Номер провадження: 22-ц/813/5962/19
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Черевко П. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого - Черевка П.М.

Суддів - Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М.,

за участю секретаря Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 та представника ОСОБА_3 ОСОБА_4 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року позивач звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, у якому просив суд: визнати незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Вірменську Республіку ( АДРЕСА_1 ); зобов`язати ОСОБА_3 передати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_1 який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Вірменської Республіки, на ОСОБА_3 ; винести рішення протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви; допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Вірменської Республіки.

У листопаді 2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини, у якій позивачка за зустрічним позовом просила суд: прийняти зустрічну позовну заяву про визначення місця проживання дитини до провадження; визначити місце проживання сина, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з його матір`ю, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позивач свої позовні вимоги обґрунтував наступним.

28 лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було зареєстровано шлюб. У подружжя ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та їх син ОСОБА_5 з дня його народження постійно проживали на території Республіки Вірменія за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач за первісним позовом зазначає, що його син - ОСОБА_5 зареєстрований за зазначеною адресою, має вірменське підданство та національність.

Позивач за первісним позовом стверджує, що 14 травня 2017 року близько 12 години ОСОБА_3 разом з сином вийшли на прогулянку. ОСОБА_1 в цей час залишився вдома. Близько 18 години вечора ОСОБА_1 зателефонував дружині, щоб дізнатись про місце їх перебування, однак телефон ОСОБА_3 був вимкнутий. Того ж дня о 20 години 30 хвилин ОСОБА_3 сама зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила його про те, що вона разом з їхнім сином поїхала в Україну до батьків. Після цієї телефонної розмови, ОСОБА_3 більше жодного разу не виходила на зв`язок.

Позивач за первісним позовом зазначає, що без його дозволу та не повідомивши останнього, ОСОБА_3 потайки та заздалегідь заплановано, вивезла за межі Республіки Вірменія їх спільного малолітнього сина ОСОБА_5 .

ОСОБА_1 стверджує, що ніколи не давав своєї згоди на виїзд дитини в Україну і вважає, що ОСОБА_3 самостійно змінила місце проживання їх малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав ОСОБА_1 , адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітнього ОСОБА_6 позивач за первісним позовом не давав.

ОСОБА_1 зазначає, що 12 червня 2017 року він звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія. Міністерство юстиції Республіки Вірменія у своєму листі передало заяву позивача за первісним позовом до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_6 до Республіки Вірменія. Міністерством юстиції України 07 липня 2017 року надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_6 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. Національна поліція України 19 серпня 2017 року повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_6 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. Першого вересня 2017 року було надіслано запит до Прикордонної служби України з проханням перевірити в`їзд дитини в Україну. 27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь в якій підтвердила те, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. Тому, Міністерством юстиції України повторно направлено запит до Національної поліції України для розшуку дитини по всій території України. 06.12.2017 року Міністерство юстиції України проінформувало позивача за первісним позовом - що поки що немає інформації про місцезнаходження дитини, а також про те, що до Національної поліції України буде направлено ще один лист з цього приводу. Дев`ятнадцятого грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження Тетяни ОСОБА_7 та Роберта ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . Сьомого грудня 2018 року Міністерство юстиції України проінформувало про те, що інформація про місцезнаходження дитини направлено до відповідного департаменту Національної поліції України, але поки не отримало від неї ніякої інформації. Після того як на запит Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_3 та Роберта ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 і зазначена інформація через Міністерство юстиції Республіки Вірменія була надана Міністерству юстиції України для передачі до Національної поліції України. Відповідач змінила місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , і звернулась до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу до Малиновського районного суду м. м. Одеси.

Згідно первісного позову, Міністерством юстиції України 3 липня 2018 року спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. Відповідачем за первісним позовом, електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в українському суді.

Таким чином, позивач за первісним позовом вважає, що його обмежено у спілкуванні з дитиною, тому і звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до ОСОБА_9 Республіки.

05.10.2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшло клопотання ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення позову.

Ухвалою Малиновського районного суду від 08.10.2018 року у задоволенні клопотання було відмовлено.

ОСОБА_3 зустрічні позовні вимоги обґрунтувала наступним.

Позивачка за зустрічним позовом зазначає, що 27 лютого 2014 року між громадянкою України ОСОБА_3 , та громадянином Вірменії ОСОБА_1 в Єреванському територіальному відділі ЗАЦС (Вірменія) було укладено шлюб. Однак позивачка за зустрічним позовом забажала розірвати шлюб та звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з відповідним позовом . Тридцятого жовтня 2018 року Малиновським районним судом за справою №521/7207/18 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу, винесено ухвалу про зупинення провадження по справі з наданням сторонам строку примирення до 27.12.2018 року. Однак, згідно позовної заяви ОСОБА_7 не бажає примиритись з чоловіком та, на даний момент, перебуває у фактичних відносинах з іншим чоловіком, з яким син - ОСОБА_5 знаходиться у чудових стосунках.

Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що після того, як шлюб з ОСОБА_1 буде розірвано, вона має намір створити нову сім`ю. Таким чином, наразі ОСОБА_3 та її син ОСОБА_5 , проживають разом за адресою АДРЕСА_4 , де у її малолітнього сина ОСОБА_5 є усі необхідні умови для проживання дитини його віку.

Відтак, позивачка за зустрічним позовом вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, що підтверджують факти про її відвідування дошкільного навчального закладу, психологічний і психічний стан, сімейні та дружні зв`язки, спілкування зі своїми однолітками тощо.

Позивачка за зустрічним позовом вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі: відвідує Катерино-Платонівський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІII ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяївської районної ради Одеської області, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

ОСОБА_3 зазначає, що ОСОБА_5 є громадянином України, він добре адаптувався в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу, а ізоляція дитини від рідної сім`ї особливо від матері, у зв`язку із можливим поверненням до Вірменської Республіки, може нанести психологічну шкоду.

Також, згідно зустрічної позовної заяви, за період з 05.05.2017 року до даного моменту ОСОБА_1 не надавав ніякої допомоги їх спільній дитині, навіть з 19.12.2017 року - моменту, коли він дізнався про місце перебування ОСОБА_5 . Тобто ОСОБА_1 не висилав ні гроші на забезпечення їхньої дитини, ні іграшки, ні одяг.

Позивачка стверджує, що причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 безпосередньо ОСОБА_3 . Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що ці інциденти відбувались на очах дитини, тобто ОСОБА_1 проявляє агресивну поведінку, що може нашкодити нормальному розвитку ОСОБА_5 .

Також, згідно позовної заяви ОСОБА_3 має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати ОСОБА_5 . Позивачка за зустрічним позовом, з 01.08.2017 року працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристиками, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи ОСОБА_10 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що батько дитини - ОСОБА_1 є непрацездатним, потребує постійної допомоги та догляду, про що сам зазначає у позовній заяві за довідкою МСЕК, що видана ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 року, тому не може належним чином забезпечити необхідний догляд за малолітньою дитиною.

У судовому засіданні ухвалою Малиновського районну м. Одеси 20.11.2018 року судом було вирішено питання про прийняття вищевказаного зустрічного позову для спільного розгляду з позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки. 20.11.2018 року було об`єднано цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки із зустрічною позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області про визначення місця проживання дитини в одне провадження та присвоєно номер № 521/16839/18.

Восьмого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду надійшов відзив ОСОБА_3 на позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки, у якому відповідачка за первісним позовом просила відмовити у задоволенні вищезазначеного позову, посилаючись на наступне.

Стосовно тверджень ОСОБА_1 , що він позбавлений можливості приймати участь у вихованні сина, позивачка за зустрічним позовом зазначає, що 19.12.2017 року ОСОБА_1 дізнався про місцезнаходження дитини, а саме: АДРЕСА_2 , однак, це адреса проживання батьків ОСОБА_3 , яку ОСОБА_1 знав. Також, ОСОБА_3 стверджує у своєму відзиві, що за період з 19.12.2017 року до моменту пред`явлення позову ОСОБА_1 не надавав ніякої допомоги спільній дитині, хоча він знав про місце перебування ОСОБА_5 .

Щодо тверджень ОСОБА_1 стосовно того, що ОСОБА_3 неодноразово змінювала місце проживання ОСОБА_5 , то відповідачка за зустрічним позовом зазначає, що ОСОБА_5 з 11.09.2017 року до моменту подачі позову ОСОБА_5 був зареєстрований за адресою, яка батьку дитини була відома. Кількість змін адреси реєстрації ОСОБА_3 не відноситься до справи, оскільки громадянам України, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території.

Стосовно наміру щодо повернення до постійного місця проживання в Вірменській Республіці, ОСОБА_7 зазначає, що, дійсно, вона не має наміру повертатися до Вірменської Республіки, з метою захисту інтересів спільної дитини, оскільки причиною від`їзду до України було нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_1 безпосередньо ОСОБА_3

Дев`ятнадцятого листопада 2018 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси надійшла відповідь на відзив, у якому позивач за первісним позовом зазначив, що на момент 05.10.2018 року не міг достовірно знати, де знаходиться його син. Щодо того, що ОСОБА_1 не надавав матеріальної допомоги сину, то позивач за зустрічним позовом оперував наступним аргументом: питання щодо матеріального забезпечення дитини не є предметом позову. Стосовно тверджень ОСОБА_3 , кількість змін адреси реєстрації не відноситься до справи, то позивач за зустрічним позовом зазначає, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 певний час були зареєстровані за різними адресами.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_5 ) до ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ) про забезпечення повернення малолітньої дитини до Вірменської Республіки - відмовлено.

У задоволенні зустрічної заяви ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ) до ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_5 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області (місцезнаходження: Одеська область, смт Ширяєве, вул. Грушевського, 125) про визначення місця проживання дитини відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням судупредставник ОСОБА_1 ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 та прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі, з урахування м уточнених позовних вимог: скасувати ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 20 листопада 2019 року; постановити нову ухвалу стосовно зазначених в цій частині правопорушень.

Не погоджуючись з вказаним рішенням судупредставник ОСОБА_3 ОСОБА_4 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 16 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_3 та прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_3 задовольнити у повному обсязі.

Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 151 Сімейного кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно статті 153 Сімейного кодексу України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 157 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до вимог статті 159 Сімейного кодексу України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Статею 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом. Дитина має право на отримання інформації про відсутніх батьків, якщо це не завдає шкоди її психічному і фізичному здоров`ю.

Статею 16 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом. Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

У відповідності до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" - чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства та застосовуються в порядку, передбаченому нормами національного законодавства.

Згідно зі статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року №789ХІІ, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону. Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей була підписана державами - учасницями 25.10.1980 року (Гаазька Конвенція), у твердому переконанні в тому, що інтереси дітей - це найважливіші елементи в справі турботи про них, бажаючи надати дітям захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання і створити процедури для забезпечення їхнього негайного повернення до держави постійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Ця Конвенція набула чинності для України з 1 вересня 2006 року та є складовою її правової системи згідно зі статтею 9 Конституції України. Для України стороною цієї Конвенції вважається держава, що визнала приєднання України до Гаазької Конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до ст. 38 Гаазької Конвенції.

Гаазька Конвенція була розроблена і підписана з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються. Гаазька Конвенція не може бути витлумачено в вакуумі, а повиненна тлумачитися в гармонії з загальними принципами міжнародного права. При цьому, як зазначено в підпункті «с» пункту 3 статті 31 Віденської конвенції 1969 року про право міжнародних договорів, мають враховуватися «відповідні норми міжнародного права, застосовні до відносин між сторонами» та, зокрема, норми, що стосуються міжнародного захисту прав людини.

Так, що стосується питання про взаємозв`язок між Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, яку було ратифіковано Постановою ВР № 789-XII від 27.02.91 та Гаазькою конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року. Суд зазначає, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами.

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема в даному випадку Конвенції про права дитини та Гаазької конвенції, беручи до уваги її мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків. Такий розгляд міжнародно-правових положень не повинен призводити до конфлікту чи протиставлення різних міжнародних договорів за умови, що суд може виконувати своє завдання в повному обсязі, а саме «забезпечити дотримання зобов`язань, прийнятих на себе Високими Договірними Сторонами» Конвенції, шляхом тлумачення та застосування положень Конвенції про права дитини у спосіб, який робить її гарантії практичними та ефективними.

Ця ж сама практика закладена і в Гаазьку конвенцію, яка пов`язує цей інтерес до відновлення статусу-кво за допомогою винесення рішення про негайне повернення дитини до її країни постійного проживання у разі незаконного викрадення, при цьому беручи до уваги той факт, що неповернення дитини іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, тим самим пояснюючи існування виключень, особливо у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини піддасть її фізичній чи психологічній шкоді або іншим чином помістить її в нестерпну ситуацію. Суд також зазначає, що Європейський Союз дотримується тієї ж філософії в рамках системи, що включає лише держав-членів ЄС, і яка заснована на принципі взаємної довіри. Брюссельська постанова II Біс, чиї положення про викрадення дітей доповнюють ті положення, які вже закладені в Гаазькій конвенції, так само посилається в преамбулі на найкращі інтереси дитини, тоді як стаття 24 § 2 Хартії основних прав наголошує, що в усіх діях, пов`язаних з дітьми, найкращі інтереси дитини повинні бути першочерговим міркуванням.

Таким чином, не лише зі статті 8 Конвенції про права дитини, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно

Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права, враховуючи, що останнє судове провадження в принципі не має нічого спільного з намірами Гаазької конвенції.

Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, стосовно того, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції про права дитини

Відповідно до ст. 4 Гаазької конвенції, то дана Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Гаазька конвенція в основному є договором про вибір юрисдикції, проте це не сліпі доводи щодо істотних питань соціального забезпечення стосовно конкретної дитини. Тільки занадто спрощений вид загального призначення громадського порядку Гаазької Конвенції і матеріальних наслідків для життя викраденої дитини та її батьків, може підтримати твердження, що це всього лише процедурний текст. Згідно Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини, яка відображає міжнародний консенсус щодо принципу примату інтересів дитини у всіх процедурах, зазначено, що кожна дитина повинна розглядатися як суб`єкт прав, а не просто як об`єкт прав.

Проаналізувавши вищенаведені положення законодавства, колегією суддів встановлено, що відповідно до п. 3 Узагальнення судової практики розгляду справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція), що взяте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №8, справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Судом встановлено, що 28 лютого 2014 року в Республіці Вірменія між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було зареєстровано шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія НОМЕР_1 .

Судом встановлено, що у подружжя ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син - ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія АБ № 56009.

ОСОБА_1 стверджує, що ОСОБА_3 , 04.05.2017 року разом з ОСОБА_5 виїхала до України не отримавши ні мовчазної, ні усної, ні письмової згоди від свого чоловіка та батька дитини ОСОБА_1 на переміщення дитини. Однак, у судових засіданнях ОСОБА_1 не зміг відповісти на запитання суду - яким чином ОСОБА_3 разом з малолітнім ОСОБА_5 пройшла Прикордонну охорону Вірменії та Державну прикордонну службу України, не маючи згоди ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що 14 червня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Міністерства Юстиції Республіки Вірменія. Міністерство юстиції Республіки Вірменія у своєму листі передало заяву позивача за первісним позовом до Міністерства юстиції України з проханням повернення ОСОБА_6 до Республіки Вірменія. Міністерством юстиції України 07 липня 2017 року надіслано запит до Національної поліції України з проханням встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_6 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина на території України. Національна поліція України 19 серпня 2017 року повідомила, що встановити місцезнаходження малолітнього ОСОБА_6 та особи, з якою ймовірно перебуває дитина не виявилось можливим. Першого вересня 2017 року було надіслано запит до Прикордонної служби України з проханням перевірити в`їзд дитини в Україну. 27 вересня 2017 року Міністерство юстиції України повідомило про те, що на його запит Прикордонна служба України дала відповідь в якій підтвердила те, що дитина в`їхала на територію України 04 травня 2017 року та з того часу територію України не покидала. Тому, Міністерством юстиції України повторно направлено запит до Національної поліції України для розшуку дитини по всій території України. 06.12.2017 року Міністерство юстиції України проінформувало позивача за первісним позовом про що поки що немає інформації про місцезнаходження дитини, а також про те, що до Національної поліції України буде направлено ще один лист з цього приводу. Дев`ятнадцятого грудня 2017 року до Міністерства юстиції України було направлено лист з інформацією про те, що за запитом Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження Тетяни ОСОБА_7 та Роберта ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . Сьомого грудня 2018 року Міністерство юстиції України проінформувало про те, що інформація про місцезнаходження дитини направлено до відповідного департаменту Національної поліції України, але поки не отримало від неї ніякої інформації. Після того як на запит Інтерполу Республіки Вірменія, Інтерпол України встановив місцезнаходження ОСОБА_3 та Роберта ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 і зазначена інформація через Міністерство юстиції Республіки Вірменія була надана Міністерству юстиції України для передачі до Національної поліції України. Відповідач змінила місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , і звернулась до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу до Малиновського районного суду м. м. Одеси.

Згідно первісного позову, Міністерством юстиції України 3 липня 2018 року спрямовано доручення Головному територіальному управлінню юстиції в Одеській області щодо вжиття попередніх заходів добровільного повернення дитини до Республіки Вірменія. Відповідачем за первісним позовом, електронною поштою було надіслано до Головного територіального управління юстиції в Одеській області письмові пояснення у яких вона повідомила, що вирішила залишитися з дитиною в Україні та питання визначення місця проживання дитини буде вирішувати в українському суді.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, що затверджений Постановою КМУ «Про виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» № 952 від 10 липня 2006 року, заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Суд першої інстанції вірно, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 , у розумінні Гаазької конвенції, набув процесуального статусу позивача за первісним позовом, оскільки він має право піклування про ОСОБА_11 .

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_3 є матір`ю ОСОБА_5 , отже ОСОБА_3 є належним відповідачем за первісним позовом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі СК), Законом України від 13 січня 2005 року № 2342-IV «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» (зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

Судом першої інстнції було залучено Службу у справах дітей Ширяївської РДА Одеської області, який підготував висновок про умови проживання дитини ОСОБА_11 .

Крім цього у ст. 8 Конвенції вказано, що будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Також, згідно ст. 10 Конвенції, центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини. Додатково, слід вважати, що «право піклування» охоплює не лише визначення місця проживання дитини, а й вирішення питань тимчасового чи постійного виїзду дитини за кордон. Тобто навіть за наявності документа, що визначає місце проживання дитини з одним із батьків, останній не має права одноосібно приймати рішення про зміну держави проживання дитини. Такий процес потребує окремого узгодження з тим з батьків, який проживає окремо (а за відсутності згоди потрібен дозвіл суду), адже переїзд в іншу країну, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну її звичного соціального, культурного, мовного середовища.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні. Головний акцент Гаазької Конвенції 1980 року полягає в тому, що один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Результат системного аналізу частини першої статті 3 та інших статей Гаазької конвенції 1980 року дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов: - дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції; - дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення; - дитина не досягла 16-річного віку.

Судом встановлено наступні фактичні обставини, а саме: ОСОБА_5 , згідно довідки про реєстрацію в державному реєстрі населення №687270, мав постійне місце проживання в місті Єревані АДРЕСА_6 Республіка; ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_5 , а отже не досяг 16-річного віку, що підтверджується свідоцтвом про народження, виданого територіальним відділом РАЦС Кентрона та Норк-Шарата, серія НОМЕР_2 № 56009, ОСОБА_3 перемістила свого сина на територію Україну.

Статтею 5 Гаазької Конвенції 1980 року до поняття «права піклування» включені права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини. Тобто, право визначати місце проживання дитини є лише складовою даного поняття.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне, що батьки повинні піклуватися про фізичний розвиток дітей, їхнє навчання та підготовку до суспільно корисної праці. На батьків покладається також обов`язок здійснювати нагляд за поведінкою дітей. Батьки мають право особисто виховувати дітей або передавати їх на виховання та навчання до спеціальні навчальні установи або особі. На батьків покладається захист прав і представництво інтересів неповнолітніх дітей в суді та інших державних і громадських установах. Батьки зобов`язані утримувати своїх дітей. У разі встановлення таких обставин згідно із зобов`язаннями за Гаазькою Конвенцією 1980 року дитину має бути негайно повернуто до держави її постійного місця проживання.

Також Гаазька Конвенція 1980 року визначає низку обставин, за яких судовий або адміністративний орган держави може відмовити в поверненні дитини: - коли процедура повернення розпочата після сплину річного терміну з моменту викрадення і дитина вже адаптувалася до нового середовища (абзац другий статті 12 Гаазької Конвенції 1980 року); - особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - особа згодом дала мовчазну згоду на переміщення або утримування дитини (пункт «а» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» абзацу першого статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (абзац другий статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року); - повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької Конвенції 1980 року).

В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції

(стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національний суд користуюється свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Європейський суд з прав людини розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою

У цьому зв`язку суд, серед іншого, вважає, що загальна сімейна ситуація повинна розглядатися відповідно до обставин кожної справи. З цього приводу суд зазначає, що національні органи повинні провести поглиблене вивчення всієї сімейної ситуації і цілої низки факторів.

З огляду на наведені вищезазначені норми Конвенції й враховуючи те, що на дату початку процедури повернення дитини в адміністративному та судовому органі на території України за зверненням заявника минуло більше одного року, як вказує ОСОБА_1 , з моменту утримування дитини матір`ю, а саме з 04.05.2017 року, про що свідчить його звернення 12.06.2017 року до Міністерства юстиції Республіки Вірменія з заявою про повернення дитини - у суду наявні правові підстави для з`ясування та врахування судом при вирішенні даної справи тієї обставини, чи прижилась дитина заявника у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини, суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 та її син ОСОБА_5 , проживають разом за адресою: АДРЕСА_4 , згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи, від 01.11.2018 року де у її малолітнього сина ОСОБА_5 є усі необхідні умови для проживання дитини його віку, що підтверджується наступними фактами.

Як вбачається з матеріалів справи, що син ОСОБА_3 ОСОБА_5 відвідує молодшу групу Катерино-Платовніського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад» Ширяєвської районної ради Одеської області з 01 вересня 2017 року.

Згідно довідки № 16 від 29.10.2018 року ОСОБА_3 з 01.08.2017 року працює в КНП «Центр ПМСД Ширяївського району» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покріка, де отримує стабільний заробіток. Згідно з характеристиками, виданою Катерино-Платонівською сільською радою, та характеристикою з місця роботи ОСОБА_10 зарекомендувала себе як грамотний та сумлінний спеціаліст, скарг з боку односельців на її адресу не надходило, до спиртних напоїв та наркотиків байдужа.

Згідно листа Служби у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації №3 від 11.03.2019 року, у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_4 наявне все необхідне для повноцінного розвитку: окрема кімната, ліжко, одяг та взуття згідно віку. Дитина добре розуміє та спілкується українською мовою.

Згідно висновку органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації вих.№ 21/02-40/622 від 21.03.2019 року до органу опіки та піклування Ширяївської районної державної звернулась ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 за її фактичною адресою проживання: АДРЕСА_4 .

Орган опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації розглянувши заяву на засіданні Комісії з питань захисту прав дитини 20.03.2019 року та вивчивши повний пакет документів від ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо встановлення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та на підставі відомостей, одержаних в результаті дослідження наданої інформації, було встановлено, що ОСОБА_3 проживає за вказаною адресою майже 2 роки спільно зі своїм малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,, який дуже добре прижився у новому середовищі. З 01.09.2017 року дитина відвідує молодшу групу Катерино-Платонівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів ДНЗ» по теперішній час де вільно спілкується українською мовою, підтримує українські традиції. Приймає активну участь у проведенні святкових заходів у дитячому садку. За дитиною здійснюється медичний нагляд, у дитини є свої друзі, захоплення. ОСОБА_5 вважає своє місце проживання постійним та комфортним. Мати дитини - ОСОБА_3 з 2017 року по теперішній час працює в КЗ «Ширяївський районний центр первинної медико - санітарної допомоги» на посаді завідувача, сестри медичної загальної практики - сімейної медицини ФП с. Ганно-Покровка. Мати створила належні умови для виховання свого малолітнього сина, забезпечила його всім необхідним. ОСОБА_5 проживає у спокійному оточенні, зміна місця проживання малолітньої дитини може негативно вплинути на внутрішній світ дитини.

На підставі вище викладеного, виходячи з інтересів малолітньої дитини, керуючись п. 27 постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаною із захистом прав дитини», Законом України «Про органи та служби у справах дітей», відповідно до частини другої статті 12 Гаазької конвенції, з метою збереження законних прав та інтересів дитини, вважаємо за доцільне визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 спільно з матір`ю ОСОБА_3 за його фактичною адресою проживання: АДРЕСА_4 , в зв`язку з тим, що дитина дуже добре прижилася в умовах, підтримує українські традиції розуміє та добре спілкується українською мовою.

Колегія суддів погоджається з висновком суду першої інстанції стосовно того, на підставі зазначених доказів та з урахуванням того з моменту процедури повернення дитини минуло більше одного року, суд вважає, що дитина прижилась у своєму новому середовищі.

Положення ч. 1 ст. 3 Конвенції ООН «Про права дитини», передбачено: «в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини», а також положення ч. 8 ст. 7 Сімейного Кодексу України містить: «Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини...».

За положеннями пункту «а» етапі 5 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року «права піклування» включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір`ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв`язки в конкретному середовищі й країні.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Згідно ст. 10 Конвенції ООН «Про права дитини», дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками. З цією метою відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишати будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишати будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами.

Судом під час прийняття рішення було взято до уваги факт того, що причиною від`їзду ОСОБА_3 та її сина ОСОБА_5 до України було нанесення тілесних ушкоджень безпосередньо ОСОБА_3 , що підтверджується рішенням про відмову порушення кримінальної справи від 28.11.2016 року. У даному рішенні встановлено факт того, що під час спору, який виник навколо сімейних питань, з чоловіком ОСОБА_1 , ОСОБА_3 отримала травму. Згідно комп`ютерної томограми від 15.11.2016 року у ОСОБА_3 виник перелом кістки носа, правосторонній малий гемісинусит, центральна стінка носа зміщена в право, помірно гіпертрофічна двостороння нижня носова раковина. Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що цей інцидент відбувався на очах дитини.

Тому, колегія суддів звертає увагу на наявний серйозний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та, зокрема, порушити її тісний зв`язок з матір`ю, а також що дитина з 04.05.2015 року, тобто понад рік проживає на території України.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що повернення дитини ОСОБА_5 за місцем його постійного проживання до Республіки Вірменія не відповідає інтересам дитини, оскільки негативні наслідки є доведеними. При цьому обом батькам, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно обопільно здійснювати права піклування дитиною та дійти певної домовленості щодо цього.

Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від суду ретельної оцінки низки факторів. Колегія суддів вважає, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним.

Таким чином, суд провів всебічне дослідження сімейної ситуації та цілого ряду факторів - зокрема, фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру, - та пропорційно і обґрунтовано оцінив відповідні інтереси кожної особи, незмінно враховуючи, яке рішення може бути найкращим для дитини.

Щодо зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ) до ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_5 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області (місцезнаходження: Одеська область, смт Ширяєве, вул. Грушевського, 125) про визначення місця проживання дитини, суд прийшов до висновку про відмову у його задоволені виходячи з наступного.

Досліджуючи висновок органу опіки та піклування Ширяєвської районної державної адміністрації вих.№ 21/02-40/622 від 21.03.2019 року, суд акцентує увагу сторін, на тому що суд не використовував його як доказ при розгляді зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Служба у справах дітей Ширяївської районної державної адміністрації Одеської області про визначення місця проживання дитини, оскільки стаття 16 Конвенції забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.

В правовій позиції Верховного суду України, яка висловлена в постанові від 25 грудня 2013 року по справі № 6-117цс 13, зазначено, що вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що районний суд повно і всебічно дослідив обставини у справі, надані докази, правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, що їх регулює.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами статті 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Доводи апеляційної скарги не підтверджені жодними належними та допустимими доказами і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи.

Таким чином, висновок суду першої інстанції ґрунтуються на вимогах закону та узгоджуються з матеріалами справи, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 375 , 381-384 ЦПК України апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 та представника ОСОБА_3 ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 01.08.2019 року.

Головуючий П.М. Черевко

Судді: А.І. Дрішлюк

М.М. Драгомерецький