Провадження №22-ц/812/1243/19
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 вересня 2019 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Кушнірової Т.Б. та Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Біляєвою В.М.

за участі: позивача ОСОБА_1 , її представника - адвоката Ткаченко О.І.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №477/1117/16 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення, яке постановив Центральний районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Гуденко Ольги Андріївни о 12 годині 31 хвилині у приміщенні цього суду 24 травня 2019 року, за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей Центрального району м. Миколаєва та Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про відібрання дитини та визначення місця її проживання,

в с т а н о в и л а :

У червні 2016 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

Позов мотивовано тим, що з 25 листопада 2006 р. вона перебуває у шлюбі з відповідачем. Від шлюбу вони мають сина, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . З травня 2014 р. сторони фактично припинили шлюбні відносини через різний характер та погляди на життя. Після припинення шлюбних відносин дитина проживає разом з позивачкою. Відповідач не приймає участі у вихованні дитини, а тому позивачка просила про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини разом з нею.

В подальшому ОСОБА_1 уточнила позовні вимоги, зазначивши третіми особами Службу у справах дітей Жовтневої районної державної адміністрації Миколаївської області, Службу у справах дітей Центрального району м. Миколаєва посилаючись на те, що 27 травня 2016 р. близько 11.00 год. відповідач у її відсутність та без її згоди забрав сина на вихідні, хоча дні спілкування батька з сином не встановлювалися, а до того батько тривалий час з сином не спілкувався та участі у його вихованні не брав. Відповідач сина не повернув, за допомогою Служби у справах дітей Центрального району м. Миколаєва позивачці вдалося встановити, що дитина знаходиться разом з батьком та його батьками за місцем їх проживання по АДРЕСА_1 . Відповідач в грубій формі їй відповів, що дитини в місті не має і продовжує всіляко перешкоджати їй в спілкуванні з сином. Вважає, що спільне проживання подружжя припинено з 2014 р., а визначення місця проживання дитини з матір`ю буде відповідати принципу 6 Декларації про права дитини від 20 листопада 1959 року та відповідає найвищим інтересам дитини. Вона забезпечена житлом, має відповідні житлові умови, самостійний заробіток, завжди належним чином піклувалася про розвиток, стан здоров`я та навчання сина, не має хронічних захворювань. Натомість відповідач не має стабільного заробітку, постійного місця проживання, не сплачує аліменти на дитину від першого шлюбу, не може за характером своєї роботи постійно контролювати та піклуватися про сина, отже проживання дитини з ним буде шкодити інтересам дитини. Крім того, відповідач грубо порушив норми Сімейного кодексу України, а саме ст. 162, що визначає наслідки самочинної зміни місця проживання дитини без згоди іншого з батьків. Крім того, сам спосіб зміни місця проживання сина є насильством над матір`ю, що свідчить про негативний вплив відповідача на сина і не може забезпечити йому належне виховання та розвиток.

У зв`язку з викладеним остаточно позивачка просила розірвати шлюб між нею та відповідачем, відібрати дитину у батька та визначити місце проживання дитини з матір`ю. До того ж, позивачка просила забезпечити позов шляхом заборони відповідачу по справі вивозити малолітнього сина ОСОБА_5 за межі України.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 13 липня 2016 р. (залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 06 вересня 2016 р.) задоволено заяву ОСОБА_1 , про забезпечення позову та заборонено відповідачу ОСОБА_2 вивозити дитину ОСОБА_5 2007 р. народження за межі України. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб службу у справах дітей Вітовської районної державної адміністрації Миколаївської області та Службу у справах дітей Адміністрації Центрального району м. Миколаєва.

21 листопада 2016 р. ОСОБА_2 подано до суду заперечення проти позову. Відповідач зазначає, що є адвокатом і має постійний належний дохід. Має позитивні характеристики за місцем проживання та постійне місце проживання. ОСОБА_5 є учнем 3 класу Миколаївської ЗОШ № 39 ім. Ю.М. Макарова, відвідує Дитячо-юнацьку спортивну школу ФСТ «Динамо», секцію самбо, почав відвідувати Обласну дитячо-юнацьку спортивну школу «Обласний шахово-шашковий клуб», був учасником проекту Миколаївського обласного краєзнавчого музею «Зроби! Збери! Збережи!». Також він забезпечив сину влітку відпочинок на березі Чорного моря та щотижня він з сином відвідує дитячі центри розваг та дитячі парки - отже вважає, що він забезпечує синові усі умови для нормального та всебічного фізичного, інтелектуального та духовного розвитку. А проживаючи з матір`ю в с. Лимани він буде позбавлений всього цього. Також зазначив, що ОСОБА_5 вже в такому віці, що може самостійно і усвідомлено висловити свою думку щодо місця свого проживання та прихильності до батьків, а хлопець чітко висловився, що бажає проживати з батьком.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2017 р. задоволено заяву ОСОБА_1 про роз`єднання позовних вимог та виділено в окреме провадження вимоги про розірвання шлюбу.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2017 р. цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання дитини та визначення її місця проживання направлено за підсудністю до Ленінського районного суду м. Миколаєва.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2018 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради та зобов`язано цей орган надати висновок про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 . У задоволенні клопотання про залучення його до участі відмовлено.

30 жовтня 2018 р. ОСОБА_1 подала до Ленінського районного суду м. Миколаєва заяву про уточнення підстав позову, в якій остаточно просила постановити негайне рішення про відібрання дитини ОСОБА_5 2007 р. народження у батька ОСОБА_2 і повернення його за попереднім місцем проживання матері ОСОБА_1 , визначивши постійне місце проживання дитини разом з матір`ю.

В обґрунтування своїх вимог посилалася на те, що ОСОБА_2 за час проживання з дитиною, а саме з травня 2016 р. всіляко обмежує її спілкування з дитиною, навіть телефоном, особисті побачення дозволяє лише у присутності відповідача, а забрати сина на вихідні чи канікули відповідач взагалі не дозволяє. Батько налаштовує сина проти матері, що порушує не тільки її материнські права, але і суперечить інтересам дитини. Поряд з місцем проживання позивачки знаходиться школа, де ОСОБА_5 успішно навчався, медичний заклад, у школі є гуртки. На вихідних вона з дітьми - ОСОБА_5 та старшою донькою ОСОБА_9 , з якою у сина дружні стосунки, ходили на річку та до лісу, у відпустки їздили на море, у період її зайнятості по роботі дитина завжди знаходилася під наглядом старшої сестри або її батьків. Проживання ОСОБА_5 з батьком неможливо вважати спокійним та стабільним. По-перше, відповідач зазначає свою адресу реєстрації, за якою реально не проживає і квартира йому не належить. По-друге, розмістив на відповідному сайті своє резюме про пошук роботи, відповідно до якого має намір переїхати до м. Києва або м. Одеса, проте малолітня дитина самостійно не впорається у великому місті. За характером своєї адвокатської роботи відповідач не завжди може вільно розпоряджатися своїм часом, дитина часто залишається сама, в тому числі в нічний час. Жодних виняткових обставин, які б свідчили про неможливість проживання дитини з матір`ю не має, проживання малолітньої дитини з матір`ю згідно до міжнародних норм відповідає якнайкращим інтересам дитини. До того ж, ОСОБА_2 є боржником за багатьма виконавчими провадженням, як платник аліментів на користь старшого сина, а також і на користь держави. Наявність виконавчих проваджень про стягнення за адміністративні правопорушення свідчить про аморальність поведінки відповідача, натомість позивачка ніколи не притягувалася до адміністративної чи кримінальної відповідальності. За час проживання з батьком ОСОБА_5 став значно гірше навчатися в школі, став неуважним на уроках, недостатньо готує домашні завдання, отже умови, які створив батько для дитини не сприяють його навчанню. Не заперечує, що дитина по досягненню 10 років має бути вислухана в судовому засіданні з питань, що стосуються її життя, проте, як зазначає Верховний Суд України у постанові від 12 липня 2017 р. у справі № 6-564цс17, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією та Декларацією з прав дитини.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 листопада 2018 р. цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання дитини та визначення її місця проживання передано на розгляд Центральному районному суду м. Миколаєва.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2019 р. в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що рішення суду ухвалене з порушенням матеріального та процесуального права, судом не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, які мають значення для правильного вирішення спору, неправильно та неповно дослідженні докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд неповно встановив обставини, що мають суттєве значення при вирішенні питання визначення місця проживання дитини. Так, суд не звернув належної уваги на відсутність у відповідача постійного місця проживання та реєстрації, оскільки рішенням суду по справі № 489/6062/15 від 15 жовтня 2015 р. його та сина ОСОБА_5 визнано такими, що втратили прав користування квартирою АДРЕСА_2 , а проживання відповідача з сином у квартирі АДРЕСА_1 належними доказами не підтверджено. Натомість позивачка має постійне місце проживання та реєстрацію. Суд не звернув увагу, що відсутні докази наявності у відповідача доходів, тоді як позивачка має постійну роботу та заробіток. Більш того, відповідач має чисельні невиконані грошові зобов`язання, не сплачує аліменти на старшу дитину. Суд не дав належної оцінки доказам щодо притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП та проведення за місцем його проживання обшуку. Щодо пояснень в суді сина сторін, то суд мав би перевірити, чи є його свідчення вільними та чи відповідає його думка найкращім інтересам дитини.

Відповідач в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, зважаючи на вимоги ч. 6 ст. 128, ч. 1 ст. 131 ЦПК України, частини 2 статті 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення учасників справи, які не з`явилися, належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, його представника, представника органу опіки та піклування, дослідивши матеріли справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Таким вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом встановлено, що сторони з 25 листопада 2006 р. перебували у шлюбі, який розірваний рішенням Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2018 р., та є батьком та матір`ю неповнолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Сторони припинили подружні стосунки з червня 2014 р., після чого син залишився проживати з матір`ю за місцем її постійного проживання та реєстрації в АДРЕСА_5 .

Однак наприкінці травня 2016 р. батько забрав сина до себе без попереднього погодження з матір`ю. ОСОБА_5 з цього часу став постійно проживати з батьком за адресою: АДРЕСА_1 . Ця обставина визнана відповідачем у судовому засіданні.

Між сторонами існує невирішений спір з приводу того, з ким з них має проживати дитина.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із недоцільності визначення місця проживання дитини разом із матір`ю.

Проте колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції, оскільки він не відповідає обставинам справи та його зроблено внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення.

Згідно із положеннями ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Статтею 150 СК України визначені наступні обов`язки батьків: батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя. Батьки зобов`язані поважати дитину.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч.5 ст. 157 цього Кодексу.

Згідно з частинами 2, 8, 9 ст. 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до ч. 3 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини (ч. 2 ст. 160 СК України).

В силу частин 1, 2 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ,

від 07 грудня 2006 р.). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 р.).

Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 р. (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи, при цьому, сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Судом першої інстанції встановлено і таке вбачається з матеріалів справи, що згідно актів обстеження умов проживання від 08 липня 2016 р., 20 вересня 2018 р., складених працівниками служби у справах дітей Жовтневої районної державної адміністрації за місцем проживання матері - АДРЕСА_5 натепер - АДРЕСА_5 ) - дитина має належні умови для проживання, в сім`ї стосунки доброзичливі, дружні (т. 1 а.с. 28, т. 2 а.с. 157).

Житловий будинок в по АДРЕСА_5 є власністю батька позивача - ОСОБА_13 (т. 3 а.с. 2-6).

Згідно довідки про склад сім`ї за місцем проживання позивача в АДРЕСА_5 зареєстрована ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , 2001 року народження (дочка позивачки від першого шлюбу), ОСОБА_13 , 1956 року народження, та ОСОБА_15 , 1961 року народження - батьки позивачки.

Також в матеріалах справи містяться позитивні характеристики на позивачку за місцем проживання та місцем роботи, та матеріалами справи підтверджується, що позивачка має постійну роботу та самостійний стабільний дохід, достатній для утримання дитини (т. 1 а.с. 32, 35, т. 2 а.с. 65, 66, 103-106, 156, 158).

Батько ОСОБА_2 разом зі сином ОСОБА_5 не зареєстровані, але фактично проживають в АДРЕСА_1 . В цій квартирі також проживають батьки відповідача - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Згідно актів обстеження умов проживання від 10 червня 2016 р. та від 26 листопада 2018 р., складених працівниками Служби у справах дітей Центрального району за місцем проживання батька - АДРЕСА_1 - дитина має належні умови для проживання, в сім`ї стосунки доброзичливі (т. 1 а.с. 115, т. 2 а.с. 159).

Також в матеріалах справи містяться характеристики на ОСОБА_2 за місцем його фактичного проживання як позитивні, так і посередні (т. 2, а.с. 161, 164).

Згідно характеристики учня 2 класу Лиманівської ЗОШ І-ІІІ ОСОБА_5 від 16 червня 2016 р., він навчається відмінно, нагороджений похвальним листом, загальний рівень розвитку - вище достатнього, дисциплінований, доброзичливий, проживає з матір`ю, яка цікавиться систематично його успіхами у навчанні, батько інколи цікавився успіхами сина у телефонному режимі та періодично відвідував сина у школі. Для реалізації високого потенціалу розумових та творчих здібностей ОСОБА_5 необхідне порозуміння між батьками та створення належного психологічного мікроклімату, оскільки особливості стосунків між батьками мають вплив на психологічний стан ОСОБА_5 (т. 1 а.с.34 ).

ОСОБА_5 на час вирішення справи в суді першої інстанції навчається у Миколаївській ЗОШ № 39. Відповідно до характеристики вищевказаного закладу дитина з однаковою любов`ю та повагою ставиться до обох батьків. Батько слідкує за відвідуванням дитиною шкільних занять. Мати цікавиться навчанням сина, систематично приходить до школи, звертається до учителів. Учень має достатній та середній рівень знань, хлопець переживає за оцінки середнього рівня, уважно слухає зауваження учителів. Проте ОСОБА_5 потребує допомоги в плані більш організованої та систематичної підготовки домашніх завдань, а також додаткової уваги з боку дорослих (т. 2, а.с. 155).

Матеріалами справи підтверджується, що син сторін відвідує заняття в Обласному шахово-шашковому клубі Миколаївської ОДЮСШ, Малій Комп`ютерній Академії Миколаївського відділення ТОВ «ІТ-ШАГ», виконує необхідні нормативи відповідно до віку. Також ОСОБА_5 відвідує заняття в секції боксу та заняття в обласній художній школі. Наведене свідчить про те, що батько вживає заходів щодо всебічного розвитку та навчання дитини.

Матеріалами справи підтверджується, що як за час проживання ОСОБА_5 з матір`ю, так і за час проживання з батьком обидва батьки забезпечували дитині своєчасний та належний медичний огляд та лікування.

З аналізу обставин, встановлених як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що як позивач, так і відповідач беруть участь в утриманні спільної дитини, її вихованні, піклуються про здоров`я сина, його фізичний та духовний розвиток, мають можливість забезпечити дитину житлом, побутовими умовами, необхідними для забезпечення потреб дитини.

Відмовляючи в позові суд виходив з того, що зібрані докази по справі свідчать про те, що відповідач протягом останніх трьох років постійно піклується про дитину, бере участь у духовному та фізичному розвиткові; за межами шкільного навчання дитина відвідує додаткові заняття; батько контролює відвідування дитиною школи; на час розгляду справи дитина, якій вже виповнилося майже 12 років, чітко висловила своє бажання залишитися проживати з батьком - оскільки саме за місцем його проживання у неї виникли сталі соціальні зв`язки, знаходяться його постійне місця навчання та додаткових занять; у відповідача наявне упоряджене жиле приміщення, створено умови належного виховання та розвитку дитини, а позивач не довела належними та допустимими доказами, що батько своїми діями шкодить розвиткові сина або належним чином не виконує свої батьківські обов`язки. Обставин, за яких дитина не могла б проживати з батьком, враховуючи, насамперед думку самого ОСОБА_5 , судом не встановлені.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.

Так, ухвалою колегії суддів від 27 серпня 2019 р. задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів щодо доходу відповідача та фактів притягнення його до адміністративної відповідальності, оскільки суд не сприяв всебічному та повному з`ясуванню обставин справи, не перевірив твердження позивача з цього приводу та наявні у справі докази, а зазначені у клопотанні докази мають суттєве значення для повного та всебічного з`ясування обставин спору, зокрема врахуванню найкращих інтересів дитини.

З метою виконання завдань цивільного судочинства, визначених ч. 1 ст. 2 ЦПК України, з урахуванням особливостей предмету спору, необхідності як найбільше врахувати інтереси дитини, колегія суддів вважає за необхідне дослідити нові докази, які надійшли на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про витребування доказів.

Частинами 4-6 ст. 19 СК України передбачено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Згідно висновку про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 Вітовської районної державної адміністрації від 06 вересня 2018 р. з метою захисту прав, свобод та законних інтересів малолітньої дитини доцільним та таким, що відповідає інтересам дитини, є проживання ОСОБА_5 з матір`ю за її постійним місцем реєстрації та проживання (т. 2, а.с. 26-27).

Згідно висновку органу опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради про визначення місця проживання дитини від 16 квітня 2019 р. № 1675/02.02.01-22/25/14/19 доцільним є визначити місце проживання ОСОБА_5 з матір`ю ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 148-149).

В порушення прямої вказівки ч. 6 ст. 19 СК України, вимог п. 1 ч. 1 ст. 264, пунктів 2, 3 ч. 4 ст. 265 ЦПК України суд не навів мотивів, з яких відхилив висновки двох органів опіки та піклування, не вказав, які саме інтереси дитини цими висновками не було враховано.

Між тим, висновки органів опіки та піклування від 06 вересня 2018 р. та від 16 квітня 2019 р. є обґрунтованими, оскільки зроблені з урахуванням усіх інтересів дитини, на підставі вивчення умов проживання батьків, конкретних обставини, які склалися між сторонами, стосунків між батьками та їхнім сином, ставлення дитини до них, відомостей, які характеризують обох батьків, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його відхилення.

Так, з матеріалів, наданих органами опіки та піклування за місцем проживання матері та батька, вбачається, що рішення ними були прийняті на підставі ретельного дослідження матеріалів, що характеризують батьків та їхню дитину, умови їх проживання, наявність доходів, із заслуховуванням батьків на засіданнях комісій з питань захисту прав дитини.

Органами опіки та піклування враховано, зокрема, що дитина після припинення спільного проживання однією сім`єю сторін по справі проживала разом з матір`ю досить тривалий час, мала за цим місцем проживання сталі соціальні зв`язки та оточення, тоді як суд таким обставинам оцінки не дав, не зробив висновок, чи буде таке розлучення відповідати якнайкращим інтересам дитини в розумінні сталої практики ЄСПЛ, а також чи відповідає з урахуванням наявних у справі доказів проживання дитини з батьком його найкращим інтересам.

Статтею 171 СК України передбачено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Опитаний судом першої інстанції ОСОБА_5 пояснив, що він проживає з літа 2016 року разом з батьком у квартирі його бабусі та дідуся. За місцем його проживання та в школі у нього з`явилося багато друзів, він відвідує і спортивні секції, і заняття шахами, і художню школу, і комп`ютерний клуб в Академії «Шаг». Висловив прихильність до обох батьків та бажання проживати з матір`ю в АДРЕСА_1 . В подальшому, на уточнюючи запитання суду, дитина пояснила, що хоче проживати з батьком.

За такого висновок суду про чітку та однозначну позицію сина сторін щодо бажання проживати з батьком є безпідставним, оскільки згідно пояснень неповнолітньої дитини, він бажав би проживати як з батьком, так і з матір`ю, але в м. Миколаєві.

Вирішуючи спір, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем обставин, які виключають проживання дитини з відповідачем.

Однак, поза увагою суду залишились аргументи позивача про відсутність у відповідача постійного доходу та його антисоціальної поведінки, мотиви відхилення таких доводів судом в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 264, пунктів 2, 3 ч. 4 ст. 265 ЦПК України у рішенні не викладені.

Між тим, відповідачем суду не надано жодного доказу, який підтверджує наявність у нього постійного доходу.

З витребуваних судом апеляційної інстанції доказів встановлені наступні факти.

Згідно відповіді Миколаївського управління Головного управління ДПС у Миколаївській області від 09 вересня 2019 р. № 2/9/14/-29-50-03 вбачається, що ОСОБА_2 виплаченого доходу за 2018 рік не мав. У першому кварталі 2019 року йому виплачено ТОВ «Екогрейн» 70200 грн. (дохід, виплачений самозайнятій особі). У другому кварталі 2019 року виплачено АТ «УНІВЕРСАЛБАНК» 220 грн. 55 коп. (додаткове благо). Сплата єдиного соціального внеску відповідачем за період з 01 січня 2018 р. по 30 червня 2019 р. не здійснювалось.

Згідно відповіді Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області за даними Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування інформація про страхувальників (роботодавців), які звітували про нарахування ОСОБА_2 заробітної плати та здійснення відрахувань на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня 2018 р. по 31 липня 2019 р. відсутня.

Встановлені обставини свідчать про відсутність у відповідача постійного самостійного доходу.

Згідно відповіді Головного управління національної поліції України в Миколаївській області від 04 вересня 2019 р. № 1638/04/23-2019 ОСОБА_2 був притягнути до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП (незаконне виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або наркотичних речовин без мети збуту в невеликих розмірах), на нього накладений штраф в розмірі 425 грн., у зв`язку із чим з 21 липня 2017 р. перебував на обліку за категорією «Причетний до НОН (споживання наркотичних засобів). Знятий з обліку 21 липня 2019 р. на підставі зняття з диспансерного обліку.

За такого колегія суддів вважає, що притягнення відповідача до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане із вживанням наркотичних речовин є підставою, яка відповідно до ч. 2 ст. 161 СК України виключає залишення ОСОБА_5 з батьком як особи, яка зловживає наркотичними засобами та своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, суд безпідставно відмовив у позові, тоді як позивачем доведено наявність підстав для проживання сина з матір`ю.

Щодо позову в частині про відібрання дитини колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення і повернути її тому, з ким вона проживала.

Слід врахувати, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 було визначено судом або органом опіки і піклування, спір про визначення місця проживання дитини між батьками був вирішений у судовому порядку, а тому вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає.

За такого позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.

Оскільки рішення суду постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, воно в силу положень пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю та відмови у задоволенні позовних вимог про відібрання дитини.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням результатів розгляду справи на користь позивача з відповідача слід стягнути 1 378 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та апеляційної скарги (т. 1 а.с. 19, т. 2 а.с. 194).

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 травня 2019 року скасувати, постановити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей Центрального району м. Миколаєва та Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про визначення місця проживання дитини задовольнити.

Визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , з його матір`ю ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою її постійного місця проживання - в будинку АДРЕСА_5 .

В позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей Центрального району м. Миколаєва та Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про відібрання дитини відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , яка проживає в будинку АДРЕСА_5 , 1 378 (тисячу триста сімдесят вісім) грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Т.Б. Кушнірова

Ж.М. Яворська

_____________________________________________________

Повний текст постанови виготовлений 16 вересня 2019 року