ПОСТАНОВА

Іменем України

29 липня 2019 року м. Кропивницький

справа № 388/174/19

провадження № 22-ц/4809/1129/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л. В.,

суддів Авраменко Т. М., Дуковського О. Л.,

секретар Івченко Ю. О.

учасники справи :

заявник ОСОБА_1 ,

боржник ОСОБА_2 ,

представник боржника адвокат Браверман Владислав Олександрович,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Бравермана Владислава Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2019 року у складі судді Степанова С. В. у справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу, виданого Долинським районним судом Кіровоградської області 11 березня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання неповнолітніх дітей,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 на її користь аліментів на утримання неповнолітніх дітей (а.с. 1).

11 березня 2019 року Долинським районним судом Кіровоградської області видано за заявою ОСОБА_1 судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходу), але не менше п`ятдесяти відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно до досягнення старшою дитиною ОСОБА_3 повноліття, починаючи стягнення з дня подачі заяви, а саме з 14 лютого 2019 року. Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави 192,10 грн. судового збору. Судовий наказ у частині стягнення аліментів у межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання (а.с. 13).

08 квітня 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами (а.с. 19-20).

В обґрунтування заяви зазначав, що на час звернення заявниці до суду з заявою про видачу судового наказу, його син ОСОБА_3 , 2008 року народження, проживав разом з ним. Син навчається у 5 класі «Філії №1 ЗШ І-ІІІ №1» Бобринецької міської ради Кіровоградської області, яка знаходиться у м. Бобринець, а заявниця мешкає в м. Долинська. Згідно ч.3 ст.181 СК України аліменти присуджуються тому з батьків, разом з яким проживає дитина. До заяви про видачу судового наказу заявниця не надала докази проживання з нею сина ОСОБА_5 . Оскільки на час звернення заявниці до суду з заявою про видачу судового наказу, син проживав разом з ним, заявниця не підтвердила факт проживання сина з нею, то у суду не було підстав для видачі судового наказу щодо стягнення аліментів на неповнолітнього ОСОБА_3 (а.с.19,20).

Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2019 року у задоволенні заяви відмовлено. Судовий наказ, виданий Долинським районним судом 11 березня 2019 року залишено в силі (а.с. 42-43).

Суд мотивував ухвалу тим, що ОСОБА_2 не надав доказів, що син проживає з ним постійно. Відсутнє рішення компетентного органу щодо визначення місця проживання дітей, з урахуванням факту попереднього проживання дітей біля матері, заявниця на законних підставах отримала судовий наказ. Суд вважав, що нововиявлені обставини відсутні.

В апеляційній скарзі адвокат Браверман В.О., який діє в інтересах ОСОБА_2 , просить скасувати ухвалу суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, переглянути судовий наказ за нововиявленими обставинами та прийняти постанову про відмову у видачі судового наказу.

Зазначає, що суд не звернув увагу, що заявниця до заяви про видачу судового наказу не надала докази проживання сина ОСОБА_5 разом з нею. ОСОБА_2 надав докази, що неповнолітній син ОСОБА_3 проживає з лютого 2019 року з ним, проте заявниця стверджує, що син проживає з батьком тимчасово, отже між сторонами існує спір. Суд видає судовий наказ лише при безспірності вимог заявника. Суд не прийняв до уваги, що ті обставини, які у заяві про перегляд судового наказу ОСОБА_2 вказує як нововиявлені, мають істотне значення для вирішення справи і є підставою для скасування виданого судом судового наказу (а.с. 49-50).

ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. На час звернення до суду із заявою про видачу судового наказу двоє дітей проживали разом з нею, що підтверджується довідками. Доводи апеляційної скарги, про те що вона знялася з реєстрації лише з однією дитиною не відповідають дійсності, зняття з реєстації було здійснено 09 квітня 2019 року, що підтверджується відміткою в паспорті. ОСОБА_6 не було знято з реєстрації лише за домовленістю із батьком, за умови, що дитина закінчить п`ятий клас. На сьогоднішній день син дійсно проживає з батьком, через перешкоди батька.

Адвокат Браверман В.О., який діє в інтересах ОСОБА_2 , надав суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу. Зазначає, що заявниця підтвердила, що син з 06 лютого 2019 року проживає з батьком. При зверненні до суду заявниця не підтвердила, що діти проживають саме з нею. ОСОБА_7 до теперішнього часу проживає з батьком.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 14 червня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, 25 червня 2019 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 29 липня 2019 року (а.с. 59, 77-78).

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 липня 2019 року за клопотанням адвоката Бравермана В.О., який діє в інтересах ОСОБА_2 , продовжено строк розгуляду справи на п`ятнадцять днів.

В суді апеляційної інстанції адвокат Браверман В.О. підтримав доводи апеляційної скарги.

ОСОБА_3 , повідомлена належним чином під розписку про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не прибула про причини неявки суд не повідомила (а.с. 82,86).

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України її неявка не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 , перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Пунктом 4 частини першої статті 161 ЦПК України передбачено, що судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину одніє чверті, на двох дітей однієї третини, на трьох і більше дітей половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов?язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Згідно із пунктом 8 частини 1 статті 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу.

За загальним правилом, сформульованим у ч. 3 ст. 167 ЦПК України, судовий наказ оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Проте, згідно з ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 ч. 1 ст. 161 цього Кодексу судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.

Частиною першою статті 423 ЦПК України передбачено, що рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема, істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (п.1 ч.2 ст.423 ЦПК України).

Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.

Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктом 1 частини другої статті 423 ЦПК України, є, зокрема те, що вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є батьками неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 5, 6).

Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2017 року шлюб, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , розірвано (а.с. 3).

14 лютого 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на її користь на утримання неповнолітніх дітей сина ОСОБА_5 , 2008 року народження та сина ОСОБА_8 , 2010 року народження.

11 березня 2019 року Долинський районний суд Кіровоградської області видав судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 , на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/3 частини всіх видів заробітку (доходу), але не менше п`ятдесяти відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно до досягнення старшою дитиною ОСОБА_3 повноліття, починаючи стягнення з дня подачі заяви - з 14 лютого 2019 року (а.с. 13).

Як на підставу для перегляду судового наказу за нововиявленими обставинами, ОСОБА_2 посилається на те, що є обставини, в розумінні ст.423 ЦПК України, які можуть бути підставою для скасування наказу, оскільки суттєво впливають на наявність законних підстав для його видачі. Такими обставинами є те, що син ОСОБА_7 на час звернення ОСОБА_3 до суду з заявою про видачу судового наказу та на час видачі судового наказу проживав не з матір?ю, а разом з ним і проживає з ним до цього часу.

На підтвердження цих обставин надав довідку Бобринецької міської ради, що ОСОБА_7 , 2008 року народження проживає разом з батьком ОСОБА_2 (а.с.22), довідку Комунального закладу «Бобринецьке навчально-виховне об?єднання «Навчально-виховний комплекс «Гімназія загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1» Бобринецької міської ради Кіровоградської області, що ОСОБА_3 , 2008 року народження навчається у 5 класі вказаного навчального закладу (а.с.23), а також нотаріально засвідчену заяву ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 проживає разом з батьком в місті Бобринець з 06 лютого 2019 року (а.с.21).

Матеріалами справи підтверджується, що на час подання заяви про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_3 проживала в м. Долинська Кіровоградської області, а ОСОБА_2 в м АДРЕСА_1 Бобринець Кіровоградської області.

Відповідно до положень статті 181 СК України за рішенням суду аліменти можуть бути присуджені тому з батьків, разом з яким проживає дитина.

Отже, з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів вправі звернутися до суду той з батьків, з ким вона проживає.

Як свідчать матеріали справи, до заяви про видачу судового наказу про стягення аліментів ОСОБА_3 надала довідку від 25 січня 2019 року, підписану сусідами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка посвідчена секретарем міської ради про те, що ОСОБА_3 проживає в АДРЕСА_2 . Відомості про місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_5 , 2008 року народження та ОСОБА_14 , 2010 року, у довідці відсутні (а.с.4).

В ході розгляду заяви ОСОБА_2 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, заявник до суду першої інстанції надала довідку від 10 травня 2019 року № 144 про те, що ОСОБА_7 , 2008 року народження навчався у 5 класі КЗ «Долинська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 4 Долинської районної ради» з 22 січня 2019 року по 18 лютого 2019 року (а.с.35) та довідку, посвідчену секретарем міської ради про те, що діти проживали з матір?ю в м. Долинська по 18 лютого ІНФОРМАЦІЯ_3 року (а.с.36).

З пояснень, наданих сторонами в суді першої інстанції, вбачається спір про місце проживання ОСОБА_5 , 2008 року народження.

Отже, вирішення питання про наявність підстав для видачі судового наказу (права на отримання судового наказу) про стягнення аліментів з одного з батьків залежить від встановлення факту з ким із батьків проживає дитина.

Крім того, в порядку наказного провадження вирішуються лише безспірні вимоги, передбачені ст.161 ЦПК України.

Встановлення цих обставин, які суттєво впливають на вирішення питання про видачу судового наказу, залишилось поза увагою суду.

Пунктом 2 частини 3 статті 429 ЦПК україни визначено, що за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами суд може задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення і ухвалити нове рішення чи змінити рішення.

З огляду на встановлені фактичні обставинни справи та вимоги норм матеріального права і процесуального права, які регулюють питання стягнення аліментів, у тому числі за судовим наказом, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та про наявність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами.

Неповне з?ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, відповідно до ст.379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Вимога апеляційної скарги щодо перегляду судового наказу за нововиявленими обставинами та про відмову у видачі судового наказу є безпідставною, оскільки відповідно до ч. 8 ст. 170 ЦПК України та ч.1 ст.425 ЦПК України судовий наказ переглядається за нововиявленими обставинами судом, що його видав, тобто Долинським районним судом Кіровоградської області. Тому у апеляційного суду відсутні повноваження щодо розгляду по суті заяви ОСОБА_2 про перегляд вказаного судового наказу за нововиявленими обставинами.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Оскаржена ухвала суду відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Керуючись ст.ст. 374, 379, 381, 382-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Бравермана Владислава Олександровича в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2019 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 01 серпня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

О. Л. Дуковський