КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа № 753/8556/19 головуючий в суді першої інстанції: Колесник О. М.
судді Гаращенка Д.Р.
у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» про забезпечення позову до його пред`явлення, про накладення арешту на все рухоме майно, грошові кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_1 ,
на підставі частини 3 ст.35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Стаття 45 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод закріплює право кожного судді викласти окрему думку, якщо рішення останнього у справі повністю або частково не виражає одностайності думки суддів.
02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Київського апеляційного суду ухвалила Постанову про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» про забезпечення позову до його пред`явлення. Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року про забезпечення позову скасовано, у задоволенні заяви ТОВ "Женева" про забезпечення позову до його пред`явлення відмолено.
З висновками колегії суддів не згоден з наступних підстав.
25 квітня 2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Женева" звернулась до суду із заявою про забезпечення позову до його пред`явлення.
В заяві просило накласти арешт на все рухоме та нерухоме майно, грошові кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер картки платника податку НОМЕР_1 ), що будуть виявлені під час виконання заходів забезпечення позову, а також на нерухоме майно, що належить на праві власності відповідачу по справі.
02 травня 2019 р. ТОВ "Женева" подало додаткову заяву про забезпечення позову та за всіма заявами остаточно просило накласти арешт на все рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та частку в статутному капіталі товариств, що належать на праві власності ОСОБА_1 а саме :
на нерухоме майно, в тому числі на:
1/4 квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
та на частки відповідача в статутному капіталі господарських підприємств:
а також на грошові кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_1 , що будуть виявлені під час виконання заходів забезпечення позову.
Свої вимоги мотивувало тим, що 03.04.2007 року між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Інкрістар» було укладено Кредитний договір за № 010/14/043, відповідно до умов якого підприємству було відкрито не відновлювану кредитну лінію з лімітом 7 000 000 доларів США строком до 31.03.2014.
В той же день, за заявою ТОВ «Інкрістар» № 03/04/07 від 03.04.2007, AT «Райффайзен Банк Аваль» було надано кредитні кошти в розмірі 7 000 000 доларів США Позичальнику.
В якості забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за Кредитним договором, між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» було укладено Договір іпотеки № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього), відповідно до якого Іпотекодавець передав в заставу (іпотеку) належне йому нерухоме майно: нежитлову будівлю (літ. Г), розташовану за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 6013, 60 кв.м.).
29.09.2008 ТОВ «Інкрістар» (первісний боржник) та ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (новий боржник) за згодою кредитора - AT «Райффайзен Банк Аваль» уклали Договір про переведення боргу за Кредитним договором від 03.04.2007 за № 010/14/043, укладеного між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Інкрістар».
19.11.2018 ТОВ «Фінансова Компанія «Женева» набула у власність всі належні AT «Райффайзен Банк Аваль» права вимоги за Кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007 та всі належні AT «Райффайзен Банк Аваль» права вимоги за договором іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007, з усіма змінами, доповненнями і додатковими угодами до нього на підставі договору відступлення прав.
Заявник зазначив, що погашення кредитної заборгованості відбувалось за рахунок коштів, які ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» отримувало в результаті здійснення господарської діяльності - передача в оренду приміщень об`єкту права власності яке належало ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» і яке перебувало в іпотеці.
Згодом, ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», як боржник/іпотекодавець перестав виконувати зобов`язання з погашення кредитної заборгованості за кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007, що призвело до утворення заборгованості в розмірі понад 6 000 000,00 доларів США.
Рішенням Господарського суду м. Києва про задоволення позовних вимог у справах: № 5011 -35/11839-2012 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» було стягнуто з ТОВ «Медіа-Експерт», ТОВ «Інкрістар» кредитну заборгованість в розмірі 6 525 639,57 дол. США;

У справі № 5011-33/7282-2012 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» було звернуто стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно - нежитлову будівлю (літ. Г), розташовану за адресою: АДРЕСА_4, яке є предметом іпотеки за договором іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007;

У справі № 910/29799/15 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» було стягнуто 234 157,38 дол. США та 84 928 951,24 грн. з ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг».

Зазначені рішення суду набрали законної сили та залишені без змін судом касаційної інстанції, однак боржником не виконані.

Заявник зазначив, що власник та керівник підприємства - відповідач по справі ОСОБА_1, з метою ухилення від виконання кредитних зобов`язань, створював умови для фактичного унеможливлення виконати рішення судів, та власними рішеннями і діями призводить до фактичної неплатоспроможності ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», що призводить до завдання збитків позивачу.

У 2015 році ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» не сплачувало кошти для погашення кредиту та з метою уникнення відповідальності за невиконання Кредитного договору № 010/14/043 від 03.04.2007 р. та Договору іпотеки №010/14/03/043/1 від 03.04.2007р. здійснило незаконні дії з предметом іпотеки за Договором іпотеки №010/14/03/043/1 від 03.04.2007 р. - нежилою будівлю (літ. Г), розташованою за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 6 013,6 кв. м.

ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» без погодження з іпотекодержателем було здійснено реконструкцію приміщень будівлі виробничого корпусу з влаштуванням антресолей за рахунок внутрішнього простору за адресою: АДРЕСА_4 , за якою загальна площа будівлі склала 7818,3 кв.м.

В подальшому рішенням загальних зборів учасників - ОСОБА_1 (відповідачем по справі, який є єдиним учасником та бенефіціаром товариства) ТОВ «Західбудінвест Компані консалтинг», оформлених протоколом №21/12 від 28.05.2015, було без погодження з іпотекодержателем, вирішено здійснити поділ об`єкту нерухомого майна, що складається з будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 7818,3 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_5 на 2 окремих об`єкта: - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 5859,0 кв.м.; - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв.м., які залишаються за адресою: АДРЕСА_4; у зв`язку з поділом нерухомого майна, яке описано вище, виготовлено 2 окремих свідоцтва про право власності.

В наступному, 24.10.2015 ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» безоплатно передало у власність ТОВ «Проджектс Медіа», як відступне - групу нежитлових приміщень 2,6,8,9,11,12.13,15 будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4 (по частині літ. Г) загальною площею 2023,1 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 за Договором про припинення зобов`язання переданням відступного.

05.04.2016 р. ТОВ «Проджектс Медіа» продало ТОВ «Інтернет Експерт» нежитлові приміщення №№2,6,8,9,11,12,13,15 (літ. Г), за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв. м. за Договором купівлі - продажу.

В результаті зазначених незаконних дій учасника/засновника та директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 було без погодження з іпотекодержателем значно зменшено площу нежилої будівлі (літ. Г), розташованої за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 6 013,6 кв. м. та без згоди іпотекодержателя відчужено на користь третіх осіб частину зазначеного предмету іпотеки - нежитлові приміщення №№2,6,8,9,11,12,13,15 (літ. Г), за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв. м.

Незаконність зазначених дій учасника/засновника та директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 . встановлена та підтверджена рішенням Господарського суду м. Києва від 14.06.2017 р. у справі №910/4650/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання протиправними рішення, свідоцтв, скасування свідоцтв. Рішення залишено без змін постановою Верховного суду у складі колегії суддів палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 18.04.2018; рішенням господарського суду м. Києва від 21.08.2018 р. у справі №910/10832/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 05.04.2016 р., укладеного між ТОВ «Проджектс Медіа» та ТОВ «Інтернет Експерт».

Рішення залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 р.

Також з метою ухилення від виконання зобов`язань за Кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007 р. та Договором іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007 р., сплати обов`язкових платежів, засновником та керівником на той час ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 було вирішено розпочати процедуру банкрутства ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг».

При цьому з метою створення стійкої фінансової неплатоспроможності, ОСОБА_1 здійснив передачу нерухомого іпотечного майна іншій юридичній особі.

Заявник зазначив, що приміщення у будівлі виробничого корпусу АДРЕСА_4, яка належить ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» без жодної правової підстави здаються в суборенду ТОВ «CITI- ОРЕНДА» (код СДРПОУ 42552799), яке в свою чергу орендує приміщення у будівлі виробничого корпусу АДРЕСА_4 у ТОВ «Інтрент-Експерт» (код СДРПОУ 31026872) за Договором оренди № 1Е-30/11/18 нежитлових приміщень від 30.11.2018.

Іпотечне нерухоме майно здається в оренду та подальшу суборенду третіми особами (ТОВ «СІТІ-ОРЕНДА», код ЄДРГІОУ 42552799 та ТОВ «Інтрент- Експерт», код СДРПОУ 31026872) без жодної правової підстави, без погодження з ТОВ «Фінансова компанія «Женева» і жодних надходжень від оренди приміщень власник - ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг») не отримує, учасник/засновник та директор ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 продовжує ігнорувати зазначені обставини, що призвело до подальшого погіршення платоспроможності Боржника.

В забезпечення доводів викладених в заяві заявник надав суду першої інстанції наступні докази: копії рішень господарських судів щодо стягнення заборгованості, звернення стягнення на предмет іпотеки, рішення судів на підтвердження незаконності дій учасника/засновника ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 , висновки щодо оцінки вартості нерухомого майна ОСОБА_1 майна.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року заяву про забезпечення позову до його пред`явлення задоволено частково накладено арешт на наступне майно яке належить ОСОБА_1 а саме:

садовий будинок за адресою АДРЕСА_1 та земельну ділянку за кадастровим номером :04:031:0014 (реєстраційний номер 231);

житловий будинок, за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер 224) та земельну ділянку за кадастровим номером :01:012:0176 (реєстраційний номер 231);

земельну ділянку за кадастровим номером :04:031:0049, що знаходиться за адресою: Київська область, Обухівський район, Старобезрадичівська сільська рада (реєстраційний номер 231);

земельну ділянку за кадастровим номером :04:031:0049, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 31);

земельну ділянку за кадастровим номером :01:012:5065, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер 24);

земельну ділянку за кадастровим номером :01:012:0176, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер 24);

1/4 квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

та на частки відповідача в статутному капіталі господарських підприємств:

61% (шістдесят один відсоток) частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «АРЕНА-МЕДІА ЕКСПЕРТ» (Код );

94 % (дев`яносто чотири відсотки) частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕКС20» (Код );

45 % (сорок п`ять відсотків) частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ» (Код );

В решті вимог було відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції 21 червня 2019 р. адвокат Пархоменко О.О. діюча в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

Апелянт вважає, що ухвала суду першої інстанції в частині накладення арешту на все належне йому рухоме та нерухоме майно є незаконною, необґрунтованою, постановленою з порушенням норм процесуального права.

Зазначила, що судом першої інстанції не було досліджено та оцінено обґрунтованості доводів заявника на предмет необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову до його подання, а також співмірності застосованих заходів забезпечення вимогам, які заявник має намір заявити.

Заявник не надав доказів того, що вартість арештованого майна ОСОБА_1 відповідає ціні позову ТОВ "Женева" до ОСОБА_1

Накладення арешту на частку у статутному капіталі товариств, що належить на праві власності ОСОБА_1 враховуючи склад осіб , визначених заявником, може привести до порушення прав третіх осіб, засновників (співвласників товариства), які не зазначені заявником в поданій заяві, а також паралізувати діяльність господарських товариств, унеможлививши прийняття управлінських рішень.

Матеріали справи не містять доказів щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову.

Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції не вирішив питання зустрічного забезпечення.

Постановою колегії суддів Київського апеляційного суду від 25 вересня 2019 р. апеляційну скаргу було задоволено, ухвалу Дарницького районного суду м. Києва скасовано у задоволені заяви про забезпечення позову до його пред'явлення відмовлено.

З мотивами та висновками колегії суддів не погоджуюсь враховуючи наступне.

Забезпечення є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в цивільному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в цивільній справі.

При цьому під час прийняття рішення про вжиття заходів забезпечення позову суди мають надати правильну правову оцінку підставам застосування цих заходів.

Відповідно до вимог чч.1, 2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У пп.1, 2 ч.1 ст.150 ЦПК України визначено, що позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 №9, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову до його пред`явлення ТОВ "Фінансова компанія "Женева" свої вимоги обґрунтувало тим що керівник та засновник підприємства боржника ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» - ОСОБА_1 має нести субсидіарну відповідальність у відповідності до ст. 619 ЦК України, поряд із відповідальністю основного боржника ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» за існуючими борговими зобов`язаннями (т.1 а.с.5)

Зазначило, що як власник та керівник підприємства ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» - ОСОБА_1 , з метою ухилення від виконання кредитних зобов`язань, створював умови для фактичного унеможливлення виконати рішення судів, та власними рішеннями і діями призводить до фактичної неплатоспроможності ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», що призводить до завдання збитків позивачу.

На підтвердження даних обставин заявник зазначив, що у 2015 році ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» яке є основним боржником за Кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007р. перестало сплачувати кошти на погашення кредиту.

З метою уникнення відповідальності за невиконання Кредитного договору № 010/14/043 від 03.04.2007р. та Договору іпотеки №010/14/03/043/1 від 03.04.2007р. під керівництвом ОСОБА_1 . здійснювало незаконні дії щодо предмету іпотеки за Договором іпотеки №010/14/03/043/1 від 03.04.2007 р. з нежитловою будівлею (літ. Г), розташованою за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 6 013,6 кв. м.

Так ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» без погодження з іпотекодержателем здійснило реконструкцію приміщень будівлі виробничого корпусу з влаштуванням антресолей за рахунок внутрішнього простору за адресою: АДРЕСА_4 , за якою загальна площа будівлі склала 7818,3 кв.м.

В подальшому рішенням загальних зборів учасників - ОСОБА_1 єдиним власником ТОВ «Західбудінвест Компані консалтинг», оформленого протоколом №21/12 від 28.05.2015, без погодження з іпотекодержателем, було вирішено здійснити поділ об`єкту нерухомого майна, яке знаходиться в іпотеці, що складається з будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 7818,3 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_4, на 2 окремих об`єкта: - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 5859,0 кв.м.; - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв.м., які залишаються за адресою: АДРЕСА_4; у зв`язку з поділом нерухомого майна, яке описано вище, виготовлено 2 окремих свідоцтва про право власності.

В подальшому 24.10.2015 р. ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» безоплатно передало у власність ТОВ «Проджектс Медіа», як відступне - групу нежитлових приміщень 2,6,8,9,11,12.13,15 будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4 (по частині літ. Г) загальною площею 2023,1 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 за Договором про припинення зобов`язання переданням відступного.

05.04.2016 р. ТОВ «Проджектс Медіа» продало ТОВ «Інтернет Експерт» нежитлові приміщення №№2,6,8,9,11,12,13,15 (літ. Г), за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв. м. за Договором купівлі - продажу.

В результаті зазначених незаконних дій учасника/засновника та директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 було без погодження з іпотекодержателем значно зменшено площу нежилої будівлі (літ. Г), розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , загальною площею 6 013,6 кв. м. та без згоди іпотекодержателя відчужено на користь третіх осіб частину зазначеного предмету іпотеки - нежитлові приміщення №№2,6,8,9,11,12,13,15 (літ. Г), за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв. м.

Незаконність зазначених дій учасника/засновника та директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 . встановлена та підтверджена рішенням Господарського суду м. Києва від 14.06.2017р. у справі №910/4650/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання протиправними рішення, свідоцтв, скасування свідоцтв. Рішення залишено без змін постановою Верховного суду у складі колегії суддів палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 18.04.2018 р.; рішенням господарського суду м. Києва від 21.08.2018 р. у справі №910/10832/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 05.04.2016 р., укладеного між ТОВ «Проджектс Медіа» та ТОВ «Інтернет Експерт».

Умовою застосування забезпечення позову, як сукупності процесуальних дій, є обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Такі заходи гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову, перелік яких визначений статтею 150 цього Кодексу, а також інші заходи, необхідні для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 частини першої статті 150 ЦПК України.

Відповідно до статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду.

Застосовуючи заходи забезпечення позову, суди повинні перевірити відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову до його пред`явлення суд першої інстанції перевірив документи надані заявником, встановив можливі риски для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів у разі невиконання рішення суду в майбутньому.

Доводи апелянта про незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції не може бути прийнято до уваги виходячи з наступного.

Обгрунтованність вимог заявника щодо забезпечення позову є неправомірні дії майбутнього відповідача направлені на здійснення неправомірних дій направлених на уникнення виконання боргового фінансового зобов`язання підприємством єдиним засновником якого є ОСОБА_1 .

Зазначені обставини підтверджені відповідними рішеннями суду та не потребують доказування відповідно до ст. 82 ЦПК України.

Вважаю, що судом першої інстанції було досліджено та оцінено обґрунтованість доводів заявника на предмет необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову до його подання, а також співмірності застосованих заходів забезпечення вимогам, які заявник має намір заявити.

Згідно з частиною першою статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Таким законом, який передбачає поряд із відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, крім ЦК України є також Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон).

Зокрема, частиною п`ятою статті 41 Закону унормовано, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Вимоги заявника базуються на вимогах 8 000 000 грн. боргу, різниці від вартості іпотечного майна та загальної суми заборгованості.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Згідно з рішенням Верховного Суду від 30 січня 2018 року по справі № 923/862/15 Верховний суд дійшов висновку про можливість застосування субсидіарної відповідальності до посадової особи боржника за неправомірні дії боржника, що призвело до неспроможності підприємства виконати свої господарські зобов`язання; можливість покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства без наявності вироку за відповідне доведення до банкрутства.

ОСОБА_1 за інформацією наданою заявником ТОВ "ФК Женева" є і керівником і засновником ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», а тому від його дій залежіть виконання підприємством фінансових зобов`язань.

Такими неправомірними діями є здійснення, за рішенням засновника ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», реконструкції іпотечного майна, без погодження з іпотекодержателем, приміщень будівлі виробничого корпусу з влаштуванням антресолей за рахунок внутрішнього простору за адресою: АДРЕСА_4 , за якою загальна площа будівлі склала 7818,3 кв.м.

Здійснення поділу об`єкту нерухомого майна, яке знаходиться в іпотеці, що складається з будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 7818,3 кв.м., розташованою за адресою: АДРЕСА_4, на 2 окремих об`єкта: - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 5859,0 кв.м.; - будівлю, виробничого корпусу АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв.м., які залишаються за адресою: АДРЕСА_4; у зв`язку з поділом нерухомого майна, яке описано вище, виготовлено 2 окремих свідоцтва про право власності.

Безоплатна передача у власність ТОВ «Проджектс Медіа», як відступне - групу нежитлових приміщень 2,6,8,9,11,12.13,15 будівлі, виробничого корпусу АДРЕСА_4 (по частині літ. Г) загальною площею 2023,1 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 за Договором про припинення зобов`язання переданням відступного.

Продаж 05.04.2016 р. ТОВ «Проджектс Медіа» - ТОВ «Інтернет Експерт» нежитлових приміщень, які є предметом іпотеки №№2,6,8,9,11,12,13,15 (літ. Г), за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 2023,1 кв. м. за Договором купівлі - продажу.

Незаконність зазначених дій учасника/засновника та директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» ОСОБА_1 встановлена та підтверджена рішенням Господарського суду м. Києва від 14.06.2017 р. у справі №910/4650/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання протиправними рішення, свідоцтв, скасування свідоцтв.

Рішення залишено без змін постановою Верховного суду від 18.04.2018р.; рішенням господарського суду м. Києва від 21.08.2018р. у справі №910/10832/17 за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 05.04.2016р., укладеного між ТОВ «Проджектс Медіа» та ТОВ «Інтернет Експерт».

Тому вважаю, що заявником були надані обґрунтовані підстави для забезпечення позову до його пред'явлення.

Доводи апелянта щодо ненадання заявником ТОВ "ФК Женева" даних щодо вартості арештованого майна, не відповідають дійсності, оскільки заявником такі данні були надані суду першої інстанції про свідчить їх наявність матеріалах справи. ( т. 1 а.с. 216-226)

Також вважаю, що доводи апелянта про те, що накладення арешту на частку у статутному капіталі товариств, що належить на праві власності ОСОБА_1 враховуючи склад осіб, визначених заявником, може привести до порушення права третіх осіб, засновників (співвласників товариства), а також паралізувати діяльність господарських товариств, унеможлививши прийняття управлінських рішень є необґрунтованими оскільки ОСОБА_1 є єдиним засновником ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг»

Необґрунтованими вважаю доводи апелянта щодо не застосування судом зустрічного забезпечення.

Згідно з нормами ЦПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову (частини перша, друга статті 154 ЦПК України).

Реалізація заходів зустрічного забезпечення є правом суду, а не його обов`язком, за виключенням випадків, передбачених частиною третьою статті 154 ЦПК України, в якій зазначено, що суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.

Щодо подачі позовної заяви за межами строку, то такі доводи апелянтом не заявлялись, а колегія судів не посилалась на необхідність виходу за межі доводів апеляційної скарги.

Згідно з ч. 4 ст. 152 ЦПК України визначено, що у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Згідно зі ст. 14 ЦПК України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система.

Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів.

Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).

Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, між учасниками судового процесу.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями 26.04.2019 р. головуючим по розгляду заяви ТОВ "ФК Женева" було визначено суддю Колесника О.М.

А при подачі позову було визначено суддю Лужецьку О.Р.

Інформації щодо подачі позову протягом встановленого строку суддя Колесник О.М. не мав, то і процесуальної можливості для повернення заяви про застосування заходів забезпечення позову до його пред'явлення в нього не було.

Наявність суттєвої прогалини в питанні розподілення справ не дало можливості суддям вирішити це питання в процесуальному порядку. Таким чином питання про забезпечення було вирішено одним суддею, а прийнято позов до свого провадження іншим.

Однак не подання в межах відповідного процесуального строку позову, відповідно до вимог ЦПК України не є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову в апеляційному порядку.

Доводи колегії суддів про те, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 18 вересня 2019 року провадження у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" до ОСОБА_1 , третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбудінвест Компані Консалтинг" про стягнення часткової заборгованості було закрито з роз`ясненням позивачу його право на звернення із відповідною заявою до Господарського суду м. Києва також вважаю необґрунтованими оскільки, даних про те, що зазначена ухвала на момент розгляду набрала законної сили колегії суддів надано не було.

Що стосується вимог заяви ТОВ "ФК Женева" в частині накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_1 , що будуть виявлені під час виконання заходів забезпечення позову, то в задоволені зазначеної вимоги судом першої інстанції було відмовлено.

Враховуючи викладене вважаю, що за поданими документами ТОВ ФК "Женева" було достатньо підстав для забезпечення позову до його пред'явлення, а дії суду першої інстанції по його забезпеченню є законними та обґрунтованими.

Суддя Д.Р. Гаращенко