ПОСТАНОВА

Іменем України

05 вересня 2019 року м. Кропивницький

справа № 385/198/19

провадження № 22-ц/4809/1384/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді: Черненка В.В.

суддів: Авраменко Т.М., Суровицької Л.В.

секретар Гончар В.В.

учасники справи:

представник ОСОБА_1 - адвокат Волощук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2019, суддя Ясінський Л.Ю., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва Артема Анатолійовича, Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася у суд із позовом до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва Артема Анатолійовича, Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На обґрунтування позовних вимог зазначила, що згідно умов Договору кредиту № б/н від 29.12.2011 ПАТ КБ "Приватбанк" було надано ОСОБА_1 в тимчасове користування на умовах повернення, строковості, платності, грошові кошти в сумі 16000,00 грн у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 30% річних на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення, що відповідає строку дії картки.

Рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" 25871,36 грн. заборгованості по кредитному договору від 29.12.2011 та 258,71 грн понесених судових витрат.

06.07.2017 постановою державного виконавця Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області ВП №50959492 закінчено виконавче провадження про стягнення боргу з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" за договором кредиту.

27.10.2017 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим A.A. було вчинено виконавчий напис №10499 на підставі якого запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ "Приватбанк" у розмірі 167 890 грн 75 коп та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1800 грн

17.01.2018 до Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області надійшла заява про відкриття виконавчого провадження від стягувача ПАТ КБ "Приватбанк".

18.01.2018 Гайворонським районним відділом ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області, на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 55568591 про стягнення заборгованості у розмірі 169690,75 грн

ОСОБА_1 зазначила, що даний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача. Просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з ПАТ КБ " Приватбанк" понесені судові витрати на її користь.

Рішенням Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2019 в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції у зв`язку з порушенням норм процесуального та матеріального права. Зазначено, що суд першої інстанції не врахував той факт, на яку саме суму заборгованості за тілом кредиту нараховані проценти за його користування, пеня та штрафи, якщо тіло кредиту вже стягнуто рішенням суду від 07.10.2014, а тому відсутній факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається наявність боргу. Між стягувачем та боржником відсутній факт безспірності, що є основною умовою вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 07.08.2019 по справі відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19.08.2019 справу призначено до розгляду.

До суду надано відзив на апеляційну скаргу від Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», в якому заперечується проти задоволення апеляційної скарги та зазначається, що виконавчий напис вчинено відповідно до норм діючого законодавства, оскільки АТ КБ «Приватбанк» надав всі необхідні документи відповідно до Переліку, а саме кредитний договір, засвідченого Банком розрахунку про заборгованість, в котрому в повній мірі відображені всі операції позивача, щодо погашення заборгованості, підстав вважати незаконність дій нотаріуса немає, тим більше неподання документів, що не підтверджують безспірність вимог до позивача. Крім того, зазначено, що нотаріус не є відповідачем у спорах, що виникають із цивільних відносин, пов`язаних з нотаріальною дією. Позивачем не доведено факт погашення суми кредиту.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно ст.367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції встановив, що рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" 25871,36 грн заборгованості по кредитному договору від 29.12.2011 року та 258,71 грн понесених судових витрат ( а.с.12,13).

06.07.2017 постановою державного виконавця Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області ВП №50959492 закінчено виконавче провадження стягнення боргу з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" за договором кредиту ( а.с.17).

27.10.2017 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим A.A. було вчинено виконавчий напис №10499 з і 27.10.2017 на підставі якого запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ "Приватбанк" у розмірі 167 890 грн 75 коп, та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1800 грн ( а.с.15).

17.01.2018 до Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області надійшла заява про відкриття виконавчого провадження від стягувача ПАТ КБ "Приватбанк" ( а.с.14).

18.01.2018 Гайворонським районним відділом ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області, на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 55568591 про стягнення заборгованості у розмірі 169690,75 грн ( а.с.16).

Із копії розрахунку заборгованості, вбачається, що станом на 31.07.2017 за ОСОБА_1 рахується заборгованість в сумі 167890,75 грн ( а.с. 19-21).

Суд першої інстанції зазначив, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором б/н від 29.12.2011.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса не існувало спору щодо суми заборгованості позивача перед відповідачем по кредитному договору, відповідач направив вимогу про виконання зобов`язання, обставин, за яких виконавчий напис не підлягає виконанню судом не встановлено, а тому позов задоволенню не підлягає.

Проте погодитись з висновками суду першої інстанції в повному обсязі неможливо.

З урахуванням вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі статтею 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам процесуального права.

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Справа розглядалась судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" 25871,36 грн заборгованості по кредитному договору від 29.12.2011 та 258,71 грн понесених судових витрат ( а.с.12,13).

06.07.2017 постановою державного виконавця Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області ВП №50959492 закінчено виконавче провадження стягнення боргу з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" за договором кредиту ( а.с.17).

27.10.2017 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим A.A. вчинено виконавчий напис №10499 на підставі якого запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ "Приватбанк" у розмірі 167 890 грн 75 коп., та витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1800 грн ( а.с.15).

17.01.2018 до Гайворонського районного відділу ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області надійшла заява про відкриття виконавчого провадження від стягувача ПАТ КБ "Приватбанк" ( а.с.14).

18.01.2018 року Гайворонським районним відділом ДВС ГТУЮ у Кіровоградській області, на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № 55568591 про стягнення заборгованості у розмірі 169690,75 грн ( а.с.16).

Із копії розрахунку заборгованості, вбачається, що станом на 31.07.2017 за ОСОБА_1 рахується заборгованість в сумі 167890,75 грн ( а.с. 19-21).

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Із огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

З матеріалів справи вбачається, що в виконавчому написі зазначено про стягнення з ОСОБА_1 невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 29.12.2011 року та розрахунку 167890 грн. 75 коп з урахування:

-заборгованості за тілом кредиту у розмірі 16000.00 грн.,

-заборгованості за відсотками у розмірі 143319грн.76 коп,

-заборгованість з пені та комісії у розмірі 100.00 грн.

-заборгованості по судовим штрафам у розмірі 8470грн.99 коп.

Стягнення здійснюється за період з 29.12.2011 року по 31.07.2017 року.

Відповідно до рішення Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 року з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» стягнуто заборгованість по кредиту без номера від 29.12.2011 року в розмірі 25871,36 грн яка становить, заборгованість по договору кредиту - 17920, 57 грн, заборгованість по відсотках за користування кредитом становить 5942,63грн. , заборгованість по пені та комісії за користування кредитом становить 300.00 грн., 500 грн. штраф(фіксована) частина, 1208,16 грн. штраф процентна складова.

Постановою про закінчення виконавчого провадження від 06.07.2017 року, старшим державним виконавцем Гайворонського районного відділу державної виконавчої служби Голованівського територіального управління юстиції у Кіровоградській області Шевчук Н.І. виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №385/1639/14-ц виданого 23.10.2014 Гайворонським районим судом Кіровоградської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 19014 боргу закінчено, оскільки борг сплачено в повному осязі. Стягнуто судовий збір у розмірі 1967грн, та витрати у сумі 117,40 грн.

Встановлені обставини дають підстави зробити висновок, що рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 року з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» стягнуто заборгованість по кредитному договору без номера від 29.12.2011 року, який зазначено також у виконавчому написі.

Сума яка підлягає стягненню в порядку виконавчого напису по кредиту без номера від 29.12.2011 року, частково стягнута відповідно до рішення Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07.10.2014 року, що в свою чергу підтверджує - факт відсутності безспірностість при виконанні виконавчого напису на, що на суд першої інстанції не звернув увагу.

Встановлені обставини дають підстави зробити висновок, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням діючого законодавства, оскільки відсутні докази на підтвердження безспірність заборгованості.

Приймаючи до уваги встановлені обставини , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального законодавства не встановив дійсні обставини по справі, не перевірив доводи сторін по справі на підтвердження позову та заперечень проти позову , і дійшов помилкового висновку відмовивши у задоволенні позову .

Оскільки суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення норм матеріального і процесуального права, відповідно частини 1 статті 376 ЦПК України зазначені обставини є підставами для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення , яким позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,задовольнити.

Рішення Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2019 року, скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу, Завалієва Артема Анатолійовича, Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 27.10.2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем, зареєстрованим в реєстрі за №10499, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути із Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 1921(одна тисяча дев`ятсот двадцять одна ) грн. судового збору та витрати за надання правничої допомоги в розмірі -5206(п`ять тисяч двісті шість) грн.

Текст постанови складено 10.09. 2019 року.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий:

Судді