Справа № 755/5890/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Арапіної Н.Є.

з секретарем Рудь Н.В.

за участі

представника позивача Хасіна І.Б.

представника відповідача Департаменту культури

Виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації) Білецької В.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі Дніпровського районного суду міста Києва цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

позивач звернулася до суду з позовом до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги мотивувала тим, що 17 червня 2017 року між позивачем та Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено контракт з директором комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва, відповідно до якого позивача призначено на посаду директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на термін з 21 червня 2016 року по 20 червня 2021 року. 26 березня 2019 року наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Згідно п. 4.3.12 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління достроково у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Однак зі змісту довідки № 04/31-482 від 04 липня 2018 року, складеної Держаудитслужбою вбачається відсутність факту порушення позивачем бюджетної чи фінансової дисципліни в процесі закупівлі та використання атракціону «Роледром-Льодова ковзанка». У зв`язку з чим просить визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним, поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року, стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та постановлено розгляд справи проводити у порядку спрощеного позовного провадження.

02 липня 2019 року ухвалою суду у задоволенні клопотання представника відповідача Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Білецької В.В. про розгляд справи за правилами загального позовного провадження відмовлено.

06 вересня 2019 року розгляд справи закінчено ухваленням рішення по суті вимог.

Позивач в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. Представництво інтересів здійснював ОСОБА_2 .

Представник позивача Хасін І.Б. підтримав позовні вимоги. Дав пояснення, аналогічні викладеним у позові. Додатково пояснив, що аудиторським звітом № 4 від 19 серпня 2017 року Відділу внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) встановлено, що при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень.

Представник відповідача Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Білецька В.В.позовні вимоги не визнала. Пояснила, що на виконання наказу Департаменту культури від 03.01.2019 № 5 «Про створення робочої групи з перевірки окремих питань діяльності комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», робочою групою в межах своєї компетенції було проведено перевірку інформації, викладеної у листі Національної поліції України від 04.12.2018 № 23491/241/14/14-2018. За результатами перевірки було встановлено ряд порушень, а саме: тендерний комітет Парку під час проведення публічної закупівлі UA-2017-02-06-001704-b на придбання атракціону «Роллердром - Льодова ковзанка» діяв із порушенням; ФОП ОСОБА_4 не були виконані умови договору від 15.03.2017 № 1/03, оскільки атракціон «Роллердром-Льодова ковзанка» не був зібраний повністю, підключений до електромережі і введений у експлуатацію, як це було передбачено Договором. Оплата за договором від 15.03.2017 № 1/03 у повному обсязі, проведена Парком безпідставно; у зв`язку з відсутністю у парку документів, які підтверджують якість, безпечність атракціону « Роллердром - Льодова ковзанка», подальше його використання у відповідності до вимог чинного законодавства є неможливим; директором Парку ОСОБА_1 надавалася неправдива інформація про отримання доходу з продажу квитків на атракціон « Роллердром - Льодова Ковзанка», яка була спростована працівниками Парку; через відсутність переліку комплектуючих деталей, частин, механізмів на атракціон « Роллердром - Льодова ковзанка» не можливо провести ідентифікацію та підтвердити наявність у Парку цього атракціону.

Представник відповідача Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» в судове засідання не з"явився, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. Причини неявки не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні правовідносини.

17 червня 2017 року між позивачем та Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено контракт з директором комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва, відповідно до якого позивача призначено на посаду директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на термін з 21 червня 2016 року по 20 червня 2021 року (а.с. 16-20, том 1).

26 березня 2019 року наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) (а.с. 11, том 1).

Позивач просить визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним та поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що зі змісту довідки № 04/31-482 від 04 липня 2018 року, складеної Держаудитслужбою вбачається відсутність факту порушення позивачем бюджетної чи фінансової дисципліни в процесі закупівлі та використання атракціону «Роледром-Льодова ковзанка», а тому відсутні підстави для звільнення позивача.

На підтвердження заявлених вимог позивач надала звіт робочої групи за результатами перевірки окремих питань діяльності комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» (а.с. 12-15, том 1), оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-02-06-001704-b (а.с. 28, том 1), тендерну документацію про відкрити торги на закупівлю атракціону «Роледром-Льодова ковзанка» (а.с. 29-39, том 1), тендерну пропозицію ОСОБА_4 від 19 лютого 2017 року (а.с. 40, 41, 42, 43, 44, 45, том 1), протокол розгляду тендерних пропозицій № 16 від 03 березня 2017 року (а.с. 52, том 1), протокол визначення переможця № 17 від 03 березня 2017 року (а.с. 53, том 1), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю атракціону «Роледром-Льодова ковзанка» (а.с. 54, том 1), акт контрольного обстеження наявності придбаних товарно-матеріальних цінностей від 25 червня 2018 року, відповідно до якого проведено контрольне обстеження наявності придбаних товарно-матеріальних цінностей, зокрема, атракціону «Роледром-Льодова ковзанка» (а.с. 55, том 1), довідку Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 04/31-482 від 04 липня 2018 року (а.с. 56-61, том 1), аудиторський звіт № 4 від 19 серпня 2017 року, складений Відділом внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), відповідно до якого при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень (а.с. 62-77, том 1), пояснення ОСОБА_1 від 22 серпня 2017 року до Аудиторського звіту № 4 від 19 серпня 2017 року (а.с. 78-80, том 1), наказ Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 146 від 29 серпня 2017 року «Про результати проведеного внутрішнього аудиту відповідності у комунальному закладі «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» (а.с. 81-83, том 1), звіт про усунення недоліків та порушень у фінансово-господарській діяльності Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» від 03 жовтня 2017 року (а.с. 84-105, том 1), протокол обшуку від 06 липня 2018 року, відповідно до якого проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 116-121, том 1), постанову про витребування документів від 16 липня 2018 року, відповідно до якої витребувано у Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» інформаційну табличку, що знаходиться на холодильній станові з № 1136401 (а.с.122, том 1), розпорядження Київського міського голови № 118 від 15 липня 2013 року «Про порядок призначення та звільнення керівників підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва» (а.с. 169-175, том 1).

Згідно з п. 4 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Представник відповідача Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) скористався своїм правом подачі відзиву до позову, відповідно до якого заперечує проти задоволення позовних вимог в повному обсязі, оскільки 17 червня 2017 року між позивачем та Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено контракт з директором комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва, відповідно до якого позивача призначено на посаду директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на термін з 21 червня 2016 року по 20 червня 2021 року. Згідно п. 4.3.12 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління достроково у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. 26 березня 2019 року наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). На виконання наказу Департаменту культури від 03.01.2019 № 5 «Про створення робочої групи з перевірки окремих питань діяльності комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», робочою групою в межах своєї компетенції було проведено перевірку інформації, викладеної у листі Національної поліції України від 04.12.2018 № 23491/241/14/14-2018. За результатами перевірки було встановлено ряд порушень, а саме: тендерний комітет Парку під час проведення публічної закупівлі UA-2017-02-06-001704-b на придбання атракціону «Роллердром - Льодова ковзанка» діяв із порушенням; ФОП ОСОБА_4 не були виконані умови договору від 15.03.2017 № 1/03 оскільки атракціон «Роллердром-Льодова ковзанка» не був зібраний повністю, підключений до електромережі і введений у експлуатацію, як це було передбачено Договором. Оплата за договором від 15.03.2017 № 1/03 у повному обсязі, проведена Парком безпідставно; у зв`язку з відсутністю у парку документів, які підтверджують якість, безпечність атракціону «Роллердром - Льодова ковзанка», подальше його використання у відповідності до вимог чинного законодавства є неможливим; директором Парку ОСОБА_1 надавалася неправдива інформація про отримання доходу з продажу квитків на атракціон « Роллердром - Льодова Ковзанка», яка була спростована працівниками Парку; через відсутність переліку комплектуючих деталей, частин, механізмів на атракціон « Роллердром - Льодова ковзанка» не можливо провести ідентифікацію та підтвердити наявність у Парку цього атракціону; надане позивачем пояснення про отримані кошти від використання частини атракціону «Роллердром - Льодова ковзанка» біля ТЦ «Даринок» не має жодного документально підтвердження. Отже звільнення позивача відбулося з дотриманням норма чинного законодавства, на підставах передбачених контрактом.

На підтвердження відзиву представник відповідача Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надав суду розпорядження Київської міської державної адміністрації № 191 від 27 лютого 2007 року «Про затвердження Положення про комунальний заклад «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» (а.с. 189-194, том 1), наказ Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 572-к від 30 грудня 2016 року «Про внесення змін до Порядку призначення, звільнення керівників закладів та установ культури, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та передані до сфери управління Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та укладення з ними контракту і Порядку призначення, звільнення керівників закладів та установ культури, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та передані до сфери управління районних в місті Києві державних адміністрацій та укладення з ними контракту (а.с. 200-209, том 1), наказ комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк`Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № ОП-2018.05 від 30 березня 2018 року «Про закріплення за атракціонами обслуговуючого персоналу» (а.с. 19-20, том 2), наказ комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № ОП-2017.03 від 01 червня 2017 року «Про закріплення за атракціонами обслуговуючого персоналу» (а.с. 21-22, том 2), пояснення квиткового касира комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» ОСОБА_5 від 27 лютого 2019 року (а.с. 23, том 2), пояснення квиткового касира комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Любашевської Таїсії Григорівни від 05 березня 2019 року (а.с. 24, том 2), пояснення квиткового касира комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Любашевської Таїсії Григорівни від 27 лютого 2019 року (а.с. 25, том 2), пояснення електрика комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Регент Анатолія Петровича від 27 лютого 2019 року (а.с. 26, том 2), пояснення позивача, як директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» від 05 березня 2019 року (а.с. 27-34, том 2), наказ комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 11-П від 28 грудня 2018 року «Про затвердження переліку та вартості платних послуг, які надаються Комунальним закладом «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» (а.с. 35-41, том 2), касові щоденні звіти щодо функціонування та вартості атракціон « Роллердром - Льодова ковзанка» (а.с. 42-58, том 2).

Представник відповідача Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву у встановлений строк, а також доказів, на підтвердження своїх заперечень, та за відсутності доказів поважності причин неподання учасниками розгляду заяв по суті справи, суд вирішує справу за наявними письмовими матеріалами, що відповідає положенню частини восьмої статті 178 Цивільного процесуального кодексу України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ч. 1 ст. 21 Закону України «Про культуру» керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.

У статті 21 КЗпП України встановлено, що працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на кількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії може встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України ( ч.3 ст.21 КЗпП України).

Згідно ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: 1) угода сторін; 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення; 3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; 4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45); 5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду; 6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці; 7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи; 7-1) укладення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції", встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення; 7-2) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади"; 8) підстави, передбачені контрактом; 9) підстави, передбачені іншими законами.

Згідно п. 4.3.12 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління достроково у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Пунктом 18 зазначеної постанови передбачено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Судом встановлено, що наказом Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 112-к від 26 березня 2019 року позивача звільнено з посади директора комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з займаної посади 26 березня 2019 року з підстав, передбачених п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України).

Однак зі змісту аудиторського звіту № 4 від 19 серпня 2017 року Відділу внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вбачається, що при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень.

Отже, оскільки підставою для звільнення позивача із займаної посади є порушення п. 4.3.12 розділу 4 контракту від 17 червня 2017 року, а саме, порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів Парку, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а аудиторським звітом № 4 від 19 серпня 2017 року Відділу внутрішнього фінансового контролю та аудиту Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) встановлено, що при проведенні процедури закупівель товарів, робіт послуг за бюджетні кошти Парком в цілому були дотримані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком окремих недоліків та порушень, тому суд приходить висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк».

За встановлених обставин суд приходить висновку про задоволення позовних вимог повністю: визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року.

Позивач просить стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач в обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на незаконне її звільнення.

Згідно п.32 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку виходячи із заробітку за останні два календарних місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві менш двох місяців, обчислення провадиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Конституційний Суд України в рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що за статтею 47 Кодексу роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Аналіз наведених норм матеріального права з урахуванням висновків, що викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012, дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

З урахуванням викладеного суд при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходить з такого розрахунку.

Згідно довідки про заробітну плату, виданої Комунальним закладом «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 26 червня 2019 року середньоденна заробітна плата позивача становить у розмірі 392,20 грн. (а.с. 168, том 1).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року (ден винесення рішення суду) становить у розмірі 43 926 грн. 40 коп. (392,20 грн. х 112 робочих днів).

Водночас відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Так, згідно з підпунктом «а» підпункту 164.2.14 пункту 164.2 статті 164 ПК України визначено, що до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум, що за рішенням суду спрямовуються на відшкодування збитків, завданих платнику податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди, а також шкоди життю та здоров`ю.

При цьому, відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 ПК України.

За встановлених обставин суд приходить висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повністю: стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», , юридична адреса: 02660, острів Передмістна Слобідка, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 43 926 (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп. (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).

З урахуванням викладеного позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню повністю: визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року. Стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», , юридична адреса: 02660, острів Передмістна Слобідка, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 43 926 (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп. (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Згідно ч.6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Згідно п. 13 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 10 від 17 жовтня 2014 року "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», якщо в позовній заяві об`єднано кілька самостійних вимог немайнового характеру, пов`язаних між собою, то, судовий збір сплачується окремо з кожної із таких вимог. При цьому судовий збір може бути сплачено окремо за кожною вимогою або загальною сумою за всіма позовними вимогами.

Статтею 4 Закону України "Про судовий збір" визначено, що за подання до суду позовної заяви майнового характеру сплачується судовий збір в розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (768,40 грн.) та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (9 605,00 грн.), за подання до суду позовної заяви немайнового характеру сплачується судовий збір в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (768,40 грн.)

У зв`язку з тим, що задоволено дві вимоги немайнового характеру, тому з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір у загальному розмірі 1536 грн. 80 коп. грн. (768,40 грн. х 2).

Крім того, оскільки позовні вимоги майнового характеру задоволено у розмірі 43 926 грн. 40, тому з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 439 грн. 26 коп.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст. ст. 21, 36, 235 КЗпП України, Законом України "Про культуру", Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, п.18 постанови Пленума Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", ст. ст. 12, 13, 81, 89, 133, 141, 247, 259, 263, 264-265, 273 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати наказ № 112-к від 26 березня 2019 року Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк» з 26 березня 2019 року.

Стягнути з Комунального закладу «Парк культури та відпочинку «Гідропарк», , юридична адреса: 02660, острів Передмістна Слобідка, м. Київ, на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 березня 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 43 926 (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять шість) грн. 40 коп. (без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Стягнути з Департаменту культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), , юридична адреса: 01004, вул. Шевченка, 3, м. Київ, на користь держави судовий збір за дві позовні вимоги немайногово характеру у розмірі 1536 (одна тисяча п"ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. та за позовні вимоги майнового характеру у розмірі 439 (чотириста тридцять дев"ять) грн. 20 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 11 вересня 2019 року.

Суддя Н.Є.Арапіна