Справа № 464/5458/18 Головуючий у 1 інстанції: Бойко О.М.
Провадження № 22-ц/811/1419/19 Доповідач в 2-й інстанції: Шеремета Н. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Крайник Н.П., Цяцяка Р.П.

секретаря: Цапа П.М.

з участю: представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,

представника Департаменту освіти та науки Львівської

обласної державної адміністрації - Филипець Є.Ю.,

представника Комунального закладу Львівської обласної

ради «Львівський державний ліцей з посиленою

військово - фізичною підготовкою» Шишки О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 12 березня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

25.09.2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації, Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», третя особа Управління майном спільної власності Львівської обласної ради про скасування наказу директора Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації №03-12/70 від 29.08.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», стягнення з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 29.08.2019 року незаконно був звільнений з посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», на якій працював на підставі наказу директора Департаменту освіти та науки Львівської облдержадміністрації від 30.06.2017 року, яким був переведений на контрактну форму трудового договору з 01.07.2017 року до заміщення його посади військовослужбовцем. Контракт, укладений між ним та Департаментом освіти та науки Львівської облдержадміністрації, передбачає строк дії контракту - до заміщення посади директора військовослужбовцем. Умови укладеного контракту передбачали припинення його дії після закінчення строку дії контракту, і при цьому Департамент освіти та науки і Керівник мають за угодою сторін, не пізніше ніж за два місяці, визначитись у наступному: контракт припиняється, контракт продовжується або укладається на новий термін. 29.08.2018 року, без попередження за два місяці про припинення дії контракту та оголошення конкурсу на заміщення посади директора, ОСОБА_1 оспорюваним наказом звільнено з посади директора на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із заміщенням його посади військовослужбовцем та закінченням строку трудового договору. На думку позивача наказ директора Департаменту про звільнення з посади директора є незаконним, оскільки фактично не настала подія, яка може бути підставою для його звільнення, а саме, не відбулося заміщення посади військовослужбовцем, так як конкурс на заміщення посади директора не відбувся, а відповідно до чинного законодавства, СтатутуКомунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», директор призначається на посаду за результатами конкурсу. Оскільки не настала подія, з настанням якої неминуче у Департаменту освіти та науки Львівської облдержадміністрації виникає право на його звільнення, то його звільнення з посади директора є незаконним. Призначення на посаду полковника ОСОБА_3 відбулося з порушенням встановленого порядку, оскільки не було оголошено та проведено конкурс на заміщення посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», який призначається за результатами конкурсного відбору. Вважає звільнення незаконним із тих підстав, що був звільнений під час тимчасової непрацездатності, а також, всупереч вимогам чинного законодавства, умовам контракту, укладеному між ним та Департаментом освіти та науки Львівської облдержадміністрації, який передбачає обов`язкове повідомлення про розірвання контракту за два місяці.

Оскаржуваним рішенням суду в задоволенні позову ОСОБА_1 до Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації, Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», третя особа Управління майном спільної власності Львівської обласної ради про скасування наказу про звільнення з роботи, зобов`язання поновити на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 , вважає рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В апеляційній скарзі зазначає, що оспорюваним наказом про звільнення порушено гарантоване Конституцією України право на працю, гарантований захист від незаконного звільнення. При вирішенні спору суд повинен був керуватися принципом верховенства права, врахувати, що ОСОБА_1 був призначений на посаду у відповідності до вимог Закону, пройшов погодження на тимчасове заміщення, уклав контракт, умови якого передбачали інформованість про звільнення та призначення військовослужбовця, який би переміг у конкурсі. Апелянт зазначає, що звільнення його з посади директора та призначення на посаду директора ОСОБА_3 відбулося протиправно та необґрунтовано, із порушенням вимог чинного законодавства, Закону України «Про середню загальну освіту», статуту Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», контракту, укладеного між ним та Департаментом освіти та науки Львівської обласної ради, положення яких були проігноровані та не враховані судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення. Зокрема, суд першої інстанції не врахував положень п. п. 6.2 - 6.5 Контракту щодо необхідності Департаменту за два місяці повідомити його про припинення контракту і подальше звільнення з посади директора, що свідчить про порушення порядку його звільнення; те, що Департаментом освіти та науки Львівської облдержадміністрації було порушено порядок призначення на посаду директора полковника ОСОБА_3 , оскільки не було оголошено конкурс на посаду керівника ліцею; Львівською обласною радою не приймалося рішення про погодження скерування листа Міністру оборони України щодо призначення на посаду військовослужбовця, а такий лист підписано одноособово. Про незаконність звільнення свідчить і те, що позивач був звільнений в період тимчасової непрацездатності, в день звільнення йому не було вручено копію наказу про звільнення та не було видано трудову книжку, не був проведений повний розрахунок в день звільнення. На думку апелянта висновок суду першої інстанції про відсутність в Департаменту освіти та науки Львівської облдержадміністрації обов`язку за два місяці повідомити директора, з яким укладено контракт, про намір припинити контракт, суперечить умовам Контракту, а саме, пунктам 6.2- 6.5. Не врахував суд і те, що додаткові угоди до контракту його сторонами не підписувалися, зміни до нього не вносилися. Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції суперечать Закону України «Про освіту, «Про середню загальну освіту», відповідно до яких керівник закладу загальної середньої освіти призначається на посаду за результатами конкурсного відбору строком на шість років. Висновок суду першої інстанції про те, що необхідності у проведенні конкурсу на заміщення посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» не було, оскільки посада заміщувалася військовослужбовцем, не відповідає вимогам чинного законодавства, яке не передбачає жодних винятків, в тому числі і призначення директора без проведення конкурсу. Такий висновок суду суперечить Статуту Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут», рішенню Львівської обласної ради №713 від 05 червня 2018 року «Про затвердження Положення про порядок проведення конкурсу на посаду керівника комунального закладу загальної середньої освіти Львівської обласної ради», яким затверджено порядок та умови проведення конкурсу на посаду керівника комунального закладу загальної середньої освіти Львівської обласної ради. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що полковник ОСОБА_3 участі в конкурсі на заміщення посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» не брав, оскільки такий взагалі не проводився. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що не настала подія, яка відповідно до умов контракту є підставою для припинення контракту з позивачем. Оскільки іншого встановленого Законом порядку призначення на посаду директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» військовослужбовця, окрім як в порядку конкурсного відбору, немає, а відтак підстави для звільнення ОСОБА_1 були відсутні. З наведених підстав просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити судове рішення про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення представника Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації - Филипець Є.Ю., представника Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» Шишки О.М.щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації № 03-12/120 від 30.06.2017 року, ОСОБА_1 , директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Крут", переведено з безстрокового трудового договору на контрактну форму трудового договору з 01.07.2017 року, до часу заміщення його військовослужбовцем.

Цього ж дня, між Департаментом освіти та науки Львівської облдержадміністрації та ОСОБА_1 був укладений контракт, за умовами якого ОСОБА_1 , призначається в порядку переведення на посаду директора КЗ ЛОР "Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Крут" з 01.07.2017 року до часу заміщення його військовослужбовцем, відповідно до п. 6 Указу Президента України від 03.05.2017 року № 126 "Про Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами".

Наказом Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації № 03-12/70 від 29.08.2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора комунального закладу Львівської обласної ради "Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Крут" 29.08.2018 року, у зв`язку із заміщенням його військовослужбовцем та закінченням строку трудового договору відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП України. Підставою видачі наказу зазначено: наказ департаменту від 30.06.2017 № 03-12/120 "Про переведення ОСОБА_1 ", витяг з наказу Міністра оборони України від 27.08.2018. № 538 (по особовому складу), лист-погодження Управління майном спільної власності Львівської обласної ради від 29.08.2018 № 1007.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи заміщення посади керівника КЗ ЛОР "Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Крут" військовослужбовцем, а саме полковником ОСОБА_3 , який згідно з наказом Міністра оборони України № 538 від 27.08.2018 року відряджений до Львівської облдержадміністрації, наступила обставина, яка зумовила закінчення терміну дії строкового договору з позивачем, що і стало підставою для звільнення позивача із займаної посада. Саме звільнення було проведено роботодавцем без порушенням вимог трудового законодавства.

Проте з такими висновками суду погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10.12.1948 року, передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення

Згідно з ч.ч. 1 та 3 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. ч. ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути укладений: на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Підставами припинення трудового договору, зокрема, згідно з п. 2 ч. ст.. 36 КЗпП України є закінчення строку.

Комунальний заклад Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою імені Героїв Крут", це загальноосвітній навчальний заклад ІІ-ІІІ ступеня з профільним навчанням та допрофесійною підготовкою (поглибленим вивчення предмету «Захист Вітчизни» та посиленою військо-фізичною підготовкою), статут (нова редакція) якого затверджена наказом Департаменту освіти і науки ЛОДА від 16.12.2016 року № 03-01/603 (редакція, яка діяла на час звільнення позивача) (далі - статут), майно якого передано з загальнодержавної власності у власність Львівської області згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.1996 року № 643.

Ліцей є у спільній власності територіальних громад Львівської області. Засновником ліцею є Управління майном спільної власності Львівської обласної ради, яке діє від імені власника - Львівської обласної ради. Ліцей підпорядковується Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації, який здійснює керівництво функціонуванням ліцею, визначає форму контролю за станом навчально-виховного процесу, здійснює матеріально-технічне забезпечення, призначає та звільняє педагогічних працівників ліцею (п. 1.3. Статуту).

Відповідно до мети та предмету діяльності, ліцей входить до системи закладів спеціалізованої освіти здобуття загальної середньої освіти, відносини з приводу якої врегульовано, зокрема, Законом України «Про загальну середню освіту».

Як зазначено у ч. 2 ст. 26 цього Закону керівник закладу загальної середньої освіти призначається на посаду та звільняється з посади рішенням засновника (засновників) закладу або уповноваженого ним (ними) органу. Керівник державного, комунального закладу загальної середньої освіти призначається на посаду за результатами конкурсного відбору строком на шість років (строком на два роки - для особи, яка призначається на посаду керівника закладу загальної середньої освіти вперше) на підставі рішення конкурсної комісії, до складу якої входять представники засновника (засновників), трудового колективу, громадського об`єднання батьків учнів (вихованців) закладу загальної середньої освіти та громадського об`єднання керівників закладів загальної середньої освіти відповідної адміністративно-територіальної одиниці. До участі у роботі комісії з правом дорадчого голосу можуть залучатися представники громадських об`єднань та експерти у сфері загальної середньої освіти. Положення про конкурс на посаду керівника державного, комунального закладу загальної середньої освіти розробляє та затверджує засновник на підставі типового положення, затвердженого центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки.

Наказом Міністерства освіти і науки України № 291 від 28.03.2018 року затверджено Типове положення про конкурс на посаду керівника державного, комунального закладу загальної середньої освіти.

Беручи до уваги дане положення, рішенням Львівської обласної ради № 713 від 05.06.2018 року затверджено Положення про порядок проведення конкурсу на посаду керівника комунального закладу загальної середньої освіти Львівської обласної ради (далі - Положення).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про загальну середню освіту» та п. 3 Положення призначення керівників закладів здійснюється засновником - управлінням майном спільної власності Львівської обласної ради за результатами конкурсного відбору.

Аналогічні положення щодо можливості призначення на посаду лише за результатами конкурсного відбору містяться в п.п. 7.5. та 7.6. статуту. При цьому п. 7.6. статуту також містить додаткові кваліфікаційні вимоги до директора (начальника) ліцею: громадяни України з числа офіцерів дійсної військової служби(офіцерів запасу), які мають, як правило вищу військову освіту, досвід військової служби не менше як 10 років та педагогічний досвід роботи не менш як 5 років. Також зазначено, що строковий договір (контракт) укладається з департаментом.

При цьому, призначення на посаду та звільнення директора ліцею відбувається за погодженням із засновником (п. 7.10. статуту).

Відповідно до п. 41 Положення протягом трьох робочих днів з дня визначення переможця конкурсу засновник від імені власника укладає строковий трудовий договір (контракт) із керівником закладу терміном на 6 років.

Згідно із ч. 10 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Указом Президента України № 126/2017 від 3 травня 2017 року затверджено Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами.

Пунктом 2 цього Указу установлено, що посади, передбачені Переліком, затвердженим статтею 1 цього Указу (крім посад, зазначених у розділах «Адміністрація Президента України», «Секретаріат Кабінету Міністрів України», а також посад, граничне військове звання за якими визначене на період перебування на відповідній посаді особи, яка її заміщувала на час включення посади до Переліку), тимчасово, до часу заміщення їх військовослужбовцями, можуть бути заміщені цивільними особами на умовах строкового трудового договору за погодженням відповідно з Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями та Державною спеціальною службою транспорту, керівниками правоохоронних органів спеціального призначення.

Згідно із затвердженим Указом переліком, до цих посад включено посаду начальника ліцею - Комунальний заклад Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військо-фізичною підготовкою імені Героїв Крут», з військовим званням - полковник.

Як убачається з матеріалів справи, наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 27.08.2018 року № 538 полковника ОСОБА_3 , за його згодою, відряджено до Львівської обласної державної адміністрації для призначення на відповідну посаду Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військо-фізичною підготовкою імені Героїв Крут».

Наказом Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації № 03-12/71 від 29.08.2018 року за попереднім погодженням засновника - Управління майном спільної власності Львівської обласної ради (лист-погодження від 29.08.2018 року № 1007), начальником ліцею з 30.08.2018 року призначено ОСОБА_3 .

З наказу Департаменту освіти та науки Львівської облдержадміністрації №03-12/71 від 29.08.2018 року «Про призначення ОСОБА_3 », вбачається, що керуючись витягом із наказу Міністра оборони України від 27.08.2018 року №538 (по особовому складу), приписом Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 29.08.2018 року №2112, відповідно листа голови Львівської обласної ради та листа голови Львівської облдержадміністрації від 07.08.2018 року №02-вих.839, полковника ОСОБА_3 , відрядженого до Львівської обласної державної адміністрації, призначено на посаду начальника Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військо-фізичною підготовкою імені Героїв Крут», із залишенням на військовій службі, з 30 серпня 2018 року.

Аналізуючи зміст вищезгаданого наказу, слід зазначити те, що у ньому відсутнє посилання на рішення конкурсної комісії, таке в матеріалах справи відсутнє, що свідчить про те, що ОСОБА_3 був призначений на посаду не за результатами конкурсного відбору.

Під час розгляду справи судом встановлено, що конкурс на заміщення посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військо-фізичною підготовкою імені Героїв Крут», не оголошувався.

Відповідно до п. 1 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 170 від 19.03.1994 року, таке визначає порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників на підприємства, в установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності та галузевої приналежності.

Згідно із п. 21 цього Положення у разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП України, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом.

Пунктом 6.2. укладеного з ОСОБА_1 контракту було передбачено, що контракт припиняє дію з підстав передбачених чинним законодавством та умовами цього контракту. Цей контракт припиняє дію: після закінчення строку дії контракту. При цьому Департамент і Керівник мають за угодою сторін, не пізніше як за два місяці визначитися у наступному : контракт припиняється, контракт продовжується або укладається на новий термін; за угодою сторін; з ініціативи Департаменту до закінчення строку дії контракту на умовах, передбачених законодавством; з ініціативи Керівника до закінчення терміну дії Контракту, в зв`язку з порушенням Департаментом законодавства про працю, невиконанням умов передбачених контрактом, втручання Департаменту в оперативно-розпорядчу діяльність, якщо це призвело або може призвести до поганих показників діяльності навчального закладу. Підставою для дострокового припинення контракту за ініціативою керівника є також хвороба або інвалідність, що перешкоджають виконанню роботи за контрактом, а також невиконання Департаментом умов, визначених у п.п. 5.1-5.7 цього контракту; з ініціативи Департаменту дострокове розірвання контракту може бути тільки за обставин, передбачених чинним трудовим законодавством, а також невиконання умов, викладених у розділ 3 цього контракту.

Як роз`яснено в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.92 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.8 ст.36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання. Оскільки на працівників, з якими укладено контракт, поширюється законодавство про працю, що регулює відносини по трудовому договору, за винятком, встановленим для цієї форми трудового договору, їх трудовий договір може бути припинено й з інших підстав, передбачених законодавством (статті 36, 39-41 КЗпП).

Як убачається з матеріалів справи, та встановлено під час апеляційного розгляду справи, на виконання положень Указу Президента України від 3 травня 2017 року № 126/2017, з позивачем був укладений контракт зі строком його дії - до часу заміщення посади військовослужбовцем.

Позивача звільнено із займаної посади, як убачається з наказу № 03-12/70 від 29.08.2018 року, відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП України. Тобто, трудові відносини з ним припинено з інших підстав, передбачених законодавством, а не укладеним з ним контрактом.

При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події. Такий правовий висновок викладено, зокрема, в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 766/16385/17 (провадження № 61-45176св18) та від 12 червня 2019 року у справі № 761/618/17-ц (провадження № 61-26614св18).

Норми трудового законодавства та спеціальні норми, що регулюють трудові відносини у системі загальної середньої освіти, передбачають, зокрема, обіймання (заміщення) посад керівників комунального закладу загальної середньої освіти виключно за результатами конкурсного відбору.

Жодних винятків при призначенні на посаду керівника комунального закладу, окрім як за результатами конкурсного відбору, чинне законодавство не передбачає.

Процедура цього добору не змінена положенням Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а лише доповнює її необхідними кваліфікаційними вимогами до кандидатів на відповідну посаду (зокрема, наявністю певного військового звання), та можливістю брати участь у цьому доборі також військовослужбовцям Збройних Сил України та інших військових формувань, які відряджені з цією метою до відповідних комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки. Наведене також підтверджується відповіддю Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України (т. 1, а.с. 120).

Виходячи з цих мотивів, колегія суддів не може погодитись з висновками місцевого суду про відсутність підстав для оголошення та проведення конкурсу на заміщення посади керівника ліцею, та можливістю призначення керівника в інший спосіб.

Оскільки під час апеляційного розгляду безспірно встановлено, що конкурс на заміщення посади директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський державний ліцей з посиленою військо-фізичною підготовкою імені Героїв Крут», не оголошувався, а ОСОБА_3 на цю посаду призначено наказом директора Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації лише за погодженням з засновником, без оголошення його переможцем конкурсу та укладення з ним контракту, на думку колегії суддів не настала подія, до виникнення якої було укладено контракт з позивачем.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів доходить висновку про те, що у відповідача були відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП України, що є підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , скасування наказу директора Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації №03-12/70 від 29.08.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення його на посаді директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» з 29 серпня 2018 року.

Згідно із ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (ч.2 ст.235 КЗпП України).

У зв`язку з поновленням ОСОБА_1 на посаді директора з 29 серпня 2018 року, на його користь, на підставі ст. 235 КЗпП України підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 серпня 2018 року по день вирішення спору судом - 12 серпня 2019 року.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 29 серпня 2018 року по день поновлення на посаді (день вирішення спору судом - 29 серпня 2019 року), що складає 238 робочих днів.

З довідки про доходи (без номера і дати) вбачається, що останніми повними відпрацьованими місяцями є травень та червень 2018 року, заробітна плата становить за ці місця 26017.60 гривень, кількість робочих днів 49, відповідно середньоденна заробітна плата - 578.17 грн. (26017.60 (грн.) : 49 днів = 578.17 грн.).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 137604.46 грн. (578.17 х 238 днів вимушеного прогулу = 137604.46 грн.).

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає 137604.46 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 серпня 2018 року до 12 серпня 2019 року.

А відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1

Єропейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин,що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з вищенаведеним, оскаржуване рішення судупідлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 12 березня 2019 року - скасувати та ухвалити постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати наказ директора Департаменту освіти та науки Львівської обласної державної адміністрації №03-12/70 від 29.08.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» з 29 серпня 2018 року.

Стягнути з Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський ліцей з посиленою військово - фізичною підготовкою імені Героїв Крут» на користь ОСОБА_1 137604.46 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 22.08.2019 року.

Головуючий: Шеремета Н.О.

Судді: Крайник Н.П.

Цяцяк Р.П.