КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2019року місто Київ

справа № 760/8052/18

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.

за участю секретаря судового засідання - Куркіній І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 05 червня 2019 року про залишення без задоволення заяви про забезпечення позову, постановлену під головуванням судді Усатової І.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про усунення перешкод у спілкування з дитиною та її вихованні, визнання способу участі батька у вихованні дитини,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року позивач звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з позовом до відповідачів, в якому просив:

зобов`язати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не чинити йому перешкоди у спілкуванні та вихованні доньки - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

визначити способи участі батька ОСОБА_1 у вихованні ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановивши наступний графік спілкування йогоз донькою:

щотижня у вівторок з 16:00 год. до 20:00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;

щотижня у четвер з 16:00 год. до 20:00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;

щотижня у суботу з 09:00 год. до 10:00 год. неділі за місцем проживання ОСОБА_1 без присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;

один місяць влітку, під час літніх канікул без присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з правом покидати межі міста Київ для оздоровлення дитини;

два тижні взимку, під час зимніх канікул без присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з правом покидати межі міста Київ для оздоровленнядитини;

08 листопада кожного року приймати участь у святкуванні днів народження ОСОБА_6

03 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, в якій просив:

заборонити виїзд ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі України у супроводі матері ОСОБА_3 , чи інших осіб, без згоди та супроводу на такий виїзд ОСОБА_1 до набрання чинності рішення суду в справі №760/8052/18;

до набрання чинності рішення суду в справі №760/8052/18 накласти заборону на виготовлення проїзних документів, закордонного паспорта, чи будь-яких інших документів ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для виїзду за кордон без згоди ОСОБА_1 ;

до набрання чинності рішення суду по справі №760/8052/18 заборонити будь-яким особам у будь-якій формі вчиняти дії щодо вивезення за межі України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без згоди ОСОБА_1 .

Обгрунтовуючи вказану заяву позивач посилався на те, що його донька ОСОБА_6 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 разом із своєю матір`ю - ОСОБА_3 та своєю бабусею ОСОБА_4 .

Вказував, що він 05 березня 2018 року, з метою побачитись з донькою, прийшов за адресою її проживання ( АДРЕСА_1 ), однак ОСОБА_4 , почувши його голос, двері не відчинила, побачитись з донькою ОСОБА_7 можливості не надала, у зв`язку із чим ним було викликано поліцію та в подальшому, 16 травня 2018 року у зв`язку із наведеними вище фактами він звернувся до Солом`янського УП ГУ НП в місті Києві із заявою про зникнення дитини ОСОБА_6 .

Зазначав, що актом від 28 травня 2019 року встановлено, що дитина - ОСОБА_6 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 не знаходяться, у зв`язку із чим ним було подано до Солом`янського УГ ГУНП у місті Києві заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Заявник вважає, що наведене вище свідчить, що відповідач змінила фактичне місце проживання спільної дитини ОСОБА_6 , при цьому відповідач на його телефонні дзвінки не відповідає та про фактичне місце проживання спільної дитини - ОСОБА_6 його не повідомляла, що є по суті діями відповідачів, які перешкоджають йому спілкуватись з донькою.

Обґрунтовуючи необхідність забезпечення позову у такий спосіб позивач зазначав, що станом на момент подачі даної заяви в нього є обгрунтовані підстави вважати що ОСОБА_3 має намір взагалі вивезти спільну доньку ОСОБА_6 за межі території України та в подальшому вони можуть не повернутись на територію України з власної волі ОСОБА_3 , або ж через обставини не залежні від такої волі.

Посилався на те, що відповідачі здійснюють дії, направлені на унеможливлення здійснення його побачень з донькою ОСОБА_8 та намагаються вивезти її закордон в країни, де присутні військові конфлікти, що з урахуванням наведених вище дій відповідачів дає підстави вважати, що існує реальний ризик залишення ОСОБА_6 за кордоном, а відтак такі дії направлені на утруднення чи унеможливлення виконання в майбутньому рішення суду в даній справі про усунення перешкод у спілкуванні його з дитиною.

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 05 червня 2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та постанову нову, якою заяву про забезпечення позову задовольнити у повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, не містить аргументів суду, якими він обґрунтовує своє рішення про відмову в задоволенні заяви позивача.

Вказував, що відповідачі не обмежені у праві вільного залишення території України, в тому числі і разом з спільною дитиною ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , що свідчить про обґрунтованість його вимог вказаних ним у заяві про забезпечення позову.

Зазначав, що аналіз ст.33 Конституції України, п.2 ч.1 ст.150, ст.441 ЦПК України свідчить про те, що правова природа тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України носить забезпечувальнийхарактер, а отже вимоги, які висуваються в порядку ст.ст.150, 441 ЦПК України не можуть бути позовними вимогами.

Вважає, висновок суду першої інстанції про те, що вимоги вказані у заяві є позовними вимогами не відповідає нормам чинного законодавства України.

Відзиву на апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не надійшло.

В судовому засіданні апеляційного представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Відповідачі та третя особа у судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від відповідача ОСОБА_4 надійшло клопотання, в якому остання просила відкласти розгляд справи, у зв`язку з її хворобою та тим, що відповідач ОСОБА_3 з метою оздоровлення дитини знаходиться за межами міста Києва.

Колегія суддів відхиляє вказане клопотання про відкладення розгляду справи та вважає можливим розглядати справу у відсутності осіб, які не з`явилися у судове засідання на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову обраним заявником способом не обґрунтована, оскільки заявлені вимоги є позовними вимогами.

Колегія суддівне погоджується зтаким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

У статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

У частині першій статті 150 ЦПК України закріплено види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечується заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Відповідно до ч.3 ст.150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами .

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Ці обставини є істотними і необхідними для забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.

Згідно з п.п.1,4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб, чи учасників процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Тлумачення вищевказаних норм свідчить, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149-150 ЦПК України застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.

При цьому, заборона виїзду за межі України не може належати до інших видів забезпечення позову.

А відтак, слід дійти висновку, що суди не можуть застосовувати зазначений спосіб забезпечення позову на стадії розгляду цивільної справи про усунення перешкод у спілкування з дитиною та її вихованні, визнання способу участі батька у вихованні дитини, оскільки це порушує норми ЦПК України та свідчить про вихід суду за межі своїх процесуальних повноважень, порушення принципу верховенства права, проголошеного Конституцією та вимог ст.6 Конвенції щодо вирішення справи судом, встановленим законом.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є усунення перешкод у спілкування ОСОБА_1 з дитиною та її вихованні, визнання способу участі батька у вихованні дитини.

В заяві про забезпечення позову позивач просить до набрання чинності рішення суду в справі №760/8052/18 заборонити виїзд ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України у супроводі матері ОСОБА_3 , чи інших осіб, без його згоди та супроводу на такий виїзд, накласти заборону на виготовлення проїзних документів, закордонного паспорта, чи будь-яких інших документів ОСОБА_6 для виїзду за кордон без його згоди, а також заборонити будь-яким особам у будь-якій формі вчиняти дії щодо вивезення, за межі України ОСОБА_6 без його згоди.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову лише з підстав того, що заявлені вимоги є позовними вимогами суд першої інстанції не звернув увагу на предмет спору та на вимоги заявлені у заяві про забезпечення позову та прийшов до помилкового висновку, що заявлені вимоги є позовними вимогами.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновкупро відсутність підстав для забезпечення позову у спосіб, обраний позивачем.

А відтак, ухвала суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову підлягає скасуванню з постановленням нової про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову з інших підстав.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 05 червня 2019 року скасувати та постановити нову.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 07 серпня 2019 року.

Головуючий:

Судді: