328/290/19
29.07.2019
РІШЕННЯ

Іменем України

29 липня 2019 року м.Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Коваленка П.Л., за участю секретаря судового засідання Баздирь О.Л., позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 , розглянувши в судовому засіданні в залі суду в м.Токмак за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати,
в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом до КП «Міськводоканал» ТМР про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення втраченого заробітку. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 19.04.2013 він був прийнятий на роботу до КП «Міськводоканал» Токмацької міської ради на посаду заступника директора. 22.03.2017 директором КП «Міськводоканал» ТМР затверджено посадову інструкцію заступника директора, розділом 2 якої було визначено завдання і обов`язки за посадою, яку він обіймав у відповідача.
01.12.2017 директором КП «Міськводоканал» ТМР було затверджено переглянуту посадову інструкцію заступника директора названого підприємства, яку йому доведено до відома 01.12.2017. Відповідно до зазначеної посадової інструкції, організаційна структура підлеглих заступнику директора структурних підрозділів підприємства залишилася без змін. 09.01.2018 наказом №27 директора КП «Міськводоканал» ТМР затверджено та введено в дію «Організаційну структуру управління КП «Міськводоканал» ТМР, відповідно до якої організаційної структури управління порядок підпорядкування структурних підрозділів Відповідача було суттєво змінено. Так, заступник директора підприємства за цією оновленою структурою управління не мав в підпорядкуванні жодних структурних підрозділів. Натомість на підприємстві відповідача було введено посаду головного інженера і практично всі структурні підрозділи, які раніше перебували в підпорядкуванні заступника директора (за виключення відділу збуту, який було перепідпорядковано безпосередньо директору підприємства), було передано в підпорядкування головного інженера.
Наказом №67 від 02.04.2018 по КП «Міськводоканал» ТМР затверджено посадові інструкції згідно з штатним розкладом, у тому разі й посадову інструкцію заступника директора підприємства, яку позивачу для ознайомлення надано не було. Одночасно посадову інструкцію заступника директора від 01.12.2017 визнано такою, що втратила чинність. 29.08.2018 в штаті підприємства Відповідача введено нову посаду економіста з бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності і 30.08.2018 на цю посаду було призначено працівника.
Наказом №88 від 23.10.2018 «Про внесення змін до організаційної структури управління КП «Міськводоканал» ТМР» було затверджено та введено в дію з 24.12.2018 зміни до організаційної структури управління КП «Міськводоканал» ТМР, якими змінена організаційна структура підприємства не передбачала посади заступника директора.
Наказом №89 від 23.10.2018 «Про скорочення штату працівників КП «Міськводоканал» ТМР вирішено з 24.12.2018 скоротити посаду заступника директора підприємства. Даний наказ мотивувався змінами в організації виробництва і праці, внесення істотних змін згідно наказу № 88 від 23.12.2018 в організаційну структуру управління Відповідача, а саме скорочення посади заступника директора.
Листом за вих. № 494 від 23.10.2018 позивача було попереджено про наступне звільнення з 24.12.2018, одночасно запропоновано одну з вільних посад за переліком, наведеним у вказаному попередженні.
Листом № 627 від 29.11.2018 відповідач додатково повідомив його про введення посади машиніста (кочегара) котельні і запропонував зайняти цю посаду.
25.12.2018 у зв`язку з введенням в країні воєнного стану на підставі Указу Президента України № 393 від 26.11.2018 «Про введення воєнного стану в Україні», повісткою серії АВ № 2/6551 він був викликаний до Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату для виконання обов`язків відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». В Токмацькому ОМВК перебував з 26.12.2018 по 29.12.2018 включно, на роботі в ці дні був відсутній.
Наказом № 263 від 26.12.2018 його було звільнено з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України із вказаної дати.
Дні з 30.12.2018 по 01.01.2019 були вихідними, тому 02.01.2019 відразу після початку робочого дня за вх.№1 позивач подав доповідну з додаванням підтверджуваних документів про причини відсутності на роботі в період з 26.12.2018 по 29.12.2018. Одночасно його було повідомлено про звільнення з роботи з 26.12.2018 та надано копію наказу про звільнення від 26.12.2018 № 263. В той же день, 02.01.2019, він отримав копію наказу про звільнення засобами поштового зв`язку.
Вважає своє звільнення протиправним, у зв`язку з тим, що під час звільнення відповідач допустив низку порушень вимог трудового законодавства, оскільки в даному випадку у Відповідача в дійсності зміни в організації виробництва і праці, які б мали наслідком скорочення штату і потім його звільнення з займаної посади, взагалі не мали місця. Натомість, всі маніпуляції Відповідача із штатною структурою підприємства здійснювалися лише для штучного створення підстав його звільнення. Так, прийнявши наказ № 27 від 09.01.2018, а потім ввівши на підприємстві посаду головного інженера і прийнявши на неї працівника, Відповідач не мав на меті впорядкувати, спростити чи іншим чином покращити структуру управління підприємством. Адже виведення з його підпорядкування як заступника директора Відповідача, структурних підрозділів, загальне керівництво якими позивач здійснював, та одночасна передача цих же структурних підрозділів в підпорядкування заново введеній посаді головного інженера на думку позивача не переслідувала жодних розумних цілей. До того ж, на думку позивача, введення додаткової посади головного інженера не було доцільним і з економічної точки зору, адже безпідставно збільшувало фонд оплати праці Відповідача, що потягло збільшення собівартості надаваних Відповідачем послуг споживачам і, як наслідок, збільшення тарифів на водопостачання та водовідведення.
Крім того, вважає, що відповідач не дотримався приписів ч.3 ст.492 КЗпП України, формально повідомивши його про наявність вакантних посад. Від жодної з зазначених посад він не відмовлявся, відповідач же жодних реальних дій по забезпеченню його працевлаштування не вживав. По-друге, додаткового запропонувавши йому посаду машиніста (кочегара) котельні 29.11.2018, Відповідач вже з 01.12.2018 наказами №№ 243, 244, 245, 246 від 30.11.2018 прийняв на ці посади інших осіб. По-третє, вже після звільнення, йому достеменно стало відомо, що 22.11.2018 року у Відповідача звільнилася посада машиніста екскаватора одноковшового (наказ №239 від вказаної дати), однак цю посаду йому Відповідач не пропонував взагалі. В свою чергу станом на вказану дату позивач мав дійсне посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_1 від 22.05.2001 з правом роботи на екскаваторах з ковшом місткістю до 0,65 куб. м. включно. Тобто за наявною кваліфікацією, він міг виконувати роботу за вакантною посадою машиніста екскаватора одноковшового.
Крім того, в день звільнення, тобто 26.12.2018, він був відсутній на роботі у зв`язку з виконанням обов`язків військовозобов`язаного, тобто з поважної причини. Вважає, що в даному випадку за аналогією закону повинно бути застосовано правило ч.3 ст.40 КЗпП України про неприпустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
При звільнені позивачу було виплачено вихідну допомогу відповідно до ст.44 КЗпП України в розмірі середнього заробітку в сумі 8947,18 грн., з розміром якої він не згоден, оскільки вважає, що Відповідач мав провести з ним розрахунки при звільнені, відповідно до ст.44 КЗпП України, з суми заробітної плати, обрахованої відповідно до Міжгалузевої Угоди №57.
Вважає, що вихідна допомога повинна була становити: 11594,67 грн. х 2 = 23188,93 грн. За вирахуванням фактично виплаченої мені вихідної допомоги в сумі 8947,18 грн. (див п.23 тексту позовної заяви) недоплачена сума вихідної допомоги складає: 23188,93 грн. - 8947,18 грн. = 14241,75 грн., які й підлягають стягненню з Відповідача.
Відповідно до Закону України «Про організації роботодавців, їх об`єднання, права та гарантії їх діяльності» Відповідач з 15.12.2017 є членом Всеукраїнського об`єднання обласних організацій роботодавців підприємств житлово-комунального господарства «Федерація роботодавців ЖКГ України» (в подальшому Федерація). Федерація, крім іншого, здійснює облік даних роботодавців, які з дотриманням вимог законодавства України про соціальний діалог перебувають в сфері дії Федерації роботодавців ЖКГ України, як суб`єкта сторони роботодавців Міжгалузевої Угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 роки, зареєстрованої Міністерством соціальної політики України за № 57 від 02.11.2017 (в подальшому Міжгалузева Угода № 57). Отже на Відповідача в повній мірі поширюється дія названої Міжгалузевої Угоди № 57.
Пунктом 6.1 Міжгалузевої Угоди № 57 передбачено, що працівникам, які звільняються з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України надається разова допомога в розмірі не менше двомісячного середнього заробітку. Таким чином вихідна допомога мені при звільненні повинна була складати 17894,36 грн., отже Відповідач не доплатив йому 8947,18 грн. вихідної допомоги: 17894,36 - 8947,18 грн = 8947,18 грн.
Крім того, п. 3.1 Міжгалузевої Угоди № 57 затверджено мінімальні галузеві норми оплати праці згідно додатку 1 до цієї Угоди. Названим додатком 1 (таблиця 4) передбачено, що мінімальні гарантії місячних посадових окладів головного інженера, заступників директора, головного бухгалтера, головного економіста, енергетика та інших начальників служб визначаються шляхом помноження мінімального окладу керівника підприємства на коефіцієнт згідно таблиці 4. Для посади заступника директора цей коефіцієнт становив 0,85. На момент його звільнення фактичний оклад директора Відповідача складав 13 640,55 грн. таким чином його заробітна плата повинна була становити: 13640,55 грн. х 0,85 = 11594,67 грн.
Після звільнення з роботи позивач з 28.01.2019 став на облік як безробітний у Токмацькій міськрайонній філії Запорізького обласного центру зайнятості та саме з цієї дати йому повинна нараховуватися допомога по безробіттю. До цього він не працював, тому, на думку позивача, Відповідач у зв`язку з незаконним звільненням його з роботи повинен сплатити йому заробітну плату за час вимушеного прогулу, а саме за період з 27.12.2018 по 27.01.2019. Втрачений заробіток, на думку позивача, повинен бути обрахований не з фактично отриманої ним заробітної плати у Відповідача згідно з довідкою за вих. №32 від 22.01.2019, а з наведеним ним у позовній заяві розрахунку заробітної плати, тобто в розмірі 11594,67 грн.
Виходячи з викладеного, просить визнати його звільнення з посади заступника директора КП «Міськводоканал» ТМР на підставі наказу № 263 від 26.12.2018 незаконним, поновити його на посаді заступника директора КП «Міськводоканал» ТМР та стягнути з КП «Міськводоканал» ТМР 25836,42 грн. втраченого заробітку.
Відповідач КП «Міськводоканал» ТМР надав відзив на позовну заву, в якій зазначив, що позовні вимоги позивача є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Так, ОСОБА_1 19.04.2013 був прийнятий на роботу до КП «Міськводоканал» Токмацької міської ради на посаду заступника директора. Наказом №88 від 23.10.2018 «Про внесення змін до організаційної структури управління КП «Міськводоканал» ТМР було затверджено та введено в дію з 24.12.2018 зміни до організаційної структури управління підприємства, якими змінена структура підприємства не передбачала посади заступника директора. Наказом №89 від 23.10.2018 «Про скорочення штату працівників» підприємство скорочує посаду заступника директора підприємства, тобто посаду позивача з 24.12.2018.
Позивача повідомленням від 23.10.2018 за №494 було попереджено про наступне звільнення з 24.12.2018, і одночасно, запропоновано всі вільні посади по підприємству. Повідомленням від 29.11.2018 за №627 позивача було додатково повідомлено про введення посади машиніста (кочегара) котельні і запропоновано зайняти цю посаду. З попередженням позивач ознайомлений особисто під підпис. Своєї згоди на запропоновані вільні посади не надав, що свідчить про те, що він відмовився від пропозицій. Будь яких заяв щодо згоди на займання вільних посад позивач не надав.
З посиланням позивача на те, що йому стало відомо, що 22.11.2018 звільнилася посада машиніста екскаватора одноковшового і цю посаду йому не було запропоновано, хоча він мав посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_1 від 22.05.2001 з правом роботи на екскаваторах з ковшом місткістю до 0,65 куб.м включно, отже мав можливість за кваліфікацією виконувати роботи за вакантною посадою відповідач не погоджується, оскільки відповідно до зазначених в посадовій інструкції кваліфікаційних вимог машиніста екскаватора одноковшового 4-го розряду, необхідно мати професійно-технічну освіту, підвищення кваліфікації, а також стаж роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року. Позивач, маючи права з такою категорією, жодного дня не працював на зазначеній вище посаді і необхідного стажу роботи не має.
Таким чином, підприємством дотримані вимоги закону щодо попередження працівника під час скорочення про всі вакантні посади.
Посилання позивача на ту обставину, що 26.12.2018 він був відсутній на роботі у зв`язку з виконанням обов`язків військовозобов`язаного, тобто з поважної причини, вважає необгрунтованими з наступних підстав.
Датою звільнення позивача є 26.12.2018. В цей день позивач не був присутнім на робочому місці без поважної причини. Підприємство вжило всіх необхідних заходів щодо встановлення причини відсутності позивача на робочому місці.
Так, комісією підприємства були складені акт за № 1 та за № 2 від 26.12.2018 про те, що ОСОБА_1 26.12.2018 був відсутнім на робочому місці. Причину своєї відсутності повідомив інспектору з кадрів ОСОБА_4 по мобільному телефону о 07 год. 53 хв. зазначивши, що зранку 26.12.2018 проходить медичну комісію для укладання контракту до Збройних Сил України. Інспектор з відділу кадрів о 13-00 год. зв`язалася зі ОСОБА_1 по мобільному телефону для попередження його надати необхідні документи щодо його відсутності на робочому місці. На що ОСОБА_1 зобов`язався надати документи до кінця робочого дня 26.12.2018.
02.01.2019 через канцелярію підприємства від позивача надійшла доповідна, відповідно до якої той повідомив, зо згідно з Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» в період з 26.12.2018 по 29.12.2018 проходив медичний огляд, додаток: повістка серії АВ № 2/6551. Інших документів позивач не надає.
З доводами позивача про застосування в даному випадку до нього за аналогією закону правила ч.3 ст.40 КЗпП України про неприпустимість звільнення працівників з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці не погоджується з підстав того, що медичний огляд проводиться відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу» в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 (далі Наказ № 402) на призовній дільниці військового комісаріату лікарями, які залучаються з місцевих лікувальних закладів.
На час, необхідний для проходження медичного огляду призовники звільняються від роботи із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати (п.2 ст.21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232 (далі Закон № 2232).
У табелі обліку використання робочого часу відсутність працівника, пов`язана з проходженням медичного обстеження, позначається літерним кодом «ІН» (цифровий код 22). Призовники, які потребують додаткового медичного обстеження, направляються військовим комісаріатом до лікувально-профілактичних закладів (абз.8 п.90 Положення №352). Згідно з п.2.12 Наказу №402, якщо лікарям складно визначити стан здоров`я призовника, його направляють на додаткове амбулаторне або стаціонарне обстеження до лікувально-профілактичного закладу. При цьому призовнику видається направлення з попереднім діагнозом та рекомендаціями щодо додаткового обстеження для ухвалення остаточного рішення. Особи, які направляються на медичне обстеження, увільняються від роботи на час, необхідний для перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати (п.2 ст.21 Закону №2232). Якщо працівник після надання повістки за формою, наведеною в додатку 15 Положення № 352, до роботи не приступав, увільнення від роботи оформляють на підставі зазначеної повістки.
Відповідно до вимог Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 №455 факт і період проходження працівником медичного обстеження підтверджуються не військовим комісаріатом.
Враховуючи зазначене, вважає, що позивач порушив визначену чинним законодавством процедуру, отже, підприємство мало всі законі підстави для звільнення позивача 26.12.2018 за п.1 ст.40 КЗпП України.
Підприємство являється членом Всеукраїнського об`єднання обласних організацій роботодавців підприємств житлово-комунального господарства «Федерація роботодавців ЖКГ України» з 15.12.2017 та керується вимогами Міжгалузевої Угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 роки, зареєстрованої Міністерством соціальної політики України за № -57 від 02.11.2017.
Відповідно до п.3.9 цієї Угоди у разі невідповідності державних регульованих тарифів, на підставі яких працює Суб`єкт Сторони роботодавців, Галузевим гарантіям визначеним згідно положень цієї Угоди, тимчасово, на період розгляду та прийняття рішень уповноваженим органом про встановлення нових тарифів на підставі поданих Суб`єктом сторони роботодавців розрахунків Галузевих гарантій підтверджених Сторонами підприємства можуть застосувати при організації оплати праці норм колективних договорів, які є нижчими за Галузеві гарантії.
На момент вступу діяв встановлений тариф на централізоване водопостачання та водовідведення затверджений постановами НКРЕКП від 16.06.2016 № 1141 та № 1142, який було підвищено з 01.01.2019 на підставі рішення Токмацької міської ради від 14.12.2018 за № 223.
При вирішенні питання щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно керуватися Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 25 січня 2012 року №35).
Таким чином заробітна плата позивачу підприємством розраховано вірно відповідно до норм чинного законодавства, зазначені позивачем в п.п.25,26 позовної заяви розрахунки зроблені не вірно.
Наказом за № 263 від 26.12.2018 позивача звільнено з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з 26.12.2018.
В зв`язку з тим, що позивач без поважних причин був відсутнім на робочому місці, то наказ про звільнення було направлено на його поштову адресу. Отримав він наказ про звільнення 02.01.2019.
Вважає, що підприємством повністю дотримана процедура звільнення позивача на підставі положень п.1 ст.40 КЗпП України, тому просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Ухвалою судді Токмацького районного суду Запорізької області від 25.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в цивільній справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
Ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області від 26.06.2019 за не невиконання відповідачем свого процесуального обов`язку застосовано до директора Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради ОСОБА_5 захід процесуального примусу у виді штрафу розміром 0,3 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 576 гривня 30 копійок.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Селіверстов А.М. підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити.
Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що не погоджується з доводами позивача щодо пропозиції підходящої роботи. Так, він має дійсне посвідчення тракториста-машиніста з правом роботи на екскаваторах з ковшом місткістю до 0,65 куб. м. включно, копію якого долучено до позову. Щодо спеціальної освіти, яка дає право на роботу за зазначеною спеціальністю, пояснив, що має професійно-технічну освіту та стаж, набуті «у приватному порядку», офіційного підтвердження не має. Крім того, на ньому були зареєстровані транспорті засоби підприємства, в тому числі й екскаватор, тому, на його думку, він міг би працювати машиністом екскаватора одноковшового.
Крім того, його було звільнено під час проходження медичної комісії в Токмацькому ОМВК у зв`язку з поданою ним заявою про вступ до Збройних Сил України за контрактом, тому з цієї підстави він також не міг бути звільнений. Просив поновити його на посаді та виплатити втрачений заробіток відповідно до наведеного у позові розрахунку.
Відповідаючи на питання суду, позивач ОСОБА_1 пояснив, що КП «Міськводоканал» ТМР працює при п`ятиденному робочому тижні.
Представник позивача адвокат Селіверстов А.М. у судовому засіданні також позовні вимоги підтримав, наполягав на їх задоволенні в повному обсязі. Зауважив, що позивачу, відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України не була запропонована наявна на підприємстві підходяща робота. Вважає, що наявність у особи (позивача) вищої освіти в будь-якому випадку «перекриває» професійно-технічну освіту та особа з вищою освітою в будь-якому випадку може виконувати ті посадові обов`язки, де вимоги до освітньо-кваліфікаційного рівня є нижчими, ніж наявні у позивача. Позивач мав право на керування таким транспортним засобом, спеціальним механізмом, зі слів позивача, він мав досвід керування такими механізмами, який хоча й не був оформлений офіційно, але, зі слів представника відповідача «мав місце». Роботодавець, якби хотів не звільнити позивача, а зберегти його на підприємстві, міг організувати будь-які курси, направить на них позивача, підвищити кваліфікацію позивача. Крім того позивач станом на день звільнення проходив комісію для встановлення придатності до військової служби, чинне законодавство не передбачає видачі будь-якої окремої довідки та не зобов`язує це робити військомат.
Представник відповідача адвокат Маляр Н.В. в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву, суду пояснила, що в КП «Міськводоканал» ТМР встановлений п`ятиденний робочий тиждень. Також суду пояснила, що на час звільнення позивача підприємство не мало даних щодо проходження ним медичної комісії за направленням військомату, оскільки на підприємстві є відповідальна особа, яка закріплена за цим напрямком роботи. Крім того, вважає, що всі працюючи особи, які викликались з питань проходження медичної комісії та інших питань до військомату, повинні отримувати повістки виключно через підприємство, на якому працюють. Представлена позивачем повістка на підприємство не надходила, підприємство не мало інформації щодо виклику позивача до військомату для проходження медичної комісії, що також не давало підприємству підстав не звільняти позивача 26.12.2018, оскільки станом на зазначену дати жодних документів про поважність причин відсутності відповідача на робочому місці не було. Також наголошує, що до матеріалів справи долучені відомості про відстрочку призову позивача, з яких вбачається, що у відповідача на період роботи на підприємстві була відстрочка від призову до Збройних сил під час мобілізації та на воєнний час. ОСОБА_1 , як військовозобов`язаний, отримав посвідчення про те, що на період роботи на підприємстві він не повинен бути призваний до Збройних сил на період мобілізації. Крім того, позивач останній медичний огляд проходив у 2015 році та відповідно до Положення про військову лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом №402 від 14.08.2008, медичний огляд військовозобов`язаних повинен проводитись один раз на п`ять років. Відповідно до відповіді на адвокатські запити, позивач проходив у 2015 році, визнаний обмежено придатним до військової служби, тобто станом на 2018 рік не повинен був проходити медичну лікарську комісію, огляд. За даними підприємства, позивач жодним чином не проходив військову службу, хоча й повідомив підприємство про проходження медичної комісії, але не надав підтверджуючих документів, на, при наявності на підприємстві даних про «бронювання» посади відповідача, той, на думку відповідача, не повинен був залучатися ані до мобілізації, ані до будь-яких дій під час військового часу.
Вважає, що позивачу булла запропонована саме підходяща робота, в цій частині права позивача також порушені не були. Позивачу була запропонована саме підходяща робота, яка, відповідно до ст.46 Закону України «Про зайнятість населення», є такою, що відповідає освіті, професії (спеціальності), кваліфікації особи. Робота машиніста екскаватора, в розумінні зазначеного, не є підходящою для позивача
Зазначене дало підстави підприємству звільнити відповідача саме з 26.12.2018, як це зазначено в наказі про звільнення.
Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши письмові докази по справі, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Положеннями п.«а» ч.2 статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N3933-XII передбачено, що тягар доведення правомірності законної підстави для звільнення працівника з роботи лежить на роботодавцеві.
Відповідно до ст.43 Конституції України, постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб, а також гарантує працездатному населенню у працездатному віці в Україні - добровільність праці, вибір або зміну професії та виду діяльності; захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Між тим, трудовим законодавством України передбачено право власника або уповноваженого ним органу на розірвання за власною ініціативою трудового договору з робітником.
Згідно зі ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
У відповідності до ч.ч.3, 4 ст.12, ч.ч.1, 2 ст.13 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч.1 ст.82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.
Частиною 3 ст.82 ЦПК України також передбачено, що обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Суд зазначає, що згідно із ч.2 ст.3 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Частиною 1 статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За положеннями ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абз.1 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», з наступними змінами та доповненнями, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно із ст.44 Господарського кодексу України одним із принципів підприємництва є принцип вільного найму підприємцем працівників.
Право підприємства самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, здійснювати управління підприємством передбачено ст.ст.64, 65, 135 Господарського кодексу України.
В судовому засіданні встановлено, що відповідно до записів в трудовій книжці серії НОМЕР_2 позивач ОСОБА_1 19.04.2013 був прийнятий на посаду заступника директора КП «Міськводоканал» ТМР в порядку переведення з КП «Водопровідник» ТМР.
Відповідно до копії наказу №88 від 23.10.2018 «Про внесення змін до організаційної структури управління КП «Міськводоканал» ТМР» з 23.10.2018 було затверджено та з 24.12.2018 введено в дію зміни до організаційної структури управління підприємства, якими змінена структура підприємства не передбачала посади заступника директора.
Відповідно до копії наказу №89 від 23.10.2018 «Про скорочення штату працівників», у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, внесенням істотних змін згідно з Наказом №88 від 23.10.2018, на підприємстві з 24.12.2018 було скорочено посаду заступника директора підприємства, тобто посаду позивача.
Відповідно до п.5.6 Статуту підприємства директор самостійно визначає структуру управління і встановлює штати з урахуванням умов і фонду оплати праці підприємства, призначає та звільняє своїх заступників і головного бухгалтера.
Судом встановлено і матеріали справи містять належні та допустимі докази на підтвердження того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема шляхом скорочення посади, яку займав позивач ОСОБА_1 .
Як вбачається з попередженням за вих. №494 від 23.10.2018, з яким позивач під розпис був ознайомлений 23.10.2018, позивача було попереджено про наступне звільнення з 24.12.2018, і одночасно, запропоновано всі вільні посади по підприємству, а саме посади монтажника санітарно-технічного устаткування; контролера водопровідного господарства; диспетчера (за наявності відповідної освіти); слюсаря аварійно-відновлювальних робіт (водопровідні мережі); слюсаря аварійно-відновлювальних робіт (каналізаційні мережі); машиніста насосних установок; начальника очисних споруд (за наявності відповідної освіти); електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування (за наявності відповідної освіти); водія автотранспортних засобів (за наявності відповідної освіти).
Повідомленням від 29.11.2018 за №627, з яким позивач під розпис був ознайомлений 29.11.2019, позивача було додатково повідомлено про введення посади машиніста (кочегара) котельні і запропоновано зайняти цю посаду.
Будь яких заяв щодо згоди на займання зазначених вільних посад позивач не надав, що свідчить про те, що позивач відмовився від зазначених пропозицій, що в судовому засіданні позивачем не оспорювалось.
Наказом КП «Міськводоканал» ТМР за №263 від 26.12.2018 ОСОБА_1 був звільнений з зазначеної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
При цьому доводи відповідача щодо неможливості запропонувати позивачу посаду машиніста екскаватора одноковшового, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Згідно з наказом №239 від 22.11.2018, з 22.11.2018 за ст.38 КЗпП України було звільнено машиніста екскаватора ОСОБА_6 .
За поясненнями відповідача ця посада не пропонувалася позивачу у зв`язку з відсутністю відповідної професійної освіти, підвищення кваліфікації, а також стажу роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року.
Стверджуючи, що позивач не має відповідної освіти та практичного досвіду роботи за фахом, відповідач надав суду посадову інструкцію машиністом екскаватора одноковшового, в якій викладаються вимоги, що пред`являються до даної посади. Так, в п.1.5 зазначеної інструкції вказані кваліфікаційні вимоги до зазначеної посади, а саме: наявність професійно-технічної освіти, підвищення кваліфікації та стаж стажу роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року.
Наявність станом на 23.11.2018 (дата звільнення посади машиніста екскаватора одноковшового) кваліфікаційних вимог до посади машиніста екскаватора одноковшового, а саме наявність професійно-технічної освіти, підвищення кваліфікації та стаж стажу роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року, було визнано обома сторонами в судовому засіданні та доказуванню не підлягає.
Позивач посилається на наявність у нього дійсного посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_1 від 22.05.2001 з правом роботи на екскаваторах з ковшом місткістю до 0,65 куб. м. включно, копію якого він додав до позовної заяви.
Відповідно до копії диплому спеціаліста серії НОМЕР_3 , ОСОБА_1 в 2009 році закінчив державний педагогічний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Професійне навчання. Економіка підприємств, маркетинг і менеджмент та здобув кваліфікацію спеціаліста інженера-економіста викладача дисциплін економічного напрямку».
Доказів наявності іншої освіти, спеціальності та кваліфікації позивачем не надано, судом не встановлено. Також таких доказів не містять й матеріали справи.
В той же час позивачем не заперечувалось відсутність у нього підвищення кваліфікації та стажу роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року, як вимагає посадова інструкція машиніста екскаватора одноковшового,
Тобто, наявність у позивача відповідної професійної освіти та практичних знань для визначення відповідності зайняття посади машиніста екскаватора одноковшового суду позивачем не доведено та матеріали справи таких доказів не містять.
При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача та його представника про закріплення за позивачем транспортних засобів, наявність у нього посвідчення тракториста-машиніста з правом роботи на екскаваторах з ковшом місткістю до 0,65 куб. м. включно, оскільки відсутність у позивача відповідного підвищення кваліфікації та стаж стажу роботи машиністом екскаватора одноковшового, трактористом чи інших подібних за складністю машин 3 розряду не менше року (що позивачем в судовому засіданні не заперечувалось), виключає його призначення машиністом екскаватора одноковшового.
Посилання позивача та його представника на те, що наявність у позивача вищої освіти в будь-якому випадку «перекриває» професійно-технічну освіту, та те, що особа з вищою освітою в будь-якому випадку може виконувати ті посадові обов`язки, де вимоги до освітньо-кваліфікаційного рівня є нижчими, ніж наявні у позивача, судом також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суперечать положенням Закону України «Про освіту».
Доказів того, що перебуваючи на посаді заступника директора КП «Міськводоканал» ТМР позивач звертався до роботодавця за направленням на будь-які курси щодо підвищення своєї кваліфікації, пройшов їх або роботодавцем в цьому йому було відмовлено, позивачем також не надано.
Отже, у спірних правовідносинах роботодавцем було дотримано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо пропонування позивачу наявної на підприємстві роботи, тобто вакантних посад чи робіт за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, в той час як позивачем не доведено факту існування будь-яких вакантних посад на підприємстві, які підходили йому за кваліфікацією, професією, спеціальністю, досвідом роботи та могли бути, але не були йому запропоновані в період з часу повідомлення про наступне скорочення його посади до часу його звільнення.
Щодо звільнення позивача в період проходження військової медичної комісії, суд зазначає наступне.
Частиною 3 ст.40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Як вбачається з позовної заяви ОСОБА_1 , останній позовні вимоги обґрунтовував також тим, що в день звільнення, тобто 26.12.2018, він був відсутній на роботі у зв`язку з виконанням обов`язків військовозобов`язаного, тобто з поважної причини.
Відповідач, посилаючись на правомірність звільнення позивача, зазначає, що посилання відповідача, що 26.12.2018 позивач був відсутній на роботі у зв`язку з виконанням обов`язків військовозобов`язаного, тобто з поважної причини, є необґрунтованими.
Відповідач зазначає, що комісією КП «Міськводоканал» ТМР були складені акти за №1 та за № 2 від 26.12.2018 про те, що ОСОБА_1 26.12.2018 був відсутнім на робочому місці.
В той же час, відповідачем підтверджено повідомлення відповідачем засобами мобільного зв`язку о 07 год. 53 хв. 26.12.2018 інспектора з кадрів ОСОБА_4 про те, що зранку 26.12.2018 ОСОБА_1 проходить медичну комісію для укладання контракту для проходження служби у Збройних Силах України. В той же день, 26.12.2018, інспектор з відділу кадрів о 13-00 год. зв`язалася зі ОСОБА_1 по мобільному телефону для попередження його щодо надання необхідних документів про відсутність на робочому місці, на що ОСОБА_1 погодився.
З наданого на адвокатський запит представника відповідача адвоката Маляр Н.В. повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 за №2/2097 від 22.05.2019 вбачається, що медична комісія військовозобов`язаних запасу проводиться на призовній дільниці Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно де рішення виконавчого комітету Токмацької міської ради від 28.12.2017 № 242. Рядовий запасу ОСОБА_1 , 1978 року народження, 26.12.2018 був викликаний (повісткою) для встановлення ступені придатності до військової служби (проходження медичної комісії як військовозобов`язаний запасу). Під час проходження медкомісії виявив бажання проходити військову службу за контрактом в лавах Збройних Сил України. Паралельно з проходженням медичної комісії як військовозобов`язаний запасу розпочав проходження медичної комісії на військову службу за контрактом, проведення вивчення та професійно-психологічного відбору. Рядовий запасу ОСОБА_1 перебував на призовній дільниці Токмацького ОМВК в період з 26.12.2018 по 29.12.2018. Остання медична комісія рядовим запасу ОСОБА_1 була пройдена 19 січні 2015 року.
З наданого на адвокатський запит представника відповідача адвоката Маляр Н.В. повідомлення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 за №4/2642 від 06.06.2019 вбачається, що рядовий запасу ОСОБА_1 , 1978 року народження, 26.12.2018 був викликаний (повісткою) для встановлення ступеню придатності до військової служби (проходження медичної комісії як військовозобов`язаний запасу). Під час проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_1 виявив бажання проходити військову службу за контрактом в лавах Збройних Сил України та був одразу направлений для проходження поглибленої медичної комісії, як кандидат на військову службу за контрактом з проведенням професійно-психологічного відбору.
Рядовий запасу ОСОБА_1 перебував на призовній дільниці Токмацького ОМВК в період з 8.00 до 17.00 з 26.12.2018 по 29.12.2018.
Як вбачається з копій повістки серії АВ №2/6551, позивачу ОСОБА_1 згідно з Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказано прибути 26.12.2018 о 08.00 годині за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження медичного огляду. Гр. ОСОБА_1 знаходився на призовній дільниці з 8.00 до 17.00 години 26.12.2018, з 8.00 до 17.00 години 27.12.2018, з 8.00 до 17.00 години 28.12.2018, з 8.00 до 17.00 години 29.12.2018.
Відповідачем, в обґрунтування звільнення позивача саме з 26.12.2018 зазначається, що позивач в цей день не був присутнім на робочому місці без поважної причини, підприємство вжило всіх необхідних заходів щодо встановлення причини відсутності позивача на робочому місці, на підтвердження чого відповідач надав складені комісією підприємства акти №1 та №2 від 26.12.2018 про те, що ОСОБА_1 26.12.2018 був відсутнім на робочому місці.
Суд не приймає зазначені акти в якості належних та допустимих доказів неповажності відсутності відповідача на робочому місці 26.12.2018, оскільки доказового значення по заявленим позовним вимогам вони не мають.
02.01.2019 через канцелярію підприємства від позивача надійшла доповідна, відповідно до якої той повідомив, що згідно із Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» в період з 26.12.2018 по 29.12.2018 проходив медичний огляд, додаток: повістка серії АВ № 2/6551.
Факт перебування позивача, з метою проходження військової служби за контрактом, на призовній дільниці ІНФОРМАЦІЯ_1 та у Токмацькому об`єднаному міському військовому комісаріаті з метою проходження поглибленої медичної комісії, з проведенням професійно-психологічного відбору, підтверджений належними та допустимими доказами та відповідачем не спростований.
При цьому, в судовому засіданні встановлено, що посада на якій працював позивач, перебуває на спеціальному обліку, а тому він не міг бути призваний на військову службу у порядку мобілізації. Однак, позивач ОСОБА_1 звернувся до Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату для проходження в Збройних Сил України військової служби за контрактом, що не суперечить ст.20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка регламентує прийняття на військову службу за контрактом.
Тому суд, не погоджується з позицією відповідача, що повідомлення позивачем 26.12.2018 службової особи відповідача про прибуття ним на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_2 не є поважною підставою для невиходу на роботу.
Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Статтею1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду», та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14), виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
Також на час виникнення спірних правовідносин чинним є рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до ст.4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
Особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Указ Президента України від 26.09.2016 N411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 N 15», не містить положень, які скасовують дію особливого періоду в Україні, та стосується лише проведення у вересні - жовтні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.
За положеннями Закону України від 06.12.2016 N 1769-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» особливий періоду діє з 17.03.2014, не скасований та продовжує діяти.
Верховний Суд однозначно сформулював вищевказану правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» у постанові Касаційного цивільного суду від 25.04.2018 у справі N 205/1993/17-ц. Окрім наведеної постанови, таку саму правову позицію сформульовано і в інших постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі N 131/1449/16-ц; від 14.02.2018 у справі N 727/2187/16-ц; від 20.02.2018 у справі N 640/4439/16-ц; від 20.02.2018 у справі N 235/473/16-ц; від 21.02.2018 у справі N 211/1546/16-ц та ін.
Факт запровадження в Україні особливого періоду визнається судом як загальновідомий, а тому доказуванню не підлягає.
Крім того, на виконання вимог Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Президентом України видано Указ від 26 листопада 2018 року №393, статтею 1 якого в Україні введено воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року, який відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України 26 грудня 2018 року затверджений Верховною Радою України.
Суд наголошує, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, яким є позивач.
Позивач звернувся до Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату з метою проходження військової служби за контрактом в Збройних Сил України у період, коли існувала (і продовжує існувати дотепер) загроза національній безпеці держави, зумовлена збройною агресією з боку Російської Федерації, під час дії особливого періоду в Україні, який не скасовано, а також кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України.
Гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
Крім того, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів (ч.2 ст.119 КЗпП України).
Частиною 2 статті 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зазначено, що громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
Тобто, вказаною нормою Закону передбачено, що на період виконання громадянами України обов`язків, пов`язаних із прийняттям на військову службу, а також на період направлення осіб районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, зазначені особи звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
При цьому посилання відповідача на неможливість проходження позивачем в період часу з 26.12.2018 по 29.12.2018, з урахуванням графіку роботи військово-лікарської комісії на 2018 рік, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», працівник звільняється від роботи із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати не тільки на період направлення осіб районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, а також на час, необхідний для виконання обов`язків, пов`язаних із прийняттям на військову службу.
В той же час, з боку роботодавця не було виконано вимоги законодавства, зокрема ст.21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо звільнення позивача від роботи для проходження медичної комісії за направленням Токмацького ОМВК та виконання обов`язків, пов`язаних із прийняттям на військову службу за контрактом.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Також слід зауважити, що відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Середній заробіток працівника відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» обчислюється за правилами, передбаченими Порядком. Відповідно до вимог розділу 2 Порядку середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи, що передували події, з якою пов`язана відповідна виплата. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Проте, якщо працівник не відпрацював протягом цього періоду жодного дня, за розрахунковий період потрібно брати попередні 2 місяці роби.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу проводиться, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п.5 розд. IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Враховуючи, що позивач був звільнений з посади 26 грудня 2018 року, розрахунковим періодом для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є жовтень та листопад 2018 року.
Відповідно до довідки Комунального підприємства «Міськводоканал» ТМР за №107 від 12.03.2019, середньоденна заробітна плата відповідача за жовтень-листопад 2018 року становить 406,69 гривень.
Суд погоджується із розрахунком середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2018 року, оскільки він не суперечить наведеним вище положенням законодавства.
Як встановлено в судовому засіданні та підтверджено сторонами, Комунальне підприємство «Міськводоканал» ТМР працює в режимі п`ятиденного робочого тижня.
Судом встановлено, що позивач звільнений з роботи з 26 грудня 2018 року, вказаний день був останнім робочим днем позивача.
Позивач в своїх позовних вимогах просить стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу, а саме за період з 27.12.2018 по 27.01.2019, оскільки після звільнення з роботи він став на облік як безробітний у Токмацькій міськрайонній філії Запорізького обласного центру зайнятості з 28.01.2019.
Відповідно до роз`яснень Мінсоцполітики України, з розрахунком норм тривалості робочого часу на 2018 рік вбачається, що при п`ятиденному робочому тижні робочих днів у період, який є предметом даного позову: з 27.12.2018 по 27.01.2019, було: грудень 2018 року 3 дні (з урахуванням Розпорядження Кабінету міністрів України за №1-р від 11.01.2018, яким перенесено робочій день з понеділка 31 грудня на суботу 29 грудня), січень 2019 року 17 днів (з урахуванням свята Різдва), загальна кількість робочих днів за зазначений період становить 20 днів.
Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином, суд вважає необхідним стягнути з Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 27.12.2018 по 27.01.2019 включно, в сумі - 8133,8 гривні (406,69 гривень (середньоденна заробітна плата) * 20 робочих днів). Отже, позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню частково, відповідно до вищенаведеного розрахунку.
При цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигляді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми.
Відповідно до вимог п.п.2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Суд допускає негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді, а також в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць, що відповідає зазначеному позивачем у позові періоду вимушеного прогулу з 27.12.2018 по 27.01.2019 включно, з утриманням з цієї суми податків і інших обов`язкових платежів.
Суд вважає, що позов в частині стягнення вихідної допомоги задоволенню не підлягає, оскільки вона виплачується при припиненні трудового договору. Оскільки звільнення позивача проведено з порушенням норм трудового законодавства, суд вважає, що його слід поновити на займаній посаді, то позов в цій частині задоволенню не підлягає.
Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визнана джерелом права.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
У зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог ОСОБА_1 , згідно зі ст.141 ЦПК України, з відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно від задоволених позовних вимог, а саме на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 768,40 гривень; в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1010,29 гривень (768,4 грн. + 241.89 грн (31,48% від 25836,42 грн.).
Керуючись ст.ст.12, 81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 273, 430 ЦПК України, суд,

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ №263 від 26.12.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради.

Поновити ОСОБА_1 в Комунальному підприємстві «Міськводоканал» Токмацької міської ради напосаді заступника директора з 27 грудня 2018 року.

Стягнути з Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради(код ЄДРПОУ №32815075) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.12.2018 по 27.01.2019 у розмірі 8133,8 (вісім тисяч сто тридцять три) гривні 80 копійок, з наступним відрахуванням із зазначеної суми податків та обов`язкових платежів.

Рішення суду у частині присудження заробітної плати, але не більше ніж за 1 місяць, у розмірі 8133,8 (вісім тисяч сто тридцять три) гривні 80 копійок і поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради(код ЄДРПОУ №32815075) на користь держави судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1010,29 гривень.

Стягнути з Комунального підприємства «Міськводоканал» Токмацької міської ради(код ЄДРПОУ №32815075) на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 гривень.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорозької області шляхом подачі в 30-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги, а особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 30 днів з дня отримання копії цього рішення.

Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , рнокпп НОМЕР_4 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 .

Відповідач: Комунальне підприємство «Міськводоканал» Токмацької міської ради, код ЄДРПОУ 32815075, місце знаходження: 71701, Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, будинок 46.
Дата складення повного судового рішення 02.08.2019.

Суддя: