ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/1031/19
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

Гринчука Р.С., Костенка А.М., Спірідонової Т.В.,

секретар - Чебан О.М.,

за участю апелянта та його представника,

представника відповідача,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-промислова компанія «Омега-Автопоставка» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди з апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2019 року, суддя Чевилюк З.А.,

встановив:

В жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом доТовариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельно-промислова компанія «Омега-Автопоставка» (далі - підприємство), про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначив, що з 01.12.2017 року по день звільнення 24.09.2018 року працював в ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» на посаді старшого інспектора (Відділ безпеки (Київ).

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» №912-к «Про скорочення штату та внесення змін до штатного розпису» від 18.07.2018 року було передбачено скорочення однієї штатної одиниці старшого інспектора (Відділ безпеки (Київ) з 21.09.2018 року.

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» №1222-К від 24.09.2018 року «Про звільнення у зв`язку із скороченням штату» його було звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників підприємства на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

На думку позивача його звільнення було проведено з порушенням вимог КЗпП України, оскільки він має переважне право на залишення на роботі у зв`язку з високою професійністю. Позивач вважає, що його звільнення було зумовлено фіктивним скороченням його посади, адже в день винесення наказу про скорочення штату на роботу була прийнята інша особа, яка виконує схожі посадові обов`язки, хоча нововведена посада і має іншу назву.

Внаслідок незаконного звільнення він зазнав душевних страждань, у зв`язку з чим має право на відшкодування моральної шкоди, розмір якої визначено в сумі 5000 грн.

Просив суд скасувати: наказ № 912-К від 18.07.2018 року «Про скорочення штату та зміни в штатному розкладі», наказ №1222-К від 24.09.2018 року «Про звільнення у зв`язку із скороченням штату», поновити його на роботі, стягнути оплату за вимушений прогул та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2019 року в задоволенні позову було відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 рішення суду просив скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду було прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначив, що одночасно з попередженням про звільнення йому не було запропоновано іншу роботу на підприємстві, а в момент надсилання пропозицій з вакантними посадами він перебував на стаціонарному лікуванні, тому таких пропозицій ним не було отримано.

Одночасно зі скороченням його посади було також утворену іншу посаду, заступник завідувача Хмельницького складу, на яку було призначено ОСОБА_2 . На думку апелянта вказана особа виконувала такі самі посадові обов`язки, які виконував він на посаді старшого інспектора. а тому реального скорочення на підприємстві не відбулось.

Також, на думку апелянта, негативні характеристики щодо виконання ним його посадових обов`язків, що містяться в матеріалах справи, та листи продуктивності не можуть слугувати критерієм оцінки для його першочергового залишення на роботі, адже до нього не було застосовано жодних дисциплінарних стягнень. Більше того, у нього на утриманні є двоє малолітніх дітей.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції апелянт та його представник підтримали доводи апеляційної скарги. Представник відповідача в суді проти апеляційної скарги заперечив.

Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріли справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.12.2017 року працював у ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» на посаді старшого інспектора (Відділ безпеки (Київ) (а.с. 30).

Відповідно до Посадової інструкції інспектора безпеки (Відділ безпеки (Київ) на ОСОБА_1 покладено обов`язки, зокрема, щодо контролю безпеки Хмельницького складу: контролю за відсутності сторонніх осіб, контролю транспортних засобів при відвантаженні та прийманні товарно-матеріальних цінностей, контролю комплектації ящиків, ініціює та бере участь у службових розслідуваннях та інше (а.с. 7).

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» №912-к «Про скорочення штату та внесення змін до штатного розпису» від 18.07.2018 року було передбачено скорочення однієї штатної одиниці старшого інспектора (Відділ безпеки (Київ) з 21.09.2018 року, з яким ОСОБА_1 було ознайомлено 20.07.2018 року (а.с. 5).

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» № 909-к «Про скорочення штату та внесення змін до штатного розпису» від 18.07.2018 року до штатного розпису підприємства було введено посаду заступника завідувача Хмельницького складу та скорочено одну штатну одиницю старшого інспектора Хмельницького складу (Відділ безпеки (Київ) з 21.09.2018 року (а.с. 31).

З 26.07.2018 року до 22.08.2018 року та з 28.08.2019 року до 21.09.2018 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному (з 06.08.2018 року до 23.08.2018 року, з 07.09.2018 року до 21.09.2019 року - стаціонарне лікування) (а.с. 33-36).

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» №1222-К від 24.09.2018 року «Про звільнення у зв`язку із скороченням штату» ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників підприємства на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, з яким ОСОБА_1 було ознайомлено 24.09.2018 року(а.с. 6).

Листами № 23005 від 06.08.2018 року, № 23298 від 08.08.2018 року, № 24990 від 03.09.2018 року, № 25393 від 07.09. 2018 року ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» надсилало на адресу місця реєстрації ОСОБА_1 пропозиції з вакантними посадами на підприємстві, які міг би зайняти позивач, оскільки на той час він перебував на лікуванні (а.с. 38, 40, 42, 44).

Відмовляючи в задоволенні позову суд виходив з недоведеності вимог. Позивач не надав суду доказів на підтвердження тієї обставини, що його звільнення було проведено з порушенням вимог трудового законодавства, роботодавець виконав закріплений ст.49-2 КЗпП України обов`язок щодо пропозицій іншої роботи позивачу, направивши на його адресу відповідні пропозиції роботи, а зважаючи на негативні характеристики позивача за матеріалами особової справи, наявність претензій щодо виконуваної роботи, суд не прийшов до висновку про високий рівень кваліфікації позивача для першочергово його залишення на роботі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У відповідності з ч.ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до листа Харківського обласного центру зайнятості від 04.02.2019 року масове вивільнення працівників з ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» не здійснювалось (а.с. 170).

Доводи апелянта про те, що він мав переважне право на залишення на роботі є безпідставними з огляду на таке.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки ті, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню.

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити кваліфікацію і продуктивність праці працівників для виявлення осіб, які мають переваги на залишення на роботі при вивільненні працівників.

Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору мають право подавати будь-які допустимі ЦПК України докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. При застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати наявність дисциплінарного стягнення.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 листопада 2018 року у справі № 756/13579/15-ц).

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2018 року у справі № 742/897/16-ц).

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц).

З матеріалів справи вбачається, що стосовно ОСОБА_1 посадовими особами підприємства неодноразово було складено доповідні записки щодо незадовільної якості виконання ним своїх посадових обов`язків (а.с. 104-107), а характеристика ОСОБА_1 як старшого інспектора з охорони містить негативні якості (а.с. 109), в той час як до інших осіб, які займають аналогічні посади, були видані накази про подяку за сумлінну працю та раціоналізаторські пропозиції (а.с. 84, 86, 123, 144, 159, 161). В листах продуктивності, складених безпосереднім керівником позивача, в останнього найнижча оцінка продуктивності його роботи у порівнянні з іншими працівниками підприємства, які займали посаду, аналогічну посаді ОСОБА_1 .

Доводи апелянта про підроблення вищевказаних доказів відповідачем необхідно оцінити як припущення, оскільки на підтвердження таких обставин суду не надано жодного доказу.

Наявність у ОСОБА_1 двох малолітніх дітей, на що він посилається як на підставу для переважного права на залишення на роботі, може бути підставою для залишення на роботі лише при рівних умовах продуктивності правці та кваліфікації (ст. 42 КЗпП України).

Твердження апелянта про те, що скорочення його посади і одночасне утворення посади заступника завідуючого складу свідчить про відсутність реального скорочення на підприємстві, не знаходять свого підтвердження з огляду на наступне.

Наказом ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» № 909-к «Про скорочення штату та внесення змін до штатного розпису» від 18.07.2018 року до штатного розпису підприємства було введено посаду заступника завідувача Хмельницького складу (а.с. 31).

Як вбачається з особових справ усіх старших інспекторів (Відділу безпеки (Київ), які містяться у цивільній справі, вища освіта наявна лише у ОСОБА_3 (а.с. 120, 121) та у позивача ОСОБА_1 (а.с. 91), в той час як у інших старших інспекторів наявна професійна (професійно-технічна освіта) (а.с. 79, 129, 156).

Посадовою інструкцією інспектора відділу охорони передбачено, що дана посада відноситься до категорії спеціалістів, до посадових обов`язків якої відноситься контроль за відсутністю сторонніх осіб на складі, контроль за транспортними засобами при відвантаженні та прийманні товарно-матеріальних цінностей, контроль за додержанням співробітниками складу правил протипожежної безпеки, охорони праці; участь в проведенні інвентаризації, контроль за комплектацією ящиків, відправлень; контроль за відсутністю використання на складі побутових приладів (чайники, тепло вентилятори, конвектори) тощо (а.с. 7).

В той час як посадовою інструкцією заступника завідувача складу передбачені такі посадові обов`язки: керує роботами, які охоплюють приймання, зберігання і відпуск товарно-матеріальних цінностей на складі; забезпечує контроль за зберіганням товарно-матеріальних цінностей, додержання режимів зберігання, веде облік складських операцій; забезпечує додержання правил оформлення і здавання прибутково-видаткових документів, складає встановлену звітність; стежить за наявністю і працездатністю протипожежних засобів, обладнання та інвентарю на складі і організовує їх своєчасний ремонт; організовує проведення вантажо-розвантажувальних робіт на складі; контролює відсутність на складі та місцях зберігання ТМЦ сторонніх осіб; бере участь проведенні інвентаризацій ТМЦ тощо (а.с. 46). Для вказаної посади необхідно мати вищу освіту економічного напрямку та стаж у цій галузі від трьох до 5 років.

Із зазначеного слідує, що посадові обов`язки заступника завідувача складу та старшого інспектора відділу безпеки мають різний характер, вимоги до освіти та стажу.

При цьому необхідно зауважити, що ОСОБА_1 має вищу юридичну освіту, тоді як посада заступника завідувача складу передбачає наявність у претендента на посаду вищої освіти економічного напрямку у зв`язку з необхідністю виконувати роботу в сфері економічно-облікових та контролюючих операцій.

З матеріалів справи вбачається, що 20.07.2018 року ОСОБА_1 було повідомлено про скорочення його посади (а.с. 5).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

З дати попередження про скорочення штату (20.07.2018 року) до моменту винесення наказу про звільнення ОСОБА_1 (24.09.2018 року) сплинув законодавчо встановлений строк в два місяці щодо попередження про наступне звільнення.

З матеріалів справи вбачається, і ця обставина також не заперечувалося в суді апелянтом та його представником, що ТОВ «ТПК «Омега-Автопоставка» надсилало на адресу місця реєстрації ОСОБА_1 пропозиції з вакантними посадами на підприємстві з пропозицією переведення на вказані посади з 06.08.2018 року до 07.09.2018 року (а.с. 38, 40, 42, 44), що входить в законодавчо визначений період «з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору». Надсилання підприємством пропозицій з вакантними посадами підтверджені копіями описів вкладів листів та квитанцій про поштові відправлення (а.с. 39, 41, 43, 45).

Таким чином, твердження апелянта про те, що йому не було запропоновано іншу роботу є необґрунтованими.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача за ч.1 ст. 40 КЗпП України з посади старшого інспектора відповідачем було проведено правомірно, з дотриманням вимог діючого законодавства, а тому вимоги про його поновлення на посаді задоволенню не підлягають.

Оскільки в даному випадку судом не встановлено порушення прав позивача при його звільненні, тому також відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України та моральної шкоди відповідно до ст. 237-1 КЗпП України.

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 26.07.2019 року.

Судді