МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа№487/2187/19 Категорія
Провадження № 22-ц/812/1385/19
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого - Темнікової В.І.,

суддів - Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання - Цуркан І.І.,

за участю представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Клис Н.А .,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 червня 2019 року, постановлену під головуванням судді Гаврасієнка В.О. у приміщенні суду о 15 год. 40 хв., у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» (далі - АТ «Миколаївобленерго»), третя особа без самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

В березні 2019 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовною заявою до АТ «Миколаївобленерго» про визнання дій відповідача в частині припинення постачання електричної енергії до житлового будинку АДРЕСА_1 неправомірними та зобов`язання його відновити постачання електричної енергії до цього будинку.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що він є побутовим споживачем електричної енергії, яка постачається до житлового будинку АДРЕСА_1 . Постачання електроенергії за цією адресою здійснювало АТ «Миколаївобленерго», яке на день подання цього позову є оператором системи розподілу електричної енергії в м. Миколаєві.

10 січня 2019 року в ході проведення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії за вказаною адресою працівниками АТ «Миколаївобленерго» було виявлено факт порушення, на підставі чого складено відповідний Акт № S 9172 та відповідно до п. 6 цього Акту здійснено повне відключення будинку від електропостачання «в зв`язку із відсутністю можливості усунути порушення». 14 січня 2019 року, за наслідками розгляду Акту, комісією філії АТ «Миколаївобленерго» було складено Протокол № 30.

Позивач вважає, що дії працівників відповідача щодо припинення постачання електричної енергії є неправомірними, грубо порушують його законні права та інтереси внаслідок численних порушень, допущених при складенні Акту № S 9172 та при прийнятті рішення про донарахування вартості електричної енергії.

Так, на думку позивача, в порушення вимог ст. 58, ч.3 ст. 60 Закону України «Про ринок електричної енергії»,п.7.5, абз.3 п. 8.2.7, абз.2 п.7.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП № 312 від 14 березня 2018 року (далі - Правила) відповідач не звертався до суду із вимогами про відшкодування не облікованої електричної енергії, станом на день подачі цього позову, будь - які судові справи за участю сторін не розглядаються, а тому факт безоблікового використання електричної енергії не може вважатися встановленим, а припинення постачання електричної енергії йому є неправомірним.

Крім того, позивач зазначив, що відповідач дійшов висновку про наявність безоблікового підключення спираючись на відомості зазначені в Акті № S 9172. Однак, в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Привал або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, а також, за необхідності, в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Проте в Акті № S 9172 не зазначено всіх необхідних даних, а саме повного переліку струмоприймачів, а ті відомості, що зазначені, зроблені внаслідок неповного та непрофесійного огляду. Так, в описовій частині та на схематичному зображенні Акту S 9172 вказано про наявність «схованої проводки», але зміни до схеми живлення після встановлення засобу обліку не вносилися, цілісність проводки не перевірялася, ознаки перемонтажу схеми електропроводки відсутні. Наслідком неповного дослідження схем електроживлення та некомпетентної перевірки стало складання помилкової схеми електропостачання споживача. Своїм підписом позивач підтвердив факт свого ознайомлення зі змістом Акту № S 9172 від 10 січня 2019 року та висловив про відмову від підпису у графі «зауваження до складеного акту». А відсутність підписів свідків із визначенням їх особи в даному випадку взагалі унеможливлює розгляд Акту та донарахування будь - яких обсягів електроенергії на його підставі.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 червня 2019 року було призначено судово - електротехнічну експертизу.

Проведення даної експертизи доручено експертам Харківського науково - дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України.

На розгляд експертів поставлено наступні питання:

1. Чи дозволяла схема підключення електроустановок за адресою АДРЕСА_1 користуватися електроенергією поза приладом обліку?

2. Встановити можливість та місце (точку) підключення без облікової прихованої проводки, вказаної в акті про порушення від 10.01.2019 S 9172 (пошкодження ізоляції, скрутка, спайка, інше) в схемі живлення об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 ?

3. Чи мав місце факт безоблікового споживання електричної енергії позивачем прихованою електропроводкою при проведенні перевірки представниками АТ «Миколаївобленерго», виходячи з даних акту порушення від 10.01.2019 S 9172 та фото-відеоматеріалів?

4. Чи відповідали станом на 10.01.2019 внутрішні електромережі споживача на об`єкті по АДРЕСА_1 нормативним вимогам та чи відповідають вони станом на момент проведення експертизи? Чи проводились будь-які будівельні чи електромонтажні роботи на об`єкті за адресою АДРЕСА_1 з січня 2019 до моменту проведення експертизи в місцях прокладки внутрішніх електричних мереж?

5. Чи можливо відновити живлення до електроустановок споживача без усунення порушень, зазначених в акті порушення від 10.01.2019 S 9172, за умови відсутності безоблікового споживання електричної енергії?

Витрати по проведенню експертизи за перше та друге питання покладено на ОСОБА_3 , за третє, четверте та п`яте питання на АТ «Миколаївобленерго».

Провадження в даній справі до отримання висновку експерта зупинено.

Не погодившись з даною ухвалою суду, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив ухвалу суду змінити в частині визначення експертної установи та доручити її проведення експертам Одеського НДІСЕ за принципом територіальної наближеності, або експертам Київського НДІСЕ чи Харківського НДІСЕ ім. заслуженого професора Бокаріуса М.С., виходячи із кількісного складу працюючих експертів, а також в частині питань, що ставляться на розгляд експертів, виклавши їх в наступній редакції:

1.Чи дозволяла схема підключення споживача у житловому будинку АДРЕСА_1 користуватися електроенергією поза приладом обліку?

2.У випадку наявності безоблікового користування електроенергією встановити місце ( точку) підключення прихованої без облікової проводки в схемі живлення об`єкту дослідження.

АТ «Миколаївобленерго» звернулося до суду з відзивом на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача Клис Н.А. не визнала доводи апеляційної скарги, просила її залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи повідомлялися належними чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з п.7,8 ч. 2 ст. 197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Згідно п.1 ч.1 статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Вимогами статті 104 ч.1,5 ЦПК України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Клопотання про призначення по справі електротехнічну експертизу, проведення якої доручити експертам Одеського НДІСЕ, було викладено позивачем в позовній заяві.

Представник відповідача надав до суду клопотання, у якому просив доручити проведення експертизи державній установі Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що клопотання представника позивача та представника відповідача про призначення електротехнічної експертизи є обґрунтованими та у справі слід призначити судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, потрібні спеціальні знання.

Висновки суду щодо необхідності призначення у справі електротехнічної експертизи відповідають обставинам справи та законодавству, яке регулює питання призначення судових експертиз.

Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права при призначенні експертизи, не є підставою для скасування ухвали суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 103 ЦПК України для з`ясування обставин, що мають значення по справі і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Згідно ч.1 ст. 106 ЦПК України у часник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами, призначення судом експертизи відповідно до положень ч.1 ст. 105 ЦПК України є обов`язковим.

Як убачається з матеріалів справи позивач не скористався наданим йому ч.1 ст. 106 ЦПК України правом подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення і просив призначити по справі судову електротехнічну експертизу.

Представник відповідача не заперечував проти призначення експертизи, але просив призначити її проведення іншій експертній установі та надав суду клопотання, де виклав додаткові питання, які на його думку, слід поставити на вирішення експертів.

За такого судом правомірно була призначена саме судова електротехнічна експертиза.

Питання призначення експертизи судом регулюється ст. 103 ЦПК України.

Згідно ч.3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Матеріали справи свідчать про те, що сторонами не було досягнуто згоди щодо експертної установи, якій потрібно призначити проведення експертизи, тому у суду були підстави визначити таку установу самостійно, що і було зроблено судом.

Доводи апеляційної скарги про те, що експертиза всупереч положенням п. 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень була призначена не Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, зазначеному в додатку 1 до цієї Інструкції, а Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, не свідчать про порушення судом при призначенні експертизи норм процесуального права, виходячи з наступного.

В п. 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998р. з наступними змінами, дійсно зазначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. Згідно даного Переліку Миколаївська область обслуговується Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Однак, абзац другий п. 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає також можливість за наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, призначення органом, який призначає експертизу (залучає експерта), доручити її виконання експертам іншої експертної установи, зазначивши відповідні мотиви.

Крім того, слід також зазначити, що п. 1.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає, що призначення судових експертиз та експертних досліджень здійснюються у порядку, визначеному, зокрема, ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу», іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Частина 3 ст. 103 ЦПК України надала право суду самостійно визначати експерта чи експертну установу, якщо сторони не дійшли згоди з цього питання. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Відповідно до положень ч. 2 ст. 108 ЦПК України у разі, якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Згідно діючого законодавства підзаконні акти, до яких відноситься Інструкція, підлягають застосуванню в частині, яка не суперечить закону.

Таким чином, саме по собі призначення проведення експертизи в експертній установі не за зоною регіонального обслуговування, не є безумовною підставою для скасування ухвали суду, оскільки це не є порушенням норм процесуального права.

Не є підставою для скасування ухвали суду також доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого призначення судом експертизи експертній установі, яка не підпорядковується Міністерству юстиції України, оскільки згідно ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. При цьому до державних спеціалізованих установ належать, як науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України, науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України, так і експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Отже інші види експертиз за діючим законодавством можуть призначатися і іншим спеціалізованим установам, якими здійснюється судово - експерта діяльність відповідно до законодавства.

Таким чином, призначення проведення експертизи Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, не суперечить вимогам Закону України «Про судову експертизу», ЦПК України та іншим нормативним актам, якими регулюються питання проведення електротехнічної експертизи.

Обґрунтовуючи свою позицію в суді апеляційної інстанції представник відповідача посилався також на те, що Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз експертизи проводяться тривалий час, а також на те, що сума послуг з проведення електротехнічної експертизи у Одеському НДІСЕ суттєво відрізняється у бік збільшення в порівнянні з послугами, які надаються Харківським НДЕКЦ МВС України.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров`я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.

Згідно постанови КМУ № 1098 від 26.10.2011р. проведення судової експертизи в цивільних та господарських справах є платним.

Як зазначено в п. 45 постанови Пленуму ВССУ № 10 від 17.10.2014р. «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести сторона, яка заявила клопотання про проведення судової експертизи, а якщо таке клопотання заявлено двома сторонами, то витрати несуть обидві сторони порівну (стаття 86 ЦПК). Тому в ухвалі про призначення експертизи суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, у тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи експертній установі (судовому експерту, який не є працівником державної спеціалізованої установи) (стаття 7 Закону України "Про судову експертизу"). У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони від оплати витрат, пов`язаних із проведенням судової експертизи, суд скасовує ухвалу про призначення судової експертизи (частина друга статті 86 ЦПК) і настають наслідки, передбачені частиною першою статті 146 ЦПК. При цьому законом не заборонено оплатити витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, іншою стороною у справі.

Судом на вирішення експертів поставлені питання, які просили поставити як позивач, так і відповідач, тому суд поклав обов`язок по оплаті за проведення експертизи на обидві сторони. Апелянт хоч і висловлював свою не згоду з розподілом витрат на проведення експертизи в тексті апеляційної скарги, проте в резолютивній частині апеляційної скарги не просив їх перерозподілити.

Суд же апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 367 ЦПК України перевіряє законність і обґрунтованість рішення (ухвали) суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. При цьому питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч.6 ст.103 ЦПК України).

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч.5 ст. 103 ЦПК України).

Як убачається з матеріалів справи судом на вирішення перед експертами були поставлені як питання, які запропонував позивач, так і питання, які були запропоновані відповідачем. Тому у суду не було підстав мотивувати відхиленні запропонованих сторонами питань.

Доводи апеляційної скарги про те, що питання які були запропоновані відповідачем і поставлені судом на вирішення експертів, не відповідають переліку питань, який наведено в п.п.121.3 п.123 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, як такі, що вирішуються електротехнічною експертизою, самі по собі не є достатньою підставою для скасування чи зміни ухвали суду, так як рекомендації містять тільки орієнтовний, а не виключний, перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи.

Згідно ч.7 ст. 103 ЦПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст. 104 ЦПК України у разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. А у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями ( ч.6 ст.104 ЦПК України), що узгоджується з положеннями п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, згідно якого експерт має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань.

Отже законом визначений порядок вирішення питань, пов`язаних як з роз`ясненням поставлених питань, якщо у експерта виникнуть якісь сумніви в ході проведення експертизи, так і у разі відсутності у експерта знань для вирішення поставлених судом питань або без залучення інших експертів.

Згідно з абз. 4 п.4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, споживачі та представники електропостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото та відео зйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В Акті про порушення від10.01.2019р. зазначено, що під час складання акту виконувалась фото/відео зйомка.

З урахуванням викладеного не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, що використання фото/відео зйомки під час проведення перевірки не передбачена жодним нормативно-правовим актом, що регулює правовідносини, які виникли між сторонами, а тому вони не можуть передаватися експерту разом з матеріалами справи для дослідження.

Інші доводи апеляційної скарги щодо незгоди зі змістом поставлених на вирішення експертів питань, в тому числі щодо невідповідності їх предмету спору у даній справі, носять чисто суб`єктивний характер оцінки апелянтом як підстав, так і предмету спору у даній справі.

При цьому колегія суддів враховує також те, що кожна сторона має право на подання суду всіх доказів, до яких відноситься і висновок експертизи, якими вона обґрунтовує свої вимоги чи заперечення.

Суд згідно ст.12 ЦПК України повинен сприяти кожному учаснику судового процесу в реалізації ним прав, передбачених цим Кодексом, зокрема, на подачу доказів, а висновок експерта, відповідно до положень ч.1 ст. 110 ЦПК України для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 89 ЦПК України.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи, що інші доводи апеляційної скарги висновок суду, викладений в ухвалі Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 червня 2019 року, не спростовують, підстави для скасування чи зміни ухвали суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття .

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 19 серпня 2019 року