КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 року

м. Київ

справа № 761/45957/16-ц

провадження № 22-ц/824/8506/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А.,

суддів - Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д.

за участю помічника судді, який за дорученням головуючого судді здійснює повноваження секретаря судового засідання - Виноградової А.І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН»

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія ЛТД»

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуОСОБА_1

на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року у складі судді Фролової І.В.

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія ЛТД» про відшкодування шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про відшкодування шкоди, в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог просив стягнути з відповідача на свою користь у рахунок відшкодування майнової шкоди 10 305 грн., а також судові витрати у розмірі 2 652,06 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 10 травня 2016 року позивачем у ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», а саме, в магазині «Фокстрот», що належить ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» та знаходиться у торговому центрі «Дрім Таун», за попереднім інтернет-замовленням було придбано тример. Перебуваючи у вказаному магазині з метою придбання зазначеного товару, позивач вирішив придбати також зарядний пристрій для належного йому телефону марки Apple iPhone 6 (64Gb) для можливості підзарядки в автомобілі.

Зазначав, що один з працівників магазину запропонував позивачеві комплект автомобільного зарядного пристрою для телефону вартістю 300 грн. та одразу, з власної ініціативи, запропоновував перевірити працездатність цього пристрою. Однак, коли працівник підключив телефон позивача в пристрій, який імітував автомобільний, за допомогою вищезазначеного зарядного пристрою, сенсорний екран телефону вкрився кольоровими смугами та перестав реагувати на будь-які команди (дотики). При цьому, працівником магазину не було попереджено ОСОБА_1 про можливість виходу телефону з ладу. Після цього телефон не вмикався та не заряджався, про що було повідомлено керуючого магазином ОСОБА_2 . в усному та письмовому вигляді.

Указував, що відразу на місці склав письмову заяву, в якій просив вжити заходів для поновлення роботи належного йому телефону, в отриманні якої розписався ОСОБА_2 .

Звертав увагу на те, що у подальшому жодних пропозицій щодо ремонту, заміни пошкодженого телефону або відшкодування шкоди в інший спосіб від відповідача не надійшло. 18 серпня 2016 року ОСОБА_1 направлено на адресу відповідача лист-претензію, яка залишилась без відповіді.

Посилаючись на статтю 1187 ЦК України, зазначав, що матеріальну шкоду йому завдано джерелом підвищеної небезпеки.

Враховуючи, що у позасудовому порядку вирішити питання про відшкодування завданої позивачу шкоди не вдалося, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач 26 квітня 2019 року звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки вважає рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що не отримував від ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» відповідей на його претензії щодо пошкодженого телефону, матеріали справи не містять доказів відправлення таких відповідей на адресу позивача, а отже суд помилково уважав доведеним, що згідно наданих відповідачем листів останнім повідомлено ОСОБА_1 про необхідність надання обґрунтованого висновку авторизованого виробником належного позивачу товару сервісного центру щодо наявності в ньому недоліку та причин його виникнення для розгляду вимог про відшкодування шкоди.

Уважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_3 , який є працівником магазину «Фокстрот» та за участі якого було пошкоджено телефон позивача, а також критично поставився до показів свідка ОСОБА_4 і самого ОСОБА_1 , зокрема, суд не співвідніс їхні покази з документом від ПрАТ «МТС Україна», який підтверджує роботу SIM-карти позивача та з якого убачається, що телефон ОСОБА_1 працював безперервно протягом кожного дня і лише 10 травня 2016 року після 13 год. 38 хв. та до 20 год. 22 хв. не працював, що, на думку апелянта, підтверджує обставини його псування під час перебування позивача в магазині «Фокстрот».

Указує на те, що стороною відповідача не доведено, що товар зі штрих-кодом 016, про який ОСОБА_1 чітко зазначено у заяві та претензії, у продажу магазину ніколи не був.

Зазначає, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги висновок експерта № ЕС-1725-6-1017.18 від 31 травня 2018 року, а у разі наявності сумнівів щодо правильності експертизи та коректності поставлених експерту питань, суд повинен був призначити повторну або іншу судову експертизу.

Окрім того, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме, не застосування до правовідносин, що виникли між сторонами, норм Закону України «Про захист прав споживачів».

30 травня 2019 року представник відповідача ОСОБА_5 надіслав на адресу Київського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін, оскільки доводи апелянта уважає необґрунтованими та безпідставними.

Третя особа не скористалася своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направила.

Позивач у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, наведених в ній.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа у судове засідання свого представника не направила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином.

Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегією суддів вирішено розглядати справу за відсутності третьої особи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження наявності причинного зв`язку між неправомірними діями відповідача та завданою шкодою позивачеві.

Проте, колегія не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом установлено, що 10 травня 2016 року ОСОБА_1 у магазині «Фокстрот», який належить ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» та знаходиться у торговому центрі «Дрім Таун», було придбано тример, що підтверджується відповідним фіскальним чеком.

Згідно заяви ОСОБА_1 від 10 травня 2016 року, адресованої заступнику директора «Фокстрот» ОСОБА_2 , перебуваючи у магазині, позивач вирішив придбати також зарядний пристрій для належного йому телефону марки Apple iPhone 6 для можливості підзарядки в автомобілі. Продавець магазину ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_1 комплект для підзарядки вартістю 300 грн., а також запропонував перевірити працездатність пристрою. Через вказаний пристрій працівником магазину було підключено телефон через зарядний пристрій до електромережі, після чого телефон показав, що почав заряджатись (на рівні 7 % від батареї). Однак, через декілька секунд, коли ОСОБА_3 від`єднав телефон від зарядного пристрою, останній замість заставки відобразив кольорові смуги та перестав реагувати на будь-які клавіші. Позивачу вдалось його відключити, наразі телефон не вмикається та не заряджається від інших пристроїв, запропонованих робітниками магазину. За таких обставин, ОСОБА_1 просив відповідача розглянути питання щодо відновлення роботи його телефону, оскільки він пошкоджений товаром, який пропонується для продажу у вказаному магазині.

18 серпня 2016 року позивачем на адресу ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» направлено лист-претензію з аналогічними вимогами.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно листів №41 від 10 травня 2016 року та №57 від 17 серпня 2016 року ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» повідомило ОСОБА_1 про необхідність надання обґрунтованого висновку авторизованого виробником належного позивачу товару сервісного центру щодо наявності недоліку у товарі та причини його виникнення, для розгляду вимог про відшкодування шкоди.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування в повному обсязі. Збитками є втрати, яких особа зазнала, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

У відповідності до ч. 1 ст. 1187 ЦК України джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

За умовами ч. 5 ст. 1187 ЦК України особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Вирішуючи питання про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, суди повинні з`ясувати, який суб`єкт і на якій правовій підставі володіє відповідним транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 05 червня 2018 року у справі 243/10982/15-ц).

Основні ознаки джерела підвищеної небезпеки також містяться у визначенні, яке на рівні керівних роз`яснень запропонував Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 березня 1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»: «Джерелом підвищеної небезпеки слід вважати діяльність, здійснення якої створює підвищену ймовірність завдання шкоди через неможливість повного контролю за нею людиною, а також діяльність по використанню, транспортуванню, збереженню предметів, речовин та інших об`єктів виробничого, господарського або іншого призначення, які мають такі ж самі властивості» (п.4).

Тобто найбільш характерними ознаками джерела підвищеної небезпеки є: а) неможливість повного контролю зі сторони людини; б) наявність шкідливих властивостей; в) велика ймовірність завдання шкоди.

У статті 1187 ЦК України закріплено тільки приблизний перелік джерел підвищеної небезпеки: транспортні засоби, механізми та обладнання, хімічні, радіоактивні, вибухо- і вогненебезпечні та інші речовини, дикі звірі, службові собаки та собаки бійцівських порід тощо.

У зв`язку з відсутністю виключного переліку на практиці виникає необхідність вирішення питання про те, що можна віднести до джерела підвищеної небезпеки, а що в цей перелік не включається. Тому суд, вирішуючи питання про можливість віднесення діяльності до джерела підвищеної небезпеки, з`ясовує наявність його характерних ознак.

Так, джерелом підвищеної небезпеки є будь-яке застосування концентрованої енергії у таких випадках, коли енергія використовувалася не в споживчих цілях, не в побуті, а на виробництві, транспорті. Тому, наприклад, газопровід, електромережа в квартирі не визнаються джерелом підвищеної небезпеки, оскільки умови їх використання не створюють ніякої підвищеної небезпеки для оточуючих.

Особливість правил відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки, полягає в наявності лише трьох підстав для виникнення відповідальності: а) наявність шкоди; б) протиправна дія заподіювача шкоди; в) наявність причинного зв`язку між протиправною дією та шкодою. Вина заподіювача шкоди не вимагається. Тобто особа, яка завдала шкоди джерелом підвищеної небезпеки, відповідає й за випадкове її завдання (без вини). Відповідальність такої особи поширюється до межі непереборної сили. Тому таку відповідальність називають підвищеною.

Як убачається з матеріалів справи та пояснень позивача, його майну, а саме, телефону марки Apple iPhone 6 (64Gb), завдано пошкодження автомобільним зарядним пристроєм при його підключенні в магазині побутової техніки.

Таким чином, виходячи з доводів позивача, телефон підключався за допомогою зарядного пристрою до електромережі з метою здійснення його підзарядки в споживчих цілях та у такий спосіб, як це відбувається у побуті, тобто жодних ознак діяльності, здійснення якої створює підвищену ймовірність завдання шкоди через неможливість повного контролю за нею людиною, а також діяльності по використанню, транспортуванню, збереженню предметів, речовин та інших об`єктів виробничого, господарського або іншого призначення, які мають такі ж самі властивості, в діях відповідача не убачається.

Ураховуючи викладене, посилання позивача на вимоги статті 1187 ЦК України є безпідставними, а отже застосуванню до спірних правовідносин підлягають норми цивільного кодексу України, які регулюють загальні підстави для відповідальності за заподіяння майнової шкоди.

Загальні підстави для відповідальності за заподіяння майнової шкоди встановлені статтею 1166 ЦК України, згідно якої шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини. Якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

Отже, за змістом статей 22, 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки заподіювача шкоди, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Статтею 1192 ЦК України передбачено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» № 6 від 27.03.1992 року розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Розглядаючи спір про відшкодування заподіяної шкоди, суд повинен з`ясувати наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, що включає неправомірність поведінки, наявність матеріальних втрат та їх розміру (збитків), причинного зв`язку між неправомірною поведінкою та заподіяними збитками.

До істотних обставин, що підлягають з`ясуванню судом та доведенню сторонами у такому спорі, є наявність всіх сукупних елементів складу цивільного правопорушення; при цьому позивач зобов`язаний довести протиправність поведінки відповідача, розмір заподіяної шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою. А відповідач має спростувати наявність своєї вини.

На підтвердження факту завдання матеріальної шкоди та її розміру позивач надав Висновок експерта № ЕС-1725-6-1017.18 судової товарознавчої експертизи, складений 31 травня 2018 року судовим експертом Цепою Юлією Володимирівною, згідно якого в об`єкті дослідження судової товарознавчої експертизи у цивільній справі є мобільний пристрій типу смартфон марки Apple iPhone 6 (64Gb) серійний номер НОМЕР_2 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ), країна виробник - Китай, в якому існують несправність материнської плати, gms модуля, антенної банки, контролерів, модуля пам`яті, фронтальної камери, сенсорного модуля, акб. Причиною зафіксованих несправностей є коротке замикання (перепад напруги). Перепад напруги міг виникнути внаслідок підключення телефону до джерела живлення із характеристиками електричного струму, що не відповідають вимогам виробника для зарядних пристроїв. Розмір матеріальної шкоди (збиток) дорівнює вартості виробу з урахуванням зниження якості від природного зносу, що виник до пошкодження від негативних чинників та становить 10305 грн., оскільки проведення відновлювального ремонту є недоцільним (вартість комплектуючих та вартість робіт перевищує вартість телефону).

У судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції була допитана в якості експерта ОСОБА_6 , яка підтвердила, що висновок від 31 травня 2018 року було складено саме нею та зазначила, що для проведення відповідного висновку був залучений інженер-електротехнік ОСОБА_7 .

Як показав у судовому засіданні допитаний в якості спеціаліста ОСОБА_7 , на дослідження в рамках експертного дослідження йому було надано телефон iPhone6. Під час огляду серйозних зовнішніх пошкоджень не виявлено, телефон не вмикається з причин короткого замикання внутрішніх елементів, не заряджається, не з`єднується із комп`ютером, що може бути наслідком підключення його до некоректного зарядного пристрою.

Відповідно до статті 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, відхиляючи висновок експерта № ЕС-1725-6-1017.18 від 31 травня 2019 року, суд першої інстанції виходив, з того, що експерту Цепі Ю.В. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення певного виду експертизи, а саме - 12.1. «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання», разом з тим у наданому позивачем висновку, експертом досліджувалося, зокрема, питання: «Що є причиною пошкодження та виходу з ладу об`єкту дослідження та чи могли виникнути виявлені порушення внаслідок підключення - відключення цього телефону до джерела живлення із характеристиками електричного струму?», яке не може бути вирішено у межах товарознавчої експертизи. Окрім того, у висновку не описано процесу встановлення причинно-наслідкового зв`язку між недоліками та їх вплив на роботу телефону, не описано також процес дослідження причин виникнення несправностей.

Товарознавча експертиза - це дослідження товарів з метою визначення їх якості, а також їх відповідності існуючим стандартам.

У відповідності до листа Міністерства юстиції України №33633/ПІ-Б-1010/11.4.1 від 17 серпня 2018 року (а.с.198-199) орієнтовний перелік питань, що можуть бути вирішені судовими експертами при проведенні товарознавчої експертизи (за експертною спеціальністю 12.1) визначено пунктом 1.3 глави 1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Рекомендації).

Таким чином, указаним розділом Рекомендацій визначено, що товарознавча експертиза - це експертиза машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання.

До числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина. Об`єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари.

Основними завданнями товарознавчої експертизи є: визначення вартості товарної продукції; визначення належності товарів до класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері; визначення характеристик об`єктів дослідження відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності; визначення змін показників якості товарної продукції; установлення способу виробництва товарної продукції: промисловий чи саморобний, підприємства-виробника, країни-виробника; визначення відповідності упакування і транспортування, умов і термінів зберігання товарної продукції до вимог чинних правил.

Пункту 1.3 глави 1 розділу IV Рекомендацій визначено орієнтовний перелік вирішуваних питань:

- Яка вартість об`єктів дослідження як на території України, так і за її межами?

- Яке найменування та призначення товарів?

- Чи відповідають маркувальні дані дійсним товарним характеристикам товару?

- Чи відповідає якість виробу вимогам стандартів, технічних умов, наданим зразкам за органолептичними показниками?

- Які дефекти має конкретний товар? Чи є ці дефекти істотними? Чи можлива реалізація (експлуатація) товару за наявності виявлених дефектів?

- Які умови приймання, зберігання та відпуску товару?

- Чи правильно виконані маркування та пакування товару? Чи відповідає маркування та пакування товару вимогам нормативно-технічної документації або зразкам?

- Яким підприємством і коли виготовлено товар (за умови наявності маркувальної інформації або відповідних супровідних документів)?

- Яким характеристикам відповідає товар згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності?

- Який розмір матеріальної шкоди, заподіяної власнику майна внаслідок пошкодження цього майна (при пожежі, залитті тощо)?

- Яка ринкова вартість зерна (зернобобових культур) станом на дату укладення контракту (на поточну дату) з урахуванням його якісних показників?

Проте, як убачається з назви пункту 1.3 глави 1 розділу IV Рекомендацій, наведений перелік вирішуваних питань є орієнтовним, тобто він не є вичерпним та передбачає вирішення й інших питань, оскільки задача товарознавчого дослідження уточнюється при проведенні експертизи по конкретній справі залежно від її мети та обставин справи у кожному конкретному випадку.

Відповідно до положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (далі - Інструкція від 08 жовтня 1998 року) та Рекомендацій, пряма заборона ставити експерту питання щодо причин виявлених пошкоджень товару відсутня.

За змістом пункту 1.12 розділу 1 Інструкції експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12 грудня 2011 року № 3505/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12 грудня 2011 року за № 1431/20169 (далі - Інструкція від 12 грудня 2011 року).

Згідно пункту 2 розділу 2 Інструкції від 12 грудня 2011 року судовий експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову має бути вмотивованим.

Аналогічна норма міститься і в пункті 2.3. Інструкції від 08 жовтня 1998 року.

Отже, враховуючи те, що перелік вирішуваних товарознавчою експертизою питань, визначений в Рекомендаціях, є орієнтовним та зважаючи на те, що дій, передбачених пунктом 2 глави 2 Інструкції від 12 грудня 2011 року, з боку експерта Цепи Ю.В. не вчинено, підстави для визнання її дій порушенням пункту 2.3 Інструкції, як зазначено судом першої інстанції, наразі відсутні.

Окрім того, суд першої інстанції, відхиляючи висновок експерта, вдався до оцінки методів та опису процесу дослідження при проведенні експертизи та перейняв на себе функції експерта.

Відтак, колегія уважає, що місцевий суд дійшов помилкового та необґрунтованого висновку, що долучений до матеріалів справи висновок експерта № ЕС-1725-6-1017 від 31 травня 2016 року складено з порушенням законодавства України та містить необґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, а тому не може вважатися допустимим доказом у розумінні статті 78 ЦПК України.

Таким чином, доводи апелянта про те, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги висновок експерта № ЕС-1725-6-1017.18 від 31 травня 2018 року є обґрунтованими.

Водночас, твердження ОСОБА_1 про те, що у разі наявності сумнівів щодо правильності експертизи та коректності поставлених експерту питань суд повинен був призначити повторну або іншу судову експертизу не заслуговують на увагу суду, оскільки суд самостійно не збирає докази, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, судова експертиза призначається судом за наявності відповідного клопотання сторін.

Суд зобов`язаний забезпечити (організувати) дійсно змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.

Висновок суду щодо необхідності надання позивачем доказів звернення останнього до технічних спеціалістів сервісних центрів, які уповноважені здійснювати діагностику продукції компанії APPLE також є необґрунтованим, оскільки підставою для звернення ОСОБА_1 до суду стало саме механічне пошкодження телефону, а метою звернення - отримання грошових коштів в якості відшкодування матеріальної шкоди, а не ремонт телефону, а отже для визначення причин механічного пошкодження телефону та розміру матеріального збитку не є обов`язковим звернення до спеціалістів сервісних центрів, які уповноважені здійснювати діагностику продукції саме компанії APPLE.

Отже, з висновку експерта убачається, що телефон позивача було пошкоджено джерелом електричного струму, перепад напруги міг виникнути внаслідок підключення телефону до джерела живлення із характеристиками електричного струму, що не відповідають вимогам виробника для зарядних пристроїв. Розмір матеріальної шкоди (збиток) дорівнює вартості виробу з урахуванням зниження якості від природного зносу, що виник до пошкодження від негативних чинників та становить 10305 грн., оскільки проведення відновлювального ремонту є недоцільним (вартість комплектуючих та вартість робіт перевищує вартість телефону).

Також, на підтвердження пошкодження телефону саме в магазині «Фокстрот» у матеріалах справи міститься копія заяви ОСОБА_1 , з якою він, перебуваючи у вказаному магазині, 10 травня 2016 року звернувся до заступника директора ОСОБА_2 та в котрій описав обставини, за яких відбулось пошкодження його телефону і просив відповідача розглянути питання щодо відновлення роботи його телефону, оскільки останній пошкоджений товаром, який пропонується для продажу у вказаному магазині. Зазначена заява була прийнята працівником магазину і даний факт не заперечувався відповідачем під час розгляду справи.

Окрім того, з показів свідка ОСОБА_3 убачається, що він працював та досі працює у магазині «Фокстрот» продавцем-консультантом, обставин стосовно ситуації щодо зарядного пристрою з позивачем не пам`ятає, зазначав, що співробітники магазину не здійснюють перевірку зарядки для автомобілів, а також те, що жодних пояснень на ім`я заступника керівника магазину він не писав.

При цьому, свідок чітко зазначив, що в магазині «Фокстрот», в якому останній працює, розетки у відкритому доступі, до яких могли б самовільно підключитися покупці, відсутні, перевірку товарів проводять тільки працівники магазину, у разі якщо будь-хто з покупців спробував би підключити електричний прилад до розетки магазину, які розташовані під прилавками, він мав би покликати охорону. У випадку пошкодження працівником магазину чужого телефону, він би покликав керівника магазину для подальшого вирішення питання.

Окрім того, у судовому засіданні в якості свідка було допитано ОСОБА_4 , який є другом ОСОБА_1 , та повідомив суду, що після подій, які мали місце 10 травня 2016 року, позивач зателефонував йому та повідомив про те, що його телефон зламався внаслідок перевірки роботи зарядного пристрою у магазині «Фокстрот», до зазначених подій телефон позивача працював справно.

Також позивачем на підтвердження псування телефону саме в магазині відповідача надано довідкову інформацію про отримані послуги від мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна», з якої убачається, що з 08 травня 2016 року по 10 травня 2016 року телефон працював безперервно протягом кожного дня та лише 10 травня 2016 року після останнього дзвінка, зробленого о 13 годині 38 хвилин, і до 20 годин 22 хвилин не працював.

На підтвердження того, що в магазині «Фокстрот» ніколи не було у продажу товару зі штрих-кодом 016, про який позивачем зазначено у заяві та претензії, відповідачем надано фотокопію частини упаковки товару (а.с. 214) за штрихкодом 018, яким є мережевий зарядний пристрій для APPLE А1300, який має широкий роз`єм для зарядки та призначений для заряджання попередніх застарілих версій мобільного пристроїв компанії APPLE, зокрема, таких як смартфони IPhone З, 3G, 4 та не підходить для зарядки телефону позивача за технічними характеристиками.

Разом з тим, фотокопія частини упаковки товару зі штрихкодом 018, яким є зарядний пристрій для APPLE А1300, не підтверджує того, що це єдиний зарядний пристрій, який був у продажу в магазині «Фокстрот», також як і не доводить відсутності у продажу в магазині відповідача інших автомобільних зарядних пристроїв.

А отже відповідачем не спростовано можливості знаходження та використання в магазині іншого зарядного автомобільного пристрою, перевірка роботи якого могла спричинити пошкодження телефону позивача.

Таким чином, сторона відповідача, на яку за законом покладено обов`язок спростувати наявність своєї вини, жодних доказів, які б указували на відсутність вини останнього, ані в суді першої, ані апеляційної інстанції не надала, під час розгляду справи не скористалася можливістю звернутися до суду з відповідним клопотанням про призначення судової експертизи з метою встановлення причин пошкодження належного позивачу телефону.

У силу вимог ст.ст. 2, 4, 12, 76-81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести належними та допустимими доказами ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до положень статей 76-83 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно норм частин першої та другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності.

Отже, дослідивши та надавши оцінку наявним у справі доказам як у цілому, так і кожному доказу окремо, колегія суддів доходить висновку про наявність всіх сукупних елементів складу цивільного правопорушення, оскільки позивачем доведено протиправність поведінки відповідача, розмір заподіяної шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою. Натомість відповідач, який у процесі розгляду справи не заперечував факту перебування позивача в своєму магазині 10 травня 2016 року, жодних доказів на підтвердження відсутності його вини у пошкодженні телефону ОСОБА_1 суду не надав.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що пошкодження телефону ОСОБА_1 сталося не в магазині відповідача та не з вини його працівників.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що відповідачем у процесі розгляду справи презумпція вини не спростована, колегія суддів уважає, що зазначена презумпція є юридичною підставою для висновку про наявність вини відповідача, як заподіювача шкоди, у пошкодженні телефону відповідача, розмір якої згідно висновку експерта складає 10 305 грн.

Щодо посилань ОСОБА_1 на не застосування до правовідносин, що виникли між сторонами, норм Закону України «Про захист прав споживачів», то такі доводи є неспроможними, оскільки позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів з позовом про відшкодування шкоди, а не про захист прав споживачів та як на підставу посилався на норми статей 22, 1166, 1172, 1187 ЦК України.

Відповідно до вимог статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Виходячи з наведеного, колегія суддів уважає, що місцевий суд дійшов помилкового висновку, що позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, оскільки позивачем наведено достатньо доказів на підтвердження завдання йому неправомірними діями відповідача матеріальної шкоди. Натомість, стороною відповідача у порушення вимог закону не надано жодних доказів на спростування своєї вини.

У п. 3 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Статтею 6 Конвенції встановлено, що справедливість судового рішення вимагає аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючі докази, мають обов`язок обґрунтовувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважать важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Отже, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, установивши, що позивачу завдано майнової шкоди неправомірними діями відповідача, що останнім у порушення вимог закону не спростовано, колегія уважає, що місцевий суд дійшов передчасного та помилково висновку про відмову у задоволенні позову, не встановивши при цьому наявність порушеного права позивача, не перевіривши доказів на підтвердження заявлених позовних вимог та не надавши належної правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Наведені порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалення нового рішення.

На підставі викладеного, колегія доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду - скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно частини першої та пункту першого частини другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Таким чином, з Товариства з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати на проведення експертизи у розмірі 2 000 грн., а також судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 551,20 грн., за видачу копії технічного запису судового засідання у розмірі 100,86 грн., за подання апеляційної скарги - 828 грн., а всього - 1 480,06 грн.

З огляду на те, що позовні вимоги задоволено у повному обсязі, заява відповідача про розподіл судових витрат задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 березня 2019 року - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольвія ЛТД» про відшкодування шкоди - задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» на користь ОСОБА_1 у рахунок відшкодування майнової шкоди 10 305 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» на користь ОСОБА_1 судові витрати, понесені на проведення експертизи у розмірі 2 000 грн., а також судовий збір за подання позовної заяви, за видачу копії технічного запису судового засідання та за подання апеляційної скарги всього у розмірі 1 480,06 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 16 липня 2019 року.

Головуючий В.А. Кравець

Судді О.Ф. Мазурик

Л.Д. Махлай