Дата документу 18.07.2019 Справа № 323/3104/18
Запорізький Апеляційний суд
ЄУН 323/3104/18Головуючий у 1-й інстанції Фісун Н.В. Повний текст рішення складено 24.04.2019 року.
Пр. № 22-ц/807/2407/19Суддя-доповідач Гончар М.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Маловічко С.В., Кухаря С.В.

за участі секретаря Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (надалі - ТОВ «Кредитні ініціативи») та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_2 та Оріхівський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищезазначеним позовом (а.с.2-5), який в подальшому уточнив (а.с. 29-32) та в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., та зареєстрований в реєстрі за № 5885, про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 50,6 кв. м, житловою площею 22,6 кв. м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 593 кв. м, в рахунок грошових коштів, невиплачених на користь відповідача в строк відповідно до умов кредитного договору №765-07 від 07.11.2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01.02.2018 року, в загальному розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. заборгованості за кредитом та 84197,01 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що він був майновим поручителем виконання ОСОБА_2 зобов`язань перед Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком за кредитним договором №765-07 від 07.11.2007 року, про що між позивачем та вказаною банківською установою був укладений іпотечний договір № 1420-07іф від 07.11.2007 року. Предметом іпотеки за іпотечним договором був житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , який належить позивачу на праві власності. Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 402/2011 з відповідача та ОСОБА_2 (боржника за основним зобов`язанням) в солідарному порядку достроково, у зв`язку з порушенням ОСОБА_2 своїх зобов`язань, була стягнута заборгованість за кредитним договором у розмірі 131555,89 грн. Пізніше, у 2012 році, права вимоги за кредитним договором набув відповідач у цій справі - ТОВ «Кредитні ініціативи», на підставі договору про відступлення права вимоги. Вказане рішення суду від 20.04.2011 року було повністю виконане, у зв`язку з чим 30.03.2017 року відповідне виконавче провадження було закрито. Однак, вже після цього, 23.04.2018 року, нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на належний позивачу житловий будинок, що був предметом іпотеки за іпотечним договором, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором за період з 01.02.2017 року по 01.02.2018 року. Посилаючись на наведені вище обставини, позивач вважав, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус не пересвідчився у безспірності вимог відповідача, а саме: проігнорував факт повного повернення кредитної заборгованості, факт спливу позовної давності, не перевірив факт одержання позивачем письмової вимоги відповідача про погашення заборгованості. У зв`язку з цим позивач вказував на спірність вимог, про задоволення яких був вчинений спірний виконавчий напис, що є підставою для визнання останнього таким, що не підлягає виконанню.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи (а.с. 24) визначено суддю суду першої інстанції Фісун Н.В.

Ухвалою суду першої інстанції (а.с. 34) провадження у цій справі відкрито.

Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2019 року (а.с. 112-117) позов ОСОБА_1 у цій справі задоволено у повному обсязі.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.04.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., та зареєстрований в реєстрі за № 5885, про звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 50,6 кв. м, житловою площею 22,6 кв. м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , на земельній ділянці площею 593 кв. м, в рахунок грошових коштів, невиплачених на користь відповідача в строк відповідно до умов кредитного договору № 765-07 від 07.11.2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 01.02.2018 року, в загальному розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. заборгованості за кредитом та 84197,01 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом

Стягнуто з ТОВ «Кредитні ініціативи» (04073, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, б. 21, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНКОПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1147,56 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» у своїй апеляційній скарзі (а.с. 124-146) просило рішення суду першої скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» від 29.12.2017 року №452/2017 ліквідовано зокрема: Апеляційний суд Запорізької області та утворено Запорізький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Запорізьку область з місцезнаходженням у місті Запоріжжі.

Указом Президента України № 297/2018 від 28.09.2018 «Про переведення суддів» судді Апеляційного суду Запорізької області переведені до Запорізького апеляційного суду, який почав роботу з 05 жовтня 2018 року.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Кочеткову І.В. та Маловічко С.В. (а.с. 149).

В автоматизованому порядку у цій справі суддею Кухарем С.В. замінено суддю Кочеткову І.В. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (а.с. 156-157).

Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито (а.с. 158), справу призначено до апеляційного розгляду (а.с. 160).

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_4 подав відзив на апеляційну скаргу відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» у цій справі(а.с. 179-186).

Інші учасники цієї справи не скористались своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу у цій справі станом на час розгляду цієї справи апеляційним судом.

Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

У судове засідання 18 липня 2019 року належним чином повідомлені апеляційним судом про час і місце розгляду цієї справи (а.с. 167-177) всі учасники цієї справи не з`явились, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

Від відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» в особі представника електронною поштою надійшло клопотання про проведення судового засідання за відсутності представника останнього (а.с. 178).

В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання всіх учасників цієї справи і на підставі ст. 372 ч. 2 ЦПК України ухвалив вищезазначене клопотання ТОВ «Кредитні ініціативи» задовольнити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників цієї справи.

В силу вимог ст. 247 ч. 2 ЦПК України у разі неявки в судове засіданні всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» не підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги позивача у повному обсязі у цій справі, керувався ст. ст. 15, 16, 1048, 1054 ЦК України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, ст. ст. 2, 7, 10, 81, 82, 84, 19, 141, 176, 263-265 ЦПК України, та виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог позивача у цій справі.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції - таким, що ухвалено з додержанням вимог закону, є обґрунтованим та законним.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що позивачу ОСОБА_1 на праві приватної власності належить житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідним витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, і учасниками справи у суді першої інстанції не заперечувалось.

07.11.2007 року між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № 765-07кф (а.с. 8-11).

Відповідно до п. п. 2.1-2.4 цього кредитного договору ОСОБА_2 , як позичальник, отримав кредит у сумі 120000,00 грн., який зобов`язався повернути у строк не пізніше 06.11.2027 року, сплативши проценти за користування кредитом за ставкою 15,5% річних. Погашення кредиту передбачалось шляхом внесення щомісячних платежів відповідно до узгодженого сторонами графіку.

В забезпечення виконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором, в той же день, 07.11.2007 року, між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_1 (позивачем у цій справі) був укладений іпотечний договір 1420-07іф (а.с.12-14). За умовами цього договору позивач передав вказаному Банку в іпотеку свій житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , вартість якого була оцінена сторонами у 132000,00 грн. Відповідно до п. 1.1 іпотечного договору він забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору № 765-07кф, за умовами якого боржник зобов`язаний повернути іпотекодержателю в термін до 06.11.2027 року кредит у розмірі120000,00 грн., проценти за користування ним у розмірі 15,5% річних, сплатити неустойку, а також відшкодувати іпотекодержателю всі понесені ним внаслідок невиконання іпотекодавцем умов кредитного договору у розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором. У випадку продовження строків виконання зобов`язань за кредитним договором чинність іпотечного договору продовжується відповідно до повного виконання кредитного договору.

Також забезпечення виконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань за кредитним договором, в той же день, 07.11.2007 року, між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_1 був укладений договір поруки № 1420-07іф.

05.05.2008 року між ОСОБА_2 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та ОСОБА_1 був укладений договір про внесення змін до кредитного договору № 765-07кф від 07.11.2007 року, яким процента ставка за користування кредитом була підвищена до 18,00% річних, а також був затверджений новий графік внесення щомісячних платежів, розмір яких збільшився.

Доказів внесення змін до іпотечного договору у зв`язку із з внесенням змін до кредитного договору, а так само доказів надання позивачем згоди на зміну обсягу його відповідальності, чи хоча б обізнаності позивача про такі зміни, суду першої інстанції надано не було.

Рішенням Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 2-402/2011 (а.с. 72-75) був задоволений позов Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а саме стягнуто з них в солідарному порядку заборгованість за кредитним договором № 765-07кф від 07.11.2007 року в розмірі 131553,89 грн.

Цим рішенням були встановлені, зокрема, ті обставини, що ОСОБА_2 зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконав, а саме не погасив суму основного боргу та проценти по кредиту, у зв`язку з чим станом на 28.01.2011 року мав заборгованість у розмірі 143553,89 грн., з яких під час розгляду тієї справи сплатив 12000,00 грн.

Водночас як рішення суду, так і з матеріалів позовної заяви у справі № 2-402/2011, зокрема, з наданого Банком розрахунку заборгованості, неможливо чітко встановити, яка із стягнутої судом заборгованості частина є основної сумою кредиту, а яка - процентами.

Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року сторонами не оскаржувалось і набрало законної сили 01.05.2011 року.

08.09.2011 року, на виконання рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року був виданий виконавчий лист № 2-40/11.

В подальшому, на підставі договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 року, право вимоги за кредитним договором, а також на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року право вимоги за іпотечним договором, перейшли до ТОВ «Кредитні ініціативи» (ухвала про заміну стягувача у виконавчому провадженні, копія а.с. 76).

Копії зазначених договорів сторони до матеріалів цієї справи у суді першої інстанції не долучались, однак, учасники цієї справи самого факту їх укладення, змісту та відповідності закону не оспорювали, а тому суд першої інстанції правильно вважав в силу ч. 1 ст. 82 ЦПК України, що ці факти не підлягають доказуванню у цій справі.

Постановою державного виконавця Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ в Запорізькій області Калюжною Н.І. від 30.03.2017 року виконавче провадження № 44986637 з примусового виконання виконавчого листа № 2-402/11 було закрите на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», у саме: у зв`язку з фактичним виконанням вказаного виконавчого листа (а.с. 16).

19.02.2018 року відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» направив позивачу ОСОБА_1 та позичальнику ОСОБА_2 письмову вимогу про усунення порушення та добровільне виселення (вих. № УСБ/КІ/19.02./К, копія а.с. 59-60), в якій вимагав від вказаних осіб погашення заборгованості станом на 01.02.2018 року у розмірі 219346,35 грн., в тому числі 30558,50 доларів США основної суми кредиту, 84197,01 доларів США процентів за користування кредитом, та 104590,84 доларів США пені. Також відповідач повідомляв вказаних осіб про наслідки невиконання вимоги у виді звернення стягнення на предмет іпотеки на виселення мешканців цього житла.

Водночас доказів отримання позивачем та ОСОБА_2 цієї вимоги відповідач не надав, а позивач факт її отримання заперечував.

23.04.2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловськи В.А. вчинив виконавчий напис, який запропонував звернути стягнення на належний позивачу житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , що є предметом іпотеки за іпотечним договором, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації цього предмету іпотеки, задовольнити вимоги відповідача за кредитним договором за період з 01.02.2017 року по 01.02.2018 року в розмірі 114755,51 грн. (а.с.19), в тому числі 30558,50 грн. основної суми кредиту та 84197,01 грн. процентів за користування кредитом.

17.09.2018 року державним виконавцем Оріхівського РВ ДВС ГТУЮ в Запорізькій області Подоляком Д.В. було відкрите виконавче провадження №57222613 з примусового виконання спірного виконавчого напису (а.с.19).

За загальним правилом ст.ст. Ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Ст. 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 (надалі - Постанова № 662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, в абзаці першому пункту 1 після слів «заставлене майно» доповнено словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1 цього Переліку)».

Крім того, розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» доповнено пунктом 11 такого змісту:

«Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу».

Також Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту:

«Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, пункти 1 і 2 Постанови №662 були визнані незаконними і нечинними в наведеній частині з моменту прийняття.

Мотивами таких судових рішень стало, зокрема, те, що постанова № 662 у відповідній частині створила умови для позбавлення осіб житла в позасудовому порядку, що суперечить нормі прямої дії, закріпленій у ст. 47 Конституції України, яка забороняє примусове позбавлення інакше як на підставі закону за рішенням суду. Крім того, запроваджений Постановою № 662 перелік документів, необхідних для звернення стягнення за іпотечними договорами, фактично не підтверджував безспірність заборгованості.

Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п. 1 та п. 2 постанови № 662 були оприлюднені в Офіційному вісник України 21.03.2017 року.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.06.2018 року у справі № 826/20084/14 відмовила в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, не знайшовши підстав для такого перегляду.

Крім того, розглядаючи правову природу відносин, що виникають у зв`язку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц зазначила про таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку".

При цьому ст. 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Ч.ч. 1, 2 ст. 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Проте, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що оскільки, станом на день вчинення спірного виконавчого напису Перелік документів був чинним в редакції, що існувала до винесення Постанови № 662, і іпотечні договори до нього не входили, відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» не мав правових підстав звертатись за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, що є житлом, а приватний нотаріус Чуловський В.А. не мав права його вчиняти.

Вчинивши спірний виконавчий напис, приватний нотаріус Чуловський В.А. вийшов за межі своїх повноважень, що потягло й порушення прав позивача, створивши загрозу позбавлення його житла в позасудовому порядку.

Крім того, приватний нотаріус Чуловський В.А. не звернув уваги на той факт, що письмове звернення стягувача про погашення заборгованості, надіслане 19.02.2018 року позивачу ОСОБА_1 та боржнику ОСОБА_2 , містило вимогу про погашення заборгованості в іноземній валюті - доларах США, тоді як за кредитним договором ОСОБА_2 був наданий кредит в національній валюті, і самий виконавчий напис був вчинений з метою задоволення вимог стягувача в національній валюті. Проігнорованим з боку приватного нотаріусу залишилось й рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі № 2-402/2011 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором, а також факт виконання цього рішення саме в період часу, за який стягувачем була нарахована заборгованість, для погашення якої був вчинений виконавчий напис.

Позивач також посилався на те, що у зв`язку з повним виконанням рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.04.2011 року у справі №2-402/2011 зобов`язання за кредитним договором були повністю виконані, і тому припинились, а відповідач не мав права нараховувати проценти за користування кредитом після ухвалення цього рішення.

Однак, суд першої інстанції був позбавлений можливості надати повну та об`єктивну оцінку цим доводам, застосувавши правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 444/95919/12, оскільки ані із змісту рішення суду від 20.04.2011 року, ані із змісту позову про стягнення тієї заборгованості, ані з матеріалів справи № 2-402/2011 неможливо встановити, з чого саме складалась стягнута судом заборгованість, і чи був змінений кредитором в односторонньому порядку строк повернення кредиту.

Водночас саме ця обставина, у сукупності з іншими наведеними вище фактами, вказує на те, що заборгованість за кредитним договором не є безспірною, і не була такою станом на день вчинення спірного виконавчого напису, а спір щодо її наявності та розміру підлягає вирішенню в судовому порядку, але поза межами цієї справи.

Виходячи з цього, суд першої інстанції правильно відхилив доводи відповідача про те, що спірний виконавчий напис не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом були дотримані всі формальні процедури.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При вищевикладених обставинах, аналізуючи зібрані у справі докази, кожний окремо та всі в сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те що позов позивача є обґрунтованим та підлягає задоволенню у цій справі.

Доводи апеляційної скарги відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію відповідача у цій справі, яку він та його представник вважають єдино вірною.

Суд першої інстанції розглянув дану справу з додержанням вимог ЦПК України, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку з дотриманням вимог ст. 89 ЦПК України.

За змістом якої: «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).

Підстави для звільнення від доказування відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи», передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.

Відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» не надав суду першої інстанції належних, допустимих доказів в обґрунтування своїх заперечень проти позову позивача у цій справі.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що заборгованість, в рахунок якої звернуто стягнення на предмет іпотеки за вищезазначеним виконавчим написом нотаріуса, не є безспірною.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

Суд першої інстанції правильно у цій справі застосував правові позиції Верховного Суді, викладені у постановах в інших справах, які в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України є обов`язковими для врахування загальними судами.

Безумовно, спірним є питання звернення стягнення на предмет іпотеки у 2018 році в рахунок погашення заборгованості станом на 01.02.2018 року (вимога стягувача, копія а.с. 59-60), у тому числі по відсоткам та пені за вищезазначеним кредитним договором після рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 квітня 2011 року в іншій цивільній справі ЄУН № 2-402/2011 за позовом ПАТ Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про дострокове стягнення заборгованості за вищезазначеним кредитним договором станом на 28.01.2011 року у розмірі 131553,89 грн. (а.с. 72-76), яким Банк змінив строк виконання основного зобов`язання, який раніше було визначено до 06.11.2027 року, тому безпідставним у даному випадку є посилання стягувача на ст. 599 ЦК України, строк дії іпотечного договору, як забезпечення, не може бути більшим, ніж строк дії основного зобов`язання, яке забезпечується іпотечним договором, - кредитного договору.

Крім того, встановлено, що виконавче провадження № 44986637 за виконавчим листом № 2-402/2011, виданим 08.09.2011 року відносно ОСОБА_1 , вже закінчено 30.03.2017 року у зв`язку із фактичним виконанням останнього (платіжне доручення № 341 від 29.03.2017 - 67509,43 грн. а.с. 16).

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Кредитні ініціативи» (а.с.130) про те, що сума заборгованості, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса від 23.04.2018 року (станом на 01.02.2018 року, в загальному розмірі 114755,51 грн., в тому числі 30558,50 грн. заборгованості за кредитом та 84197,01 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом а.с. 19, 181, належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні), повністю відповідає сумі заборгованості, яка була стягнута за рішенням суду (131553,89 грн. а.с. 75), ґрунтуються на припущеннях, що суперечить вимогам ст. 81 ч. 6 ЦПК України.

При цьому, матеріали цієї справи не містять належних, допустимих доказів на підтвердження тотожності періоду та сум складових заборгованості за вищезазначеним рішенням суду та за виконавчим написом нотаріусу; у досудовій вимозі стягувача, яка передувала вчиненню вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса, йдеться мова про заборгованість станом на 01.02.2018 року у розмірі 219346,35 грн., яка складається із заборгованості за кредитом - 30558,50 доларів США, по відсотках - 84197,01 доларів США, по пені - 104590,84 доларів США (вбачається помилкове зазначення стягувачем доларів США замість гривні України а.с.59), а за вищезазначеним рішенням суду стягувалась заборгованість станом на 28.01.2011 року а.с.72 зворот) і виконавче провадження за виконавчим листом, виданим на виконання зазначеного рішення суду вже закінчено 30.03.2017 року у зв`язку із фактичним виконанням зобов`язання ОСОБА_1 (а.с.16).

Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи».

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасник справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).

В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Проте докази, передбачені ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, у цій справі відсутні, і зокрема відповідачем ТОВ «Кредитні ініціативи» апеляційному суду не надані.

Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення.

В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.

Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України.

Крім того, судом першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст. 141 ЦПК України у цій справі було вирішено питання про розподіл між сторонами понесених судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни.

В силу вимог ст. 141 ЦПК України у разі відмови відповідачу ТОВ «Кредитні ініціативи» у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок позивача ОСОБА_1 будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом, у тому числі у вигляді судового збору (а.с. 154), сплаченого ним при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду у цій справі.

Керуючись ст. ст. 7, 12-13, 81-82, 89, 141, 367-369, 371-372, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» залишити без задоволення.

Рішення Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2019 року у цій справі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 22.07.2019 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С. Маловічко С.В.Кухар С.В.