1Справа № 335/2576/19 2/335/1419/2019
РІШЕННЯ
15 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді Макарова В.О.,
за участю секретаря судового засідання Дворникової Я.П.,
представника позивача адвоката Мінасової Г.М.,
представника відповідача Рибалко Є.С.,
розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про визнання рішення неправомірним,
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ПАТ «Запоріжгаз», який в подальшому уточнила, відповідно якого просила визнати рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 2926 від 14.12.2018 року, про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - незаконним.
В обгрунтування поовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що між нею та ПАТ «Запоріжгаз» укладено договір про надання послуг з газопостачання до будинку АДРЕСА_1 . Облік спожитого природного газу здійснювався приладом обліку - лічильником G-6 Мetrix, із заводським номером 000030.
22.11.2018 року працівниками Запорізького відділення ПАТ «Запоріжгаз» лічильник позивача було оглянуто та складений акт про порушення № 252, згідно з яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зазначено порушення розділу Х1 гл. 2 п. 3.1., а саме пошкодження лічильника газу, або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Текст акту вже заздалегідь був виготовлений друкарським способом та в самому акті детально не були вказані вид, обставини і суть порушення.
05.12.2018 року комісією ПАТ «Запоріжгаз» проведено експертизу лічильника. Згідно з висновком експертизи № 1525 було встановлено наступне: «цілість заводської пломби та повірочного тавра: повірочна пломба не порушені, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: зміна конструкції відлікового механізму лічильника передбаченою заводом-виробником в середині відлікового механізму видалені фіксатори для запобігання несанкціонованому доступу в роботу відлікового механізму, верхня кришка відлікового механізму відрізняється за кольором від нижньої. Скло відлікового механізму має сліди демонтажу фіксатори скла (в середині корпуса відлікового механізму) в декількох місцях пошкоджені (відсутні фрагменти фіксаторів). Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні».
14.12.2018 року комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» був розглянутий акт про порушення № 252 від 22.11.2018 року і прийняте рішення про нарахування не облікованого обсягу газу за період з 22.11.2017 року по 22.11.2018 року у сумі 201 860,51 грн.
Проте, позивач наполягає, що нею не було здійснено жодного втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які б мали наслідком без обліковане використання газу. Вказаний лічильник їй було продано працівниками ПАТ «Запоріжгаз», які в подальшому його монтували і проводили повірку, а тому ОСОБА_1 вважає рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ незаконним.
У судовому засіданні представник позивача адвокат Мінасова Г.М. позов підтримала, наполягаючи на підставах та обставинах, викладених у позовній заяві та уточненні. Просила позовні вимоги задовольнити.
Представник відповідача ПАТ «Запоріжгаз» проти позову заперечував та просив в його задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзиві. Зазначив, що дії ПАТ «Запоріжгаз» при складанні акту, проведенні експертизи лічильника та нарахуванні суми заборгованості повністю відповідали Законодавству. Крім того, обраний позивачем спосіб захисту є неналежним, з тих підстав, що ПАТ «Запоріжгаз» та його посадові особи не належить до структури органів державної влади, Автономної Республіки Крим чи місцевого самоврядування.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про задоволення позову з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено, що 25.02.2014 року між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «Запоріжгаз» було укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання № 1052643.
За адресою: АДРЕСА_1 , відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 Нарахування за спожитий природний газ здійснювалося відповідно до показників лічильника природного газу G-6 Мetrix, із заводським номером 000030, що є власністю позивача.
22.11.2018 року працівниками Запорізького відділення ПАТ «Запоріжгаз» вищезазначений лічильник був оглянутий та складений акт про порушення № 252, згідно з яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зазначено порушення розділу Х1 гл. 2 п. 3.1., а саме пошкодження лічильника газу, або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Згідно з висновком експертизи ПАТ «Запоріжгаз» № 1525 від 05.12.2018 року встановлено наступне: «цілість заводської пломби та повірочного тавра: повірочна пломба не порушені, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: зміна конструкції відлікового механізму лічильника передбаченою заводом-виробником. в середині відлікового механізму видалені фіксатори для запобігання несанкціонованому доступу в роботу відлікового механізму, верхня кришка відлікового механізму відрізняється за кольором від нижньої. Скло відлікового механізму має сліди демонтажу фіксатори скла (в середині корпуса відлікового механізму) в декількох місцях пошкоджені (відсутні фрагменти фіксаторів). Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні».
14.12.2018 року комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» розглянутий акт про порушення № 252 від 22.11.2018 року і прийняте рішення про часткове його задоволення, в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. На підставі цього рішення було проведено нарахування не облікованого обсягу газу за період з 22.11.2017 року по 22.11.2018 року в сумі 201 860,51 грн.
Відповідно до ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 вказаного Кодексу, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Пунктом 1 глави 5 розділу ХІ КГС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Додатком 16 до КГС встановлена форма акту про порушення, яка передбачає обов`язок особи, що складає акт, детально вказати вид, обставини і суть порушення. За необхідності в акті чи додатку до акта зазначається схематичне відображення порушення.
Додатком 1 до п. 3.2.2 цього Положення встановлена форма акту про виявлені порушення, який передбачає, що у випадку сумніву у правильній роботі лічильника газу зазначається яка з причин, яку необхідне підкреслити та докладно розписати.
Пунктом 3.2.5. цього Положення передбачено, що представник газопостачальної (газотранспортної) організації спільно із споживачем складають та підписують акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (далі - акт про демонтаж лічильника газу). Акт про демонтаж лічильника газу складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 2.
Згідно з пунктом 3.3.1. цього Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.
Відповідно до пункту 3.3.3.1., 3.3.3.2. цього Положення, комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).
Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.
Відповідно до п.п. 9, 10 «Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 474 від 08.07.2015 року, демонтаж засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) проводиться представником виконавця виключно у присутності споживача та оформляється актом за формою згідно з додатком 2. До початку демонтажу засобу вимірювальної техніки представник виконавця: здійснює огляд засобу вимірювальної техніки щодо відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в його роботу; перевіряє наявність та цілісність пломб, стан різьбових з`єднань, наявність відбитків повірочного тавра.
В порушення вимог постанови КМ України № 474 від 08.07.2015 року та Положення від 27.12.2005 року № 619, в акті № 252 порушення визначено наступним чином: розділ 11 глави 2 п. 1.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, розділу 11 гл.2 п.3.1. пошкодження ЗВТ (лічильника газу), або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Пункт 1.3 глави 2 розділу ХІ КГС встановлює, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
Пункт 3.1 глави 2 розділу ХІ КГС встановлює, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
Тобто, в акті зазначені взаємовиключні порушення. В акті не зазначено в чому саме виразилося порушення. Чітко не вказані вид, обставини і суть порушення.
Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки складений не був. Протокол № 252 про направлення лічильника (ЗВТ) на експертизу жодним нормативним документом не передбачений, його зміст не відповідає змісту акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки (додаток 2) до даної постанови КМУ. В ньому відсутні результати огляду, такі як: наявність механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу засобу вимірювальної техніки; наявність та цілісність пломб, стан різьбових з`єднань, наявність відбитків повірочного тавра.
Акт експертизи лічильника газу № 1525 не містить інформації про те, якою саме пломбою опломбована упаковка, вхідний та вихідний патрубки лічильника, оскільки номери пломб не зазначені. Напис «в нормі» на ці питання відповіді не містить.
Про наявність ознак втручання в роботу лічильника, пошкодження пломби відповідач вказав не при демонтажу лічильника, а тільки через 14 днів перебування лічильника у нього.
Тому, суд не приймає протокол № 252 про направлення лічильника (ЗВТ) на експертизу та акт експертизи лічильника газу № 1525 як докази, що підтверджують порушення споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Згідно ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних експертиз. Трасологічна експертиза (вид судової експертизи, об`єктами якої є сліди-відображення взаємодії одного з одним, що проявляються у зміні зовнішньої будови різних об`єктів ) - є підвидом криміналістичної експертизи. Абзац 2 п 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає, що визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, методів дослідження) належить до компетенції експерта.
Відповідно до ч. 3 ст. 89 ЦПК України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Крім того, суду не надано було доказів, що особи, які проводили огляд лічильника та його експертизу мають відповідну кваліфікацію, як експерти, та попереджались про кримінальну відповідальність відповідно до вимог закону України «Про судову експертизу».
Відповідно до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Як вбачається з положень ч. 1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно до пункту 4 частини 2 статті 43 ЦПК України учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.
У ч.ч. 1, 2, 8 статті 83 ЦПК України визначено, що сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинний подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Оцінивши докази в їхній сукупності суд вважає, що у ПАТ «Запоріжгаз» не було законних підстав для складання акту про порушення та прийняття рішення про задоволення акту і здійснення перерахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.
Під час розгляду справи представником позивача доведена відсутність порушення вимог Кодексу газорозподільних систем та відсутність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. В той час, відповідачем, ці обставини під час розгляду справи доведені не були.
Звертаючись до суду позивач просила відновити порушене право шляхом визнання незаконним рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» оформлене протоколом № 2926 від 14.12.2018 року про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
У відповідності до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 ЦК України. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.
Способи захисту цивільного права та інтересу зазначені в статті 16 Цивільного кодексу України. За приписами цієї норми кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Однак, надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Абзацами 5, 6, та 7 вступної частини Рекомендації Rec (2004) 6 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту» ухваленої на 114-й сесії Комітету міністрів від 12.05.2004 року передбачено, що, відповідно до вимог статті 13 Конвенції, держави-члени зобов`язуються забезпечити будь-якій особі, що звертається з оскарженням порушення її прав і свобод, викладених в Конвенції, ефективний засіб правового захисту в національному органі; крім обов`язку впровадити такі ефективні засоби правового захисту у світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини, на держави покладається загальний обов`язок розв`язувати проблеми, що лежать в основі виявлених порушень; саме держави-члени повинні забезпечити ефективність таких національних засобів як з правової, так і практичної точок зору,і щоб їх застосування могло привести до вирішення скарги по суті та належного відшкодування за будь-яке виявлене порушення.
Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним».
Отже, «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.
Таким чином, виходячи з того, що ефективність способу правового захисту виходить із загальних засад захисту прав, свобод та інтересів, визначених як національним законодавством так і Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у правовідносинах, які виникли між сторонами у даній справі відсутні підстави вважати невідповідність обраного позивачем способу захисту, а тому доводи відповідача щодо невідповідності обраного позивачем способу захисту до уваги суд не приймає.
З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Вимоги про розподіл судових витрат понесених позивачем у зв`язку з розглядом справи, ОСОБА_1 не заявлялися, тому суд відносить ці витрати на її рахунок.
Керуючись ст. 16 ЦК України, ст.ст. 2, 3, 10-13, 81, 82, 141, 263-265, 268, 272, 273, 354 ЦПК України, суд,
ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 2926 від 14.12.2018 року, про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - незаконним.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до п.п. 15.5 п. 1 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні, касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.
Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені в нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 15.08.2019 року.
Повний текст рішення виготовлено 23.08.2019 року.
Повні відомості про учасників справи згідно п. 4 ч. 5 ст. 265 ЦПК України:
Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
Суддя В.О. Макаров