ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/714/19 Доповідач - Щавурська Н.Б.
Категорія - 310000000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.

суддів - Сташків Б. І., Хома М. В.,

секретаря - Іванюта О.М.

сторін - заявника ОСОБА_1 та її представника

адвоката Скиби В. М., відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2019 року про забезпечення позову, постановлену суддею Вийванком О.М., у цивільній справі № 607/12075/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про забезпечення її позову, пред`явленого до ОСОБА_2 , про визначення місця проживання дитини, в обґрунтування якої зазначила, що дитина на даний час проживає з відповідачем, який перешкоджає її спілкуванню з сином, немає постійного місця проживання, регулярно змінює своє місце проживання, а тому в порядку забезпечення її вимог за вищевказаним позовом просила зобов`язати відповідача надати їй можливість не менше трьох годин на добу та не менше чотирьох днів на тиждень відвідувати неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_1 , та проводити з ним час, мати можливість вільно бачитися та спілкуватися з дитиною, спільно відпочивати, відвідувати з дитиною місце проживання матері, що на її думку є належним і достатнім інструментом забезпечення ефективності судового захисту порушеного права.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2019 року у задоволенні вказаної заяви відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду, вважаючи її безпідставною, необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та прийняти нову, якою заяву про забезпечення позову задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неврахування судом ряду обставин, підтверджених відповідними доказами, що мали значення для вирішення питання про забезпечення позову, зокрема: негативне налаштування відповідачем сина проти неї, виховання сина у зневазі до неї; повне нівелювання відповідачем інституту материнства, недопуск відповідачем її до приміщення, де проживає малолітній син.

Звертає увагу на необґрунтованість висновків суду про відсутність доказів існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позову, оскільки існують об`єктивні обставини, які підтверджують її побоювання щодо невиконання відповідачем рішення суду про визначення місця проживання дитини. Зокрема, довготривала відсутність спілкування матері з дитиною може мати непоправні наслідки, дитина забуде, що таке материнська любов і опіка, зміниться уявлення про матір, що в подальшому в разі задоволення позову може негативно впливати на виконання рішення суду, або зробить таке виконання неможливим.

Відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_2 не надходив.

У судовому засіданні апелянт ОСОБА_1 і її представник адвокат Скиба В.М. апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на доводи, викладені в ній.

Відповідач ОСОБА_2 відносно вирішення апеляційної скарги покладається на думку суду, заперечивши при цьому твердження заявника в частині, що ним чиняться будь-які перешкоди в спілкуванні матері й дитини та пояснивши, що сама позивач не виявляла бажання зустрічатися з сином, в той час, як він неодноразово ініціював такі зустрічі. Наслідком поведінки матері стало те, що син, маючи значну образу на неї, віддалився від позивача.

Заслухавши думку сторін і їх представників, перевіривши законність оскаржуваної ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що в провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини.

21 травня 2019 року ОСОБА_1 подала до суду заяву про забезпечення її позову, шляхом зобов`язання ОСОБА_2 надавати їй можливість у кількості не менше трьох годин на добу та не менше чотирьох днів на тиждень вільно відвідувати сина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проводити з ним час, а саме: мати можливість вільно бачитися та спілкуватися, спільно відпочивати, відвідувати з дитиною місце проживання матері.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається, як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Види забезпечення позову визначені ст. 150 ЦПК України, пункти 2, 3 ч. 1 якої, в тому числі, передбачають забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії та встановлення обов`язку вчинити певні дії.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 4 своєї постанови від 22.12.2006 року № 9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити.

Частина 3 ст. 150 ЦПК України передбачає, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.

Співмірність, зокрема, передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, чи майнових наслідків заборони відповідачу, іншим особам здійснювати певні дії.

Ці обставини є істотними і необхідними для забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.

Враховуючи вищенаведене, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом в залежності до конкретного випадку.

При вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Постановляючи ухвалу про відмову в забезпеченні позову, суд виходив з того, що заявником не наведено достатніх підстав для вжиття заходів забезпечення позову, не доведено існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів повністю погодитися не може з урахуванням наступного.

Так, статті 157-159 СК України регламентують порядок вирішення батьками питань щодо виховання дитини. Зокрема, питання виховання дитини вирішуються в основному батьками спільно. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 4 ст. 157 СК України).

За наявності між батьками дитини спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, такий спір вирішується органом опіки та піклування (ст. 158 СК України) або судом ( ст. 159 СК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Крім цього, згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст. 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема. Якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

Таким чином, зі змісту ст.ст. 158-159 СК України слід зробити висновок, що способи участі одного з батьків у вихованні дитини визначаються органом опіки та піклування за заявою того з батьків, хто бажає такі способи встановити чи судом - шляхом пред`явлення відповідного позову.

В свою чергу, вимоги заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову в даній справі за своїм змістом є нічим іншим як зверненням до суду про визначення способів її участі у вихованні неповнолітнього сина, яке відповідно до вимог ст. 159 СК України є самостійним способом захисту порушеного права й може бути оформлено лише шляхом пред`явлення відповідного позову, а не шляхом звернення з заявою про забезпечення ОСОБА_1 у такий спосіб її позову в іншій справі (про визначення місця проживання дитини, що перебуває на розгляді суду).

Відмовляючи заявнику ОСОБА_1 в задоволенні її заяви, суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув, не дав таким належної правової оцінки, обмежившись у своїй ухвалі лише тим, що заявником не наведено достатніх підстав для вжиття заходів забезпечення позову та не доведено існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду при задоволенні позовних вимог.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.

Згідно вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 375 ЦПК України підставами для зміни рішення є, в тому числі: невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції щодо підстав відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам справи, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про наявність передбачених ч. 4 ст. 376 ЦПК підстав для зміни рішення в даній справі що стосується мотивів відмови в задоволенні заяви й зазначення таких - обрання заявником способів забезпечення позову, що є самостійним способом захисту порушеного права, реалізація якого судом можлива лише шляхом розгляду відповідного позову, а не шляхом забезпечення позову в іншій справі, що порушує вимоги ч. 3 ст. 150 ЦПК України, які регулюють питання співмірності.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу заявника ОСОБА_1 й на те, що обраний нею спосіб захисту, який не конкретизує днів і годин бажаних зустрічей з дитиною не може вважатися ефективним у розумінні вимог закону, оскільки в майбутньому зробить неможливим реальне примусове виконання рішення в справі у випадку пред`явлення нею відповідного позову.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо неврахування судом наявності існування об`єктивних обставин, що підтверджують її побоювання в частині невиконання відповідачем рішення суду в справі про визначення місця проживання дитини не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки з урахуванням того, що спір про визначення способів участі її у вихованні сина не є предметом розгляду в даній справі, вказані доводи жодного правового значення для вирішення заяви про забезпечення позову в спосіб, що може бути вирішено лише внаслідок пред`явлення відповідного позову в даній справі не мають.

Керуючись ст.ст. 35 ч. 1; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 1; 375 ч. 1; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 2; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2019 року в частині мотивів відмови в задоволенні заяви - змінити. В решті залишити без змін.

Судовий збір покласти на сторони в межах, ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 11 вересня 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи