційного суду вказано на відсутність таких підстав, на їх думку самі по собі положення п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України дають такі повноваження.

Положення п.5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України містить термін посадова особа. Разом з тим, даний Кодекс і інші нормативно-правові акти трудового законодавства не дають визначення цього терміну.

В даній справі позивач займав посаду генерального директора музею, визначені Положенням про цей музей повноваження, є пов'язаними з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а сам музей відноситься до комунальних закладів культури. Крім того, постановою Печерського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року встановлено, що ОСОБА_1 , був посадовою особою юридичної особи публічного права.

А отже положення п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України могли бути застосовані до позивача, але у разі припинення його повноважень на час звільнення. При цьому не можна погодитись з позицією відповідачів про припинення повноваження у зв`язку зі звільненням, так як фактично відбувається звільнення без будь-яких правових підстав, тобто відповідачем застосовано невірне трактування даної норми законодавства.

Не можуть бути прийняті до уваги суду посилання Департаменту культури на Постанови Верховного Суду у справах № 759/3880/17 та 761/34776/16, так як вони стосуються правовідносин щодо звільнення на підставі п.9 ст.36 КЗпП України. Звільнення позивача було проведено на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, а не п.9 ст. 36 КЗпП України, а отже і оцінка правовідносин має здійснювати виходячи з положень норми, яка визначена підставою звільнення.

За наведених обставин, звільнення позивача на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України у зв`язку з припиненням повноважень посадової особи не є законним і обґрунтованим.

В обох апеляційних скаргах, поданих відповідачами у справі, наголошується на наявності пропуску позивачем місячного строку для звернення до суду за захистом своїх трудових прав, і безпідставності його поновлення судом першої інстанції.

З наведених обставин справи вбачається, що наказ про звільнення позивача був виданий 15 червня 2015 року, датою звільнення позивача визначено 21 вересня 2015 року, з наказом про звільнення позивач ознайомився 22 вересня 2015 року, про що свідчить його власноручний підпис. Отже виходячи з положень ст.233 КЗпП України перебіг місячного строку на звернення до суду, визначеного у справах про звільнення, починається з 23 вересня 2015 року, а його закінчення припадає на дату 23 жовтня 2015 року. Даний позов поданий до суду, згідно штампу суду 27 січня 2016 року.

При зверненні до суду з позовом позивачем у заяві про поновлення цього строку було вказано фактично дві обставини: наявність попереднього звернення з таким позовом, який залишений без розгляду та розгляд в судах першої та апеляційної інстанціях справи щодо підписання безстрокового контракту між сторонами.

Судом першої інстанції не надана оцінка вказаним доводам, проте прийняті до уваги інші обставини як поважні причини, а саме перебування позивача під слідством у кримінальному провадженні, яке було закрито лише 27 вересня 2016 року; перебування на амбулаторному лікуванні з 09 листопада 2015 року по 27 листопада 2015 року, з 07 грудня 2015 року по 18 грудня 2015 року та з 24 грудня 2015 року по 31 грудня 2015 року та наявність двох дітей, що перебувають на його повному утриманні.

Слід погодитись з доводами відповідачів про те, що не зрозуміло яким чином, порушення кримінального провадження створювало позивачу перешкоди для звернення до суду із позовом про поновлення на роботі, адже в матеріалах справи наявні дані про порушення кримінального провадження за фактом незаконного звільнення працівників музею і відсутні дані про перебування позивача під слідством, пред`явлення йому підозри чи обвинувачення. А отже вказана обставини необґрунтовано прийнята судом в якості поважної причини пропуску строку на звернення до суду.

Судом було встановлено, що позивач знаходився на амбулаторному лікуванні у певні періоди, але визначені судом періоди мали місце вже після сплину строку, а тому не можуть вважати такими, що перешкоджали позивачеві реалізувати своє право на звернення до суду.

Сам факт наявності на вихованні двох неповнолітніх дітей не може бути визнано поважною причиною пропуску строку на звернення до суду за захистом трудових прав, дані щодо смерті та хвороби дружини позивача відсутні в матеріалах справи, на них відсутнє посилання позивача і у зверненнях до суду, а в судовому засіданні апеляційного суду позивачем вказано, що дружина померла в 2016 році. Таким чином, вказані обставини взяті до уваги суду безпідставно.

Повертаючись до підстав поновлення пропущеного строку визначених позивачем у позовній заяві слід зазначити, що попередньо позов був поданий ще до дати звільнення і був залишений без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача 11 листопада 2015 року. Повторне звернення позивача з даним позовом відбулось 27 січня 2016 року, тобто також з пропуском місячного строку визначеного законом.

Посилання позивача на тривалість провадження щодо укладення контракту між сторонами також не можна визнати поважною причиною пропуску строку, оскільки хоча є має місце певний зв'язок між цими правовідносинами, проте наявність на розгляді такої справи не може вважатися перешкодою для подання та розгляду справи про звільнення позивача. Крім того рішення у справі щодо укладення контракту було ухвалено судом першої інстанції 12 жовтня 2015 року, тобто до закінчення строку на звернення до суду з позовом про звільнення. Тобто, в даному випадку позивач здійснив реалізацію свого права на судовий захист на власний розсуд.

Поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які зобов`язують оточуючих, органи державної влади та інших суб`єктів, з урахуванням норм моралі, виявити повагу до працівника.

Поважними причинами пропуску строку звернення до суду за вирішенням трудового спору визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами щодо неможливості такого звернення.

Встановлений положеннями ст.233 КЗпП України місячний строк на звернення до суду у справах про звільнення направлений на першочергове забезпечення прав працівника, що був звільнений, а також з метою не допустити порушення прав іншого працівника, що буде прийнятий на цю посаду.

Правова природа строку звернення до суду, дозволяє констатувати, що запровадження строку, у межах якого фізична особа може звернутися до суду з позовом обумовлено передусім необхідністю дотримання принципу правової визначеності, що є невід`ємною складовою верховенства права.

У даній справі позивач звернувся до суду за захистом свої прав із пропущенням встановленого законодавством строку, доводи останнього щодо поважності причин такого пропуску, наведені в суді першої інстанції не є об'єктивними, непереборними обставинами, а тому відсутні підстави для поновлення строку на звернення із позовом. Разом з тим, пропуск строку на звернення до суду є самостійною підставою для відмови у задоволенні заявлених позовних вимог.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що доводи обох апеляційних скарг є обґрунтованими в частині щодо поважності причин пропуску позивачем строку звернення до суду, а в частині законності звільнення позивача є безпідставними. Судом першої інстанції визнані встановленими обставини справи, які є недоведеними, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв`язку з цим рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, компенсація відповідачам судових витрат за його рахунок не вбачається можливою.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця» - задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року - скасувати та постановити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Національного історико-архітектурного музею «Київська фортеця», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання незаконним наказів про звільнення, поновлення на роботі - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: А.М. Андрієнко

Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 23 вересня 2019 року.