ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
провадження № 22-ц/807/2314/19 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.

П О С Т А Н О В А
24 липня 2019 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В., суддів Гончар М.С., Крилової О.В.
при секретарі: Кулабуховій І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», начальника Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Барчана Олександра Олександровича про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказів, поновлення на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконною бездіяльності,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України», начальника Бердянської філії ДП «Адміністрація морських портів України» Барчана О.О. про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказів, поновлення в займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконною бездіяльності, мотивуючи свої вимоги наступним.
Наказом від 17 березня 2014 року № 41-к його було призначено на посаду начальника служби морської безпеки Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Наказом від 21 липня 2017 року № 84/к його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ) СМБ. Наказом начальника БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_2 від 29 жовтня 2018 року № 154-к ОСОБА_1 звільнено з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України, підставою звільнення зазначено: матеріали щодо ОСОБА_1 , вказівка начальника філії Барчана О.О. від 29 жовтня 2018 року. Копію наказу про звільнення та трудову книжку він отримав 05 листопада 2018 року. Вказує, що у вищевказаному наказі про звільнення не зазначено, коли саме мав місце прогул, але в період з 18 жовтня 2018 року по 29 жовтня 2018 року він дійсно не виконував посадових обов`язків у зв`язку із неправомірними діями роботодавця.
Так, 18 жовтня 2018 року начальником БФ ДП «АМПУ» видано наказ № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1 » строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби
СМБ. В пункті 4 наказу надано вказівку групі реєстрації та контролю бюро перепусток
заблокувати електронну перепустку ОСОБА_3 . Вказаний наказ доведений до його відо-
ма 18 жовтня 2018 року. У зв`язку з цим він був позбавлений можливості бути на робочому місці та виконувати посадові обов`язки, тому причини його відсутності на робочому місці до часу видання наказу № 154-к від 29.10.2018р. були поважними.
Позивач зазначив, що відповідачем порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення: не відбрано його письмові пояснення; не вирішувалось питання щодо ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяної шкоди; не з`ясовувались обставини, за яких він був відсутній на робочому місці; звільнення відбулось без погодження з органом первинної профспілкової організації на підприємстві, що є порушенням ч. 1 ст. 43 КЗпП.
Також позивач вважав незаконними та такими, що підлягають скасуванню накази начальника БФ ДП «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Бердянського морського порту) від 18 жовтня 2018 року № 150-к та від 24 жовтня 2018 року № 151-к, виходячи з наступного.
Наказом № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1 » з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. З тексту наказу вбачається, що підставою його відсторонення від роботи є непроходження атестації згідно з наказом від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» у зв`язку із знаходженням на лікарняному. Однак, на час проведення атестації у 2016 році він обіймав іншу посаду - начальника служби морської безпеки Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», та тільки наказом № 84/к від 21 липня 2017 року його переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ). Нова посада передбачає нові функціональні обов`язки, а тому вважає, що непроходження атестації на попередній посаді не може бути підставою для оцінювання кваліфікаційних здібностей працівника за новою посадою, а відтак і підставою для відсторонення його від роботи.
Крім того, йому не доводилось до відома рішення роботодавця про затвердження графіка проведення атестації у 2018 році та її дату в передбачений ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» строк, а положення статті 46 КЗпП України, Закон України «Про професійний розвиток працівників» не містять такої підстави для відсторонення, як непроходження атестації.
05 листопада 2018 року разом з наказом про звільнення ним отримано копію наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1 », відповідно до якого пункт 1 наказу № 150 було викладено в новій редакції та зазначено про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з оплатою згідно штатного розпису із робочим днем з 08 год. до 17 год., вихідними суботою та неділею, з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. Оскільки незаконним та таким, що підлягає скасуванню є наказ від 18 жовтня 2018 року № 150-к, то, відповідно, незаконним позивач вважає і наказ про внесення змін до нього.
Позивач вважає, що наказ від 24 жовтня 2018 року № 151-к не відповідає змісту поняття «відсторонення від посади». За змістом наказу № 151-к можливо прийти до висновку, що ним фактично передбачено процедуру тимчасового переводу на іншу посаду, а не відсторонення від посади. Проте підстав для його переводу на іншу роботу, передбачених ст. 33 КЗпП України, на час видачі наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к не існувало. Вказаний наказ передбачає внесення змін за минулий період, що унеможливлює його реалізацію та виконання із зазначеної у ньому дати 18 жовтня 2018
Перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем, 17 жовтня 2018 року позивач
звернувся із заявою про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 17 жовтня 2018 року, до якої були долучені всі необхідні документи, передбачені ст.ст. 18, 20 Закону України «Про відпуски». Однак вказану заяву по суті начальником БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_4 розглянуто не було, відпустку йому не надано. Тому вважає, що начальником БФ ДП «АМПУ» Барчаном ОСОБА_5 допущено бездільність в цій частині.
Посилаючись на вказані обставини, позивач просив: визнати незаконним та скасувати наказ начальника БФ ДП «АМПУ» від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з 29 жовтня 2018 року за прогули без поважних причин (п. 4 ст. 40 КЗпП України); поновити його на посаді офіцера охорони порту (начальника служби морської безпеки) БФ ДП «АМПУ» (Адміністрації Бердянського морського порту); стягнути з ДП «АМПУ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення по час прийняття рішення по справі; визнати незаконними та скасувати накази відповідача від 18 жовтня 2018 року № 150-к про його відсторонення від роботи та від 24 жовтня 2018 року 151-к про внесення змін до наказу № 150-к; стягнути з ДП «АМПУ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2018 року по 29 жовтня 2018 року в розмірі 3 849,30 грн.; визнати незаконною бездіяльність начальника БФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Бердянського морського порту) ОСОБА_2 щодо розгляду його заяви від 17 жовтня 2018 року про надання відпуски по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язати останнього негайно розглянути зазначену заяву.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконними та скасовано накази начальника Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Бердянського морського порту) від 18 жовтня 2018 року № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту начальника СМБ ОСОБА_1 » та виконуючого обов`язки начальника Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Бердянського морського порту) від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту начальника СМБ ОСОБА_1 ».

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, постановити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що позиція апелянта є помилковою, а відмова судом у його вимогах про скасування наказу про звільнення відповідає нормам матеріального і процесуального права, оскільки на час виникнення спірних правовідносин накази № 151-к від 24.10.2018р. та № 237-кв від 24.10.2018р. були чинними, а тому підлягали виконанню позивачем.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника відповідача, який просив відхилити скаргу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судо-

вого рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині

або зміни судового рішення є, серед інших, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставнам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз`яснено в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 3 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Частиною 1 статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ст. 149 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема п. 4 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Таким чином, до порядку застосування дисциплінарного стягнення встановлені такі обов`язкові вимоги: виявлення дисциплінарного проступку; отримання від порушника письмового пояснення; додержання строків накладення дисциплінарного стягнення один місяць із дня виявлення дисциплінарного проступку; видання власником наказу чи розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення; доведення наказу (розпоря-

дження) під розписку до відома працівника.

Судом встановлено, що наказом від 27 лютого 2014 року № 32-к ОСОБА_1 призначено на посаду виконуючого обов`язки начальника служби морської безпеки Бердянської філії ДП «АМПУ».

Наказом від 17 березня 2014 року № 41-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника служби морської безпеки (СМБ) Бердянської філії ДП «АМПУ».

26 вересня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з виявленою невід-

повідністю займаній посаді відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (наказ від 26 вересня

2016 року № 375-к) (а.с. 21).

Згідно з наказом «Адміністрації Бердянського морського порту» ДП «АМПУ» від 31 березня 2017 року № 105-к «Про призначення ОСОБА_1 начальником СМБ» позивача на виконання рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30 березня 2017 року було призначено начальником СМБ з оплатою згідно штатного розпису (а.с. 94).

У відповідності з наказом (розпорядженням) № 84/к про переведення на іншу роботу від 21 липня 2017 року з 21 липня 2017 року ОСОБА_1 з посади начальника СМБ переведено на посаду офіцера охорони порту (начальника СМБ) (а.с. 95).

Наказом ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року № 254 «Про проведення внутрішнього розслідування» з метою об`єктивного розгляду та з`ясування обставин стосовно роботи служби морської безпеки Бердянської філії ДП «АМПУ» було створено комісію з проведення внутрішнього розслідування (а.с. 44).

Наказом БФ ДП «АМПУ» від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» було призначено проведення протягом квітня 2016 року атестації працівників керівного складу Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Вказаним наказом затверджено склад атестаційної комісії БФ ДП «АМПУ» та графік її роботи (а.с. 64-66).

Згідно з графіком роботи атестаційної комісії Бердянської філії ДП «АМПУ» атестація ОСОБА_1 повинна була бути проведена 21 квітня 2016 року (а.с. 71, 134).

У відповідності з листком непрацездатності серії АГШ № 271253, виданим 25 квітня 2016 року, ОСОБА_1 був звільнений від роботи в зв`язку з непрацездатністю з 25 квітня 2016 року по 20 травня 2016 року включно (а.с. 73).

Згідно з рапортом начальника ВУП Турсунова Х.Х. від 17 жовтня 2018 року, в процесі перевірки, проведеної на підставі наказу в.о. голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року, було виявлено ряд порушень. Так, згідно наказу від 14 березня 2016 року № 60 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» офіцер охорони порту - начальник СМБ ОСОБА_1 у зв`язку із знаходженням на лікарняному не пройшов атестацію. На підставі викладеного було запропоновано відсторонити ОСОБА_1 від роботи з 18 жовтня 2018 року строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ (а.с. 93).

24 січня 2019 року начальником ВУП Турсуновим Х.Х. на ім`я начальника БФ ГП «АМПУ» було подано рапорт, в якому зазначено, що у відповідності з наказом ДП «АМПУ» від 26 лютого 2016 року № 67-к та наказом БФ ДП «АМПУ» від 14 березня 2016 року у філії проходила атестація працівників керівного складу. Атестацію пройшли всі, крім начальника філії ОСОБА_6 та начальника СМБ ОСОБА_1 , які перебували на лікарняному. Після виходу ОСОБА_6 з лікарняного ОСОБА_7 поставив питання про проходження атестації начальником СМБ ОСОБА_1 , на що ОСОБА_6 відповів, що ОСОБА_1 відповідає займаній посаді без атестації і відповідно робота по атестації останнього не проводилась в 2016 році. В 2018 році атестація працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» не проводилась і документи на атестацію не готувались (а.с. 136).

Наказом «Адміністрації Бердянського морського порту» ДП «АМПУ» від 18 жовтня 2018 року № 150-к «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1 » позивача з 18 жовтня 2018 року було відсторонено від роботи строком на один місяць з наступним направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ. Згідно із п. 4 вказаного наказу в.о. офіцера охорони порту - начальнику СМБ Березань В.В. було доручено надати вказівку групі реєстрації та контролю бюро перепусток заблокувати електронну перепустку позивача. Підставою зазначені рапорт ОСОБА_7 від 17 жовтня 2018 року, вказівка начальника ОСОБА_2 від 17 жовтня 2018 року (Т. 1 а.с. 15).

Зазначений наказ мотивовано тим, що згідно наказу в.о. голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року № 254 «Про проведення внутрішнього розслідування» комісія ДП «АМПУ» з метою об`єктивного розгляду та з`ясування обставин стосовно роботи служби морської безпеки Бердянської філії ДП «АМПУ» проводилась перевірка СМБ, в процесі проведення якої виявлено ряд порушень, так згідно наказу від 14 березня 2016 року № 14 «Про проведення у 2016 році атестації працівників керівного складу БФ ДП «АМПУ» офіцер охорони порту - начальник СМБ ОСОБА_1 у зв`язку із знаходженням на лікарняному не пройшов атестацію (а.с. 15, 45).

З наказом позивач був ознайомлений 18 жовтня 2018 року, про що свідчить його особистий підпис в наказі, а також ОСОБА_1 було зазначено про незгоду з цим наказом та повідомлено про намір оскаржувати даний наказ в судовому порядку.

Наказом відповідача від 24 жовтня 2018 року № 151-к «Про внесення змін до наказу № 150-к від 18 жовтня 2018 року «Про відсторонення від роботи офіцера охорони порту -начальника СМБ ОСОБА_1 » було внесено зміни до наказу № 150-к та його пункт 1 викладено в наступній редакції: «офіцера охорони порту - начальника СМБ ОСОБА_1 з 18 жовтня 2018 року відсторонити від роботи строком на один місяць з оплатою згідно штатного розпису, робочий день: початок роботи 08-00, закінчення роботи 17-00, вихідний субота, неділя з послідуючим направленням на атестацію в ДП «АМПУ» до служби СМБ». В.о. офіцера охорони порту - начальнику СМБ Березань ОСОБА_8 було доручено дати вказівку сектору реєстрації та контролю (бюро перепусток) про розблокування перепустки ОСОБА_1 (а.с. 16, 52).

Також видано наказ від 24 жовтня 2018 року № 237 «Про відрядження офіцера охорони порту (начальника СМБ) ОСОБА_1 до м. Одеси» з 25 по 27 жовтня 2018 року до СМБ ДП «АМПУ» для з`ясування обставин та отримання від нього пояснень.

Наказ № 151-к від 24.10.2018р. був направлений позивачу із супровідним листом від 24 жовтня 2018 року № 11.06-34/245. Крім зазначеного, ОСОБА_1 листом № 11.06-34/245 від 24.10.2018р. було запропоновано прибути на роботу для ознайомлення з наказом, а також для вибуття у відрядження.

Згідно з повідомленням начальника відділу обслуговування клієнтів ТОВ «ТММ Експрес» документи згідно транспортної накладної № від 25 жовтня 2018 року були взяті кур`єром на доставку 26 жовтня 2018 року, але в телефонному режимі ОСОБА_1 відмовився від отримання документів, тому вони були повернуті до БФ ДП «АМПУ» (а.с. 48).

У відповідності з актом від 24 жовтня 2018 року, складеним комісією у складі начальника відділу управління персоналом, провідного інженера з організації праці, інспе-

ктора з кадрів, начальником відділу управління персоналом Турсуновим Х.Х. в присутно-

сті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 був здійснений телефонний дзвінок на службовий

номер ОСОБА_1 з метою доведення останньому змісту наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к. Позивачу було доведено до відома зміст вказаного наказу та запропоновано з`явитися до службового кабінету начальника ВУП для отримання його копії, на що ОСОБА_1 повідомив, що він перебуває за межами м. Бердянська. Крім цього, позивачу було доведено до відома про наявність наказу від 24 жовтня 2018 року № 237 про відрядження позивача до м. Одеси (а.с. 53).

25 жовтня 2018 року (лист № 11-04-14/247) ОСОБА_11 було запропоновано прибу-

ти до адміністративної будівлі БФ ДП «АМПУ» для надання пояснень щодо відсутності на робочому місці з 08-00 год. 25 жовтня 2018 року (а.с. 51).

Вирішуючи питання щодо законності відсторонення позивача від роботи, суд першої інстанції врахував наступне.

Статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, відповідно до якого відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи це призупинення виконання ним своїх трудо-

вих обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.

За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Таким чином, відсторонення особи від роботи можливе за наявності передбачених законодавством обставин, які прямо вказані в нормативно-правовому акті. Не проходження атестації не може мати наслідком відсторонення позивача від виконання його посадових обов`язків, оскільки така підстава не передбачена ні приписами КЗпП України, ні іншим спеціальним законодавством.

Наказом від 18 жовтня 2018 року № 150-к позивача відсторонено від роботи з підстав виявлення певних порушень (не проходження атестації в 2016 році), встановлених під час перевірки, проведеної на підставі наказу в.о. голови ДП «АМПУ» від 10 жовтня 2018 року № 254.

Суд зазначав, що така підстава не передбачена нормами закону, тому не може бути застосована при вирішення питання про відсторонення працівника від роботи.

Відтак, суд визнав неправомірність наказу № 150-к та скасував його, задовольнивши цю вимогу позивача.

Щодо наказу від 24 жовтня 2018 року № 151-к, суд визнав обґрунтованим довод позивача щодо його видання неуповноваженою особою.

Так, відповідно до п.п. 5.1, 5.2, 5.3 Положення про Бердянську філію ДП «АМПУ» (Адміністрацію Бердянського морського порту), затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2014 року № 184 (далі Положення), керівництво філією на принципах єдиноначальства здійснює начальник філії, який призначається на посаду та звільняється з посади уповноваженим органом управління за поданням голови підприємства; начальник філії підпорядковується голові підприємства та діє на підставі цього Положення, яке затверджується уповноваженим органом управління, довіреності на право вчинення дій, виданою головою підприємства, та розпорядчими документами підприємства; у довіреності визначається обсяг повноважень начальника філії при здійс-

ненні від імені підприємства дій, в тому числі укладенні договорів.

Пунктом 5.5 Положення визначено процедуру тимчасового заміщення начальника філії. У відповідності з п. 5.6 Положення начальник філії, якщо він уповноважений на це виданою довіреністю, може передоручити здійснення наданих йому повноважень працівнику філії. Довіреність, яка видана начальником філії працівнику філії, повинна бути нотаріально посвідчена.

Згідно з п. 4 довіреності, виданої ДП «АМПУ» начальнику Бердянської філії ДП «АМПУ» 21 грудня 2017 року (а.с. 43), останнього було уповноважено, в тому числі, видавати накази, розпорядження, інструкції і давати вказівки, обов`язкові до виконання для всіх працівників філії.

Проте суду не було надано відповідачем документів на підтвердження призначення ОСОБА_12 , яким підписано наказ від 24 жовтня 2018 року № 151-к, виконуючим обов`язки начальника БФ ДП «АМПУ», а також надання останньому повноважень на підписання наказів, в тому числі з кадрових питань, в порядку, визначеному Положенням про філію.

Зважаючи на вище встановлені обставини, суд визнав незаконними та скасував накази № 150-к від 18.10.2018р. та № 151-к від 24.10.2018р., та рішення суду в цій частині відповідачем не оскаржено, а отже відповідач погодився з такими висновками суду.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування наказу № 154-к від 29.10.2018р. про звільнення позивача за прогули, суд першої інстанції виходив із того, що наказом № 151-к від 24.10.2018р. було змінено форму відсторонення позивача від роботи з повної заборони з`являтись на своє робоче місце на визначення робочого місця та графіку його роботи, який було доведено до відома позивача, що передбачало його явку на роботу з 25.10.2018р. Проте, позивач не з`явився на роботі ані 25.10.2018р., ані в подальшому, що і стало підставою для його звільнення за прогули, а датами прогулів визначені 25.10, 26.10, 29.10.2018р.

З вказаними висновками суду не погодився позивач, зазначаючи, що прогулу він не скоював, оскільки був відсторонений від роботи із блокуванням його перепустки на територію відповідача, а тому був відсутній на робочому місці саме з цих причин, які, на його думку, не можна визнати неповажними. Крім того, ознайомлення його з наказом № 151-к від 24.10.2018р. відбувалось у телефонному режимі, коли він фізично не міг з`явитись на роботу, перебуваючи за межами м. Бердянська через необхідність обстеження та лікування дитини.

Колегія з цього приводу дійшла такого висновку.

Оскільки підстав для відсторонення від роботи позивача у роботодавця не було, як правильно встановив суд, у зв`язку з чим визнав незаконним та скасував наказ № 150-к від 18.10.2018р., а також ввизнав незаконним та скасував наказ № 151-к від 24.10.2018р. як прийнятий неповноважною особою роботодавця, то подальші висновки суду щодо необхідності виконання цього наказу є суперечливими за своїм змістом.

Так, у позивача в такому разі не виникає обов`язку виконувати наказ, прийнятий неповноважною особою, до того ж як такий, що вносить зміни до такого ж незаконного наказу, який скасований судом за відсутності підстав для відсторонення позивача від роботи.

Таким чином, визнавши незаконними два попередніх накази № 150-к від 18.10.2018р. та № 151-к від 24.10.2018р., суд безпідставно вважав, що позивач не виконав вимоги останнього наказу, не з`явившись на роботу з 25.10.2018р., а відтак дійшов помилкового висновку про скоєння позивачем прогулів 25.10, 26.10, 29.10.2018р. До того ж, всі накази мають доводитись працівникові в письмовому вигляді під розпис, а не в телефонному режимі, що є беззаперечним порушенням прав працівника як на особисте ознайомлення з наказом, так і на його право зробити будь-які свої заперечення з приводу його змісту.

Відтак, визнавши незаконним вже перший наказ про відсторонення позивача від роботи, суд мав визнати всі дні відсторонення позивача від роботи вимушеним прогулом, а не прогулом без поважних причин.

Отже, колегія вважає, що є підстави для визнання незаконним та скасування наказу №154-к від 29 жовтня 2018р., яким позивача ОСОБА_1 звільнено з роботи за прогули, та поновлення його на роботі на займаній на момент звільнення посаді.

Відповідно до вимог статі 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нежчеоплачуваної роботи.

Скасовуючи всі накази, колегія вирішує питання щодо оплати днів, протягом яких позивач був незаконно відсторонений від роботи.

З матеріалів справи вбачається та суд правильно встановив, що дні 18.10, 19.10, 22.10, 23.10.2018р. у відповідності з табелем обліку робочого часу, неявок, відхилень від графіку за жовтень 2018 року зазначені як робочі дні ОСОБА_1 , за які йому було нараховано відповідну заробітну плату, а дні 24, 25, 26, 29 жовтня 2018 року вказані як прогули (а.с. 60).

Згідно з довідкою від 07 лютого 2019 року ОСОБА_1 (таб. № 126) в жовтні 2018 року працював на посаді офіцера охорони порту (начальника СМБ) та за відпрацьовані дні 18, 19, 22, 23 жовтня отримав заробітну плату в сумі 2 088,83 грн. (а.с. 178). Тому за ці дні середній заробіток за час вимушеного прогулу стягненню не підлягає.

24.10, 25.10, 26.10 дні, за які слід стягнути середній заробіток за час відсторонення від роботи, а з 29.10.2018 дня незаконного звільнення по 24.07.2019р. дня постановлення рішення про поновлення на роботі слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, що складає разом 186 робочих днів.

Згідно довідки на а.с. 243 відповідчем визначено середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення, яка складає 550,91 грн., а тому за час вимушеного прогулу позивачу належить виплатити: 550,91 х 186 = 102 469,26 грн.

Що стосується вимог позивача щодо бездіяльності начальника БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_2 , яка виразилась у не розгляді заяви позивача від 17.10.2018р. про надання йому відпустки по догляду за дитиною, колегія встановила наступне.

Відмовляючи в цій позовній вимозі, суд першої інстанції виходив із того, що таку заяву ОСОБА_1 роботодавцю протягом жовтня 2018р. не подавав, а в подальшому був звільнений, тому підстави для покладення на начальника БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_2 обов`язку розглянути таку заяву відсутні у зв`язку з припиненням трудових відносин з позивачем.

Та і в цій частині колегія вважає висновки суду суперечливими.

Так, в матеріалах справи міститься копія заява ОСОБА_1 від 17.10.2018р. на ім.»я начальника БФ ДП «АМПУ», у якій він просить надати йому відпустку по догляду за дитиною з 18.10.2018р. згідно до вимог статті 181 КЗпП України та ст.ст. 18, 20 ЗУ «Про

відпустки» ( Т. 1 а.с. 22). Вказана копія заяви містить резолюцію від 17.10.2018р. «Для

прийняття рішення» ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , яке не було прийнято по суті заяви.

З приводу неприйняття рішення по цій заяві адміністрацією ОСОБА_1 звертався до профспілкового органу порту, головою якого 29.10.2018р. йому надано відповідь, що з цього питання проводилося засідання профкому, за рішенням якого на адресу роботодавця направлено лист з рекомендаціями стосовно вирішення цього питання (Т. 1 а.с. 25).

Але суд ці обставини витлумачив на користь роботодавця, вказавши, що відомостей про надходження такої заяви не мається.

Між тим, ОСОБА_1 пояснював, що оригінал заяви залишився у роботодавця, як це

і передбачено законодавством, а копію він зняв після накладенн на заяву резолюції.

Вказані обставини підтверджуються поясненнями допитаного судом в якості свідка ОСОБА_14 , який з 14 червня 2013 року по 25 січня 2019 року працював начальником юридичного сектору та юридичного відділу в БФ ДП «АМПУ».

Так, він пояснив, що коли ОСОБА_1 писав заяву про надання йому відпустки по догляду за дитиною, свідок з позивачем лежали в лікарні. Про заяву свідок дізнався від ОСОБА_1 , а потім колеги йому повідомили, що вказану заяву було направлено до юридичного відділу, а потім до відділу кадрів. На підприємстві існує єдиний порядок подачі заяв через канцелярію. Заява про надання відпустки по догляду за дитиною також повинна була реєструватися, але свідку відомі випадки, коли заяви спочатку попадали до керівника, а вже потім заносились до книги реєстрації. В кінці жовтня напочатку листопада 2018 року ОСОБА_14 розмовляв з начальником СУП ОСОБА_7 , який сказав, що заява ОСОБА_1 у нього, але він не знає, що на неї відповісти. Яка подальша доля заяви позивача, свідку не відомо.

Допитавши свідка ОСОБА_14 з приводу цих обставин та виклавши зміст наданих ним пояснень у рішенні, суд належної оцінки його поясненням не надав, проте наразі його пояснення у сукупності з іншими вищенаведеними доказами і підтверджують подання позивачем такої заяви 17.10.2018р. та її не вирішення адміністрацією.

Таким чином, колегія вважає доведеними ці вимоги позивача, а тому позовні вимоги про визнання бездіяльності щодо нерозгляду вказаної його заяви підлягають задоволенню.

Що стосується покладення обов`язку розглянути заяву ОСОБА_1 від 17.10.2018р. про надання йому з 18.10.2018р. відпустки по догляду за дитиною до трьох років, то ця вимога вже не може бути задоволена, оскільки період з 18.10.2018р. по 24.07.2019р. у теперішній час вважається вимушеним прогулом позивача у зв`язку з незаконним звільненням.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія визнає апеляційну скаргу частково обґрунтованою, тому рішення суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню у відповідності до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України із частковим задоволенням позовних вимог позивача.

Задовольняючи скаргу та скасовуючи рішення в оскаржуваній частині колегія у відповідності до положень статті 141 ЦПК України вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем за подання позову сплачено судовий збір у сумі 704,80 грн. та за подання апеляційної скарги 1057,20 грн., а всього 1762 грн., що підлягає компенсації позивачеві за рахунок відповідача, оскільки всі його немайнові вимоги задоволені повністю, крім зобов`язання вирішити заяву про надання відпустки, яка є похідною від задоволеної вимоги про визнання неправомірною бездіяль-

ності щодо вирішення цієї заяви.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року у цій справі скасувати в частині відмови в задоволенні позову та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника БФ ДП «АМПУ» від 29 жовтня 2018 року № 154-к про розірвання трудового договору з ОСОБА_15 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді офіцера охорони порту (начальника служби морської безпеки) БФ ДП «АМПУ».

Стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 102 469 (сто дві тисячі чотириста шістдесят дев`ять) гривень 26 копійок (сума дана без вирахування податків та зборів).

Визнати незаконною бездіяльність начальника БФ ДП «Адміністрація морських портів України» Барчана Олександра Олександровича щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2018р.

В решті позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення не оскаржувалось та не переглядалось.

Стягнути з ДП ««Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні.

Постанова в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 01 серпня 2019р.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Крилова О.В.