Єдиний унікальний номер 243/9234/17 Номер провадження 22-ц/804/90/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2019 року м. Бахмут Донецька область

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Канурної О.Д.,

суддів: Агєєва О.В., Мальованого Ю.М.

за участю секретаря Самойленко Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року у цивільній справі № 243/9234/17 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі Електромережі» про стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (суддя першої інстанції Мінаєв Ігор Миколайович ), -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за затримку трудової книжки.

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що він працював в ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на посаді провідного інженера групи по режимам Центральної диспетчерської служби департаменту з оперативного управління та перспективного розвитку технічної дирекції.

Відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014 року № 405/2014 на території Донецької та Луганської областей було розпочато антитерористичну операцію.

Незважаючи на це, керівництвом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було прийняте рішення про продовження здійснення своєї господарської діяльності на непідконтрольній території України із залишенням відповідної частки робочого персоналу для нормального функціонування підприємства.

Його робоче місце знаходилося на непідконтрольній території України у м. Горлівці.

За взаємною домовленості між ним та відповідачем 29.03.2017р. позивач був звільнений з підприємства.

В день звільнення відповідач не виплатив йому всі належні при звільненні суми, а саме заробітну плату з 01.03.2017р. по 29.03.2017р., а також компенсацію за невикористану відпуску.

Також, в день його звільнення відповідач не видав йому трудову книжку.

Направлені ним письмові вимоги щодо проведення розрахунку з ним, надання копії наказу про звільнення, довідки про заборгованість по заробітній платі та інших компенсаційних виплат, а також вимоги про пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу відповідачем були проігноровані.

Вважає дії відповідача щодо невиплати сум, які належать йому при звільненні з роботи незаконними та дискримінаційними за місцем його проживання, оскільки заробітна плата була виплачена працівникам за березень 2017р., які знаходились тільки на підконтрольній території У країни.

Позивач просив суд стягнути з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на його користь заборгованість по заробітній платі за період з 01 березня 2017 року по 29 березня 2017 року у розмірі 9187,70 грн., компенсацію за невикористану відпуску у розмірі 47087,74 грн., за затримку видачі трудової книжки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 60634,20 грн., скасувати наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про звільнення позивача з займаної посади від 29.03.2017 року та зобов`язати відповідача видати новий наказ про звільнення, з урахуванням дати фактичної видачі йому трудової книжки; зобов`язати ПАТ ДТЕК Донецькобленерго" при виплаті йому заборгованості то заробітній платі та інших компенсаційних виплат здійснити утримання податків та інших обов`язкових платежів, стягнути з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на його користь судові витрати на правову допомогу у розмірі 550,00 грн.

Рішенням Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відмовлено.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Із вказаним рішенням суду не погодився позивач - ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 та подав апеляційну скаргу, яка надійшла до Донецького апеляційного суду 18 жовтня 2018 року.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що вважає це рішення незаконним, оскільки ухвалюючи своє рішення, суд першої інстанції порушив ст. 43 Конституції України, ч.3 ст.23, ст. 24 Загальної Декларації прав людини, ч. 1 ст. 11 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Європейської соціальної хартії ETS № 163, ратифікованої ВСУ від 13.09.2006 року.

Позивач просить апеляційний суд скасувати рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року, яке було ухвалене по справі № 243/9234/17 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі Електромережі» про стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за затримку трудової книжки та ухвалите нове рішення.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 25 жовтня 2018 року вказану апеляційну скаргу було залишено без руху для сплати судового збору в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за затримку трудової книжки.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Галій Сергій Анатолійович, в частині оскарження рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі, за час затримки видачі трудової книжки, повернуто ОСОБА_1 .

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 листопада 2018 року відкрито апеляційне провадження у цивільній справі № 243/9234/17 за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі Електромережі» про стягнення заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за затримку трудової книжки за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , в частині оскарження рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та надано відповідачу строк для надання відзиву на апеляційну скаргу в письмовій формі до 30 листопада 2018 року.

20 листопада 2018 року від відповідача поштою надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого він просить рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року у справі № 243/9234/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення (том № 2, а.с. 140-145).

В судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_1 не з`явився, про час і місце розгляду справи був повідомлений відповідно до Закону України « Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» (том № 2, а.с. 236).

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно частини 2 вказаної вище статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції послався на те, що нарахування заробітної плати за березень 2017 року є неможливим, оскільки таке нарахування проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатного розпису, розцінками та нормами праці, табелем обліку використання робочого часу, розпорядженнями про надбавки та премії за умови, що господарська діяльність здійснювалась.

Також суд першої інстанції послався на те, що до матеріалів справи позивачем не долучено належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність на день звільнення невикористаних днів відпусток.

Судом достовірно встановлено, що через захоплення підприємства невідомими особами відповідач втратив контроль над виробничими потужностями підприємства, нерухомим майном та документацією.

Апеляційний суд погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та не оспорюється відповідачем, що позивач ОСОБА_1 працював на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на посаді провідного інженера групи по режимам Центральної диспетчерської служби департаменту з оперативного управління та перспективного розвитку технічної дирекції.

За взаємною домовленістю між ним та відповідачем позивач звільнений з підприємства 29 березня 2017 року за згодою сторін за п. 1 ст. 36 КЗпПУ.

Згідно ч.1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Статтею 110 КЗпП України передбачено, що при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці: загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат; розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати; сума заробітної плати, що належить до виплати.

Отже, виходячи з положень Кодексу Законів про працю України, Закону України «Про оплату праці» заробітна плата працівникам виплачується за умови виконання ними своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору з дотриманням установленої правилами внутрішнього трудового розпорядку тривалості щоденної (щотижневої) роботи за умови провадження підприємством господарської діяльності.

Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.

Частиною 1 статті 83 КЗпПУ передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Як вбачається із частини 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до частини 1 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з частиною 2 вказаної вище статті, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Як вбачається із ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 6 вказаної вище статті передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст.82 ЦПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Згідно з частиною 1 статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з частиною 3 вказаної вище статті, сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Як вбачається із частини 2 статті 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача в частині стягнення заборгованості по заробітній платі і компенсації за невикористану відпустку задоволенню не підлягають. Позивачем не надано до суду жодного документу, що підтверджує наявність заборгованості по заробітній платі.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року №1275-р затверджений перелік населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція та визначені населені пункти, на території яких органи державної влади не здійснюють свої повноваження. До переліку таких міст включене м. Горлівка.

Згідно п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» № 263 від 07 травня 2015 року суб`єкти електроенергетики, що одночасно провадять діяльність на контрольованій та неконтрольованій території, ведуть окремий бухгалтерський облік господарської діяльності на неконтрольованій та контрольованій території.

Наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 08.05.2015 року № 289-ОД здійснено розподіл кадрового та бухгалтерського обліку по контрольованій та неконтрольованій державною владою території (том № 1, а.с. 110).

Наказом генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 188а-ОД від 17.03.2017 року визнано припиненою виробничу діяльність підприємства з використанням майна ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», над яким втрачено контроль з 17.03.2017 р. (том № 1, а.с.128).

З наданих відповідачем заяви на ім`я заступника голови Національної поліції України, начальника Головного управління Національної поліції в м. Києві та витягів з кримінального провадження вбачається, що на підставі заяви ПАТ «Донецькобленерго» 16 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості за фактом вчинення 13 березня 2017 року невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК України, яке виявилося у блокуванні законної господарської діяльності структурних одиниць ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (том № 1, а.с.111-115).

Відповідач листом від 17 березня 2017 року за № 01/1723/ис повідомив про втрату контролю над здійсненням своєї господарської діяльності у населених пунктах на непідконтрольній Україні території, про відсутність доступу, зокрема, до кадрового діловодства, про відсутність контролю схоронності всіх особових справ та інших документів, які стосуються трудової діяльності співробітників товариства Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Державну інспекцію енергетичного нагляду України, Державну інспекцію з експлуатації електричних станцій і мереж, Державну службу України з питань праці, Головне управління з держпраці у Донецькій області, Державну аудиторську службу України, Державну регуляторну службу України, Міністерство соціальної політики України, Виконавчу дирекцію Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонд соціального захисту інвалідів, Фонд соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, Міністерство інфраструктури України, Антимонопольний комітет України, Державну екологічну інспекцію України, Міністерство оборони України (том № 1, а.с. 116-117).

Листом від 20 березня 2017 року № 68/1742/ис відповідач повідомив Дніпропетровське управління офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про те, що станом на 20 березня 2017 року вивезення документів є неможливим у зв`язку з ризиками для життя та здоров`я співробітників платника податків та у зв`язку з адміністративними перешкодами, встановленими органами влади. З цих причин Товариство не може пред`явити первинні документи, на підставі яких здійснюється облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподатківання та/або податкових зобов`язань, тощо. У листі приведено загальний перелік документів, вивезення яких є тимчасово неможливим, серед яких зазначені розрахунково - платіжні відомості, табелі обліку робочого часу та інші документи (том № 1, а.с. 126-127).

04 липня 2017 року ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» письмово повідомило начальника Департамента кіберполіції Національної поліції України про те, що 27 червня 2017 року близько о 10:30 год. та 29 червня 2017 року близько о 10:00 год. здійснено несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та комп`ютерних мереж ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, порушення встановленого порядку її маршрутизації. В результаті вищезазначених дій невідомих осіб, а саме дії комп`ютерного вірусу порушена (заблокована) робота комп`ютерів, комп`ютерної мережі та програмного забезпечення товариства (том № 1, а.с.129).

Як вбачається із Акту перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування, проведеної 03 серпня 2017 року Головним Управлінням Держпраці у Донецькій області за № 05-20-3333/0028, перевірка питань щодо невиплати компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, додаткової відпустки, невиплати розрахункових сум, невиплати надбавок за стаж роботи в електроенергетичній галузі працівникам, які перебувають на неконтрольованій території, не вбачається можливою у зв`язку з втратою контролю над всім рухомим і нерухомим майном підприємства, запасами, документацією, архівами, комп`ютерними системами, системами обліку, програмним забезпеченням, яке знаходиться в зоні АТО (том № , а.с. 130-144).

Висновком торгово-промислової палати України ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 2370/2/21-10.2 від 24 липня 2017 року щодо унеможливлення виконання обов?язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні (звільненні) працівників, спричиненого впливом дії форм-мажорних обставин (обставин непереборної сили) відносно «ДТЕК Донецькобленерго» засвідчено настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території, непідконтрольній українській владі, у тому числі у м. Горлівка. Судом встановлено, що з 13.03.2017 року господарська діяльність та управління виробничими потужностями відповідача унеможливлено неправомірними діями третіх осіб. Майно ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», що знаходиться в тому числі в м. Горлівка, перебуває у незаконному володінні та під контролем третіх осіб. Фактично відповідач втратив контроль і доступ до своїх виробничих потужностей та іншого майна, у тому числі, до трудових книжок працівників, оригіналів наказів, у тому числі затвердження та введення в дію штатного розпису, особових справ працівників. Початком дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є 13 березня 2017 року (том № 1, а.с.145-165).

Як вбачається з відомостей ПАТ «ПУМБ», наданих на виконання ухвали суду про витребування доказів, на рахунок ОСОБА_1 07.03.2017 р. від ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було зараховано грошові кошти у сумі 4386,88 грн., після 07.03.2017 р. надходжень грошових коштів не було (том № 1, а.с.176-192).

Відповідно до відомостей Бахмутської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, наданих на виконання ухвали суду про витребування доказів, за перший квартал 2017 р. ОСОБА_1 було нараховано та виплачено заробітну плату у сумі 18373,88 грн., з якої утримано 3307,30 грн. податку (том № 1, а.с.212-213).

Згідно з відомостями Бахмутського об?єднаного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області, наданими на виконання ухвали суду про витребування доказів, згідно звіту за березень 2017 р., який був сформований та поданий ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату в сумі 47087,74 грн. (том № 2, а.с.34-35).

Як вбачається з індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України за формою ОК-5 від 04.09.2017 р., сума заробітку ОСОБА_1 для нарахування пенсії у березні 2017 р. за кодом ЄДРПОУ страхувальника 00131268 склала 0,00 грн. (том № 1, а.с.49).

Відповідно до відомостей Дніпропетровського управління офісу великих платників податків ДФС, наданих на виконання ухвали суду про витребування доказів, згідно витягу з бази даних Державної фіскальної служби стосовно показників таблиці 6 додатку 4 «Звіт про суми нарахованої заробітної плати та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» по проведеним нарахуванням за березень 2017 року, відповідно з первинними звітами, наданими за березень 2017 року та липень 2017 року, відносно ОСОБА_1 за березень 2017 р. нарахована сума заробітної плати/доходу склала 0 грн., кількість днів відпустки (якщо цей дохід був нарахований у зв?язку з наданням відпустки (компенсація за невикористану відпустку) - зазначена інформація у таблиці 6 не передбачена; сума нарахованого та утриманого внеску за звітний місяць із заробітної плати / доходу - нараховано ЄСВ - 0, утримано - 0 (том № 2, а.с.36-37).

Судом першої інстанції встановлено, що позивач не перемістився з непідконтрольної території, продовжив працювати на тій частині підприємства, яка перебувала на території проведення антитерористичної операції.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд безпідставно не прийняв до уваги розрахунок заборгованості, приведений у позовній заяві, не ґрунтуються на законі.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, на який послався позивач проводячи розрахунок заборгованості, застосовується у випадках: надання працівникам щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або виплати їм компенсації за невикористані відпустки; надання працівникам творчої відпустки; виконання працівниками державних і громадських обов`язків у робочий час; переведення працівників на іншу легшу нижчеоплачувану роботу за станом здоров`я; переведення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, на іншу легшу роботу; надання жінкам додаткових перерв для годування дитини; виплати вихідної допомоги; службових відряджень; вимушеного прогулу; направлення працівників на обстеження до медичних закладів; звільнення працівників-донорів від роботи; залучення працівників до виконання військових обов`язків; тимчасового переведення працівника у разі виробничої потреби на іншу нижчеоплачувану роботу; інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України, від 08 лютого 1995 року № 100.

Отже, даний Порядок не може бути застосований для розрахунку заборгованості по заробітній платі, яка обраховується за фактично відпрацьований час на підставі первинних даних про час роботи та розмір посадового окладу.

Вказаний розрахунок ґрунтуються на припущеннях, на яких, виходячи з положень ч. 6 ст. 81 КЗпП України не може ґрунтуватися доказування.

Посилання заявника апеляційної скарги на лист від 12 квітня 2017 року за підписом голови Донецької обласної організації профспілки Старухіної Н.М. (том № 1, а.с.40), у якому зазначається про необхідність виконати роботодавцем вимоги профспілки щодо виплати усіх сум, які належать працівникам при їх звільненні з підприємства, не спростовує висновків суду про недоведеність обставин щодо наявності та розміру заборгованості саме перед позивачем, а містить лише вимогу про необхідність проведення повного грошового розрахунку, що не оспорюється сторонами та є вимогою закону.

Доводи апеляційної скарги позивача про необов`язковість наявності первинних документів та про те, що у відповідача мають бути усі бухгалтерські та кадрові документи на кожного працівника, оскільки з травня 2015 року і до захоплення майна вся інформація з неконтрольованої території направлялась в електронному вигляді до головних органів управління підприємства у м. Краматорську необґрунтовані, оскільки відповідачем доведено порушення в роботі комп`ютерних мереж внаслідок ураження програмного забезпечення комп`ютерним вірусом - шифрувальником.

Оскільки, підприємство було захоплено невідомими особами, відповідач втратив контроль над майном та документацією та також з незалежних від нього причин позбавлений можливості надати суду такі докази.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що на підприємстві після 13 березня 2017 року виникла виробнича ситуація, як простої, наслідки якої передбачені ч. 3 ст. 113 КЗпПУ, є безпідставними, оскільки згідно наказу № 188-а-ОД від 17 березня 2017 року «Про зміни в організації ведення діяльності», виробнича діяльність підприємства з застосуванням майна ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», над яким втрачено контроль з 13 березня 2017 року визнано припиненою у зв`язку з втратою контролю над усім рухомим та нерухомим майном ПАТ «Донецькобленерго», а також запасами, документацією, архівами, комп`ютерними системами, системами обліку, програмним забезпеченням, що розташовано у зоні проведення антитерористичної операції, на території, яка не контролюється українською владою в Донецькій області та у місті Донецьку (том № 1, а.с.128).

Доводи апеляційної скарги позивача про не надання відповідачем акту з переліком втрачених документів не свідчать про неправильність висновків суду про відмову у позові.

Відповідно до п.7 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року № 879 у разі встановлення фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей в обсязі, визначеному керівником підприємства, обов`язково проводиться інвентаризація активів та зобов`язань, що перебувають на балансі суб`єкта господарювання.

При цьому згідно п.8 цього Положення, підприємства, що знаходяться на тимчасово окупованій території та/або на території проведення антитерористичної операції (або їх структурні підрозділи(відокремлене майно) перебувають на зазначених територіях), проводять інвентаризацію у випадках, обов`язкових для її проведення тоді, коли стане можливим забезпечити безпечний та безперешкодний доступ уповноважених осіб до активів, первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, в яких відображені зобов`язання та власний капітал цих підприємств.

Зазначені підприємства зобов`язані провести інвентаризацію станом на 01 число місяця, що настає за місяцем, у якому зникли перешкоди доступу до активів, первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, та відобразити результати інвентаризації в бухгалтерському обліку відповідного звітного періоду.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що Науково-правовий висновок ТПП України є не допустимим доказом, є безпідставними, оскільки відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 25 січня 2019 року № 182/2/21-7.3, Науково-правовий висновок щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при звільненні працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є компетентною точкою зору Торгово-промислової палати України, яку сформували залучені до цього на договірних умовах науковці як провідні фахівці у відповідній галузі права, оцінку якої має дати суд при вирішені спору.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, правильно встановив обставини справи та відповідні їм правовідносини, наданим доказам дав правильну правову оцінку і обґрунтовано у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача в частині стягнення заборгованості по заробітній платі, компенсації за невикористану відпустку.

На підставі викладеного вище, апеляційний суд вважає, що підстав скасування рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року в частині в частині відмови у стягненні заборгованості по заробітній платі, компенсації за невикористану відпустку і задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , немає.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , залишити без задоволення, рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 вересня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складений 18 липня 2019 року

Суддя: О.Д.Канурна