ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5123/19 Справа № 210/3243/18 Суддя у 1-й інстанції - Хлистуненко О. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.

суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання - Голуб О.О.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач- Комунальне підприємство «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку, спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, ухваленого суддею Хлистуненко О.В. в м.Кривому Розі, повний текст судового рішення складено 15 лютого 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернулась з позовом до Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що згідно наказу була прийнята на роботу до КЗ «Міська лікарня №1» м.Кривого Рогу на посаду економіста економічної служби, рішенням Дніпропетровської обласної ради було змінено назву лікарні на КЗ «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради». Наказом №72-к від 26.06.2012 року була переведена на посаду провідного економіста економічного відділу лікарні, на якій працювала по час звільнення.

Згідно протоколу №5 звітно-виборних зборів первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» вона була обрана до її профспілкового комітету.

19 березня 2018 року її було ознайомлено з повідомленням, що посаду провідного економіста економічного відділу, яку вона займала - скорочено та було запропоновано тимчасово вільні посади, 0,5 посади агента з постачання господарського-обслуговуючого персоналу на час фактичного виходу з відпустки по догляду за дитиною з посадовим окладом 4 розряду та 0,5 посади провідного економіста кабінету профілактичних оглядів з посадовим окладом 10 розряду, з оплатою пропорційно відпрацьованому часу. Про, що згоду чи відмову запропоновано надати протягом трьох робочих днів до відділу кадрів.

Під час ознайомлення з повідомленням вона зробила відмітку про заперечення щодо обмеження у часі для прийняття рішення.

Пропозицією від 26.04.2018 року їй запропоновано зайняти тимчасово вільну посаду оператора комп`ютерного набору господарського обслуговуючого персоналу на час до 28.12.2019 року до моменту виходу основного працівника з відпустки по догляду за дитиною.

Позивачка зробила відмітку, що пропонована посада не відповідає її освіті, спеціальності, кваліфікації, не зрозуміло, які будуть її трудові обов`язки та розмір оплати праці, тому не в змозі оцінити дану пропозицію.

На засіданні профспілкової організації 02.05.2018 року розглядалось подання в.о. головного лікаря КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» щодо надання згоди на розірвання трудового договору відносно неї, за результати розгляду якого, згоду на розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України не надано.

В день звільнення, 21.05.2018 року її ознайомлено з пропозицією про переведення, згідно якої пропонувалась тимчасово вільна посада економіста економічного відділу на час листка непрацездатності ОСОБА_2 , економіста економічного відділу 9 розряду. Після ознайомлення зробила відмітку, що оскільки переведення на тимчасово вільну посаду на період лікарняного немає певного часу на працевлаштування та не вказаний конкретний розмір заробітної плати за даною спеціальністю, не ознайомлена з посадовими обов`язками, тому вона не може, як результат оцінити дану пропозицію.

Всупереч відсутності згоди на звільнення, вона була незаконно звільнена з посади, згідно п.1 ст.40 КЗпП України, на підставі наказу від 17 травня 2018 року.

Вважає звільнення без згоди профспілкової організації відповідачем порушено вимоги закону та її конституційне право на працю. Крім того, вона мала бути залишена на роботі, оскільки має переважне право так, як в сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком, утримує неповнолітню доньку, бо батько дитини не приймає участь у вихованні та утриманні дитини.

Просила суд, визнати незаконним та скасувати наказ про припинення трудового договору (контракту) №62-к від 17 травня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста КЗ «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» та поновити на зазначеній посаді; стягнути з КЗ «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_1 оплату за вимушений прогул з 22.05.2018 року по 20.06.2018 року у розмірі 6495,28 грн. та рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного економіста КЗ «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» допустити до негайного виконання.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу залишені без задоволення.

В апеляційній скарзі, позивачка ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність судового рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, ставить питання, про скасування судового рішення, та ухвалення нового, яким у повному обсязі задовольнити її позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує на те, що висновок суду, про те, що відмова профспілки, викладена у постанові Криворізької міської організації профспілки працівників охорони здоров`я України №9-9.1 від 02.05.2018 не аргументована, оскільки не містить належного правового обґрунтування незаконності звільнення, є хибним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки у зазначеній Постанові наведено обґрунтування позиції профспілки щодо ненадання згоди на її звільнення. При цьому зазначає, що Постанова має достатню аргументацію, яка відображена у правомірних та належних джерелах походження, компетенції повноважних осіб, що ініціювали та розглядали подання по суті, наявність та перелік застосованих норм національного законодавства та судової практики України, наявності належної внутрішньої та особистої документації при розгляді подання, вірного правового висновку щодо предмету подання.

Позивачка вважає, що суд упереджено оцінив Постанову, оскільки проігнорував сукупність застосованих та викладених у ній положень, вимог та роз`яснень діючого законодавства України у сфері трудових відносин та відповідної судової практики з питань розгляду справ з трудових спорів та відповідних посилань на законодавство та практику, як підставу для правової позиції.

Апелянт не погоджується із висновком суду щодо того, що підстави викладені у Постанові профспілки, якою не надано згоди на звільнення позивача містить посилання на не вірне формулювання наказу «Про затвердження штатного розпису у новій редакції» від 14.03.2018 року №143/1, внаслідок чого пленум вважав, що посада провідного спеціаліста на якій працювала позивач не скорочена. При цьому зазначає, що такий висновок суду не відповідає дійсності, оскільки вказані у Постанові профспілки реквізити, зміст положень, формулювання, нумерація положень наказу №143/1 від 14.03.2018 року повністю відповідає змісту, реквізитам, визначенням, положенням, їх нумерації та назві цього наказу «Про затвердження штатного розпису у новій редакції. Позивачка вважає, що пленум профспілки, станом на 02 травня 2018 року дійшов вірного висновку, що посада провідного спеціаліста, на якій працювала позивачка не скорочена на день розгляду подання, що підтверджується змістом самого наказу, який передбачав введення нового штатного розкладу з 22 травня 2018 року та наказам від 21 травня 2018 року про звільнення позивача, яка була звільнена саме з посади провідного економіста закладу, що також спростовує хибні висновки суду.

Апелянт вказує, що штатний розпис медичного закладу у новій редакції був затверджений 11 травня 2018 року, і тому він не міг бути долученим до матеріалів подання до профспілки на звільнення позивачки, оскільки його не існувало на день розгляду подання профспілкою 02 травня 2018 року, тому посилання суду на нього, як на доказ чи юридичний факт, не припустимо.

Окрім того, позивачка вважає хибним твердження суду про те, що позивачці чотири рази було запропоновано вакантні посади з можливістю переведення на іншу посаду, від яких вона відмовилась, оскільки пропозиція від 31 травня 2018 року за №27, згідно якої позивачці було запропоновано посаду економіста економічного відділу на час до пологової і післяпологової відпустки та наступної відпустки по догляду за дитиною до трьох років основного працівника, не була отримана позивачем, і доказів належного ознайомлення з цією пропозицією, відповідачем не надано. Позивачка вважає, що суд надав перевагу твердженням відповідача і зовсім не звернув уваги на докази позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачки, відповідач КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 , без задоволення, оскільки рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, з урахуванням правових позицій Верховного Суду, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які посилалися сторони, підтверджених у судовому засіданні доказами, тобто є законним і обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку позивачки , її представника ОСОБА_3 , які, кожен окремо підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, думку представника відповідача Придатченко Ю.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення, з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі наказу Комунального закладу «Міська лікарня №1» м. Кривого Рогу №73-к від 09.07.2009 року ОСОБА_1 з 09.07.2009 року було прийнято на посаду економіста економічної служби, з 26.06.2012 року переведено на посаду провідного економіста економічного відділу (а.с. 5).

На підставі рішення Дніпропетровської обласної ради за №196-10/VI назву Комунального закладу «Міська лікарня №1» було змінено на Комунальний заклад «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради», в подальшому назва була змінена на Комунальне підприємство «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради»

ОСОБА_1 з 01.01.2018 року також працювала за сумісництвом у КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» на посаді економіста кабінету профілактичних оглядів населення, та наказом №64-к від 18.05.2018 року КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» звільнена за власним бажанням. Виплачено грошову компенсацію за 9 календарних днів не використаної щорічної відпустки (а.с. 78,79).

Наказом №62-к від 17.05.2018 року в.о. головного лікаря ОСОБА_4 . ОСОБА_1 , провідного економіста економічного відділу, 21.05.2018 року звільнено за скороченням штату, згідно п.1 ст.40 КЗпП України. Виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, передбаченою ст.44 КЗпП України; грошову компенсацію за 22 календарних дні невикористаної щорічної відпустки та 40 календарних днів невикористаної додатково оплачувальної відпустки, як матері котра виховує сама дитину віком до 18 років. Підстава: штатний розпис від 11.05.2018 року, відмова від пропозиції іншої посади від 26.04.2018 року (а.с. 18).

Наказом в.о. головного лікаря КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» від 14.03.2018 року №143/1 затверджено штатний розпис у новій редакції, який введено в дію з 22.05.2018 року. Посада «Провідний економіст економічного відділу» на якій працювала позивач ОСОБА_1 підлягла скороченню (а.с. 101, 102-105).

На виконання вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України та ч. 1, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, 19.03.2018 року повідомленням від 14.03.2018 року №183 Про заплановане вивільнення в.о. КЗ «Криворізька міська лікарня №1ДОР» ОСОБА_1 персонально попереджено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників. Одночасно запропоновано ОСОБА_1 тимчасово 0,5 посади агента з постачання господарського - обслуговуючого персоналу на час фактичного виходу з відпустки по догляду за дитиною з посадовим окладом 4 розряду та 0.5 посади провідного економіста кабінету профілактичних оглядів з посадовим окладом 10 розряду, з оплатою пропорційно відпрацьованому часу. На повідомленні ОСОБА_1 зробила відмітку про заперечення щодо обмеження у часі (три робочих дні) для прийняття рішення про переведення на пропоновані посади (а.с. 117).

26.04.2018 року ОСОБА_1 друге було надано Пропозицію про переведення від 26.04.2018 року за №270 в.о. КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР», в порядку працевлаштування та запропоновано іншу тимчасову вільну посаду - Оператора комп`ютерного набору господарського обслуговуючого персоналу на час до 28.12.2019 року до часу виходу основного працівника з відпустки по догляду за дитиною, з посадовим окладом 4 розряду. Про що на повідомленні, ОСОБА_1 зробила відмітку, що пропонована посада не відповідає її освіті, спеціальності, кваліфікації, не зрозуміло які будуть трудові обов`язки та розмір оплати праці, тому не в змозі оцінити дану пропозицію (а.с. 119).

21.05.2018 року ОСОБА_1 втретє було надано Пропозицію про переведення від 21.05.2018 року за №277 в.о. КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР», в порядку працевлаштування та пропоновано іншу тимчасову вільну посаду - Економіста економічного відділу на час листка непрацездатності ОСОБА_2 , економіста економічного відділу 9 розряду. Після ознайомлена ОСОБА_1 знову зробила відмітку, що оскільки переведення на тимчасово вільну посаду на період лікарняного немає певного часу на працевлаштування та не вказаний чіткий розмір заробітної плати за даною спеціальністю, не ознайомлена з посадовими обов`язками, тому вона не може, як результат оцінити дану пропозицію (а.с. 120).

У кожній вище наведеній письмовій Пропозиції про переведення, ОСОБА_1 рекомендовано протягом трьох днів з дня вручення пропозиції подати до відділу кадрів заяву, а у разі відмови в той самий термін повідомити про прийняте рішення працівнику відділу кадрів та зробити відмітку на другому примірнику повідомлення. Крім того, у повідомленні ОСОБА_1 роз`яснено, що внаслідок відмови від запропонованої посади вона буде звільнена після закінчення двох місяців з дати попередження відповідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 не погодилась на запропоновані відповідачем вакансії та не надала згоду до відділу кадрів КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» про її переведення на запропоновані вакансії, що й стало підставою для прийняття наказу про її звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Після звільнення ОСОБА_1 Пропозицією від 31.05.2018 року за №278 їй вчетверте в порядку забезпечення переважного права на укладання трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу протягом року згідно ст. 42-1 КЗпП України, було запропоновано посаду економіста економічного відділу на час до пологової і після пологової відпустки та наступної відпустки по догляду за дитиною до трьох років, основного працівника. Дана пропозиція була направлена засобами поштового зв`язку за місцем її проживання (а.с. 223, зворот).

Відповіді у встановлений строк до 18.06.2018 року ОСОБА_1 в черговий раз відповідачу не надала.

Згідно до протоколу №5 звітно-виробничих зборів первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1ДОР» від 30.04.2015 року ОСОБА_1 була обрана до профспілкового комітету первинної профспілкової організації КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» (а.с. 19-20).

Постановою пленуму від 02.05.2018 року Криворізької міської організації профспілки працівників охорони здоров`я України за №9-9.1, не надано згоди на розірвання трудового договору КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» та ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 22-24).

Суд першої інстанції, відмовляючи позивачці у задоволенні позивних вимог, виходив з того, що у відповідача КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» мали місце зміни в організації праці, зокрема скорочення чисельності і штату працівників, позивачку ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення за два місяці та чотири рази запропоновано вакантні посади з можливістю переведення на іншу посаду, від яких позивачка відмовлялась, а відмова профспілки в свою чергу не містить належного правового обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 або неврахування відповідачем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав, тому відсутні підстави для задоволення позову.

Однак, колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

За вимогами ст.ст. 263,264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При ухваленні рішення суд зобов`язаний з`ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов`язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Як встановлено судом, спір між сторонами виник з приводу дотримання вимог трудового законодавства при звільненні позивачки ОСОБА_1 .

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частиною першою статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Доводи апеляційної скарги про порушення переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, колегія суддів вважає, такими, що заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року №916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік).

При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Також, відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).

Як вбачається з матеріалів справи, Протоколом №4 засідання комісії з проведення скорочення штату по КЗ «Криворізька міська лікарня №1 «ДОР» від 14.03.2018 був затверджений список працівників закладу, які підлягають скороченню згідно п.1 ст.40 КЗпП (а.с.106), зокрема у списку від 27.02.2018 р. зазначено посаду провідного економіста ОСОБА_1 (а.с.111, т.1).

У додатку до протоколу №4 від 14.03.2018 (а.с.113) визначено переважне право на залишення на роботі при звільненні працівників: перевага за ознакою «більш висока кваліфікація» надається за порівнянням присвоєної професійної категорії працівників з вищою медичною та немедичною освітою (лікарі, біологи) та базовою вищою (середньо-спеціальною освітою (медичні сестри, фельшера-лаборанти) при порівнянні працівників, які виконують роботу, що не потребує спеціальної кваліфікації (прибиральники, молодші медичні сестри) вважається, що кваліфікація у них рівна, якщо за характеристикою безпосереднього керівника минуло достатньо часу для навчання на робочому місці і працівник опанував правила виконання некваліфікованих робіт; порівнюючи «продуктивність праці», комісія бере до уваги, що відповідно до ст..1 Закону України «Про загальнобов`язкове державне пенсійне страхування, особи, які досягли, встановленого статтею 26 цього Закону пенсійного віку, або особи з інвалідністю є непрацездатними громадяннами. При порівнянні продуктивності праці комісія виходить з того, що непрацездатні за віком (станом здоров`я) працівники мають нижчу продуктивність праці, ніж працездатні працівники (які не досягли пенсійного віку). Додатково (але не вирішально) комісіяя бере до уваги наявність у працівника, крім заробітної плати, іншого джерела доходу (оформленої пенсії). При порівнянні продуктивності праці працездатних працівників, якщо не зазначено інше (притягнення до дисциплінарної відповідальності, статистична звітність щодо виконання норм, характеристика керівника), комісія вважає продуктивність праці порівнюваних працівників рівною.

При цьому, як вбачається з порівняльної таблиці, економічного відділу для визначення продуктивності праці робітників та інше бралися наступні вихідні дані: рівень освіти, дата працевлаштування, а також враховувалися обставини, які надають працівникам переважне право на залишенні на роботі (а.с.115, т.1).

При цьому, згідно порівняльної таблиці всі працівники за посадою економіст мають профільну освіту та один спеціаліст має стаж, більший ніж у позивачки на 2 роки., а інших показників продуктивності праці та кваліфікації в порівняльній таблиці не наведено, тобто це єдині показники які бралися роботодацем до уваги, при визначенні кваліфікації працівника та продуктивності праці між працівниками закладу, та продуктивність праці між працівниками була визнана рівною.

Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Як видно з Висновку №1 засідання ради опіки та піклування при виконкомі Радушненської селищної ради від 16.03.2018 року, опікунська рада визнала за доцільне надати дозвіл ОСОБА_1 приймати рішення, як одного з батьків, щодо навчання та виховання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язала позивачку забезпечити належний рівень утримання дитини, а також здійснення захисту її прав та інтересів, згідно з чинним законодавством (а.с.21).

З Постанови пленуму від 02.05.2018 року Криворізької міської організації профспілки працівників охорони здоров`я України за №9-9.1, щодо надання згоди на розірвання трудового договору з провідним економістом, заступником голови профспілкового комітету КЗ «Криворізька міська лікарня №1 «ДОР» ОСОБА_1 , вбачається, що профспілкою не надано згоди на розірвання трудового договору КЗ «Криворізька міська лікарня №1 ДОР» та ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 22-24). Однією з підстав ненадання згоди зазначено, що ОСОБА_1 офіційно визнана особою, в сімї якої немає інших працівників з самостійним заробітком, що відповідно до п.2 ч.2 ст.42 КЗпП України дає їй перевагу в залишенні на роботі (а.с.23).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що наказ про припинення трудового договору (контракту) №62-к від 17 травня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста КЗ «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» винесений з порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_1 на посаді провідного економіста КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради»з 22 травня 2018 року.

Тому, висновок суду першої інстанції про дотримання трудових прав ОСОБА_1 при звільненні не ґрунтуються на матеріалах справи, рішення суду на підставі положення п.п.1,3,4 ч,1 ст.376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог .

Отже, встановивши порушені права позивачки ОСОБА_1 при її звільненні остання підлягає поновленню на попередній посаді провідного економіста КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради».

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Як видно з довідки КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» про середній заробіток, середньоденна заробітна ОСОБА_1 становить 186,15 грн., розрахунок якої відповідає постанові Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». (а.с.29, т.2).

Кількість робочих днів за період з 22 травня 2018 року по 14серпня 2019 р. становить 308, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» на користь позивачки ОСОБА_1 становить 57 334, 20 грн., виходячи з розрахунку (186,15 грн., х 308 дн.).

Згідно положення ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у разі задоволення позову - на відповідача.

Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.15 ст.141 ЦПК України).

Як видно з матеріалів справи, при зверненні до суду із позовом позивачка ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору. Судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягають стягненню з відповідача КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» на користь держави в сумі 3 524 грн, виходячи з розрахунку за дві вимоги майнового та не майнового характеру (704,80+704,80 = 1409,60 грн. (1 інстанція) х150% = 2114,40 грн. (2 інстанція)+1409,60=3 524 грн.).

Керуючись ст.ст. 374, п.п.1,3,4 ч.1 ст.376, ст.382, 384 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ про припинення трудового договору (контракту) №62-к від 17 травня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади провідного економіста КП «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради».

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного економіста економічного відділу Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» з 14 серпня 2019 року

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 травня 2018 року по 14 серпня 2019 року у розмірі 57 334,20 (п`ятдесят сім тисяч триста тридцять чотири) грн.. 20 копійок без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Криворізька міська лікарня №1 Дніпропетровської обласної ради» на користь держави судовий збір за розгляд справи в судах першої і апеляційної інстанцій в розмірі 3 524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири ) грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 15 серпня 2019 року.

Головуючий:

Судді: