Номер провадження: 22-ц/813/7449/19
Номер справи місцевого суду: 501/776/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Гірняк Л.А.,

Цюри Т.В.,

за участю:

секретаря Ющак А.Ю.,

апелянта ОСОБА_1 ,

представника ОСОБА_2 - адвоката Стороженко О.П.,

приватного виконавця ВО Одеської області Колечка Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Стороженко Ольги Петрівни на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року у цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України,

встановив:

13 березня 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду з поданням, в якому просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування подання Колечко Д.М. посилався на те, що у нього на примусовому виконані перебуває виконавчий лист по справі №522/19260/15-ц, виданий Приморським районним судом м. Одеси 27.06.2017 року, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 заборгованості за договором позики від 30 листопада 2010 року, станом на 14 вересня 2015 року, по основному боргу (сума позики) в сумі 1737600 грн., еквівалентних по курсу НБУ, станом на 14 вересня 2015 року, 80000 доларів США; по процентам за користування коштами в сумі 2028648 грн., еквівалентних по курсу НБУ станом на 14 вересня 2015 року 93400 доларів США, а всього підлягає стягненню 3766248 грн., а також судові витрати в сумі 6090 грн.

В добровільному порядку боржник не виконує рішення суду і відповідні постанови приватного виконавця; на виклики виконавця не з`являється; про причини невиконання рішення суду не повідомляє; не надає виконавцю достовірні відомості про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, про кошти та майно, належні йому від інших осіб.

Боржник належним чином ознайомлений з постановою про відкриття виконавчого провадження та іншими матеріалами справи, однак, до теперішнього часу рішення суду - не виконано, ОСОБА_3 жодного разу не намагався сплатити борг ОСОБА_7 або вчинити інші дії спрямовані на добровільне (самостійне) виконання рішень судів.

Подання також обгрунтовано тим, що саме невиконання боржником рішення Приморського районного суду міста Одеси по справі № 522/19260/15-ц, призвело до відкриття виконавчого провадження щодо його примусового виконання та вжиття до боржника заходів примусового виконання рішень, передбачених Законом України «Про виконавче провадження».

Приватний виконавець також зазначив, що факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, є об`єктивно наявним та доведеним, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 рокуподання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) у праві виїзду за межі України задоволено.

Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) до виконання покладених на нього зобов`язань за виконавчим листом №522/19260/15-ц, що виданий Приморським районним судом міста Одеси 27.06.2017 року.

Витрати, пов`язані з проведенням заходів щодо обмеження у праві виїзду за межі України покладено на ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_9 адвокат Стороженко О.П. ставить питання про скасування ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року із постановленням нової - про відмову у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Задовольняючи поданняприватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ухиляється від виконання своїх зобов`язань. В обґрунтування застосування вказаних заходів суд посилався на ст. 441 ЦПК України, та ст.6 ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

При цьому суд зазначив, що відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

Згідно частин 1, 3, 4 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Однак, на думку колегії суддів, при правильному застосуванні вимог чинного законодавства щодо заборони боржнику у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність тимчасової заборони ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України, з огляду на наступні обставини.

Так, практика Верховного Суду України виходить із того, що саме по собі невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує приватний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Однак, докази, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судом, в матеріалах подання і цивільної справи відсутні. Сам факт невиконання боржником зобов`язань (наявність встановленого судом неврегульованого зобов`язання) не свідчить про цілеспрямоване ухилення боржника від виконання покладених рішеннями зобов`язань та про намір боржника вибути за межі України з цією метою.

Як вбачається з матеріалів справи, заявник апеляційної скарги додав до неї докази часткового виконання рішення суду в добровільному порядку та перерахування грошових коштів по виконавчому листу № 522/19260/15-ц, що виданий Приморським районним судом міста Одеси 27.06.2017 року на рахунок приватного виконавця (а.с.94-96), а саме:

розписку від 29.09.2018 року про те, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_3 3 000 доларів США в рахунок погашення боргу;

квитанція № 0.0..1 від 24.01.2019 року на суму 8 300 грн.;

квитанція № 0.0.128127945.1 від 27.02.2019 року на суму 8 100 грн.;

квитанція № 0.0..1 від 25.03.2019 року на суму 8 100 грн.;

квитанція № 0.0..1 від 26.04.2019 року на суму 8 000 грн.

Крім того, суду апеляційної інстанції ОСОБА_3 надав копію розписки ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про погашення йому боргу в сумі 75 000 грн. (а.с.142).

Таким чином, вищенаведене свідчить про часткове виконання рішення Приморського районного суду міста Одеси та виконання обов`язків по виконавчомулисту № 522/19260/15-ц, що виданий Приморським районним судом міста Одеси 27.06.2017 року.

Зазначеними обставинами спростовуються доводи приватного виконавця про те, що в добровільному порядку боржник не виконує рішення суду та ухиляється від його виконання.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, 04.12.2018 року ОСОБА_3 за викликом до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. та надав власні письмові пояснення, які були прийняті приватним виконавцем, про що свідчить кутовий штамп, а також дані пояснення долучені до матеріалів виконавчого провадження. Відповідно до тексту пояснень ОСОБА_3 не відмовлявся від повернення грошових коштів ОСОБА_13 та зазначив, що має можливість виконувати обов`язки з повернення грошових коштів в розмірі 3000-3500 грн. щомісячно, посилаючись на те, що нерухоме майно у нього відсутнє, заробітну плату та пенсійне забезпечення він не отримує.

Апеляційний суд зазначає, що виконання судового рішення є елементом справедливого судового розгляду, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення, ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду, про що зазначено в п.40 рішення Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не проаналізував подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 , з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону, зазначеного рішення ЄСПЛ та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ з прав людини з цього питання.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_3 в праві виїзду за межі України за його борговими зобов`язаннями перед ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

Враховуючи практику ЄСПЛ, яка є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені.

Обмеження на виїзд боржника ОСОБА_3 з України являє собою втручання в його право покидати країну, гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, ЄСПЛ розглядає такі питання:

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) ЄСПЛ визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі ЄСПЛ підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, ЄСПЛ у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення ЄСПЛ за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення ЄСПЛ за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення ЄСПЛ за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення ЄСПЛ підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення ЄСПЛ за справою «Рінер проти Болгарії» , § 124 і згадуване вище рішення ЄСПЛ «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення ЄСПЛ від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення ЄСПЛ від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...».

Таким чином, поклавши в основу судового рішення подання приватного виконавця, в якому міститься лише перелік дій, які він здійснив в процесі виконання судового рішення, суд першої інстанції не проаналізував фактичні обставини справи в контексті національного та міжнародного законодавства.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням», розуміються будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо), що роз`яснив Верховний Суд України 01 лютого 2013 року при розгляді питань, які виникають у судовій практиці про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Приватний виконавець в поданні не зазначив, яким чином заборона ОСОБА_3 у тимчасовому виїзді за межі України гарантує повернення боргу.

Відсутня відповідь на це питання і в оскаржуваному судовому рішенні першої інстанції.

Разом з тим, дійшовши до висновку про відсутність правових підстав за національним законом для обмеження в праві виїзду за межі України ОСОБА_3 , колегія суддів враховує те, що він потребує термінового хірургічного втручання за межами країни стосовно вади зору. Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_3 пояснив, що 08.10.2019 року у нього запланована безкоштовна операція по зору, що підтверджується відповідною довідкою (а.с. 91). Без проведення цієї операції він може осліпнути.

Що стосується посилання приватного виконавця Колечка Д.М. на відповідь Державної прикордонної служби про те, що починаючи з часу відкриття виконавчого провадження, ОСОБА_3 ні разу не виїзжав за межі України, що на думку державного виконавця свідчить про його наміри виїхати за межі України, з метою ухилення від виконання судового рішення, то вони є лише частково слушними, так як матеріали справи дійсно не мають доказів виїзду ОСОБА_3 за межі України після відкриття виконавчого провадження, тобто, після 05.11.2018 року.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, виконавчий лист було видано 27.06.2017 року. Згідно штампу у паспорті громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_3 , останній виїзжав за кордон 22.10.2017 року (а.с.45).

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 зазначив, що лише в 2019 році він тричі виїзжав за межі України до Німеччини, однак на даний час відмітку у паспорті на кордоні не ставлять, тому він позбавлений можливості надати суду відповідні докази.

Вказані доводи ОСОБА_3 не спростовані матеріалами справи, що додатково свідчить про те, що він не має наміру ухилитись від виконання судового рішення.

Крім того, як вбачається із паспорту, який виданий в Німеччині на ім`я ОСОБА_3 , останній має реєстрацію постійного проживання в м. Дортмунд Німеччини, реєстрація дійсна до 19.01.20120 року (а.с.42-43).

Тобто, судом не було враховано, що тимчасовою забороною виїзду ОСОБА_3 за межі України, будуть порушені його права на проживання за місцем своєї реєстрації.

З огляду на викладене, та враховуючи, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику ЄСПЛ як джерело права в Україні, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування, в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання, а саме:

- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» ЄСПЛ,

- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку ОСОБА_7 ,

-засобам, які використані державним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві, оскільки захищаючи права одних осіб, суд не вправі порушувати права інших осіб.

З підстав викладеного, колегія суддів не може погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до боржника заходи автоматичного характеру без визначення строку дій цих заходів та без обґрунтування виправданості такого втручання в здійснення ним права на свободу пересування без урахування всіх обставин справи, включаючи і ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу.

Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги надав суду достатні, належні і допустимі докази існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти оскаржуваної ухвали суду та доводів апеляційної скарги.

Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала не відповідає зазначеним вимогам, доводи апеляційної скарги її повністю спростовують, оскільки ухвалу у справі постановлено не у відповідності до вимог процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану ухвалу суду скасувати і прийняти постанову, якою у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України відмовити.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п.4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 381 - 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Стороженко Ольги Петрівни задовольнити.

Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 21 березня 2019 року скасувати і прийняти постанову, якою у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 18.09.2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк

Т.В. Цюра