КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/3829/17 Головуючий у суді першої інстанції: Притула Н.Г.
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/799/2019 Доповідач у суді апеляційної інстанції: Волошина В.М.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах

Головуючого Волошиної В.М.

Суддів Панченко М.М., Слюсар Т.А.

при секретарі Маличівській Н.В.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у місті Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк», Служба у справах дітей Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_2 про визнання електронних торгів та акту про реалізацію предмета іпотеки недійсними.

Заслухавши доповідь судді Волошиної В.М., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" від 29.12.2017 № 452/2017 ліквідовано, зокрема: Апеляційний суд Київської області, Апеляційний суд міста Києва, та утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суди, що ліквідуються, припиняють здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи Київського апеляційного суду опубліковано в газеті «Голос України» від 03.10.2018 № 185 (6940).

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 03.10.2018 Київського апеляційного суду цивільну справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у місті Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк», Служба у справах дітей Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_2 про визнання електронних торгів та акту про реалізацію предмета іпотеки недійсними призначено судді-доповідачу Волошиній В.М. та суддів, які входять до складу колегії: Волошина В.М. - головуючий суддя, судді Панченко М.М., Слюсар Т.А.

04 жовтня 2018 року ухвалою Київського апеляційного суду справу прийнято до провадження Київського апеляційного суду та призначено до розгляду.

02 лютого 2017 року позивач ОСОБА_1 звернулася у суд з позовом до Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк», Служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації про визнання електронних торгів з продажу квартири АДРЕСА_1 , результати яких оформлені протоколом про проведення електронних торгів від 24.07.2016 №185570 та акт №108/7 про реалізацію предмету іпотеки від 12.08.2016 недійсними.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на виконанні у ВПВР УДВС ГТУЮ в м. Києві перебуває виконавчий лист №2-135/11 від 03.12.2012, виданий Голосіївським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ВТБ Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 8 188 200,92 грн.

04.11.2015 державним виконавцем було проведено опис та арешт квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності позивачу.

14.07.2016 позивачу стало відомо, що її квартира виставлена на торги, які призначені на 22.07.2016 по лоту №156535.

Торги не відбулися та 01.08.2016 ПАТ «ВТБ Банк» звернувся до державного виконавця про залишення за ними нереалізованого іпотечного майна на підставі ст.ст.47, 49 Закону України «Про іпотеку».

12.08.2016 ВПВР УДВС ГУЮ у м. Києві було складено акт про реалізацію предмету іпотеки за яким Банк придбав вказану квартиру за початковою ціною 5 705 794,00 грн. шляхом заліку забезпечених вимог в рахунок ціни майна на підставі ст.49 Закону України «Про іпотеку».

Позивач вважала, що електронні торги проведені незаконно, а їх результати недійсні на тій підставі, що позивач оскаржив оцінку вартості квартири в судовому порядку та на даний час справа перебуває в провадженні суду, а тому державний виконавець не мав права передавати квартиру на торги.

В порушення Порядку проведення електронних торгів державний виконавець не надав копії дозволу органів опіки та піклування на реалізацію квартири, оскільки право користування квартирою мала дитина.

Державний виконавець не виконав вимоги Закону України «Про виконавче провадження» не уцінив майно та повторні торги не призначив, тому акт від 12.08.2016 видано передчасно.

Так як державний виконавець порушив Порядок проведення електронних торгів, тому їх результати мають бути визнані недійсними.

Крім того, оскільки квартира передана в іпотеку, її реалізація мала б відбуватись з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», зокрема, на підставі відповідного рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки та не могла бути реалізована на підставі положень Закону України «Про виконавче провадження».

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк», Служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_2 про визнання електронних торгів та акту про реалізацію предмету іпотеки недійсними.

Не погодившись із рішенням суду позивач ОСОБА_1 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні. Зокрема зазначала, що суд першої інстанції неправомірно застосував ЗУ «Про іпотеку». Так, порядок реалізації арештованого майна встановлено розділом шостим Порядку, а реалізація іпотечного майна розділом сьомим. При цьому, позивач у своїй апеляційній скарзі цитує умови про Порядок реалізації майна, визначені наказом Міністерства юстиції України №2831/5 від 29.09.2016. На її думку, тільки під час реалізації майна в порядку ЗУ «Про іпотеку», можливо передання власності на майно іпотекодержателю, якщо торги не відбулися. Просила рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 представник ДП «Сетам» зазначав, що постановлене судом першої інстанції рішення є законним, ухваленим з дотриманням норм матеріального і процесуального права, оскільки судом було з`ясовано всі обставини, що мають значення для правильного вирішення спору по суті. Електронні торги були проведені у відповідності до визначеного Порядку проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5. Просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судові засідання Київського апеляційного суду позивач ОСОБА_1 , представники відповідачів Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у місті Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, а в останні засідання і 3-я особа ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - представник позивача ОСОБА_1 не з`явились.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вимог частини 1 статті 44 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ч.1 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги (справа в провадженні з 03.10.2018) та статті 120 ЦПК щодо строків процесуальних дій, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку сторін, їх представників та 3-х осіб в судові засідання, які про час та місце розгляду справи повідомлялися, такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. При цьому, апеляційний суд враховує,що справа неодноразово призначалась до розгляду, сторони надавали свої пояснення 17.12.2018 (а.с.61-62 т.2), 25.03.2019 (а.с.20-121 т.2) з приводу поданої апеляційної скарги. А тому, апеляційний суд відхиляє клопотання адвоката Шевченко Д.В. - представника ОСОБА_1 щодо перенесення розгляду справи у зв`язку з його хворобою, оскільки документальні підтвердження відсутні, а заяву подано самим представником в день розгляду справи 28 серпня 2019 року на прийом громадян об 11-24 год., тоді як в судове засідання в цей же день він не з`явився. З урахуванням викладеного причини неявки судом визнаються неповажними.

До того ж, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 р. у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 р. № 11 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» вказано на те, що строки, встановлені ЦПК України, є обов`язковими для судів та учасників судових процесів.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрутованість рішення суду першої інстанції в межа доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві, Державного підприємства «СЕТАМ» Міністерства юстиції України, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ВТБ Банк», Служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_2 про визнання електронних торгів та акту про реалізацію предмету іпотеки недійсними суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи не встановлено, що був порушений порядок проведення електронних торгів, та не встановлено порушення прав і законних інтересів позивача.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погоджується частково виходячи з наступного.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, зазначене рішення не в повній мірі відповідає зазначеним нормам права дивлячись на таке.

Так, у справі встановлено, що старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №36000693 про примусове виконання рішення Голосіївського районного суду м. Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ВТБ Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 8 188 200,92 грн. на підставі виконавчого листа №2-135/11 від 03.12.2012.

На забезпечення кредитного договору 26 грудня 2007 року між ВТБ Банк та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір відповідно до якого остання передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

У ході виконавчого провадження 04.11.2015 було описано та арештовано нерухоме майно, а саме, квартира АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_1 .

На час передачі квартири в іпотеку та на час її опису та арешту державним виконавцем малолітні діти зареєстровані в ній не були.

Державний виконавець в межах виконавчого провадження призначив суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Українська експертна група» за яким в строк до 04.03.2016 він мав надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна з питань ринкової вартості описаного майна.

Згідно з висновком, станом на 25.02.2016 ринкова вартість трикімнатної квартири АДРЕСА_1 становила 5 705 794,00 грн.

Згідно з рецензією від 29.04.2016, Звіт повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки та може використовуватися з метою, визначеною у звіті.

21.06.2016 УДВС ГТУЮ в м.Києві підготувало заявку на реалізацію арештованого майна - з виконання виконавчого листа №2-135/11 виданого 03.12.2012 Голосіївським районним судом м.Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ВТБ Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 1 027 187,46 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 05.07.2011 становить 8 188 200,92 грн., а також 1700,00 грн. судового збору та 30,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

До заявки було додано довідку про черговість звернення стягнення та відсутність у боржника майна попередньої черги та довідку про відсутність повідомлення про оскарження вартості арештованого майна.

Електронні торги по продажу квартири, яка належить на праві власності позивачу були призначені на 22.07.2016 о 09.00 год., датою закінчення торгів визначено 24.07.2016 - 22.00 год.

Глава V Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5 передбачає проведення електронних торгів у формі аукціону. А частина 6 цієї глави визначає,що якщо до часу завершення електронних торгів не надійшло жодної цінової пропозиції, електронні торги вважаються такими, що не відбулися.

З протоколу №185570 складеного 24.07.2016 , торги, які проводилися з 22 по 24 липня 2016 квартири АДРЕСА_1 (лот № 156535 ) не відбулись у зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів.

Розділ ІХ Порядку встановлює порядок уцінки (повторної уцінки) майна.

1.У разі якщо електронні торги не відбулися, нереалізоване майно (лот), яке (який) виставлялося (виставлявся) на електронні торги, підлягає уцінці (повторній уцінці).

2. Уцінка (повторна уцінка) майна, в тому числі майна, визначеного розділами VI, VII цього Порядку, проводиться відповідно до статті 62 Закону України «Про виконавче провадження».

Державний виконавець, який отримав протокол електронних торгів, що не відбулися, зобов`язаний провести уцінку (повторну уцінку) майна протягом п`яти робочих днів з дня отримання протоколу електронних торгів.

Статтею 49 Закону України «Про іпотеку» визначено, що протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право залишити за собою предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку залишення за собою предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому статтею 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про залишення за собою майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися.

Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах становить 80 відсотків. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на третіх прилюдних торгах становить 70 відсотків початкової вартості майна.

01.08.2016 ПАТ «ВТБ Банк», скориставшись своїм правом, подав до відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у м. Києві заяву про залишення за собою нереалізованого іпотечного майна на підставі ст.ст. 47, 49 Закону України «Про іпотеку».

12.08.2016 головним державним виконавцем ВПВР УДВС Головного територіального управління юстиції у м.Києві Григорян О.Г. складений акт №108/7 про реалізацію предмета іпотеки. Акт 12.08.2016 затверджено начальником ВПВР УДВС Головного територіального управління юстиції у м.Києві І.А. Подолянко.

В акті зазначено, що відповідно до ст.49 Закону України «Про іпотеку», ст.62 Закону України «Про виконавче провадження», на підставі заяви іпотекодержателя від 01.08.2016 про придбання предмету іпотеки в порядку статті 49 Закону України «Про іпотеку» складено акт про реалізацію квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 Публічним акціонерним товариством «ВТБ Банк» за початковою ціною 5 705 794,00 грн. шляхом заліку забезпечених вимог в рахунок ціни майна.

З матеріалів справи вбачається, що позовні вимоги ОСОБА_1 , як і доводи апеляційної скарги зводяться до того, що електронні торги були проведені в порушення встановленого Порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5, за виконавчим провадженням та відсутності рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, без дозволу органу опіки і піклування, оскільки в квартирі зареєстрована та проживає малолітня дитина та в період, коли оспорювалась вартість майна в судовому порядку, а тому вважала їх недійсними.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи доведені.

Висновки суду щодо підстав для відмови у задоволені позовних вимог відповідають обставинам справи та нормам матеріального права.

Доводи апеляційної скарги, щодо неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, що, на думку позивача, призвело до неправильного вирішення справи, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 2 ст. 16, ч. 1 ст. 215 ЦК України одним із способів захисту порушеного права є визнання недійсним правочину, укладеного з недодержанням вимог, установлених ч. ч. 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу, зокрема, у зв`язку з невідповідністю змісту правочину ЦК України та іншим актам цивільного законодавства.

Ураховуючи те, що відчуження майна з електронних торгів належить до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватися недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, установлених ч.ч. 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України, зокрема, у зв`язку з невідповідністю змісту правочину ЦК України та іншим актам цивільного законодавства (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

На час проведення оспорюваних електронних торгів та оформлення їх результатів був чинним у відповідній редакції Порядок реалізації арештованого майна, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5.

Для застосування наслідків недотримання відповідних вимог, при вирішенні спору про визнання електронних торгів недійсними необхідно встановити чи мало місце порушення вимог Порядку та інших норм законодавства при проведенні електронних торгів; чи вплинули ці порушення на результати електронних торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивачів, які оспорюють результати електронних торгів.

Водночас, оскільки виходячи зі змісту ч. 1 ст. 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами прилюдних торгів правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто безпосередньо за результатами електронних торгів, то підставами для визнання електронних торгів недійсними є порушення встановлених законодавством правил проведення торгів, визначених саме Порядком.

Відповідну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України від 24 жовтня 2012 року у справі № 6-116цс12, від 6 квітня 2016 року у справі № 6-242гс16.

Згідно із правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постановах від 18 листопада 2015 року у справі № 6-1884цс15, від 12 жовтня 2016 року у справі № 6-1981цс16, від 22 лютого 2017 року у справі № 6-2677цс17, головною умовою, яка повинна бути встановлена судами, це наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, а тому окрім наявності порушення норм закону при проведенні прилюдних торгів підлягає встановленню наявність порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Підставою для пред`явлення позову про визнання прилюдних торгів недійсними є наявність порушення норм закону при проведенні торгів водночас із порушенням прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, яке може полягати у підвищенні вартості майна на час проведення торгів, що реалізовувалося на них.

Між тим, позивачем не надано доказів того, що ринкова вартість спірного нерухомого майна на момент проведення електронних торгів була вищою порівняно з тією вартістю, яка була визначена експертом на момент проведення перших торгів, і що, відповідно, могло б вплинути на розмір погашення заборгованості за виконавчим провадженням.

Окрім того, 22 серпня 2017 року Шевченківським районним судом м. Києва позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська експертна група», Приватного підприємства «Консалтінгова група» «Агро-Експерт», 3-я особа: Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у місті Києві про визнання недійсними та скасування експертної оцінки майна та рецензії залишено без задоволення, рішення набрало чинності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин першої і третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом статті 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов`язки суб`єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.

Закон України «Про виконавче провадження» визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Главою 4 цього Закону визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 44 цього Закону передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Положеннями статті 54 Закону України «Про виконавче провадження» визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно. Зокрема, згідно із частиною восьмою цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Отже, за змістом цієї статті підставою для застосування положень Закону України «Про іпотеку» до спірних правовідносин є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини першої статті 52 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.

Якщо за судовим рішенням з відповідача стягнуто кредитну заборгованість, то суд не може змінити спосіб виконання такого судового рішення на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження», першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності - на об`єкти нерухомості.

Статтею 54 цього Закону передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

Оскільки статтею 575 Цивільного кодексу України іпотеку визначено як окремий вид застави, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють звернути стягнення на іпотечне майно для задоволення вимог іпотекодержателя.

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».

Із матеріалів справи вбачається, що всі норми вищезазначеного Закону державним виконавцем при виконанні рішення суду були дотримані.

Доводи апеляційної скарги про те, що електронні торги є недійсними, оскільки на час їх проведення у спірній квартирі була зареєстрована та проживала малолітня дитина разом із своєю матір`ю, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Право на свободу пересування і вибір місця проживання як невід`ємне право кожної людини закріплено Загальною декларацією прав людини 1948 року (пункт 1 статті 13), Міжнародним пактом про громадянські і політичні права 1966 року (стаття 12), Протоколом N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (стаття 2).

Згідно з Конституцією України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (частина перша статті 33).

Частиною першою статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація - це внесення відомостей до паспортного документа про місце проживання або місце перебування із зазначенням адреси житла особи та внесення цих даних до реєстраційного обліку відповідного органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації.

Відповідно до частини першої статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

Згідно зі статтями 150, 156 Житлового кодексу Української РСР громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди. Члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.

Принципом 4 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року,передбачено, що дитина має користуватися благами соціального забезпечення. Їй має належати право на здорове зростання і розвиток; з цією метою спеціальні догляд і охорона мають бути забезпечені дитині та її матері, зокрема, належний допологовий і післяпологовий догляд. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.

Відповідно до статей 17, 18 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання; держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку. Діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.

З матеріалів справи вбачається, що на момент укладення договору іпотеки квартири, її опису та арешту державним виконавцем у спірній квартирі малолітні діти не були зареєстровані (а.с.26 т.1) та право користування нею не мали. Лише 08.07.2016 ОСОБА_1 зареєструвала осіб без родинних відносин малолітню ОСОБА_2 та її матір ОСОБА_5 (а.с.26 т.1).

Доказів того, що малолітня ОСОБА_2 є членом сім`ї ОСОБА_1 і має право користування майном члена сім`ї власника житла пов`язано з моментом здійснення реєстрації за місцем проживання особи не надано і про наявність такого не вказано.

Таким чином, згода органів опіки та піклування необхідна лише у випадку, якщо дитина є власником (співвласником), або має право на користування жилим приміщенням, що відчужується.

Отже, всі висновки суду першої інстанції щодо безпідставності заявленого позову та неможливості відновлення порушеного права у обраний позивачем спосіб повно та послідовно викладені у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, яким надана відповідна правова оцінка.

Обставин, які б дали суду апеляційної інстанції підстави для спростування указаних висновків суду, апеляційна скарга позивача не містить, в ході апеляційного розгляду позивач та його представник також не навели таких обставин.

Стаття 376 ЦПК України визначає підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції помилково послався на наказ Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року N2831/5 про затвердження Порядку реалізації арештованого майна, замість Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5, який був чинний на момент проведення електронних торгів.

Однак, у разі, коли норму права застосовано неналежним чином, а резолютивна частина є правильною, суд не може перебувати осторонь і залишати таке рішення в силі в повному обсязі. А тому, в мотивувальну частину зазначеного рішення слід внести зміни в частині правильного застосування Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2015 №2710/5, замість Порядку реалізації арештованого майна затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року N2831/5.

В іншій частині рішення суду є законним і обгрунтованим і правових підстав до його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 367,374,376,382,384 ЦПК України, колегія суддів ,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її в редакції даної постанови, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 30 серпня 2019 року.

Головуючий:

Судді: