КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції - Новак Р.В.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/2921/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Яворського М.А.,

суддів: Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,

за участю секретаря - Богдан І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіко», третя особа: Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва виконавчого органу Київської міської ради про зобов`язання вчинити дії та стягнення збитків, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року ОСОБА_1 , через свого представника ОСОБА_2 , подала позовну заяву до суду про припинення порушень, приведення проектної документації та об`єкту будівництва у відповідність до державних будівельних норм та, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 12 липня 2017 року, просила : зобов`язати ТОВ «БРІТІКО» за власний рахунок привести проектну документацію з будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН, зокрема, але не виключно: ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 була не менше 8 (восьми) метрів, а відстань до меж червоних ліній не менше 3 (трьох) метрів; зобов`язати ТОВ «БРІТІКО» за власний рахунок провести перебудову здійсненого ним будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанська, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН, зокрема, але не виключно: ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 була не менше 8 (восьми) метрів, а відстань до меж червоних ліній не менше 3 (трьох) метрів та стягнути з ТОВ «БРІТІКО» на користь ОСОБА_1 спричинену майнову шкоду у розмірі - 42 458,00 грн. Судові витрати покласти на відповідача.

Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що їй на праві власності належать земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_5 . На вказаних земельних ділянках розташовані індивідуальні житлові будинки, що є її власністю. На сусідній ділянці, за адресою: вул. Вільшанська, 12-а, м. Київ , власником якої є ТОВ «БРІТІКО», здійснюється будівництво багатоповерхового будинку. Зважаючи на тривале проведення будівельних робіт, на основі відповіді Департаменту ДАБІ, позивач вважає, що відповідач розпочав підготовчі та будівельні роботи на об`єкті будівництва без отримання необхідних документів дозвільного характеру. З метою з`ясування наявності у відповідача необхідних дозволів на проведення підготовчих та будівельних робіт, адвокат позивача звернувся до компетентних органів з відповідними запитами. Отримавши та проаналізувавши відповіді на зазначені запити, ОСОБА_1 дійшла висновку, що відповідач здійснює будівництво без вжиття протизсувних заходів та заходів, спрямованих на збереження споруд і будівель, розташованих на зсувонебезпечних територіях (суміжних земельних ділянках, які перебувають у власності позивача), а також з порушенням будівельних та протипожежних норм, чим створює загрозу завдання матеріальної шкоди об`єктам її власності, та шкоди життю та здоров`ю її та членів її сім`ї, які проживають у будинку, що розташований на суміжній земельній ділянці, порушує її права шляхом ігнорування встановлених норм ДБН та здійснює будівництво без отримання належної дозвільної документації.

Порушення відповідачем встановлених вимог ДБН, що регулюють порядок проведення будівельних робіт, призвело до утворення тріщини на підпірній стіні, що розташована між її земельною ділянкою по АДРЕСА_5 та земельною ділянкою відповідача по вул. Вільшанська, 12-а . Вказана підпірна стіна була побудована ОСОБА_1 за власні кошти з метою дотримання протизсувного режиму забудови земельної ділянки, після погодження проектної документації на будівництво із КП «СУППР». Вказує, що сума, яку вона просить стягнути, є сумою збитків, станом на 11 липня 2017 року, які потрібно буде витратити на роботи та матеріали по відновленню підпірної стіни, згідно звіту «Про незалежну оцінку вартості матеріального (майнового) збитку, завданого власнику майна, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 », виданого ТОВ «Агенція «Експертиза та оцінка», оцінювачем ОСОБА_3 .

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2017 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Заходи забезпечення позову, - арешт, накладений ухвалою суду від 15 травня 2017 року, шляхом заборони ТОВ «Брітіко» та будь-яким іншим особам, що залучені та/або уповноважені ТОВ «Брітіко» до проведення будівельних робіт: здійснювати, а при здійсненні, зупинити будь-які будівельні роботи на земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Вільшанська, 12-а , кадастровий номер :82:130:0015, - скасовано.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивачка ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що функціональним призначенням земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Вільшанська, 12-а , відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту проектування його приміської зони на період до 2020 року - територія житлової садибної забудови, але аж ніяк не будівництво багатоповерхового житлового будинку. Апелянт наголошує, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Вільшанська, 12-а , що належить відповідачу, розташована у зсувонебезпечній зоні міста. Також апелянт вказує, що земельна ділянка, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Вільшанська, 12-а та належить відповідачу, знаходиться в межах Центрального історичного ареалу, що підтверджено відповіддю Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради від 30 березня 2017 року № 060-ОП/Ч-7666-324. Опрацювання проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів повинно передувати розробленню історико-містобудівних обґрунтувань. Однак, відповідач не отримав зазначених вище дозволів та, незважаючи на це, проводить будівельні роботи.

Крім того, апелянт посилається на те, що відповідачем на дотримано допустимої відстані від об`єкту, який будується, до вже існуючих будинків та споруд, межі земельної ділянки, що є грубим порушенням містобудівних норм та правил. Зокрема, проектною документацією відповідача заплановано забудову всією земельної ділянки спорудою, при цьому протипожежної відстані 8 метрів, визначеною ДБН-360-92**, відповідачем не дотримано, у зв`язку з чим порушується її право на мирне володіння майном, оскільки в разі виникнення пожежі на об`єктів, що будується, належний їй будинок може постраждати, а її життя опиниться під загрозою.

З врахуванням викладених обставин, апелянт просила рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення її позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача у справі ТОВ «Брітіко» - Єрмоленко Є.В. подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2017 року без змін.

Свої заперечення представник відповідача обґрунтовував тим, що дійсно ТОВ «Брітіко», як власник земельної ділянки по вулиці Вільшанській, 12а в м.Києві , запланував будівництво житлового будинку на ній. З цією метою було проведено лише підготовчі земельні роботи на вказаній ділянці, які пов`язані були із вивезенням сміття та плануванням території. Інших будівельних робіт, на які посилається позивачка, на ділянці не виконувалися і будівля не зводилася, а тому вимоги позивачки щодо здійснення перебудови є безпідставним і обґрунтовано були відхилені судом першої інстанції.

Безпідставними та недоведеними є доводи апелянта і в частині того, що судом першої інстанції неправомірно відмовлено у стягнення спричиненої шкоди, пов`язаної із появою тріщини на підпірній стінці. Так, пред`являючи до суду вказаний позов ОСОБА_1 стверджувала, що вказані тріщини викликані проведенням земельних робіт ТОВ «Брітіко» на земельній ділянці по вулиці Вільшанській,12 а, однак належних та допустимих доказів того - коли, за яких обставин та з яких причин виникла вказана тріщина суду позивачка не надала, тому судом обґрунтовано відмовлено і в задоволенні вказаної вимоги.

Обґрунтованим на думку відповідача є висновок суду щодо не доведення позивачкою позовних вимог в частині невідповідності проектної документації ТОВ «Брітіко» щодо дотримання протипожежного розриву між житловим будинком позивачки по АДРЕСА_5 та запроектованим будинком, що має споруджуватися відповідачем по вулиці Вільшанській, 12 - а, оскільки відповідно до наявних в матеріалах справи висновків ДП «НДІБК» від 07 липня 2017 року ступінь вогнестійкості заплановано будинку відповідача та наявного будинку позивача відноситься до ІІ ступеню вогнестійкості, тому відповідно до примітки 6 до табл.1 додатку 3.1 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» відстань між вказаними спорудами може складати і менше 6 метрів. Тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволенню, а рішення місцевого суду без змін.

Крім того, 07 травня 2018 року представником відповідача у справі ТОВ «Брітіко», Єрмоленком Є.В. подано до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з тим, що після ухвалення місцевим судом рішення - наказом №23/03 від 23 березня 2018 року директором ТОВ «Брітіко» скасовано дію наказу №3 від 23 березня 2017 року, яким було затверджено проектну документацію по об`єкту «Будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по вулиці Вільшанській, 12-а у Печерському районі м. Києва » у зв`язку з чим, на час розгляду апеляції відсутній предмет спору, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України є підставою для закриття провадження у справі.

До початку апеляційного розгляду справи на адресу апеляційного суду надійшло клопотання представника позивача - адвоката Титикало Р.С. про призначення у вказаній справі судової будівельно-технічної експертизи з підстав невмотивованого відхилення вказаного клопотання судом першої інстанції (а.с.1-5 т.3).

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 22 травня 2018 року клопотання представника позивача було задоволено та призначено у вказаній справі судову будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ( м. Київ, вул. Смоленська, 6). Провадження у вказаній справі було зупинено.

15 серпня 2019 року на адресу апеляційного суду надійшли матеріали цивільної справи № 757/26026/17 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у зв`язку із виконанням комплексної будівельно-технічної та пожежно-технічної експертизи, яку було проведено на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 22 травня 2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року провадження у вказаній справі поновлено.

При апеляційному розгляді справи представник позивачки ОСОБА_1 , адвокат Титикало Р.С. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити у повному обсягу. При цьому зазначив, що відповідач хоч і скасував попередній проект на запланований житловий будинок, однак доказів того, що в новому проекті ескіз, якого був наданий суду апеляційної інстанції дотримано протипожежний розрив відстанню 8 метрів не містить, тому просив зобов`язати відповідача за власний рахунок привести проектну документацію з будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 становила не менше 8 (восьми) метрів.

Представник відповідача у справі ТОВ «Брітіко», Єрмоленко Є.В. заперечив щодо доводів апеляційної скарги та наполягав на тому, що відповідачем у добровільному порядку усунуті вказані порушення та скасовано проект, що виготовлений ТОВ «АІММ-ГРУП» та затверджений наказом по ТОВ «Брітіко» 23 березня 2017 року, у зв`язку з чим предмет спору відсутній на час вирішення справи в суді апеляційної інстанції, просив з цих підстав закрити провадження.

Щодо інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, зазначив, що повністю підтримує свої заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу. Зокрема вважає, висновок суду першої інстанції про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження факту проведення будівельних робіт на вказаній земельній ділянці законним та обґрунтованим, що також і підтверджено висновком проведеної судової будівельно технічної експертизи та показами судового експерта при апеляційному розгляді. Також не доведено позивачем і той факти, що причиною виникнення тріщини на підпірній стіні стали виконані ТОВ «Брітіко» підготовчі земельні роботи на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а в м. Києві , оскільки доказів щодо часу їх виникнення суду не подавалися, тому всі інші висновки позивачки є припущенням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, пояснення судового експерта, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, вирішуючи вказаний спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції прийшов до висновку, що в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт порушення прав позивача, завдання позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат майнового або немайнового характеру діями чи бездіяльністю відповідача, позивачем не надано доказів наявності протиправності діяння чи бездіяльності відповідача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням відповідача та вини відповідача в її заподіянні, наявності загрози завдання шкоди майну, життю та здоров`ю позивача та членів її сім`ї, які проживають у будинку, що розташований на суміжній земельній ділянці, самочинності будівництва, створення позивачу перешкод у праві користуванні та розпорядженні його майном та й інші доводи, наведені позивачем в позові та представником відповідача в ході судового розгляду, дані твердження повністю та беззаперечно спростовуються зібраними та дослідженими доказами, матеріалами справи.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 265 ЦПК України в мотивувальній частині рішення судом зазначають докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення.

Так, відповідно до вимог статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі.

Звертаючись до суду із вказаним позовом ОСОБА_1 на підтвердження позовних вимог надавалися докази та для сприяння підтвердження вказаних доводів заявлялося клопотання про призначення у вказаній справі судової будівельно-технічної експертизи. Разом із тим, суд вимог процесуального законодавства не виконав та не перевірив у повному обсязі подані позивачкою докази та не дав їм відповідної правової оцінки та не зазначив мотиви відхилення зазначених доводів позивачки, тому вказане рішення підлягає скасуванню.

Перевіривши наведені в скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, з урахування висновку проведеної судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Так, судом першої інстанції встановлено та із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 являється власником земельної ділянки за адресою АДРЕСА_5 та житлового будинку, що на ній розташований. Підтвердженням зазначених обставин є витяг із Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-014 від 24 квітня 2014 року (а.с. 16-20 т.1) та витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №83216192 від 23 березня 2017 року. (а.с. 34-42 т.1).

Власником земельної ділянки, площею 0.0821 га кадастровий номер :82:130:0015 по вул. Вільшанській, 12-а в м. Києві , є відповідач у вказаній справі ТОВ «Брітіко», що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №82642826 від 16 березня 2017 року (а.с.43, 44 т.1). Зазначена земельна ділянка є суміжною по відношенню до земельної ділянки позивачки, що розташована по АДРЕСА_5 та має спільну межу.

Із матеріалів справи вбачається, що житловий будинок на земельній ділянці по АДРЕСА_5 ОСОБА_1 збудований та введений в експлуатацію 24 листопада 2016 року на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, що підтверджується витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.34 т.1) та копією відповідної декларації поданої ОСОБА_1 до Департаменту АБК 24 листопада 2016 року (а.с. 250 т.1).

Із досліджених матеріалів справи вбачається, що земельна ділянка по вулиці Вільшанська, 12-а в м. Києві відповідачем у справі на час звернення до суду позивача не забудова.

Так, зокрема із матеріалів справи вбачається, що 29 березня 2017 року ТОВ «Брітіко» як власник вище вказаної земельної ділянки подало до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва повідомлення про початок виконання підготовчих робіт (а.с.55 т.2), а 04 квітня 2017 року відповідачем подано до вказаного Департаменту і декларацію про початок виконання будівельних робіт на зазначеній земельній ділянці нового будівництва 4-х поверхового житлового будинку загальною площею 2179,50 кв.м. на підставі проекту виготовленого ТОВ «АІММ-ГРУП» відповідно до наказу №06-к від 10 жовтня 2016 року (а.с. 56,57 т.2)

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_1 стверджувала, що відповідачем у справі ТОВ «Брітіко» на земельній ділянці, по вул. Вільшанській, 12-а в м. Києві , власником якої є останнє, здійснюється будівництво багатоповерхового будинку з порушенням існуючих державних будівельних норм.

Разом із тим, із матеріалів справи вбачається, що на час звернення позивачки до суду та на час розгляду вказаного спору судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції на земельній ділянці по вулиці Вільшанська, 12 а в м. Києві відсутні об`єкти будівництва чи їх елементи, на самій земельній ділянці проведені підготовчі земельні роботи, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами.

Суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги в межах позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, та наданих сторонами та досліджених судом доказів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання ТОВ «БРІТІКО» за власний рахунок привести проектну документацію з будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 становила не менше 8 (восьми) метрів є законними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Так, згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

У статті 13 Конституції України закріплено, що власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.

Аналогічні положення містяться у статті 319 ЦК України. Власність не тільки надає переваги, а й покладає певні обов`язки на власників майна. Це конституційне положення гарантує принцип поєднання інтересів власника, суспільства та інших власників і користувачів об`єктами власності. Власність зобов`язує власника використовувати свою власність не тільки у своїх інтересах, а й поважати інтереси інших людей, всього суспільства. Держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання та гарантує їм рівність перед законом. Порушення прав власників з боку держави, громадянина чи юридичної особи зумовлює настання відповідних правових наслідків.

Громадяни користуються рівними умовами захисту права власності. Володіння майном вважається правомірним, якщо інше не буде встановлено судом. Власник може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоч ці порушення і не призвели до позбавлення володіння майном, а також вимагати відшкодування завданих цим збитків.

Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Разом з тим, здійснюючи свої права, власник зобов`язаний не порушувати права, свободи, гідність та охоронювані законом інтереси громадян, суспільства, не завдавати шкоди навколишньому середовищу, не погіршувати природну якість землі, води, інших об`єктів природи. Під час здійснення своїх прав і виконання обов`язків власник зобов`язаний додержуватись моральних засад суспільства.

У статті 391 ЦК України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Згідно з частинами першою та другою статті 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо). Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).

Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї із наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належний дозвіл на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

З урахуванням змісту зазначених норм у поєднанні з положеннями статті 16 ЦК України, вимоги припинення дії що порушують права особи можуть заявлятися за умови доведеності факту порушення прав цих осіб неправомірними діями іншої сторони.

Одночасно за правилом частини другої статті 386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

У наведеній нормі права закріплений окремий превентивний (попереджувальний) спосіб захисту права власності, який на відміну від інших способів передбачає захист права власності у випадку, коли порушення права ще не відбулося, але є підстави вважати, що воно неодмінно має статися.

Таким чином, виходячи зі змісту частини другої статті 386 ЦК України, позов про превентивний захист права власності може бути пред`явлений власником, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою.

Саме до такого правового висновку дійшов Верховний Суд в складі Першої судової падати Касаційного цивільного Суду при розгляді цивільної справи № 635/8605/15-ц постанова від 03 квітня 2019 року.

З урахуванням норм статті 3 ЦПК України 2004 року, статті 4 ЦПК України, статті 15 ЦК України правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Таким чином, суд повинен установити, чи були порушені (чи існує можливість порушення), не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Такі ж правові висновки щодо застосування наведених норм права зробив Верховний Суд України у постанові від 19 листопада 2014 року у справі № 6-180цс14.

Тому з врахуванням викладеного, а також встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач у справі ТОВ «Брітіко», затверджуючи проектну документацію, виготовлену ТОВ «АІММ-ГРУП» - робочий проект 115_1609-ОлШ-01-АР на будівництво житлового будинку по вулиці Вільшанська, 12-А в м. Києві допустив порушення вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» в частині протипожежної відстані між існуючим об`єктом права власності позивача та запланованим будівництвом відповідачем, чим порушуються права заявника, зокрема, істотно порушені нормативні протипожежні та санітарні відстані від будинку ОСОБА_1 , що у майбутньому, у разі завершення самочинного будівництва, призведе до істотних порушень прав заявника зокрема, викликатиме небезпеку для її проживання у своєму будинку.

Приходячи до вказаного висновку колегія суддів враховує надані сторонами докази.

Зокрема, відповідно до п. 6 виданими відповідачу «Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки по вулиці Вільшанська, 12 - а в м. Києві » зобов`язано ТОВ «Брітіко» при проектування та будівництві житлового будинку дотримуватися мінімально допустимих відстаней від об`єктів, які проектуються, до існуючих будинків і споруд, визначивши вказані відстані з врахуванням побутових та протипожежних розривів, відповідно до ДБН 360-92** п.3.25а* (табл. 3.2а*), п.3.48*п.3.13 та табл.1 (дод.3.1) розділ «Садибна забудова», та ДБН В.1.1-7-2002 «Пожежна безпека об`єктів будівництва», табл. 4 із визначенням ступеню вогнестійкості оточуючих будинків і споруд» (а.с. 48-55 т.1).

Висновком спеціаліста щодо дотримання протипожежних розривів при будівництві від 26 квітня 2017 року підтверджується, що житловий будинок по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_1 віднесений до ІІІ ступеню вогнестійкості, а запроектований відповідачем ТОВ «Брітіко» житловий будинок, що має бути збудований на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а відноситься до ІІ ступеню вогнестійкості, тому протипожежний розрив між вказаними будівлями повинен становити не менше 8 метрів, а згідно до проектної документації цей розрив складатиме близько 3 метрів, що суперечить ДБН. (а.с.66-68 т.1).

Заначений висновок спеціаліста щодо не дотримання відповідачем при проектування житлового будинку по вулиці Вільшанській, 12-а в м. Києві підтверджений також і висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз по проведенню комплексної будівельно-технічної та пожежно-технічної експертизи №12283/18-43/14982/19-46/18840/19-43/18841/19-49 від 08 серпня 2019 року, відповідно до якого досліджуючи матеріали вказаної справи та провівши натурне обстеження земельних ділянок, існуючого житлового будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 та запроектованого житлового будинку відповідачем, з врахування віднесення житлового будинку позивачки до ІІІ ступеня вогнестійкості і запроектованого відповідачем житлового будинку ІІ ступеня вогнестійкості, протипожежний розрив між ними не може становити менше 8 метрів. (а.с. 93-138 т.4).

Зазначені обставини підтверджуються також і показами експерта ОСОБА_5 , дані ними в суді апеляційної інстанції, який підтвердив, що з врахуванням проведеного дослідження було встановлено, що існуючий житловий будинок ОСОБА_1 з врахуванням матеріалів, з яких він збудований, він відноситься до ІІІ ступеню вогнестійкості і тому протипожежний розрив між даним будинком і запроектованим відповідачем будинком з врахуванням вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» повинен становити не менше 8 (восьми) метрів.

Перевіряючи заперечення, висловлені представником відповідача про те, що ТОВ «Брітіко» у добровільному порядку усунуті вказані позивачкою порушення та скасовано проект, що виготовлений ТОВ «АІММ-ГРУП» та затверджений наказом по ТОВ «Брітіко» 23 березня 2017 року, у зв`язку з чим предмет спору відсутній на час вирішення справи в суді апеляційної інстанції, а тому наявні всі підстави для закриття провадження колегія суддів, враховує, що відповідач у справі, як власник земельної ділянки, має право на її забудову і він вказану мету переслідує, на підтвердження чого ним наданий ескіз нового проекту забудову вказаної земельної ділянки, що виготовлений ТОВ «Українські Архітектурні Технології», який виготовлений в 2018 році, однак із вказаного проекту не вбачається, що зазначений протипожежний розрив при будівництві будинку буде дотримано.

Оцінюючи вказані докази кожний в окремо та в сукупності із іншими доказами, колегія суддів, з врахуванням положень ст. 13,41 Конституції України, ст. 16, 376, 386, 391 ЦК України, ст. 103 ЗК України , приходить до висновку про обґрунтованість та доведеність позивачем зазначеної позовної вимоги та вважає, що відповідач у справі - ТОВ «БРІТІКО» за власний рахунок зобов`язано привести проектну документацію з будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 становила не менше 8 (восьми) метрів.

З врахуванням вказаних обставин колегія суддів вважає, що клопотання відповідача про закриття провадження у вказаній справі задоволенню не підлягає.

Щодо вирішення інших позовних вимог ОСОБА_1 то колегія суддів вважає, що вказані позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч.2, 3 ст. 386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Так, звертаючись до суду із вказаним позовом та посилаючись на порушення відповідачем державних будівельних норм в частині не відступлення 3 метрів від червоних ліній, та порушення норм що регулюють захист культурної спадщини та проти зсувних заходів, позивач не навела мотивів, яким чином ці порушення впливають на її права та не надала відповідних доказів на підтвердження вказаних обставин, тому зазначені доводи не можуть бути підставою для задоволення позову.

Також позивачка у справі, звертаючись до суду із вимогою про зобов`язання ТОВ «БРІТІКО» за власний рахунок провести перебудову здійсненого ним будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанська, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН, зокрема, але не виключно: ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» не надала до суду належних та допустимих доказів на підтвердження зазначених обставин, а саме того, що відповідачем у вказаній справі було здійснено будівництво житлового будинку чи інших споруд, які потребували перебудови у відповідності до вимог ДБН.

Із досліджених судом матеріалів справи та матеріалів висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз по проведення комплексної будівельно-технічної та пожежно-технічної експертизи №12283/18-43/14982/19-46/18840/19-43/18841/19-49 від 08 серпня 2019 року вбачається, що провівши натурне обстеження земельної ділянки по вулиці Вільшанській, 12-а в м. Києві не виявлено споруд та їх елементів. Зазначені обставини підтвердженні і показами експерта ОСОБА_5 в апеляційному суді, а тому вказані позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Не доведеною на думку колегії суддів є вимога позивачки про стягнення із відповідача ТОВ «Брітіко» на її користь спричиненої матеріальної шкоди, пов`язаною із виникненням на влаштованій нею підпірній залізобетонній стіні тріщини.

Так, відповідно до вимог ст. 22 ЦК України та ст. 1166 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, для покладення на винну особи відповідальності за спричинення шкоди є наявність обставин ( доказів) спричинення даної шкоди вказаною особою.

Так, дійсно матеріали справи містять докази наявності на підпірній стінці земельної ділянки по АДРЕСА_5 , що збудована за рахунок позивачки тріщин, характер їх утворень та вартість робіт по їх ліквідації (укріплення) ( а.с. 185-235 т.1). Однак, належних та допустимих доказів, які б підтверджували дату, час їх виникнення позивачкою не надано.

Разом з тим, відповідачем на спростування зазначених обставин поданні документальні підтвердження щодо фіксування вказаних пошкоджень до початку виконання підготовчих будівельних робіт.

Як вбачається з копії звіту про науково-технічну роботу від 27.04.2017, станом на 14.04.2017 та копії звіту від 24.07.2017, станом на 27.06.2017 (спостереження за період березень-червень 2017 р.) вертикальних переміщень спостережних марок, встановлених на будинках №№ 10 та 14 по вул. Вільшанській, які б перевищували похибку вимірювань, не зафіксовано; вертикальних переміщень спостережних марок, встановлених на підпірних стінах огородження ділянки № 12-а на вул. Вільшанській, не зафіксовано. (а.с.66-128 т.2).

Зазначені звіти виконані відповідно до Договору на створення і передачу науково-технічної продукції від 10 січня 2017 року укладеного між ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» та ТОВ «Брітіко», згідно якого ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» здійснює щомісячний моніторинг деформацій будинків АДРЕСА_5 , в складі робіт: визначення величин та характеру осідань фундаментів будівель, що межують з земельною ділянкою по вул. Вільшанській, 12-а ; визначення величин та характеру розвитку тріщин в конструкціях стіни огородження котловану.

Колегія суддів, з врахуванням досліджених вище вказаних доказів в сукупності із висновками, зробленими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз по проведення комплексної будівельно-технічної та пожежно-технічної експертизи №12283/18-43/14982/19-46/18840/19-43/18841/19-49 від 08 серпня 2019 року та поясненнями експерта ОСОБА_5 приходить до висновку, що беззаперечних доказів того, що вказані тріщини на підпірній стіні земельної ділянки по АДРЕСА_5 виникли саме в період початку та проведення відповідачем ТОВ «Брітіко» підготовчих земельних робіт на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а в м. Києві і саме це стало причиною утворення вказаних тріщин не надано, тому в задоволенні позовних вимог в цій чатсині необхідно відмовити.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

В порядку розподілу судових витрат, відповідно до положень ч.13 ст. 141 ЦПК України, з врахуванням обсягу понесених позивачкою судових витрат та задоволених позовних вимог з відповідача ТОВ «Брітіко» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 1/3 частина понесених витрат.

Так, при зверненні до суду із вказаним позовом позивачкою сплачено 40016 грн. (а.с.2 т.1, а.с.180 т.1, а.с.230 т.2 та а.с.11 т.4).

Оскільки, апеляційним судом задоволено лише одна вимога немайнового характеру, тому на користь позивачки підлягають стягненню 9402, 66 грн, із яких 1/3 частина понесених позивачкою витрат по оплаті вартості експертизи та 640 грн. понесених позивачкою при оплаті судового збору при зверненні до суду першої інстанції та 960 грн. при апеляційному оскарження рішення в цій частині.

Керуючись ст. ст. 13,41 Конституції України, ст. 16, 376, 386, 391 ЦК України, ст. 103 ЗК України, ст.367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд ,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіко» Єрмоленко Євгена Васильовича про закриття провадження у справі залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов`язати ТОВ «БРІТІКО» (юридична адреса 02094 вул. Магнітогорська, 1-Е м. Київ, ) за власний рахунок привести проектну документацію з будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд на земельній ділянці по вулиці Вільшанській, 12-а у м. Києві у відповідність до вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» та ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва» таким чином, щоб відстань від об`єкту будівництва по вулиці Вільшанській, 12-а до будинку ОСОБА_1 по АДРЕСА_5 була не менше 8 (восьми) метрів.

Стягнути з ТОВ «Брітіко» (юридична адреса 02094 вул. Магнітогорська, 1-Е м. Київ, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_4 РКОПП НОМЕР_2 ) понесені судові витрати в розмірі 9402, 66 грн.

В задоволенні решти частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Мотивований текст постанови виготовлено 11 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя : М.А.Яворський

Судді: Т.Ц.Кашперська В.О.Фінагеєв