ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/3866/16-ц

провадження № 22-ц/4809/1687/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А. М., Карпенка О.Л.

за участі секретаря - Тимошенко Т.О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,

третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби Кіровоградської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2017 рокуу складі судді Панфілової А. В. і

В С Т А Н О В И В :

В червні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_2 , третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби (далі - ГУ ДФС) Кіровоградської області та з урахуванням уточнених позовних вимог просила:

-встановити факт працевлаштування ОСОБА_1 без оформлення трудової угоди у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 по 31.01.2016 із занесенням відомостей до трудової книжки;

-стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована в сумі 17 201,48 грн, без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобов`язати відповідача сплатити відповідно до законодавства податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми;

-стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 нараховану, але не виплачену заробітну плату, встановлену у трудовому договорі за період з лютого по жовтень 2016 року, але не менше мінімального розміру встановленого законодавством у сумі 12 773,00 грн та зобов`язати відповідача сплатити відповідно до законодавства податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми;

-стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40 000,00 грн;

-стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати та витрати на правову допомогу в сумі 5 000,00 грн.

Позовна заява мотивована тим, що позивач з 17 серпня 2015 року почала працювати з випробувальним терміном в 2 тижні на посаді адміністратора англійського клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1».

На думку позивача, відповідно до підписаного між сторонами трудового договору, ОСОБА_1 була офіційно працевлаштована з 1 версеня 2015 року та протягом півроку позивач виконувала обов`язки адміністратора в зазначеному клубі.

29.02.2016 позивач надала ФОП ОСОБА_2 лікарняний лист та довідку з консультації про вагітність, після чого відповідач запропонувала їй укласти трудовий договір від 01 лютого 2016 року, на що остання не погодилась, адже вважала, що вже укладала трудовий договір.

Потім договір, укладений між сторонами від 01 вересня 2015 року, зник шафи позивача.

02 березня 2016 року ОСОБА_2 визнала в присутності свідків, що офіційно не реєструвала позивача та не сплачувала за ОСОБА_3 податки та обов`язкові платежі, після чого надала останній копію трудової угоди від 01 лютого 2016 року, стверджувала що позивач офіційно зареєстрована у податковій тільки з 01 лютого 2016 року.

13 травня 2016 року відповідачем повідомлено ОСОБА_1 про те, що 31.05.2016 року, останню буде звільнено у зв`язку з фактичним припиненням строку договору, хоча договір, який на думку позивача вона укладала з відповідачем, положень про його строковість не містить.

ОСОБА_1 вважає, що має право на отримання заробітної плати за час, що фактично працювала, проте не була працевлаштована.

09 серпня 2016 року позивач отримала листок непрацездатності у зв`язку із вагітністю та пологами.

Для отримання соціальних виплат, позивач зверталась до органів соціального захисту та відповідача, на що від останньої отримала 27.08.2016 пропозицію здійснити працевлаштування у ФОП ОСОБА_4 з 01.09.2016 за аналогічною посадою.

На зустрічі з ОСОБА_2 було досягнуто домовленості про працевлаштування позивача з 01.06.2016 для усунення порушень трудових прав позивача, на виконання чого було укладено трудовий договір, внесено запис про прийняття на роботу до трудової книжки.

Позивач передала роботодавцю оригінали листків тимчасової непрацездатності, а ФОП ОСОБА_2 зобов`язана була зареєструвати трудові відносини в органах, що проводять облік трудових угод, сплатити єдиний соціальний внесок та відрахування до песійного фонду, подати листки непрацездатності до Фонду соціального страхування з тимчасової непрацездатності.

Проте заробітна плата на день судового засідання виплачена не була, трудовий договір у ДФС не зареєстровано, листки непрацездатності до Фонду соціального страхування подано не було, заробітна плата за березень-вересень 2016 року не нараховувалась, ЄСВ та відрахування до пенсійного фонду не проводились.

Порушення трудових прав ОСОБА_1 тривають та мають системний характер.

Внаслідок незаконних дій відповідача позивачу було завдано значної моральної шкоди.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2017 року в задоволенні позову відмолено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що трудове законодавство України забороняє допускати до роботи працівника без видання наказу про прийняття на роботу.

Стаття 235 КЗпП України, на яку посилається позивач, як на підставу позову, жодним чином не стосується до трудових відносин без укладення трудової угоди, а регулює питання поновлення на роботі та зміни формулювання звільнення.

Ні пояснення позивача, ні покази свідків не підтверджують факту працевлаштування ОСОБА_1 з 17.08.2015 на посаді адміністратора-вихователя, не дають право на отримання заробітної плати в розмірі середнього заробітку за видом економічної діяльності і не можуть бути підставою для задоволення позову.

Вимоги про стягнення заробітної плати з лютого по жовтень 2016 року за трудовою угодою від 01 лютого 2016 року також не ґрунтуються на законі та є безпідставними, оскільки ця угода не була зареєстрована в органах державної служби зайнятості у встановленому законодавством порядку.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції допущено грубі порушення норм матеріального права, неправильно оцінено обставини, що мають значення для справи, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Рішення суду першої інстанції складається тільки з описової частини позовних вимог і не містить належного правового обґрунтування позиції суду з відповідними посиланнями на норми права.

Позивач вважає, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежного від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота проводилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.

Суд, всупереч встановленого ним факту допуску до роботи ОСОБА_1 та наявності факту порушень трудового законодавства відповідачем, відмовив в задоволенні позову.

Окрім того, позивач не погоджується із застосуванням судом строку позовної давності, адже, виконуючи обов`язки адмініністратора в англійському клубі «ІНФОРМАЦІЯ_1», про факт відсутності офіційного працевлаштування дізналася тільки після надання лікарняного листка від 29.02.2016.

Також судом першої інстанції не взято до уваги довідки з Пенсійного фонду України, які підверджують, що позивачу з березня по жовтень 2016 року не нараховувалась і не сплачувалась заробітна плата.

Рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 липня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 липня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Майнард Н. О. підтримали доводи апеляційної скарги, представник відповідача адвокат Мельник О. В. заперечувала проти доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в Постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Повністю рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач 14.03.2016 звернулася до Державної служби з питань праці в Кіровоградській області, якою було проведено перевірку вказаних нею фактів.

08.04.2016 повідомлено, що у відповідача наявні ознаки порушення вимог Закону України "Про оплату праці", проте відповідно до Положення про Державний департамент затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №50 від 18.01.2003, державні інспектори праці не наділені правом проведення слідчих дій для встановлення фактів, які підтверджують або спростовують здійснення роботодавцем не зафіксованих у письмовій формі дій і вони не мають можливості перевіряти і встановити факт виконання позивачем роботи без оформлення трудових відносин, якщо не зафіксовано в письмовій формі в оригіналах первинних документів.

Позивач 29.04.2016 отримала «Повідомлення» від відповідача від 25.04.2016 в якому містилася інформація про те, що позивач є працівником мовного центру «ІНФОРМАЦІЯ_1» з 01.02.2016 і її просять забрати трудову книжку, що зберігається у підприємця та отримати розрахунок за лютий 2016 року.

Листом відповідача від 13.05.2016 позивача повідомлено, що 31.05.2016 її буде звільнено в зв`язку із фактичним припиненням строку договору.

Згідно ч. 1статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Аналогічна норма міститься в статті 3 ЦПК України в редакції від 18.03.2004 № 1618-IV в радакції від 18.03.2004, яка була чинною на час звернення позивача до суду.

Згідно ч. 1 статті 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (ч. 2 ст. 2 КЗпП України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України (в редакції чинній на виникнення правовідносин) трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами ст. 24 КЗпП України (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Згідно зі статтею 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Стаття 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Аналогічні норми містяться в ст. ст. 10, 57, 58, 59, 60, 212 ЦПК України в редакції від 18.03.2004 № 1618-IV, яка була чинною на час звернення позивача до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволені зазначених позовних вимог дійшов правильного висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивач виконувала роботу адміністратора з 17.08.15 року по 31.01.2016 року у ФОП ОСОБА_5 .

Однак суд першої інстанції неправильно застосував норму матеріального права яка регулює спірні правовідносини.

Суд першої інстанції зазначив, що трудове законодавство передбачає дві форми трудового договору - усну та письмову, встановлюючи в ч.1 ст. 24 КЗпП випадки , коли обов`язковим є додержання саме письмової форми договору.

При цьому, законодавство передбачало обов`язкову форму трудового договору у фізичної особи - роботодавця. Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, та форму такого договору затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06. 2001 року № 260. Укладений у письмовій формі трудовий договір між працівником і фізичною особою у 3-х примірниках фізична особа ( роботодавець) або її представник за нотаріальним дорученням повинна подати на реєстрацію до державної служби зайнятості за місцем свого проживання у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи.

Зазначив, що законодавцем чітко врегульовано питання, пов`язані з працевлаштуванням осіб у фізичної особи - підприємця. Це говорить про те, що якщо позивач просить встановити факт її працевлаштування з 17.08.2015 , в тижневий строк мав бути укладений і зареєстрований трудовий договір, то строк позовної давності має рахуватися з 24.08.2015.

Проте суд першої інстанції не звернув увагу, що з 01.01.2015 з Кодексу законів про працю України ст.24-1, яка вимагала реєстрацію в службі зайнятості трудового договору, укладеного між підприємцем і найманим працівником, виключена.

Починаючи з 2015 року КЗпП України не зобов`язує реєструвати трудовий договір в службі зайнятості.

Разом з тим з`явилась інша вимога. Так до ч.3 ст. 24 КЗпП України внесено зміни, згідно з якими працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору оформленого наказом або розпорядженням працедавця і повідомлення органа ДФС про прийняття працівника на роботу в порядку визначеному КМУ.

Постановою КМУ від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу» визначено механізм повідомлення податкової про прийняття працівника.

Зазначене свідчить, що суд першої інстанції помилково зазначив, що укладений договір між працівником і роботодавцем на протязі одного тижня необхідно зареєструвати в державній службі зайнятості в противному випадку даний договір вважається неукладеним.

Крім того, незрозумілими є висновки суду першої інстанції чи відмовив він в задоволенні позовних вимог, в тому числі і з пістав пропуску позивачем строку звернення до суду, оскільки суд зазначив в рішенні, що строк позовної давності має рахуватися з 24.08.15 року.

Відповідно до п. 4 ст. 376 ЦК України зазначені обставини є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 07.04.2009 зареєстрована як Фізична особа-підприємець, видами економічної діяльності якої є: дошкільна освіта, інші види освіти, допоміжна діяльність у сфері освіти, дослідження кон`юктури ринку та виявлення громадської думки, надання послуг перекладу (основний) (т.1 а. с. 22-23).

20.12.2011 між ФОП ОСОБА_6 (Правовласником) та ФОП ОСОБА_2 (Користувачем) укладено договір № 4-00001 (том 2, а. с. 233-257), предметом якого є вступ Користувача в мережу клубів англійської мови ІНФОРМАЦІЯ_1 й ведення Користувачем бізнесу з використанням Системи Правовласника.

Позивач ОСОБА_1 29 квітня 2016 року отримала повідомлення від ФОП ОСОБА_2 від 25 квітня 2016 про те, що вона є працівником англійського клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1» з 01 лютого 2016 року, з проханням забрати трудову книжку та отримати розрахунок за лютий 2016 року.

Листом ФОП ОСОБА_2 від 13 травня 2016 року позивача було повідомлено про те, що 31 травня 2016 року її буде звільнено у зв`язку з припиненям строку дії договору.

01 червня 2016 року між ФОП ОСОБА_2 і ОСОБА_1 було укладено новий трудовий договір безстроково.

Згідно з наказом ФОП ОСОБА_2 від 09 серпня 2016 року № 28

ОСОБА_1 надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 09 серпня 2016 року.

Позивач просила втановити факт працевлаштування без оформлення трудової угоди у ФОП ОСОБА_2 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 по 31.01.2016 із внесенням до трудової книжки.

На підтвердження доводів щодо встановлення факту працевлаштування в період з 17.08.2015 по 31.01.2016 надано роздруківки з веб-сайту, змістом яких є електронний лист (т.1 а.с.24) та електроний лист від відправника - ОСОБА_2 під назвою «Додаткові інструкції на період моєї відсутності» від 17.10.2015, (т.1 а. с. 25-27) а також фотознімки (т.1 а.с. 28-29, 54-56).

Зазначені роздруківки та фотознімки не є належними та допустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам ст.95 ЦПК України, якою визначені вимоги до письмових доказів, та вимогам ст.100 ЦПК України, якої визначені вимоги для електронних доказів.

За таких обставин суд не приймає до уваги зазначені роздруківки та фотознімки.

Надана позивачем світлокопія сертифіката (т.1 а.с.30), засвідчує лише те, що ОСОБА_1 опанувала програму семінару «Baby star», навчальних занять для дітей від 6 місяців до 3 років, який відбувся в м. Києві 10-11 жовтня 2015 року, але цей сертифікат ніяким чином не підтверджує, що вона була працевлаштована у ФОП ОСОБА_2 .

За клопотанням представника позивача до матеріалів спарави в суді першої інстанції долучені світлокопії розрахункових квитанцій СПД ОСОБА_2 про оплату за навчання з вересня по грудень 2015 року, розрахунки яких, за твердженням позивача, проводила саме ОСОБА_1 (т.2 а. с. 15-16).

Однак, зазначені світлокопії розрахункових квитанцій ніким не завірені в установленому законом порядку і з них не можливо достовірно встановити, що дані розрахункові квитанції підписані саме ОСОБА_1 при безпосередньому виконанні посадових обов`язків адміністратора в ангійській школі «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Не підтверджуються доводи позивача і в листі управління Держпраці у Кіровоградській області від 08.04.2016, в якому зазначено, що за зверненням ОСОБА_1 була проведена перевірка ФОП ОСОБА_2 в ході якої не було підтверджено факт перебування в трудових відносинах позивача з відповідачем до лютого 2016 року (т1.а. с. 12).

На підтвердження своїх заперечень проти доводів позивача, відповідач надав суду копії відомомостей виплати заробітної плати з вересня 2015 року по січень 2016 року, згідно яких заробітну плату ФОП ОСОБА_2 виплачувала працівникам: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (том 1, а. с. 103-107).

Зазначені особи значаться і в гарфіках та табелях виходів на роботу в період з вересня 2015 року по січень 2016 року (том 1, а. с. 128-132).

Прізвище позивача в вищезаначених відомостях, гафіках та табелях відсутнє.

Допитані за клопотанням позивача в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили, що їхні діти відвідували англійську школу «ІНФОРМАЦІЯ_1» та з вересня місяця ОСОБА_1 була їм представлена ОСОБА_2 як адміністратор англійської школи «ІНФОРМАЦІЯ_1».

За свідченнями ОСОБА_12 та ОСОБА_13 позивач приймала оплату за навчання, займалась організацією та проведенням свят для дітей, які відвідували школу, до ОСОБА_1 свідки також звертались з питань розкладу занять в школі.

Допитана в якості свідка ОСОБА_14 , яка працювала у ФОП ОСОБА_4 в одному приміщенні з ФОП ОСОБА_2 , в судовому засіданні суду першої інстанції зазначала, що з другої половини серпня 2015 року відповідач представила їй ОСОБА_1 , як нового адміністратора англійської школи «ІНФОРМАЦІЯ_1» з двотижневим випробовувальним терміном. Свідок бачила позивача на посаді адміністратора до 31.01.2016.

В судовому засіданні суду першої інстанції за клопотанням представника відповідача також були допитані в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , діти яких також відвідували англійську школу «ІНФОРМАЦІЯ_1» з вересня 2015 року, які зазначили, що ОСОБА_1 в період з вересня 2015 року по лютий 2016 року не бачили, функції адміністратора школи у вказаний період виконувала безпосередньо ОСОБА_18 , яка приймала оплату за навчання та займалась організаційними питаннями навчання в школі.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_4 , який є чоловіком відповідача та приймає участь в якості менеджера в бухгалтерському обліку дружини, також зазначив, що помічав позивача в школі на початку 2016 року, коли остання намалагсь влаштуватись на роботу до ОСОБА_2 .

Суд вважає, що покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть важатися достатніми доказами, які б беззаперечно підтверджували, що позивач ОСОБА_1 працювала у ФОП ОСОБА_18 на посаді адміністратора з 17.08.2015 по 31.01.2016.

Покази зазначених свідків спростовуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 могли зустрічатися з позивачем ОСОБА_1 в приміщенні ФОП ОСОБА_2 , оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач бажала працевлаштуватися у ФОП ОСОБА_2 , а тому відвідувала приміщення ФОП ОСОБА_2 , а також могла приходити на дитячі свята і брати в них участь, а також пройшла навчання та отримала сертифікат.

Аналізуючи в сукупності надані сторонами докази суд приходить до висновку, що позивачем належними та допустими доказами, в розумінні ст. 77, 78, 79, 80 ЦПК України, не доведено, що вона починаючи з 17.08.2015 по 31.01 2016 перебувала в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 та займала посаду адміністратора, та оскільки відповідно до ч. 6 ст.81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, позовні вимоги про встановлення факту працевлаштування ОСОБА_1 без оформлення трудової угоди у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 по 31.01.2016 із занесенням відомостей до трудової книжкипідлягають залишенню без задоволення.

Оскільки позовні вимоги про встановлення факту працевлаштування позивача без оформлення трудової угоди у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на посаді адміністратора в період з 17.08.2015 по 31.01.2016 із занесенням відомостей до трудової книжкипідлягають залишенню без задоволення, не можуть бути задоволені позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача на її користь з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 заробітну плату за фактично відпрацьований час, коли вона не була працевлаштована, в сумі 17 201,48 грн, без урахування фактично виплаченої заробітної плати та зобов`язати відповідача сплатити відповідно до законодавства податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми.

Суд виходить з того, що ці вимоги є похідними від позовних вимог про встановлення факту перебування позивача у трудових відносинах з відповідачем.

Оскільки позовні вимоги про вставлення факту перебування позивача у трудових відносинах з позивачем та стягнення заробітної плати підлягають залишенню без задоволення з підстав недоведеності, суд не входить в обговорення заяви відповідача про відмову в задоволенні позовних вимог з пістав пропуску позивачем строку звернення з позовом до суду.

Не підлягають задоволенню і інші вимоги позивача про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 нараховану, але не виплачену заробітну плату, встановлену у трудовому договорі за період з лютого по жовтень 2016 року, але не менше мінімального розміру встановленого законодавством у сумі 12 773,00 грн та зобов`язання відповідача сплатити відповідно до законодавства податок на доходи фізичних осіб та суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи із вказаної суми, а також у стягненні моральної шкоди, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 статті 43 Конституції України (далі - КУ) кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ч. 4 ст. 43 КУ).

Згідно з ч. 7 ст. 43 КУ право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтею 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

За правилами ст. 113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.

Матеріалами справи підверджується, що позивача прийнято на посаду адміністратора з 02 лютого 2016 року, з окладом 1 378 грн, що підтверджується копією наказу ФОП ОСОБА_19 № 5 від 01 лютого 2016 року (том 1, а. с. 94).

01 лютого 2016 року між ФОП ОСОБА_2 та позивачем укладено трудовий договір строком до 31 травня 2016 року, відповідно до якого позивач була прийнята на посаду викладача-адміністратора та зобов`язалась виконувати обов`язки адміністратора, що підтверджується копією договору (том 1, а. с. 95-96).

ФОП ОСОБА_2 01.02.2016 було повідомлено Кіровоградське ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області про початок роботи позивача (том 1 а. с. 142, том 2 а. с. 9).

Наказом № 11 від 31 травня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади адміністратора з 31 травня 2016 року у зв`язку з закінченням трудового договору, згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України.

За заявою позивача від 01 червня 2016 року наказом ФОП ОСОБА_2 № 21 від 01 червня 2016 року ОСОБА_1 прийнято на посаду адміністратора з 01 червня 2016 року ( том 1, а. с. 98-99).

01 червня 2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено трудовий договір на невизначений строк, відповідно до якого позивач була прийнята на посаду адміністратора, що підтверджується копією договору (том 1, а. с. 100-101).

Згідно копії листка непрацездатності серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 звільняється від роботи з 09.08.2016 на 120 днів у зв`язку з вагітністю та пологами (том 1, а. с. 50).

09 серпня 2016 року позивачем на ім`я відповідача була написана заява про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення дитиною трирічного віку (том 1, а. с. 102).

На підставі зазначеного листка та заяви, наказом ФОП ОСОБА_2 № 28 від 09 серпня 2016 року ОСОБА_1 надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 09 серпня 2016 року (том 1, а. с. 127).

Встановлено, що після виходу ОСОБА_1 з декретної відпустки, останню було звільнено з посади за власним бажанням, що підтверджується поясненнями сторін в судовому засіданні та заявою позивача від 09.09.2019 (том 2, а. с. 232).

Позивач на підтвердження позовних вимог в частині стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати в період з лютого по жовтень 2016 року, надала суду копії листка непрацездатності серії АГН № 225571, в якому зазначено, що ОСОБА_1 перебувала на амбулаторному лікуванні з 18.02.2016 по 23.02.2016, та зазначила, що їй не було оплачено лікарняний за вказаний в листку період непрацездатності.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача зазначила, що листок непрацездатності дійсно надавався позивачем відповідачу, однак не був прийнятий, оскільки в ньому не правильно зазначене місце роботи позивача, а тому фонд соціального страхування такий лист непрацездатності не прийняв.

Позивачу було запропоновано надати лікарняний лист в якому повинно бути зазначено правильне місце роботи позивача ФОП «ОСОБА_2».

Нявними в матеріалах справи копіями листків непрацездатності підтверджується, що в листках непрацездатності (т.1 а.с.11,49) в графі «Місце роботи» зазначено Англійський клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1», цей запис закреслено і нижче вказаної графи написано ФОП «ОСОБА_2», а з правого боку листка є запис «виправленому ФОП «ОСОБА_2» - вірити».

У копії листка непрацездатності (т.1 а.с. 169) в графі «Місце роботи» зазначено Англійський клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1» і записів, що позивач працює у ФОП ОСОБА_2, листок не містить.

Суд приходить до висновку, що позивач надавала відповідачу листок непрацездатності де зазначено її місце роботи Англійський клуб «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Належних та допустимих доказів, що позивач повторно, після випралення в листку непрацездатності місця її роботи, надавала його відповідачу матеріали справи не містять.

За таких обставин позовні вимоги позивача про стягнення на її користь заробітної плати за період перебування її на лікарняному задоволенню не підлягають.

Наданою до суду апеляційної інстанції копією платіжного доручення № 500 від 13.07.2016 ( том 2, а. с. 210) підтверджується виплата позивачу на її картку заробітну плату за лютий 2016 року в розмірі 1180,18 грн, що не заперечувалося позивачем в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, відповідно до виписки з Держаного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування щодо індивідуальних відомостей про застраховану особу ОСОБА_1 за лютий 2016 року сплачено страховий внесок (том 1, а. с. 207-208).

Відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків щодо ОСОБА_1 нараховано та виплачено 1 378 грн суми доходу (заробітної плати) та перераховано 124,02 грн суми податку (том 2, а. с. 209)

За таких обставин позовні вимоги про стягнення заробітної плати за лютий 2016 року задоволенню не підлягають.

Суд приходить до висновку, що не підлягають позовні вимоги і про стягнення заробітної плати з березня по жовтень 2016 року, з огляду на таке.

Заперечуючи позовні вимоги в частині стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати в період з березня по жовтень 2016 року представник відповідача зазначала, що заробітна плата ОСОБА_1 в період з 1 березня 2016 року по 8 серпня 2016 року не нараховувалась, адже позивач не приходила на роботу.

З 9 серпня 2016 року позивачці було надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами, відповідно в період відпустки позивач отримувала соціальні виплати, а відповідач сплачувала відповідні внески, що також підтверджується випискою з Держаного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування щодо індивідуальних відомостей про застраховану особу ОСОБА_1 (том 1, а. с. 207-208).

Факт відсутності на роботі адміністратора ОСОБА_1 , без поважних причин в період з 01.03.2016 по 30.04.206 та з 01.06.2016 по 29.07.2016, підтверджується актами підписаними ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 (том 1, а. с. 108-110, 113-126, 141).

Доповідними записками, складеними старшим адміністратором ОСОБА_20, директора школи «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2 повідомлялося, що адміністратор ОСОБА_1 з 03.03.2016 по 31.03.2016 не виходить на роботу, причин своєї відсутності не повідомляє (том 1 а. с. 111-112).

Факт відсутності на роботі з березня 2016 року позивачем в судовому засіданні апеляційного суду не заперечувався.

Окрім того, Кірововоградьским ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області було надіслано суду першої інстанції копії матеріалів щодо розгляду звернення громадянки ОСОБА_1 від 27.04.2016 (том 1 а. с. 223-250, том 2 а. с. 1-13).

За результатами розгляду звернення на основі наданим ФОП ОСОБА_2 документів, Кірововоградьским ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області порушення відповідачем вимог податкового законодавства в частині неналежного оформлення трудових відносин не встановлено.

Оскільки, позивач не виходила на роботу з 01.03.2016 по 08.08.2016, що підтверджується наданими відповідачем актами та не заперечувалося самим позивачем, та враховуючи, що з 09.08.2016 позивачу надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами суд приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення заробітної плати за період з березня по жовтень 2016 року задоволенню не підлягають.

Оскільки позивачем не доведено факт порушення відповідачем трудового законодавства, суд приходить до висновку, що позовна вимога щодо відшкодування моральної шкоди розмірі 40 000 грн є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30).

Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуальног права та неправильне застосування норм матеріального права відповідно до п. 1 та п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2017 рокускасувати та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про встановлення факту працевлаштування без укладення трудового договору, стягнення заробітної плати та моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 06.12.2019.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді А. М. Головань

О. Л. Карпенко