Справа № 523/1585/17
Провадження №2/523/1943/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2019 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді -Кисельова В.К.

при секретарі - Дзюба Г.І.

за участю позивача - ОСОБА_1 , адвоката - Гузь Г.В.

представника відповідача - Сандуляк С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, третя особа: ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, третя особа: ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступні обставини.

Так між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», повним правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (надалі - Банк), з однієї сторони, та ОСОБА_2 , з іншої сторони, 05 серпня 2009 року укладено іпотечний договір, предметом якого стала квартира АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 є чоловіком ОСОБА_2 Вищезазначена квартира придбалася у шлюбі, тобто є спільною сумісною власністю подружжя. В зв`язку з чим, ОСОБА_1 надавав нотаріально посвідчену згоду на укладення договору іпотеки, оскільки цей договір іпотеки безпосередньо торкався його інтересів.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. 29 жовтня 2014 року вчинено виконавчий напис №791 про звернення стягнення на вказану квартиру, яка належить на праві спільної сумісної власності подружжям ОСОБА_3 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення заборгованості у розмірі 49 793 336,64 гривень.

Головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Бойком О.М. 11 грудня 2014 року відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса та того ж дня накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2

ОСОБА_1 намагався отримати документи, на підставі яких приватний нотаріус Щелков Д.М. здійснив нотаріальний напис. Однак, до теперішнього часу йому не були надані документи.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом незаконно, з грубим порушенням норм чинного законодавства України.

Так, відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» (надалі - Перелік), для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст.9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (Закон № 996-ХІV).

Однак, Банком нотаріусу таких документів надано не було, що свідчить про відсутність у нотаріуса підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед Відповідачем, зазначений у виконавчому написі, був безспірним.

Така правова позиція знайшла своє підтвердження й в судовій практиці.

Більш того, нотаріусом при вчиненні нотаріального напису проігноровано той факт, до між Банком та ОСОБА_2 існує спір щодо розміру заборгованості, яка розглядається в судовому порядку.

Крім цього, необхідно зазначити, що в п.39 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», відповідно до частини першої ст.590, ст.578 ЦК України звернення стягнення на предмет застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

Укладення договору іпотеки було проведено ОСОБА_2 за згодою її чоловіка ОСОБА_1 , про що свідчить її заява, посвідчена приватним нотаріусом та п.3.8. іпотечного договору. Квартира, яка є предметом спору по договору іпотеки, придбана ОСОБА_2 під час перебування у шлюбі з ОСОБА_1.

Відповідно до п.1.3. глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

Тому, звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_2 за договором іпотеки, який було укладено за згодою другого з подружжя, та квартира належить подружжю на праві спільної сумісної власності, має здійснюватися виключно в судовому порядку, що виключає можливість вчинення виконавчого напису, що було відомо як приватному нотаріусу, так і ПАТ «Райффайзен Банк Аваль».

На підставі викладеного, позивач просить:

Визнати виконавчий напис за №791, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Денисом Михайловичем 29 жовтня 2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_2 - квартиру АДРЕСА_1 , на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 , який одночасно представляв інтереси третьої особи - ОСОБА_2 на підставі довіреності 05.02.2018р. підтримав позовні вимоги у повному обсязі, а також пояснив, що приватний нотаріус не мав у належній кількості доказів, які підтверджують заборгованість, а тому не вчиняти іпотечний напис. Окрім того, він вважає, що оскільки існував спір щодо заборгованості, то неможливо стверджувати про наявність безспірності заборгованості.

Представник Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» просила відмовити у задоволенні позову, оскільки приватний нотаріус вчинив виконавчий напис у відповідності до норм чинного законодавства. Окрім того, вищевказані обставини вже були предметом судового розгляду, проте за позовом ОСОБА_2 , якій було відмовлено у задоволенні позову.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович в судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлявся за місцем реєстрації діяльності, проте судові повістки не отримує.

Судом встановлені наступні обставини справи, а також відповідні правовідносини.

Так судом встановлено, що 18 травня 2005 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», повним правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та фірмою «Медтерм» у формі товариства з обмеженою відповідальністю, укладено Генеральну кредитну угоду №010/03-1/1702 від 18 травня 2005 року.

В рамках вказаної ГКУ №010/03-1/1702 між банком та ТОВ «Медтерм» було укладено ряд кредитних договорів, в тому числі:

- кредитний договір про відкриття невідновлювальної кредитної лінії від 25.03.2011 року №010/42-1/114 зі змінами та доповненнями.

- кредитний договір про відкриття невідновлювальної кредитної лінії від 24.04.2008 року №010/3-0-1/77 зі змінами та доповненнями.

- кредитний договір про відкриття невідновлювальної кредитної лінії від 18.04.2008 року №010/3-0-1/70 зі змінами та доповненнями.

Станом на 29 жовтня 2014 року за укладеними в рамках ГКУ від 18.05.2005 року №010/03-1/1702 кредитними договорами прострочена заборгованість ТОВ «Медтерм» з повернення кредитних коштів склала загалом 49833915, 74 гривень.

З метою забезпечення належного виконання зобов`язань за ГКУ від 18.05.2005 року №010/03-1/1702 та укладеними в її рамках Кредитними договорами між банком та майновим поручителем ТОВ Фірма «Медтерм» - Федоренко ОСОБА_4 Зенонівною укладено іпотечний договір від 05.08.2009 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Лічман А. І., зі змінами та доповненнями внесеними Договором про внесення змін від. 14.09.2011 року, за яким в іпотеку Банку було передано 4-х кімнатну ізольовану квартиру загальною площею 86,4 кв.м., житловою площею 51,2 кв.м., котра розташована за адресою: АДРЕСА_2 . (Т1., а.с. 138-142)

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про іпотеку» від 05.06.2003 року зі змінами та доповненням та умов Договору іпотеки, Іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання (Боргових зобов`язань) нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим законом. Боргові зобов`язання - всі зобов`язання Боржника (Позивача) перед Іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Кредитного договору, який забезпечений Іпотекою згідно цього договору.

Згідно із ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до розрахунків заборгованості за кредитними договорами, укладеними в рамках генеральної кредитної угоди від 18 травня 2005 року, станом на 29 жовтня 2014 року у ТОВ «Медтерм» виникла заборгованість у розмірі 49 833 915,74 грн.

У зв`язку з порушенням умов ГКУ №010/03-1/1702 від 18 травня 2005 року та укладених в її рамках Кредитних договорів, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» направив боржнику, ТОВ «Медтерм» та майновому поручителю (іпотекодавцю) ОСОБА_2 вимоги №140-00/1607 та №140-00/1611 від 07.03.2012 року відповідно, про усунення порушень за кредитними договорами. (а.с. 208-211).

Вказану вимогу 30.03.2012 року було вручено особисто ОСОБА_2 , що підтверджується відповідним підписом ОСОБА_2 (Т1., а.с. 208)

Проте остання вимоги банку не виконала, допущених порушень не усунула, заборгованості за кредитними договорами не сплатила.

Директор фірми «Медтерм» ОСОБА_1 підтвердив наявність заборгованості своїм листом 18.05.2012р. (а.с. 212)

Пунктом 7.3.2 іпотечного договору встановлено, що за вибором іпотекодержателя звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Сторони дійшли згоди, що підтвердженням безспірності заборгованості позичальника перед іпотекодержателем та документом, що встановлює прострочення виконання зобов`язань за кредитним договором, є розрахунок заборгованості.

Пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Оскільки вимогу №140-00/1611 від 07.03.2012 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» позивачем виконано не було, тому згідно статті 33 ЗУ «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Аналогічні норми також передбачені ст.ст. 572, 589, 590 ЦК України, ст.ст. 19, 20 ЗУ «Про заставу».

Як встановлено у судовому засіданні, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (як того вимагає п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.2000 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів») приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Щелкову Денису Михайловичу, було надано усі необхідні документи, що підтверджують безспірність їх вимог, у тому числі і наявні і роздруківка по рахункам. (Т.2., а.с. 1-196)

29 жовтня 2014 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. був вчинений виконавчого напис про звернення стягнення на майно квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_2 , за рахунок квартири нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення заборгованості у розмірі 49 793 336,64 гривень. (Т.1., а.с. 198)

Станом 29 жовтня 2014 року, тобто на момент вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д .М. - ОСОБА_2 не ставила під сумнів безспірність вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», оскільки після отримання вимоги від Банку не направляла будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов`язань, зазначених у вимозі.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року, вказано, що при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Таким спеціальним нормативним актом є Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

В позовних вимогах позивач також посилається на те, що нотаріусом при вчиненні нотаріального напису проігноровано той факт, до між Банком та ОСОБА_2 існує спір щодо розміру заборгованості, яка розглядається в судовому порядку.

В судовому засіданні було встановлено, що дійсно Суворовським районним судом м. Одеси розглядалась справа за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» до ОСОБА_2 про стягнення боргу за кредитними договорами та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» про припинення договорів поруки.

Однак у даній справі є посилання та те, що між Публічним акціонерним товариством «Райффайзен банк Аваль» та ОСОБА_2 були укладені договори поруки від 25.03.2011р., 31.10.2018р., та саме заборгованість стягувалась з ОСОБА_2 як з поручителя.

Суд вважає, що у даних правовідносинах ОСОБА_2 виступала як майновий поручитель, тобто відповідальність ОСОБА_2 обмежувалась майном, що було предметом застави (іпотеки), а правила ст.ст. 553-559 ЦК України в даному випадку не застосовуються.

В зв`язку з чим, посилання позивача на наявність спору щодо розміру заборгованості судом не приймається.

В позовній заяві позивач також посилається на п.39 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», в якому зазначено, що відповідно до частини першої ст.590, ст.578 ЦК України звернення стягнення на предмет застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

Згідно ч. 1 ст. 578 ЦК України майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

В судовому засіданні дійсно встановлено, що укладення договору іпотеки було проведено ОСОБА_2 за згодою її чоловіка ОСОБА_1 , про що свідчить її заява, посвідчена приватним нотаріусом та п.3.8. іпотечного договору, отже відсутні порушення ч. 1 ст. 578 ЦК України.

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 з 30.08.1975р..

Право власності на квартиру АДРЕСА_1 було зареєстровано на підставі свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 від 06.07.2009р. (Т.1, а.с. 18)

Відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 7.3.2 іпотечного договору встановлено, що за вибором іпотекодержателя звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже договором встановлено можливість звернення стягнення у безспірному порядку, а тому відсутні порушення ч. 1 ст. 590 ЦК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

В той же час, 29 жовтня 2014 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. був вчинений виконавчого напис про звернення стягнення на майно квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_2 , за рахунок квартири нотаріус пропонував задовольнити вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення заборгованості у розмірі 49 793 336,64 гривень. (Т.1., а.с. 198)

Вищевказана форма здійснення іпотечного напису не передбачає перехід права власності від ОСОБА_2 до будь-якої іншої особи, а лише передбачає можливе здійснення виконавчих дій щодо реалізації квартири, які передбачені Законом України «Про виконавче провадження».

В даному випадку ОСОБА_2 , як боржник, не позбавлялась права добровільно виконати вимоги виконавчого документу, або брати участь у придбанні квартири, у разі її продажу на торгах.

На підставі викладеного, суд вважає, що під час вчинення конкретної нотаріальної дії - вчинення виконавчого напису №791 від 29 жовтня 2014 року, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Денис Михайлович діяв правомірно, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2,5,10,12,258,259,263-265,268 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, за участю третьої особи: ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Денисом Михайловичем № 791 від 29.10.2014. щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню - залишити без задоволення.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-ти денний строк з дня складення повного тесту рішення.

Повний текст рішення буде складено та підписано у десятиденний строк з дати проголошення.

Суддя

Повний текст рішення складено та підписано 14.08.19 р.