Ухвала

13 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 370/999/16-ц

провадження № 61-2710св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Капмані буд»,правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Атлант-Інженіринг»,

треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «БВС Контакт», товариство з обмеженою відповідальністю «Віннер Імпортс Україна ЛТД»,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Атлант-Інженіринг», яка підписана представником Смітюх Марією Володимирівною, на рішення Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року у складі судді: Мазка Н. Б., та постанову Київського апеляційного суду від 22 січня 2019 року у складі колегії суддів: Рубан С. М., Желепа О. В., Іванченко М. М.,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Капмані буд» (далі - ТОВ «Капмані буд»), правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «Атлант-Інженіринг» (далі - ТОВ «Атлант-Інженіринг», підрядник) про стягнення заборгованості за договором підряду, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «БВС Контакт» (далі - ТОВ «БВС Контакт»), товариство з обмеженою відповідальністю «Віннер Імпортс ЛТД» (далі - ТОВ «Віннер Імпортс ЛТД»).

Позов обґрунтований тим, що 23 лютого 2012 року між ТОВ «БВС Контакт» та ТОВ «Промет» (у липні 2017 року ТОВ «Промет» змінило назву на ТОВ «Капмані-Буд», а у вересні 2018 року на ТОВ «Атлант-Інженіринг»;) укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт № 3 Б. Замовником (ТОВ «БВС Контакт») виконано умови договору та перераховано відповідачу 1 275 677 грн, проте останній свої зобов`язання за договором не виконав.

28 квітня 2016 року між ТОВ «БВС Контакт» та ОСОБА_1 укладено договір відступлення права вимоги за умовами якого ТОВ «БВС Контакт» передало, а ОСОБА_1 прийняв усі права вимоги за вказаним договором підряду.

ОСОБА_1 , з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

стягнути з відповідача заборгованість з урахуванням індексу інфляції у розмірі 2 663 613,50 грн, пеню у розмірі 393 061,68 грн, три проценти річних у розмірі 188 310,90 грн;

судові витрати покласти на відповідача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Капмані буд» на користь ОСОБА_1 загальну заборгованість з урахуванням індексу інфляції у розмірі 2 663 613,50 грн, пеню у розмірі 279 565,49 грн, 3 % річних у розмірі 188 310,90 грн, разом стягнуто 3 244 986,06 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що 23 лютого 2012 року між ТОВ «БВС Контакт» (замовник) та ТОВ «Промет» (підрядник) укладений договір підряду № 3 Б на виконання будівельно-монтажних робіт. Пунктом 1.1. договору визначено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник виконує будівельно-монтажні роботи з реконструкції ПС 110/10кВ Велика Олександрівка в Бориспільському районі Київської області, які виконуються з метою приєднання до електричних мереж відповідно до вимог ПАТ «АЕС Київобленерго». Відповідачем не було виконано взяті на себе зобов`язання за договором, передбачені пунктом 1.1. договору та не надано суду оформленого замовником та підрядником акту приймання-передачі робіт на підставі акту державної або технічної комісії про прийняття в експлуатацію завершених закінчених будівництвом об`єктів електричних мереж. 09 квітня 2014 року ТОВ «БВС Контакт» на адресу ТОВ «ПРОМЕТ» засобами поштою направлена претензію № 1 за вихідним № 54-14 від 07 квітня 2014 року про погашення заборгованості на суму 1 789 056,51 грн. 22 квітня 2015 року між ТОВ «БВС Контакт» та ТОВ «ПРОМЕТ» укладений договір про внесення змін до договору підряду № 3Б на виконання будівельно-монтажних робіт від 23 лютого 2012 року, яким сторони дійшли згоди доповнити розділ 10 «Термін дії Договору» договору пунктом 10.3. наступного змісту: сторони, керуючись статтею 259 ЦК України встановили позовну давність за цим договором в шість років.

28 квітня 2016 року між ТОВ «БВС Контакт» (сторона 1) та фізичною особою ОСОБА_1 (сторона 2) укладений договір про відступлення права вимоги № 28/04-16-1. Згідно пункту 2.1. договору, сторона 1 передає, а сторона 2 приймає 100% права вимоги на умовах, які існують на момент укладення цього договору, за договором підряду № 3Б на виконання будівельно-монтажних робіт від 23 лютого 2012 року та договору про внесення змін до договору підряду № 3 Б на виконання будівельно-монтажних робіт від 23 лютого 2012 року. 28 квітня 2016 року ТОВ «БВС Контакт» було направлено засобами поштового зв`язку на адресу ТОВ «ПРОМЕТ» відповідне повідомлення про відступлення права вимоги. ТОВ «БВС Контакт» було виконано свої зобов`язання за Договором та перераховано на банківський рахунок відповідача кошти у розмірі 1 275 677,00 грн. Відповідно до п. 9.1. договору відповідач зобов`язувався виконати роботи за договором протягом 60 календарних днів. Договір укладено 23 лютого 2012 року, а отже, роботи мали бути виконані до 23 квітня 2012 року. Відповідач, в свою чергу, не надав суду доказів виконання будівельно-монтажних робіт, передбачених договором. Таким чином, відповідач безпідставно набув грошові кошти у розмірі 1 275 677 грн. За таких обставин, враховуючи не виконання відповідачем умов договору, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості у вигляді оплати за виконання будівельно-монтажних робіт, як безпідставно набутих коштів. Враховуючи, що відповідач в односторонньому порядку порушив взяті на себе зобов`язання, не виконав роботи, передбачені договором, а позивач направляв відповідачу претензію з вимогою про повернення коштів, відповідач прострочив виконання грошового зобов`язання. Позивачем наданий розрахунок боргу з урахуванням індексу інфляції за період з червня 2012 року по березень 2017 року, що становить 2 663 613,50 грн та розрахунок трьох процентів річних за період з 18 травня 2012 року по 18 квітня 2017 року, що становить 188 310,90 грн. Суд погодився з вказаними розрахунками та вважав їх обґрунтованими й документально підтвердженими.

Згідно пункту 5.2. договору у випадку затримки закінчення робіт (частини робіт) з вини підрядника на строк більший, ніж десять робочих днів, останній сплачує замовнику неустойку у формі пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми затриманого зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Позивач надав суду розрахунок пені за період з 18 квітня 2016 року по 18 квітня 2017 року від суми заборгованості 1 275 677 грн., що становить 393 061,68 грн. Суд не погодився із розрахунком пені позивачем, оскільки умовами договору передбачено, що роботи відповідачем мали бути виконані протягом 60 календарних днів, тобто до 23 квітня 2012 року. Таким чином, нарахування пені за невиконання зобов`язань відповідачем за договором повинно здійснюватися з 24 квітня 2012 року по 23 квітня 2013 року. Суд зробив висновок про часткове задоволення вимог позивача в частині стягнення пені та стягнення з відповідача на користь позивача пеню у розмірі 279 565.49 грн.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Рішенням Апеляційного суду Київської області від 06 грудня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ «Капмані буд» задоволено частково. Рішення Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року скасовано та ухвалено нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що частинами 2 та 3 статті 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, Замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання Підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. У частині 2 статті 852 ЦК України встановлено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Попередня оплата за договором підряду не є заборгованістю в розумінні статті 852 ЦК України. При вирішенні спору суд першої інстанції не звернув уваги на положення статей 849 та 852 ЦК України, не вірно встановив, обставини справи, а саме: те що після підписання договору на виконання робіт відповідач відмовився від виконання договору, що є підставою для його розірвання. Однак, позивачем не доведено суду, що внесена ним попередня оплата за договором підряду, має ознаки, визначені у статті 22 ЦК України. Дані кошти не можуть бути повернуті позивачу на підставі статті 1212 ЦК України, на яку посилався суд першої інстанції, оскільки приписи цієї статті передбачають повернення майна виключно за відсутності підстави, на якій воно було отримано другою стороною, або якщо така відпала. Враховуючи те, що між сторонами укладено договір підряду № 3б від 23 лютого 2012 року, на виконання якого ці кошти були сплачені, їх повернення на підставі статті 1212 ЦК України, як безпідставно отримані відповідачем, за наявності договірних відносин між сторонами є неправомірним. Суд першої інстанції помилково застосував до правовідносин сторін норми статті 625 та 1212 ЦК України. Згідно умов договору підряду у відповідача не виникало зобов`язання сплачувати позивачу будь-які кошти.

Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 серпня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Апеляційного суду Київської області від 06 грудня 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 просив стягнути з ТОВ «Капмані буд» заборгованість за договором підряду на підставі статей 849, 852 ЦК України. Кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права. Апеляційний суд на вказане уваги не звернув, не врахував, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України, в редакції, чинній на час розгляду справи судами, та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.У зв`язку з цим висновок суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову з тих підстав, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом, а судом першої інстанції вирішено спір на підставі статті 1212 ЦК України, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, не можна визнати обґрунтованим.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 22 січня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Капмані буд» задоволено частково. Рішення Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Капмані буд» (змінено назву на ТОВ «Атлант-Інженіринг»), ЄДР 30473061 загальну заборгованість з урахуванням індексу інфляції у розмірі 2 663 613,50 грн, пеню у розмірі 279 565,49 грн, 3 % річних у розмірі 188 310,90 грн, разом стягнуто 3 244 986,06 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідач в односторонньому порядку порушив взяті на себе зобов`язання, не виконав роботи, передбачені договором, а позивач направляв відповідачу претензію з вимогою про повернення коштів, а тому відповідач прострочив виконання грошового зобов`язання. Суд першої інстанції вийшов за межі заявлених вимог та помилково застосував до спірних правовідносин статтю 1212 ЦК України, тобто неправильно застосував норми матеріального права та не ухвалив рішення у межах заявлених позовних вимог. Відповідач визнав заборгованість за договором підряду, що підтверджується актом взаємозвірки, проте кошти не повернув. Обґрунтовуючи свої вимоги позивач послався на норми статей 849, 852 ЦК України, на які суд першої інстанції уваги не звернув. Виходячи із встановлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції ухвалено судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права. Тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та стягнення з відповідача на користь позивача загальну заборгованість з урахуванням індексу інфляції у розмірі 2 663 613,50 грн, пеню - 279 565,49 грн, три проценти річних - 188 310,90 грн, разом - 3 244 986,06 грн.

Аргументи учасників справи

У лютому 2019 року ТОВ «Атлант-Інженіринг» через представника Смітюх М. В. подало касаційну скаргу, в якій просило рішення Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного суду від 22 січня 2019 року скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.При цьому посилалося на те, що судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що

замовник, ТОВ «БВС Контакт», відповідно до статей 849, 852 ЦК України має право на розірвання договору та відшкодування збитків, а не на стягнення заборгованості. Передоплата за договором підряду, що була перерахована ТОВ «БВС Контакт» на рахунок підрядника ТОВ «Кампані-Буд» не є заборгованістю відповідно до приписів статті 852 ЦК України, як помилково зазначає позивач у своїй позовній заяві, та на що суди першої та апеляційної інстанції не звернули уваги під час ухвалення оскаржених рішень;

позивачем не підтверджено, не доведено будь-якими належними та допустимими доказами, ані під час розгляду справи в суді першої, апеляційної та касаційної інстанції, що внесена замовником передоплата за договором підряду має ознаки визначені статтею 22 ЦК України, оскільки вказані норми зводяться до того, що відшкодування збитків передбачає доведеність винуватості особи, яка завдала такі збитки;

стаття 625 ЦК України не застосовується до правовідносин, що виникли у сфері підряду, оскільки вони регламентовані спеціальними нормами закону, який регулює окремі види зобов`язань, а саме Глава 61 ЦК України «Підряд» розділу III - «Окремі види зобов`язань»;

постанова Київського апеляційного суду від 22 січня 2019 року не містить висновків суду про те чи розірваний договір підряду № З Б від 23 лютого 2012 року та чи припинено його дію у результаті стягнення судом заборгованості в загальній сумі 3 244 986,06 грн на користь фізичної особи ОСОБА_1 , а не на користь третьої особи у справі, замовника за договором підряду, ТОВ «БВС Контакт»;

під час апеляційного розгляду відповідачеві необґрунтовано відмовили в наданні додаткових доказів - висновку судової-економічної експертизи від 03 грудня 2018 року № 2018/11-7 разом із первинною документацією щодо виконання проектних робіт та копії платіжних доручень по придбанню відповідного устаткування передбаченого проектом та необхідного для виконання підрядних робіт за договором підряду № З Б від 23 лютого 2012 року, який не був наданий до суду першої інстанції з поважної причини (у зв`язку із повною зміною складу учасників (засновників), зміною керівництва товариства та зміною місцезнаходження відповідача).

У березні 2019 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити в задоволенні касаційної скарги. Відзив мотивований безпідставністю та необґрунтованістю доводів касаційної скарги. Вказує, що договір підряду № 3 Б від 23 лютого 2012 року був розірваний ще ТОВ «БВС Контакт» її травня 2014 року оскільки пунктом 11.1.2 договору підряду передбачене право замовника, розірвати договір в односторонньому порядку у випадку наявності в роботі підрядника істотних відступів від умов цього договору, вимог державних будівельних норм та правил, що є обов`язковими в Україні, або інших істотних недоліків, передбачених Договором та чинним законодавством України. У пункті 11.3 договору підряду передбачено, що Сторони зобов`язуються в письмовій формі повідомити одна одну про наміри достроково розірвати даний договір не пізніше, ніж за 30 (тридцять) календарних днів до бажаного моменту розірвання. У пункті 11.3.1. договору підряду № 3 Б зазначено, що якщо сторона, яка направила письмове повідомлення про дострокове розірвання договору, не отримала письмову відповідь-згоду інших сторін на дострокове розірвання договору, і сторонами не підписано акту приймання-передачі незавершених робіт, Договір вважається діючим. Дана умова не є обов`язковою при застосуванні пунктів 11.1.2, 11.1.3 договору. Саме з цих підстав, у квітні 2014 року, ТОВ «БВС Контакт» надіслало на адресу ТОВ «Промет» претензію № 1, за вихідним № 54-14 від 07 квітня 2014 року, де зазначалось, що ТОВ «БВС Контакт» відмовляється від договору підряду № 3 Б від 23 лютого 2012 року та вимагало повернути сплачені кошти з урахуванням індексу інфляції та 3% річних від неповернутої суми. Вказана претензія № 11 була отримана відповідачем 11 квітня 2014 року. Відповідно, претензією № 1, за вихідним №№ 54-14 від 07 квітня 2014 року, ТОВ «БВС Контакт» в односторонньому порядку відмовилось від договору підряду № 3 Б від 23 лютого 2012 року та зобов`язало відповідача повернути аванс та інші нараховані кошти. Відповідно до статті 530 ЦК України та пункту 11.3.1. договору підряду № 3 Б на ТОВ «Атлант-Інженіринг» зобов`язане було повернути кошти ТОВ «БВС Контакт» не пізніше її травня 2014 року. Оскільки відповідач кошти не повернув, а ТОВ «БВС Контакт» був обмежений у вчиненні будь-яких дій відповідно до рішення господарського суду м. Києва від 26 листопада 2014 року, справа № 910/21642/14 в аналогічній справі та виконавчого провадження, то було прийняте рішення про укладення договору відступлення права вимоги №28/04-16-1 від 28 квітня 2016 року з ОСОБА_1 .

Короткий зміст ухвали суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 13 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження у справі та відмовлено узадоволенні заяв ТОВ «Атлант-Інженіринг» про зупинення виконання та дії рішення Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2017 року та постанови Київського апеляційного суду від 22 січня 2019 року.

Ухвалою Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Позиція Верховного Суду

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду заслухав суддю-доповідача, перевірив наведені у касаційній скарзі доводи, за результатами чого робить висновок про наявність правових підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з таких мотивів.

Суди встановили, що 23 лютого 2012 року між ТОВ «БВС Контакт» (замовник) і ТОВ «Промет», підрядник, (правонаступником якого є ТОВ «Капмані буд» (змінено назву на ТОВ «Атлант-Інженіринг») укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт № 3 Б.

У договорі підряду № 3 Б від 23 лютого 2012 року сторони домовилися про те, що:

замовник доручає, а підрядник виконує будівельно-монтажні роботи з реконструкції ПС 110/10кВ Велика Олександрівка у Бориспільському районі Київської області, для забезпечення приєднання замовника до електричних мереж відповідно до вимог публічного акціонерного товариства «АЕС Київобленерго», що визначені договорами про надання послуг з приєднання до електричних мереж (пункт 1.1);

підрядник виконує всі роботи своїми ресурсами, матеріалами, засобами і устаткуванням, на свій ризик та за рахунок замовника (пункт 1.2);

загальна вартість (договірна ціна) робіт, які підлягають виконанню підрядником складає 1 442 708,33 грн, крім того ПДВ - 288 541,67 грн, а всього - 1 731 250 грн з ПДВ. (пункт 2.1);

приймання-передача закінчених робіт проводиться згідно з діючими нормами та правилами відповідно до умов цього договору. Будівельно-монтажні роботи за пунктом 1.1 договору вважаються виконаними з моменту підписання відповідного акта державною або технічною комісією про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів електричних мереж, про що невідкладно повідомляються замовники підрядником (пункт 4.1);

передача закінчених будівельно-монтажних робіт за пунктом 1.1 договору підрядником та приймання їх замовником оформлюється між сторонами актом приймання-передачі робіт на підставі акту державної або технічної комісії про прийняття в експлуатацію завершених закінчених будівництвом об`єктів електричних мереж (пункт 4.4.2);

строк виконання будівельно-монтажних робіт за пунктом 1.1 договору становить 60 календарних днів (пункт 9.1);

На виконання умов договору підряду ТОВ «БВС Контакт» здійснило оплату в розмірі 410 052 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 17 травня 2012 року, у розмірі 94 625 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 15 травня 2012 року, у розмірі 771 000 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 28 березня 2012 року.

Суди встановили, що взяті на себе зобов`язання, передбачені пунктом 1.1 договору підряду, відповідач не виконав.

09 квітня 2014 року ТОВ «БВС Контакт» на адресу ТОВ «Промет» засобами поштового зв`язку направлено претензію про погашення заборгованості у розмірі 1 789 056,51 грн.

22 квітня 2015 року між ТОВ «БВС Контакт» та ТОВ «Промет» укладено договір про внесення змін до договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 23 лютого 2012 року, згідно якого сторони доповнили розділ 10 «Термін дії Договору» пунктом 10.3 наступного змісту: встановили позовну давність за цим договором у шість років.

28 квітня 2016 року між ТОВ «БВС Контакт» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги, за змістом якого останній прийняв права вимоги на умовах, які існують на момент укладення цього договору, за договором підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 23 лютого 2012 року та договору про внесення змін до договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт, укладеного 22 квітня 2015 року. Відповідно до пункту 2.2 договору про відступлення права вимоги на момент укладення відступлення права вимоги, основна сума заборгованості ТОВ «Промет» складає 1 275 677 грн не включаючи всі можливі донарахування згідно з договором та ЦК України (штрафні санкції, пеня, три відсотки річних, індекс інфляції, подвійна облікова ставка Національного банку України тощо), відповідно до платіжних доручень від 28 березня 2012 року, від 17 травня 2012 року, від 15 травня 2012 року.

28 квітня 2016 року ТОВ «БВС Контакт» направлено на адресу ТОВ «Промет» повідомлення про відступлення права вимоги за договором підряду.

У практиці Верховного Суду України та Верховного Суду сформувалося декілька підходів стосовно правових підстав для стягнення із підрядника на користь замовника попередньої оплати за договором підряду. Зокрема:

І. попередня оплата за договором підряду підлягає стягненню на підставі статті 849 ЦК України як аванс:

(2) «8. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 рішення Господарського суду Львівської області від 18.09.2018 скасовано, прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково: присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 150 000,00 грн боргу; у частині позовної вимоги про розірвання договору провадження у справі закрито. 9. Постанову аргументовано тим, що договір припинив дію у зв`язку з відмовою позивача від нього в односторонньому порядку на підставі частини 2 статті 849 ЦК України і пункту 12.2 договору, тому відповідач зобов`язаний повернути позивачеві 150 000,00 грн попередньої оплати, оскільки жодних робіт за договором він не виконував. [...] 23. Як установлено судами попередніх інстанцій та убачається із матеріалів справи, 22.02.2017 ТОВ «Свиспан Лімітед» надіслало ТОВ "Інпук Інжиніринг" лист-вимогу (отримано відповідачем 27 лютого 2017 року), в якому, посилаючись на умови пунктів 2.2, 2.3 договору та положення статті 611 ЦК України, частини 2 статті 849 ЦК України та частини 2 статті 320 ГК України позивач повідомив про одностороннє розірвання (припинення) договору та вимагав повернення сплачених авансових платежів. 24. Оскільки реалізація передбаченого частиною 2 статті 849 ЦК України права позивача на односторонню відмову від договору є самостійною та достатньою підставою для припинення правовідносин сторін, ураховуючи положення пункту 12.3 договору, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що договір є розірваним (припиненим), а доводи скаржника про недоведеність позивачем припинення дії договору є помилковими. 25. Отже, з огляду на припинення договору підряду внаслідок односторонньої відмови позивача, умови пункту 12.3 договору, а також на те, що відповідач не довів використання перерахованого авансу на виконання зобов`язання із зазначенням конкретної суми, висновок апеляційного господарського суду про задоволення позову колегія суддів вважає законним і обґрунтованим» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 квітня 2019 року у справі № 914/555/17).

Таким чином, у вказаній постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зробив висновки про те, що підставою для стягнення попередньої оплати за договором підряду є стаття 849 ЦК України. При цьому право замовника на стягнення попередньої оплати не пов`язується із наявністю збитків і відповідно необхідністю доведення наявності у діях підрядника усіх елементів складу цивільного правопорушення.

ІІ. попередня оплата за договором підряду підлягає стягненню на підставі статей 22, 849 ЦК України як збитки:

(1) «відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Склад збитків, також визначено приписами ст. 255 ГК України. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

[…]

Колегія суддів вважає необхідним вказати на доведеність обсягу порушень Підрядником як умов Договору, зокрема, щодо строків та якості підрядних робіт так і приписів чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини (наведені вище). Поряд з цим, судами під час розгляду цієї справи, на підставі матеріалів та обставин, було встановлено наслідки таких порушень, що полягають у непридатності для використання та експлуатації об`єкту на якому ТОВ «ІБК «Єкотехстрой» виконувало підрядні роботи, оскільки недоліки підрядних робіт унеможливлюють використання об`єкту будівництва за його цільовим призначенням, що, зокрема, підтверджується фактами затоплення лікарні за відповідними актами позивача, долученими судом до матеріалів справи. Враховуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що порушення умов Договору №30/11 від 30.11.2016, приписів діючого законодавства та неналежне виконання з боку ТОВ «ІБК «Єкотехстрой`підрядних робіт, завдало КУ «Великомихайлівська центральна районна лікарня» збитків у вигляді сплаченого на користь відповідача авансу, яким забезпечувались зобов`язання Замовника за договором №30/11 від 30 листопада 2016 року» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 липня 2018 року у справі № 916/332/17);

(2) «колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення авансу з посиланням на ч. 2 ст. 849 ЦК України у розмірі 160 931,00 грн, не надали належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях ТОВ "Арсенал 2007", що є обов`язковим з`ясуванням при стягненні збитків та не з`ясували наявності правових відносин між сторонами. 4.19. Зокрема, щодо першої умови відповідальності - протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання, судами попередніх інстанцій не дано належної правової оцінки доводам ТОВ "Арсенал 2007" про несприятливі погодні умови, які заважають вчасно розпочати роботу, оскільки за інформацією проектної організації, зазначені роботи повинні виконувати при певному дотриманні температурного режиму. 4.20. Щодо другої умови відповідальності - наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди) судами не було надано об`єктивної оцінки цільового використання авансового платежу відповідачем, розмір такого використання та чи є підстави згідно з умовами договору повертати позивачу зазначені кошти. 4.21. Як наслідок, судами першої та апеляційної інстанцій не було з достовірністю перевірено наявність причинного зв`язку між діями відповідачів та завданими збитками» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 червня 2018 року у справі № 925/182/17);

(3) «15. Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Згідно з частиною 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. Аналіз наведених норм, якими встановлено наслідки порушення зобов`язання загалом і наслідки порушення зобов`язання підрядника щодо строку виконання робіт зокрема, дає підстави для висновку, право замовника відмовитися від договору підряду та право вимагати відшкодування збитків не є взаємопов`язаними між собою правами, а підрядник на власний розсуд може скористатись кожним із цих прав окремо або разом за наявності передбачених в частині 2 статті 849 ЦК України підстав. 16. Погодившись з нарахуванням та стягненням з себе неустойки за прострочення виконання зобов`язання за Договором (пункт 10), Відповідач тим самим визнав прострочення, що є підставою для вимоги Позивача про відшкодування Відповідачем збитків на підставі частини 2 статті 849 ЦК України. На підставі викладеного Суд дійшов висновку, що встановлена судами в оскаржуваних рішеннях обставина спливу погодженого сторонами строку виконання робіт за Договором за відсутності доказів виконання Відповідачем своїх зобов`язань є підставою для вимоги Позивача про відшкодування Відповідачем збитків на підставі частини 2 статті 849 ЦК України, у зв`язку із чим Суд відхиляє протилежні аргументи Відповідача (пункт 7).

[...]

Судами встановлено, що сплативши Відповідачу на виконання умов Договору аванс на заявлену суму Позивач зробив витрати, тоді як Відповідач свого зобов`язання за умовами Договору не виконав (не виконав робіт з ремонту Клапану), чим порушив право (замовника) Позивача отримати виконані роботи з ремонту Клапану (стаття 839 ЦК), а тому Суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах Позивач є управненою стороною, а Відповідач - учасником відносин, який порушив вказане господарське зобов`язання. Враховуючи викладене Суд відхиляє аргументи скаржника про неправомірність застосування судами до спірних правовідносин в частині стягнення збитків частини 2 статті 224 ГК України (пункт 6) та погоджується із висновком апеляційного суду про наявність підстав для стягнення з Відповідача на користь Позивач заявленої до стягнення суми збитків на підставі статті 224 ГК України та частини 2 статті 849 ЦК України. Зазначена сума збитків покриває втрату Позивачем майна (авансу) у розумінні частини 2 статті 224 ГК України. Дійшовши вказаного висновку, Суд також відхиляє аргументи скаржника (пункт 8) про неправомірне задоволення судами вимог Позивача про повернення сум авансу за Договором за відсутності передбачених в пункті 6.4 Договору для цього підстав, оскільки вимоги Позивача були задоволені в порядку частини 2 статті 849 ЦК як стягнення збитків» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 червня 2018 року у справі № 910/23262/16);

(4) «18. Дослідивши предмет та підстави позову у даній справі, суди дійшли висновку про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав та інтересів, оскільки відповідно до частин 2, 4 статті 849 ЦК України за договором підряду прямо передбачено такий спосіб захисту прав та інтересів замовника, як зобов`язання підрядника вчинити певні дії у випадку порушення строків виконання зобов`язань, або стягнути завдані порушенням зобов`язань збитки, якщо замовник відмовився в односторонньому порядку від договору. Досліджуючи правові підстави для повернення авансу з підрядника за порушення строків виконання договору підряду, що було визначено як предмет спору в даній справі, суди дійшли висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту його майнових прав та інтересів не відповідає способам захисту, передбаченим законодавцем за договором підряду, а умовами договору підряду також не передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником порушено строки виконання робіт. 19. З огляду на встановлене, суди дійшли висновку про неможливість застосування до договору підряду аналогії права з договором купівлі-продажу згідно статті 693 ЦК України, яка дозволяє такий спосіб захисту майнових прав покупця, як повернення авансу у випадку відмови від договору купівлі-продажу (постачання), оскільки в даному випадку законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 ЦК України, а інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено. З огляду на таке, суди керуючись приписами статей 5, 14, 46, 162 ГПК України та встановивши, що позивач не змінював предмета чи правових підстав позову, дійшли висновку про відмову в позові. 20. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного суду погоджується з правильністю таких судових рішень, оскільки суд не вправі вийти за межі предмета позову, визначеного згідно з позовними вимогами та на власний розсуд розглянути вимогу про стягнення спірної суми, як шкоди, а не як авансу за договором підряду. Також, суд може застосувати ефективний спосіб захисту у випадку, якщо обраний спосіб захисту є неефективним і законодавець не визначив такого способу захисту, який був би ефективним для врегулювання спору між сторонами. У спірному випадку законодавцем відповідно до статті 849 ЦК України передбачено ефективні способи захисту прав замовника підрядних робіт, якими є зобов`язання підрядника усунути недоліки таких робіт за власний рахунок, або виконання робіт третьою особою із стягненням їх вартості за рахунок підрядника, або відмова від договору та стягнення завданих підрядником збитків. З огляду на таке, в судів не було повноважень на власний розсуд використовувати інший спосіб захисту інтересів позивача, ніж ті способи, які передбачено законодавцем згідно норм права, які регулюють підряд» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 червня 2019 року у справі № 922/2982/18).

Таким чином, у вказаних постановах Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зробив висновки про те, що підставою для стягнення попередньої оплати за договором підряду є статті 22, 849 ЦК України. При цьому, право замовника на стягнення попередньої оплати пов`язується саме із наявністю збитків і відповідно необхідністю доведення наявності у діях підрядника усіх елементів складу цивільного правопорушення.

ІІІ. Попередня оплата за договором підряду підлягає стягненню на підставі статті 1212 ЦК України як безпідставно набуте майно:

(1) «Апеляційний господарський суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача суми грошових коштів, сплачених в якості авансового платежу, визнав за можливе застосувати до спірних правовідносин приписи статті 121 ЦК України. Враховуючи наведені вище положення законодавства, колегія суддів зазначає, що строк дії договору та строк виконання зобов`язання за договором не є тотожними, а закінчення строку дії договору не є підставою припинення зобов`язань за ним. У цьому разі договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень частини першої статті 1212 ЦК України. Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 1212 ЦК України положення глави 83 цього Кодексу застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні. Однак, необхідною умовою для цього є відсутність або відпадання достатньої правової підстави, чого в цьому спорі судом апеляційної інстанції не було встановлено. У даному випадку відмова замовника від договору або від прийняття виконання зобов`язання за договором могла бути підставою для вимоги про повернення невикористаної частини авансу на підставі статті 1212 ЦК України. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 14 серпня 2018 року в справі № 910/9055/17. Застосовуючи статтю 1212 ЦК України, судом апеляційної інстанції, не було встановлено, чи відбулося припинення зобов`язання за договором або відмова кредитора від прийняття виконання зобов`язання за договором, враховуючи положення закону, договору та наявні матеріали справи» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16 серпня 2019 року у справі № 916/1701/18);

(2) «договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін. Господарськими судами попередніх інстанцій з`ясовано, що позивач звертався до відповідача з повідомленням/вимогою № 03-016/957 від 06.10.2017 про припинення договору № 001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку частини четвертої статті 849 ЦК України, тобто, зобов`язання, що складає предмет договору № 001/22-11/3330 від 22 листопад 2013 року є припиненим. [...] У цій справі, відмова замовника від договору є підставою для вимоги про повернення невикористаної частини авансу на підставі статті 1212 ЦК України. Вирішуючи спір у даній справі, господарські суди попередніх інстанцій на підставі наявних в матеріалах справи доказів встановили, що відповідач на виконання умов договору (до припинення зобов`язань) закуплено обладнання (насоси Grundfos) на суму 90 006, 00 грн. та понесені витрати на забезпечення виконання договору (комісійна винагорода за надання банківської гарантії), які заявлені у розмірі 6 484,00 грн., що в свою чергу виключає можливість для їх повернення. Прийнявши до уваги наведені обставини та надавши оцінку доказам, які ці обставини підтверджують, місцевий господарський суд, з яким погодилась апеляційна інстанція, дійшов вірного та обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення грошових коштів (невикористаної частини авансу) у розмірі 28 361,95 грн» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 листопада 2018 року у справі № 910/13332/17);

(3) «17. У справі, яка розглядається, судами встановлено, що підрядник не приступив до виконання замовлення, мотивуючи це тим, що замовник прострочив з оплатою авансу. Разом з тим, замовником сплачено підряднику 764 550 грн. авансу. Відповідно до частини 2 статті 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав. Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 10 квітня 2018 року у справі №910/10156/17. 18. З огляду на зазначене, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 ЦК України в сукупності з приписами статті 1212 ЦК України, скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти у справі нове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 764 550 грн. безпідставно отриманих коштів та витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Аналогічних правових висновків щодо застосування положень частини 4 статті 849 ЦК України та можливість стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у Постановах від 10 травня 2018 у справі №916/1591/17, від 11 листопада 2018 року у справі №910/13332/17 та від 14 червня 2018 у справі №912/2709/17» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15 лютого 2019 року у справі № 910/21154/17);

(4) «6.4. Водночас у справі, яка переглядається, контракт є розірваним внаслідок односторонньої відмови позивача від цього договору на підставі статті 24.1 (а) укладеного між сторонами контракту, що в свою чергу свідчить про припинення зобов`язань сторін за цим правочином. Отже, відповідна правова підстава для утримання коштів, які були перераховані позивачем відповідачу, відпала. При цьому, господарськими судами встановлено відсутність доказів виконання робіт відповідачем за спірним контрактом, у зв`язку з чим в цьому випадку позивач вправі вимагати повернення йому залишку грошових коштів, за якими роботи відповідачем виконані не були, а саме у розмірі 1 463 086,49 грн. У зв`язку з викладеним, Верховний Суд погоджується з висновком висновками судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій щодо можливості застосування до спірних правовідносин приписів статті 1212 ЦК України та стягнення з відповідача 1 463 086,49 грн у зв`язку з тим, що правова підстава для утримання цих коштів відпала» (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 травня 2019 року у справі № 927/468/17).

Таким чином, у вказаних постановах Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зробив висновки про те, що правовою підставою для стягнення попередньої оплати за договором підряду є стаття 1212 ЦК України. При цьому право замовника на стягнення попередньої оплати не пов`язується із наявністю збитків і відповідно необхідністю доведення наявності у діях підрядника усіх елементів складу цивільного правопорушення. Підставою для стягнення попередньої оплати за договором підряду згідно статті 1212 ЦК України є встановлення факту припинення зобов`язання за договором підряду.

Верховний Суд України висловлював позицію, згідно якої кошти за роботи, що повинні бути виконані (аванс), отримані як оплата за договором підряду, набуто за наявності правової підстави, а тому вони не може бути витребувані згідно статті 1212 ЦК України як безпідставне збагачення.

У постанові Верховного Суду України від 14 жовтня 2014 року у справі № 3-129гс14 зроблено висновок, що:

«Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ст. 852 ЦК України).

[…]

Під час розгляду справи судами встановлено, що 1 липня 2011 року ТОВ «ТК «Урожай» (замовник) та ТОВ «1С-Теллур» (виконавець) уклали договір № 11767-РД-1, за умовами якого замовник доручив, а виконавець прийняв зобов`язання з розробки та впровадження корпоративної інформаційної системи обліку господарської діяльності підприємства на базі програмного продукту «1С: Предприятие 8. Управление производственным предприятием для Украины» (далі - договір). У визначений договором строк за етапом 2 фаза 2 з урахуванням додаткової угоди від 10 вересня 2011 року № 11767-ДС-4 та за етапом 3 фаза 2 з урахуванням додаткової угоди від 10 серпня 2011 року № 11767-ДС-3 роботи виконані не були; акти приймання-передачі (наданих послуг) за 2 етапом 5 та 6 фази, за 3 етапом 5 та 6 фази, за 4 та 5 етапами сторони не складали. 8 травня 2012 року позивач направив відповідачеві претензію щодо порушення визначених договором та додатковими угодами до нього строків виконання робіт, а18 липня 2012 року - лист щодо розірвання договору з 18 липня 2012 року та здійснення взаєморозрахунків.

[…]

Разом із тим, за положеннями ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи. Аналіз указаної норми права дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов`язань породжують такі юридичні факти: 1/ набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2/ відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали. Оскільки між сторонами у справі, яка переглядається, було укладено договір про оплатне виконання замовлення з розробки та впровадження корпоративної інформаційної системи обліку господарської діяльності підприємства, а кошти, які ТОВ «ТК «Урожай» просить стягнути з ТОВ «1С-Теллур», отримано останнім у якості оплати за роботи, які повинні бути виконані за договором, то такі кошти набуто за наявності правової підстави, а тому не може бути витребувано відповідно до положень ст. 1212 ЦК України як безпідставне збагачення. Правовідносини сторін у цьому спорі регулюються нормами зобов`язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень частини першої статті 1212 ЦК України, у тому числі й щодо вимоги повернути замовнику попередньо сплачені кошти у зв`язку з неналежним виконанням підрядником умов договору».

У пунктах 57 - 61 постанови Великої Палати від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18) вказано, що «застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Відповідач заявив у зустрічному позові дві окремі вимоги: про визнання договору підряду укладеним та про стягнення 51 000 грн як різниці між перерахованим позивачем авансом і вартістю фактично поставлених брусів. Велика Палата Верховного Суду вважає, що задоволення вимоги про стягнення різниці між перерахованим позивачем авансом і вартістю поставлених йому відповідачем брусів за результатами часткового виконання вже укладеного сторонами договору підряду було ефективним способом захисту права відповідача. Встановивши, що дії сторін свідчать про те, що договір підряду фактично був ними укладений, з метою ефективного захисту порушеного права відповідача суди мали вирішити питання щодо наслідків часткового виконання сторонами вказаного договору, а саме: задовольнити вимогу відповідача про стягнення з позивача 51 000 грн як різниці між перерахованим позивачем авансом і вартістю доставлених брусів та відмовити у задоволенні вимоги про визнання укладеним 3 серпня 2016 року договору підряду.

Відповідно до частин першої та другої статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У частині третій статті 651 ЦК України встановлено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини четвертої статті 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

У пункті 3 частини третьої статті 1212 ЦК України передбачено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Колегія суддів вважає, що отримана підрядником на підставі договору підряду попередня оплата, після здійснення замовником свого права на відмову від договору підряду, не має кваліфікуватися як збитки, і у випадку відмови замовником від договору підряду відпадають правові підстави набуття попередньої оплати по договору підряду. Тому стягнення попередньої оплати у випадку відмови замовника від договору підряду має здійснюватися на підставі статті 1212 ЦК України. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду, викладених у раніше ухвалених постановах Верховного Суду та Верховного Суду України (постанова Верховного Суду України від 14 жовтня 2014 року у справі № 3-129гс14; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 червня 2019 року у справі № 922/2982/18; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23 квітня 2019 року у справі № 914/555/17; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 липня 2018 року у справі № 916/332/17; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 червня 2018 року у справі № 925/182/17; постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 червня 2018 року у справі № 910/23262/16).

Європейський суд з прав людини зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (BRUMARESCU v. ROMANIA, № 28342/95, § 61, ЄСПЛ, від 28 жовтня 1999 року). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (LUPENI GREEK CATHOLIC PARISH AND OTHERS v. ROMANIA, № 76943/11, § 123, ЄСПЛ, від 29 листопада 2016 року). Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92, § 36, ЄСПЛ, від 22 листопада 1995 року).

Надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба в з`ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (VYERENTSOV v. UKRAINE, № 20372/11, § 65, ЄСПЛ, від 11 квітня 2013 року; DEL RIO PRADA v. SPAIN, № 42750/09, § 93, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2013 року).

Подібна невизначеність в судовій практиці щодо визначення ефективного способу захисту не може розглядатися в контексті динамічного розвитку судової практики і забезпечити розумну передбачуваність судових рішень. За таких обставин, також очевидна необхідність формування єдиної правозастосовчої практики у спорах про повернення попередньої оплати за договором підряду, за яким замовник відмовився від договору, для забезпечення розумної передбачуваності судових рішень, а тому справа містить виключну правову проблему і її вирішення необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Керуючись статтями 260, 403, 404, підпунктом 7 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

УХВАЛИВ:

Передати справу № 370/999/16-ц на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук