Головуючий у 1 інстанції Ковтуненко В.О.
Доповідач Мальцева Є.Є.
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

20 серпня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Мальцевої Є.Є.

суддів: Лісового О.О., Гаврилової Г.Л.,

секретар Тулянкіна М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 червня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі, про стягнення безпідставно утриманих коштів, середнього заробітку та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» (далі КЗОЗ «ДОБСМЕ»), який в подальшому було уточнено, в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ керівника КЗОЗ «ДОБСМЕ» №335-к від 30.10.2018 року про звільнення; поновити на посаді завідувача організаційно-методичного відділу КЗОЗ «ДОБСМЕ» та на посаді лікаря судово-медичного експерта відділу комісійних судово-медичних експертиз; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та безпідставно утримані грошові кошти із заробітної плати; стягнути моральну шкоду, витрати на правову допомогу, судовий збір.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив, що 30 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» був видано незаконний наказ №335-к про його звільнення з посади завідувача організаційно-методичного відділу - лікаря судово-медичного експерта, а також з посади лікаря судово-медичного експерта відділу комісійних судово-медичних експертиз, у зв`язку з прогулом без поважних причин. Вважає вказаний наказ незаконним, оскільки керівництвом КЗОЗ «ДОБСМЕ» порушені вимоги трудового законодавства щодо забезпечення йому належних умов для виконання трудових обов`язків, КЗОЗ «ДОБСМЕ» не визначило та не забезпечило безперешкодний доступ до робочого місця, 13.10.2018 року він був на роботі, тобто не вчинив прогул; всі документи, складені КЗОЗ «ДОБСМЕ» щодо з`ясування обставин знаходження його та інших працівників закладу 13.10.2018 року не відповідають вимогам законодавства. Вважає дії відповідача незаконними та такими, що порушують його трудові права.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 червня 2019 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі, про стягнення безпідставно утриманих коштів, про стягнення середнього заробітку, про стягнення моральної шкоди.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність рішення, неповне з`ясування обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Посилався на те, що судом не надано оцінки правомірності розірвання різних трудових відносин із позивачем, оскільки він звільнений як з посади завідувача організаційно-методичного відділу СМЕ, так і лікаря судово-медичного відділу комісійних судово-медичних експертиз.

Судом не надано оцінки обґрунтуванню позивачем вимоги щодо незаконності утримання грошових коштів із його заробітної плати за період з 01.10.2018 року по 13.10.2018 року, в той час, як таке утримання законом не передбачено, не відповідає вимогам статті 127 КЗпП України.

Судом неповно з`ясовані і не відображені в судовому рішенні обставини незабезпечення відповідачем допуску позивача до робочого місця, не надано їм правову оцінку. Разом з тим, позивач вказує, що навів достатні докази того, що не мав доступу до робочого місця - факт того, що йому не були надані ключи та брелок від сигналізації підтвердили свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . А доводи позивача щодо цих обставин відповідачем не спростовані. Суд встановив такі обставини, але висновки суду щодо їх незначності для вирішення справи є неправильними.

Позивач також вказує на недоведеність обставин, які мають значення для справи, і які суд визнав встановленими, зокрема, обставини, що стосуються фіксації прогулу позивача без поважних причин з 10 год до 13 30 год 13 жовтня 2018 року. Крім того, акт про відсутність позивача на роботі складений з порушенням норм закону. Судом не вивчено обставини і не надано оцінки поважності причин прогулу.

Судом не враховано вимоги статті 140,149 КЗпП України. Звільнення є крайньою мірою відповідальності, проте не врахована роботодавцем ступінь тяжкості проступку, шкода, обставини та інше, не пропоновано порушнику дисципліни подати письмові пояснення.

Незаконними є посилання суду на порушення позивачем протягом двох місяців трудової дисципліни, оскільки такий факт не встановлювався судом.

Судом неправильно застосовані норми матеріального права, оскільки не обґрунтована правомірність звільнення позивача з посади лікаря судово-медичного відділу комісійних судово-медичних експертиз взагалі, яку він займав за сумісництвом.

Судом порушені норми процесуального права, оскільки рішення не мотивоване, не надана оцінка доказам, проігноровані висновки Верховного суду.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, рішення суду - без змін. Вказує, що судом в повній мірі надано правову оцінку звільнення позивача і за основним трудовим договором, і за сумісництвом.

Грошові кошти за період з 01 жовтня по 13 жовтня 2018 року утримані законно, у відповідності з п.3 статті 127 , ч.1 статті 136 КЗпП України.

Обставини справи встановлені повно, крім того, позивачем не надано підтверджень, що він заявляв адміністрації про неналежні умови роботи.

Згідно з законом роботодавець не зобов`язаний письмово повідомляти працівника про місце його роботи, такий обов`язок стосується роз`яснення умов праці.

Відповідач вказує, що належно довів факт прогулу позивача, підтвердив, що роботодавець пропонував ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо обставин від 13 жовтня 2018 року. Службове розслідування проведено за наказом керівника, і інших підстав не потрібно. Наказ про проведення службового розслідування не скасований, є чинним.

Право обирати вид стягнення за дисциплінарний проступок належить роботодавцю в межах закону.

Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , його представника адвоката Турченка О.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову, заперечення представника відповідача КЗОЗ «ДОБСМЕ» Михайлова О.А., який просив залишити рішення суду без змін, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач перебував з відповідачем у трудових відносинах з 01.08.1997 року (т.1 а.с. 25-29)

Згідно з наказом №89-к від 27.04.2018 року позивач з 02.05.2018 року займав посаду завідувача організаційно-методичного відділу КЗОЗ «ДОБСМЕ» (т.1 а.с 34)

27.04.2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» (далі Бюро) затверджено посадову інструкцію Завідувача організаційно - методичним відділом (далі ОМВ), з якою ОСОБА_1 ознайомився 27.04.2018 року та отримав один примірник. (т.1 а.с.35-38).

Наказом №274-к віл 11.09.2018 року ОСОБА_1 , працюючого за сумісництвом на посаді лікаря-судово-медичного експерта відділу комісійних судово-медичних експертиз на 0,25 ставки, переведено з 11.09.2018 року по 31.12.2018 року працювати на цій посаді за сумісництвом на 0,5 ставки. (т.1 а.с.40).

Відповідно до п.1.2, п.1.3, п.2.1, п.2.2, п.2.3, п.2.4, п.2.5, п.2.21 посадової інструкції для позивача встановлені такі положення: завідувач організаційно-методичним відділом (ОМВ) призначається на посаду і звільняється з неї начальником Бюро в установленому чинним трудовим законодавством порядку наказом начальника Бюро. Завідувач ОМВ у своїй роботі підпорядкований начальнику Бюро. Також Завідувач ОМВ має завдання та обов`язки, у тому числі: здійснює керівництво структурним підрозділом відповідно до чинного законодавства; своєчасно подає керівництву Бюро заявки на матеріально-технічне постачання і обладнання відділу; самостійно розробляє та затверджує графік роботи співробітників структурного підрозділу, здійснює належну розстановку, використання кадрів і організовує їх працю; створює належні виробничі умови, забезпечує додержання правил внутрішнього трудового розпорядку та інше; організовує роботу відділу; виконує накази, розпорядження та службові завдання керівництва Бюро; несе відповідальність за невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даною посадовою інструкцією, недотримання трудової дисципліни, правил внутрішнього трудового розпорядку та інше. (т.1. а.с. 35-37)

Відповідно до інформації про юридичну особу Комунальний заклад охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» (ідентифікаційний код юридичної особи 01990080) зареєстрований за адресою: 87504, Донецька область, місто Маріуполь, проспект Нікопольський, будинок 60. Керівник ОСОБА_4..(т.1 а.с 30-33).

Судом встановлено, що з липня 2018 року два структурні підрозділи КЗОЗ «ДОБСМЕ», а саме: відділ комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичний відділ здійснюють свою діяльність за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна, 12.

На підставі договору оренди №2610-к від 02.07.2018 року, укладеного між Департаментом міського майна Маріупольської міської ради та КЗОЗ «ДОБСМЕ», Бюро орендує 4 кабінети за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна, 12, (будівля поліклініки КЗ «Маріупольська міська лікарня №1») для використання під структурний підрозділ Бюро (т.1 а.с.66-70, т.2 а.с.22-27).

Згідно з Актом №9171 від 02.07.2018 року прийому-передачі нежитлового приміщення КЗОЗ «ДОБСМЕ» прийняло нежитлове приміщення, а саме: 4 кабінети, розташовані в будівлі поліклініки КЗ «Маріупольська міська лікарня №1, за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна, 12. Зазначені документи свідчать про те, що нежитлове приміщення прийнято у задовільному технічному стані, в ньому наявне інженерне забезпечення. (т.1 а.с.71).

Згідно з договором №18/10/20 від 29.01.2018 року на охорону об`єктів за допомогою пульта централізованого спостереження та обслуговування систем охоронної та тривожної сигналізації, укладеного між ТОВ «Альфа-Гранд» (далі Виконавець) та КЗОЗ «ДОБСМЕ» (далі Замовник), Виконавець здійснює за допомогою системи охоронної сигналізації об`єктів Замовника, які зазначені окремо. Відповідно до Додаткової угоди від 09.07.2018 року: новий об`єкт, що підлягає охороні, знаходиться за адресою: місто Маріуполь , вулиця Клубна, 12. В Акті про обстеження стану технічної укріпленості об`єкта від 09.07.2018 року, складеного ТОВ «Альфа-Гранд», надані рекомендації щодо проведення низки заходів з метою несанкціонованого проникнення на вказаний об`єкт і недопущення вчинення протиправних дій щодо майна. ( т.2 а.с.28-34)

Листом начальника Бюро до Завідувача лікувально-діагностичним центром міської лікарні №1 від 11.07.2018 року було узгоджено питання отримання дозволу структурним підрозділам Бюро, які знаходяться в орендованому приміщенні поліклініки, працювати з понеділка по суботу з 08:00 до 17:30 та вирішення технічних питань щодо безперешкодного доступу до орендованих приміщень. ( т.2 а.с.52)

Судом також встановлено, що відбулася зміна нумерації кабінетів, які надані в оренду КЗОЗ «ДОБСМЕ», проте мова йде про саме певні приміщення, які мали нумерацію 41, 42, 43, 44, ( т.2 а.с. 25 - акт прийому передачі Бюро в оренду нежитлового приміщення, т.2 а.с. 35 - перелік об`єктів, що підлягають охороні ТОВ «Альфа-Гранд»), а їх фактична нумерація є 65, 67, 68, 69 (т.1 а.с.154-163 - фото, т.2 а.с.52 - лист про необхідність працювати Бюро в орендованих приміщеннях з понеділка по суботу), в яких працював та продовжує працювати структурний підрозділ Бюро.

Відповідно до наказу МОЗ України №319 від 25.05.2006 року «Про затвердження норм робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я», пункту 4.3 Колективного договору та Розділу 9 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи», затверджених 02.03.2015 року, а також графіків роботи відділу комісійних експертних та організаційно-методичного відділу встановлено шестиденний робочий тиждень з відпрацюванням 38,5 годин. ( т.1 а.с 72-84, 85, 89-121).

Як вбачається з Акту про відсутність на роботі від 13.10.2018 року, начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» ОСОБА_4 . , помічником начальника бюро ОСОБА_2., інспектором з кадрів ОСОБА_12. , представником трудового колективу бюро, лікарем-судово-медичним експертом відділу судово-медичної експертизи трупів ОСОБА_5., 13 жовтня 2018 року здійснено виїзд за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна , 12 , (договір від 02.07.2018 року), де розташовані відділ комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичний відділ, з метою перевірки знаходження працівників зазначених відділів на робочому місці. На період перевірки з 10:00 години до 13:30 години 13 жовтня 2018 року встановлено відсутність працівників відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу на робочому місці. Акт підписаний вказаними особами. З актом ознайомлені ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , про що свідчить їх підписи. (т.1 а.с 41, т.2 а.с.10).

16 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» видано наказ №94 «Про проведення службового розслідування». У наказі зазначено, що його видано з метою забезпечення суворого дотримання трудової та виконавчої дисципліни. Відповідно до п.4.6 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗОЗ «ДОБСМЕ» адміністрацією Бюро 13.10.2018 року здійснено виїзд за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна, 12 , де розташовані структурні підрозділи Бюро, а саме: відділ комісійних судово-медичних експертиз ( ОСОБА_3 ) та організаційно-методичний відділ ( ОСОБА_1 ). За результатами виїзду виявлено відсутність працівників відділів на своїх робочих місцях (акт від 13.10.2018 року). Наказано: створити комісію для проведення службового розслідування за фатами порушення трудової та виконавчої дисципліни у складі: заступник начальника з економічних питань ОСОБА_9; помічник начальника ОСОБА_2 ; інспектор з кадрів ОСОБА_12 Про результати доповісти відповідно до вимог законодавства. Працівникам відділу комісійних судово-медичних експертиз ОСОБА_3. , ОСОБА_8. , ОСОБА_17 , ОСОБА_6. , ОСОБА_7 . , ОСОБА_10., завідуючому організаційно-методичним відділом ОСОБА_1 . запропоновано надати письмові пояснення з наступних питань: порушення трудової дисципліни в частині систематичного недодержання графіків роботи, відсутності на робочих місцях 7, 8, 15, 22, 29 вересня та 5, 6, 11, 13 жовтня 2018 року, надання недостовірних даних в табелях обліку робочого часу за вересень 2018 року, недодержання графіку роботи відділів за вересень та жовтень 2018 року. ОСОБА_3 доручено довести наказ до працівників відділу та забезпечити надання ними пояснень. (т.1 а.с.45-46, т.2 а.с.11)

18.10.2018 року ОСОБА_1 на ім`я начальника КЗОЗ «ДОБСМЕ» ОСОБА_4 подано рапорт (зареєстрований 18.10.2018 року №684) в якому повідомлено, що згідно усної вказівки начальника КЗОЗ «ДОБСМЕ» ОСОБА_4 з 01.08.2018 року його робоче місце знаходиться за адресою: місто Маріуполь, вулиця Клубна , 12, де розташована заводська поліклініка. На четвертому поверсі поліклініки розташовані чотири кабінети, три із яких займає комісійний відділ судово-медичних експертиз та один кабінет організаційно-методичний відділ, який він займає. Кабінети обладнані сигналізацією, блок керування від якої знаходиться в кабінеті, який займає зав. відділом комісійних СМЕ ОСОБА_3. Електронний ключ доступу від сигналізації знаходиться у ОСОБА_3 . У позивача зазначений прилад відсутній, тому він не має доступу для вільного входження в кабінет за відсутності завідувача відділом ОСОБА_3 . Крім замкнених кабінетів, сама будівля поліклініки знаходиться під сигналізацією. Територія лікарні огороджена металевим парканом, калитка якого зачинена на замок, в трьох із чотирьох орендованих кабінетів не працюють рукомийники, а в четвертому забитий каналізаційний злив. Всі ці недоліки суттєво перешкоджають належному функціонуванню зазначених відділів. Тому у позивача виникли сумніви стосовно здійснення факту перевірки, оскільки територія, де розташоване бюро СМЕ, була зачинена, потрапити туди було не можливо. Також просить вжити заходи для забезпечення нормальних умов праці. (т.1 а.с.48, т.2 а.с.13)

Також 18.10.2018 року позивачем на ім`я начальника КЗОЗ «ДОБСМЕ» ОСОБА_4 подано повідомлення (зареєстроване 18.10.2018 року №685) в якому зазначено, що згідно наказу №94 від 16 жовтня 2018 року «Про проведення службового розслідування» на підставі постанови КМУ №950 від 13.06.2000 року створена комісія для проведення службового розслідування за фактами порушення трудової та виконавчої дисципліни. Працівникам відділу комісійних судово-медичних експертиз ОСОБА_3. , ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , ОСОБА_6. , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , завідувачу організаційно-методичним відділом ОСОБА_1 необхідно надати письмові пояснення з питань порушення трудової дисципліни в частині систематичного недодержання графіків роботи. Зазначив, що пояснення ним подаватися не будуть, оскільки КЗОЗ «ДОБСМЕ» не може бути проведено службове розслідування на підставі постанови КМУ № 950 від 13.06.2000 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».(т.1 а.с.50, т.2 а.с.12).

Згідно з відповіддю ТОВ «Альфа-Грант» від 19.10.2018 року, наданої на запит Бюро від 16.10.2018 року, щодо постановки та зняття з охорони об`єкта за адресою місто Маріуполь , вулиця Клубна, 12 , - інформація щодо зняття з охорони та постановки на охорону наведеного об`єкта 4, 11, 18, 25 серпня 2018 року, 1, 8, 15, 22, 29 вересня 2018 року, 06 та 13 жовтня 2018 року, а саме у календарні дні, які згідно із графіком роботи є робочими днями відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу - відсутня. (т.2 а.с.29-51)

22 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» видано наказ №97. У наказі зазначено, що на підставі наказу начальника КЗОЗ «ДОБСМЕ» №94 від 16.10.2018 року комісією проводиться службове розслідування за фактами порушення трудової дисципліни працівниками відділу комісійних судово-медичних експертиз (завідувач ОСОБА_3 .) та організаційно-методичний відділ (завідувач ОСОБА_1 .). З метою повноти та всебічності проведення службового розслідування, на підставі ст.149 КЗпП України наказано: працівникам відділу комісійних судово-медичних експертиз ОСОБА_3, ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , ОСОБА_6. , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , завідуючому організаційно-методичним відділом ОСОБА_1. в строк до 24 жовтня 2018 року надати документи, що підтверджують відсутність на робочих місцях 7, 8, 15, 22, 29 вересня та 5, 6, 11, 13 жовтня 2018 року. Завідувачу відділом ОСОБА_3. довести даний наказ до працівників відділу.(т.1 а.с.47, т.2 а.с.15).

22.10.2018 року ОСОБА_1 на ім`я начальника КЗОЗ «ДОБСМЕ» ОСОБА_4 подано заяву (вх №695,696), в якій він просить зазначений в акті про відсутність на роботі від 13.10.2018 року робочий час, вважати як вимушений простій з вини роботодавця, оскільки ним не забезпечено належні умови праці. (т.1 а.с.52-53, т.2 а.с.14).

В матеріалах справи є заява ОСОБА_1 на ім`я начальника КЗОЗ «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ОСОБА_4 від 23.10.2018 року, де зазначено, що 7, 15, 22, 29 вересня та 5, 6, 11, 13 жовтня 2018 року він знаходився на робочому місці, а 8 вересня 2018 року був вихідним днем.(т.2 а.с.26).

25 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» видано наказ №101, про забезпечення проведення перерахунку заробітної плати працівникам відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу за жовтень 2018 року, з урахуванням відсутності їх на робочому місці 13.10.2018 року (т.1 а.с. 56).

Відповідно до акту службового розслідування (за фактом порушення трудової дисципліни та правил внутрішнього трудового розпорядку працівниками відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу) від 29 жовтня 2018 року, комісією проведення службового розслідування за фактами порушення трудової та виконавчої дисципліни зазначено, що в діях завідувача організаційно-методичним відділом ОСОБА_1 міститься склад дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні п.3.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗОЗ «ДОБСМЕ» від 02.03.2015 року, п.п. 2.21, 2.3, 4.1 Посадової інструкції завідувача відділом, затвердженої начальником Донецького обласного бюро судово-медичної експертизи, а саме: був відсутній на своєму робочому місці у свій робочий час 15, 22, 29 вересня 2018 року, 6 та 13 жовтня 2018 року без поважної причини, тобто здійснив прогул (т.2 а.с.17-21)

29 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» видано наказ №102, про забезпечення проведення перерахунку заробітної плати працівникам відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу за період з 01.10.2018 року по 12.10.2018 року, за фактично відпрацьований час.

30 жовтня 2018 року начальником КЗОЗ «ДОБСМЕ» видано наказ №335-к «Про звільнення». У наказі зазначено, що він виданий відповідно до п.4 ст.40 КЗпПУ. Відповідно до п.1 наказу ОСОБА_1 , завідувача організаційно-методичного відділу - лікаря судово-медичного експерта, звільнити з 31.10.2018 року у зв`язку з прогулом без поважних причин. Згідно з п.2 зазначеного наказу ОСОБА_1 , працюючого за сумісництвом на 0,5 ставки на посаді лікаря судово-медичного експерта відділу комісійних судово-медичних експертиз, звільнити з 31.10.2018 року у зв`язку з прогулом без поважних причин. Зазначено: виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку, а також, що підставою для наказу є: акт про відсутність на роботі від 13.10.2018 року, акт про службове розслідування від 29.10.2018 року, пояснення ОСОБА_1 (т.1 а.с.65)

Згідно з копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 з 02.05.2018 року переведений на посаду завідувача організаційно-методичного відділу. 31.10.2018 року звільнений у зв`язку з прогулом без поважних причин згідно з п.4 ст.40 КЗпП України. 12.11.2018 року Маріупольським міським центром зайнятості ОСОБА_1 розпочато виплати по допомоги по безробіттю.

При вирішенні спору суд посилався на норми трудового права.

Відповідно до положень статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 29 КЗпП України встановлений обов`язок власника або уповноваженого ним органу проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце. Так, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його прав на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Доводи апеляційної скарги про порушення відповідачем норми статті 29 КЗпП України у зв`язку із неознайомленням позивача під розписку про визначене йому робоче місце не відповідають положенням закону. Крім того, з обставин справи вбачається, що позивач протягом тижня з понеділка по п`ятницю з 01.08.2018 року працював у приміщенні за адресою місто Маріуполь, вулиця Клубна, 12 , і питань у нього з приводу місця роботи до 13.10.2018 року не виникало.

Згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Положеннями статей 139-142 КЗпП України визначено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту. Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до норм ст.ст. 147-149 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1)догана; 2)звільнення. Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Як роз`яснено п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити із того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причин такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Відмовляючи у позові, суд на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що позивач нічим не довів виконання ним роботи на робочому місці 13 жовтня 2018 року, в той час як його робоче місце було йому визначено однозначно, тому наявний факт порушення трудової дисципліни. Також правильним є висновок суду про те, що КЗОЗ «ДОБСМЕ» дотримані вимоги трудового законодавства щодо перевірки дотримання трудової дисципліни, а також перевірки обставин та причин її порушення. Відповідачем належно доведені обставини щодо можливості порушника трудової дисципліни надати письмові пояснення, які він надав у тому вигляді, який вважав можливим, і від іншої форми надання пояснень відмовився, що зазначено у заяві ОСОБА_1 ..

Доводи апеляції про те, що службове розслідування факту відсутності працівників на роботі 13.10.2018 року проведено КОЗ «ДОБСМЕ» на підставі постанови КМУ №950 від 13.06.2000 року, яка не може бути правовою підставою для такого роду дій в Бюро судових експертиз, не мають значення, оскільки висновки розслідування відповідають фактичним обставинам, і посилання на нормативний акт, який не відноситься до діяльності Бюро в даному випадку, їх не спростовує.

Також не є слушними доводи апеляційної скарги про те, що перевірка його роботи 13 жовтня 2018 року проведена незаконно, і визиває сумнів у зв`язку із тим, що представники адміністрації не могли пройти в будівлю поліклініки, щоб перевірити працівників у кабінетах, оскільки ніхто з сторін не оспорює факт, що в орендованих Бюро в поліклініці приміщеннях нікого не було - вони не знімалися з сигналізації, але адміністрацією був складений акт, особи, що його складали були допитані в суді першої інстанції, підтвердили вказані обставини. Разом з тим, позивач, крім його пояснень, не надав жодних підтверджень знаходження його на роботі, якщо не на робочому місці, то на території поліклініки.

Судом правильно зазначено в рішенні, що працівник, уклавши трудовий договір, зобов`язаний виконувати роботу з підляганням внутрішньому розпорядку. А доводи ОСОБА_1 щодо наявності недоліків в організації виконання трудових обов`язків працівниками відділу комісійних судово-медичних експертиз та організаційно-методичного відділу не мають значення для вирішення спору про поновлення на роботі у зв`язку із прогулом. Крім того, будь-яких звернень працівників до керівництва установи з цього приводу до 13.10.2018 року, в тому числі й від позивача, не надходило.

Суд також правильно встановив обставини, які передували застосуванню адміністрацією заходу стягнення у вигляді звільнення за порушення трудової дисципліни. Вказав, що ОСОБА_1 , будучі керівником структурного підрозділу, протягом понад два місяці не виконав обов`язку повідомити керівництво про наявність перешкод потрапляння на робоче місце, яке визначено за погодженням з керівником відділу комісійних судово-медичних експертиз ОСОБА_3..

Доводи позивача про те, що він не міг виконувати роботу 13.10.2018 року на робочому місці в кабінеті, оскільки не мав ключа, неможливо приймати як поважну причину його відсутності на робочому місці, оскільки зі справи вбачається, що він напевно протягом тривалого часу, в тому числі протягом тижня до 13.10.2018 року, знав про те, що в нього є обов`язок працювати в суботу, але немає ключів і брелоків від сигналізації. Позивач пояснював в суд, що така ситуація триває з початку роботи відділами в орендованих приміщеннях, і він про це знав достеменно, але заходів для організації роботи свого відділу у відповідності до положень його посадової інструкції (п.2.3., 2.5 інструкції завідувача ОМВ - т.1 а.с. 35) та графіку роботи (т.1 а.с.81) не приймав. Суд під час розгляду справи врахував і зважено поставився до доводів позивача про поважність причин невиходу позивача на роботу у зв`язку з відсутністю ключів.

Колегія суддів перевірила й доводи апеляційної скарги про те, що судом нібито не вирішено питання про правомірність звільнення позивача з посади за сумісництвом. Сумісництвом є виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час у тій же чи іншій організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом (п. 1 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого наказом Мінпраці, Мін`юсту та Мінфіну від 28.06.1993 № 43). Отже, якщо працівник не має основної оплачуваної роботи, він не має права укласти трудовий договір про роботу за сумісництвом. Таким чином, логічним і таким, що відповідає закону, є звільнення позивача як з основної роботи, так і з роботі за сумісництвом. Крім того, зі справи вбачається, що прогул позивачем допущено як в основний час роботи, так і в час роботи за сумісництвом, що підтверджується інформацією з охоронної установи. Тому немає підстав вважати висновки суду щодо правомірності звільнення позивача і з посади, яку він обіймав за сумісництвом, неправильними.

Неможливо не погодитися із висновками суду і про те, що право застосування дисциплінарного стягнення є виключним правом керівника установи, який в даному випадку виходив з того, що позивач займає не рядову посаду, протягом двох місяців порушував Правила внутрішнього трудового розпорядку, що було виявлено лише 13.10.2018 року - в наказі про звільнення роботодавець як на підставу звільнення послався на акт відсутності на роботі, акт про службове розслідування, пояснення ОСОБА_1 , якими встановлені обставини порушення трудової дисципліни позивачем.

Оскаржуючи рішення, позивач вказував на незаконність утримання відповідачем з його заробітної плати суми за період з 01.10.2018 року по 13.10.2018 року, яка була утримана за наказом керівника Бюро у зв`язку із встановленням факту невиконання роботи 06 та 13 жовтня 2018 року в той час, як позивачу нарахована і виплачена заробітна плата за цей період.

Згідно з ч.3 статті 127 КЗпП України відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації.

За шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов`язків, працівники, крім працівників, що є посадовими особами, з вини яких заподіяно шкоду, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку ( стаття132 КЗпП України).

Статтею 136 КЗпП України врегульований порядок покриття шкоди, заподіяної працівником, в розмірі, що не перевищує середнього місячного заробітку, і провадиться він за розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, керівниками підприємств, установ, організацій та їх заступниками - за розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати працівника.

Розпорядження власника або уповноваженого ним органу, або вищестоящого в порядку підлеглості органу має бути зроблено не пізніше двох тижнів з дня виявлення заподіяної працівником шкоди і звернено до виконання не раніше семи днів з дня повідомлення про це працівникові. Якщо працівник не згоден з відрахуванням або його розміром, трудовий спір за його заявою розглядається в порядку, передбаченому законодавством.

З огляду на викладене, дії адміністрації відповідача стосовно утримання з заробітної плати позивача грошової суми, яка була йому виплачена за 06 та 13 жовтня 2018 року на підставі наданих ним табелів виходу на роботу, відповідають вимогам закону. Судом першої інстанції відмовлено у вимогах про визнання незаконним наказу про звільнення, тому і відмовлено в похідних вимогах, отже, неможливо погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що судом це питання взагалі в рішенні не оговорене.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, колегія суддів вважає правильним і обґрунтованим висновок суду про відсутність підстав для визнання незаконним і скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку, стягнення безпідставно утриманих коштів, відшкодування моральної шкоди.

Висновки суду узгоджуються із матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права не відповідають фактичному змісту оскарженого рішення, спростовуються обставинами справи, тому не можуть бути прийняті до уваги. Такі доводи апеляційної скарги по суті аналогічні обґрунтуванням позивача його позовних вимог, були предметом розгляду суду першої інстанції, їм судом надана мотивована оцінка.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області 07 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складений 21 серпня 2019 року.

Головуючий Є.Є. Мальцева

Судді: О.О. Лісовий

Г.Л. Гаврилова