ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/33/19 Номер провадження 22-ц/814/1293/19Головуючий у 1-й інстанції Гвоздик А.Є. Доповідач ап. інст. Карпушин Г. Л.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2019 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого (судді-доповідача): Карпушина Г.Л., суддів: Прядкіної О.В., Хіль Л.М., при секретарі судового засідання: Кальник А.М.,
розглянувши в залі суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року (ухвалене суддею Гвоздик А.Є., відомості щодо дати виготовлення повного тексту судового рішення відсутні) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги приватний нотаріус Полтавського нотаріального округу Полтавської області Дубова Тетяна Володимирівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :
У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що 18 січня 2013 року між ним та ОСОБА_3 було укладено договір позики, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 320 000 гривень з визначеним графіком щомісячних платежів. Даний договір посвідчено третьою особою - приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Дубовою Т.В. 09.01.2018 року позивач отримав лист від третьої особи - приватного нотаріуса - Дубової Т. В. про необхідність сплати боргу у сумі 320 000 грн. 00 коп. А після отримання 13.03.2018 року постанови про відкриття виконавчого провадження від 12. 03. 2018 року позивач дізнався, що з нього на користь відповідача ОСОБА_2 , на підставі виконавчого напису №383 виданого 16.02.2018 року підлягає стягненню заборгованість в загальній сумі 544 130 грн. 86 коп. Позивач вважає, що пеня нарахована з порушенням норм чинного законодавства та нотаріусом не було прийнято до уваги те що він в періоди з 04.05.2015 року по 06.03.2016 року, з 17.06.2016 року по 07.07.2017 року безпосередньо брав участь у антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області. У зв`язку з викладеним позивач прохав суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу Дубової Т. В. вчинений 16.02.2018 року за № 383 про стягнення з нього грошових коштів в сумі 544 130 грн. 86 коп. таким, що не підлягає виконанню, а також просив суд стягнути на його користь понесені сплачені судові витрати по справі у вигляді судового збору в сумі 768 грн. 40 коп. та витрат на правову допомогу в сумі 4000 грн. 00 коп.

Рішенням Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги приватний нотаріус Полтавського нотаріального округу Полтавської області Дубова Тетяна Володимирівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.
З даним рішенням суду не погодився ОСОБА_1 та подав на нього апеляційну скаргу, в якій прохає рішення Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Апелянт вважає, що рішення суду першої є незаконне, необґрунтоване та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Від приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області Дубової Т.В. надійшов відзивна апеляційну скаргу, в якому підтримуючи рішення суду першої інстанції, прохала апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року залишити без змін.

Судове засідання проводилося в порядку спрощеного позовного провадження за участі сторін та інших осіб по справі. На моменту розгляду справи були присутні апелянт та його представник, інші особи будучи належним чином та завчасно повідомленими про час та місце слухання справи в судове засідання не з`явилися.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, що з`явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України, за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно п.п.3, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом,що18 січня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено договір позики, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 320 000 гривень з визначеним графіком щомісячних платежів. Даний договір посвідчено третьою особою - приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Дубовою Т.В. за реєстровим №97.

Пунктом 2 договору визначено, що остаточний розрахунок щодо повернення суми позики має бути здійснено в строк до 01 жовтня 2015 року. Та ця позика повертається частинами, в строки і в розмірах, що встановлені відповідним графіком передбаченого в п. 2.2 договору.
Відповідно до пункту 5 договору передбачено, що в разі, коли позивач не поверне позику у встановлений строк, відповідач вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Цим же пунктом і передбачено те, що документом, що підтверджує безспірність заборгованості позивача, як позичальника та встановлює прострочення виконання зобов`язання, відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, буде вважатися розписка позичальника, яка знаходиться у відповідача та оригінал самого договору позики.
Крім цього, пунктами 7 та 8 договору передбачено зобов`язання позивача сплати на вимогу відповідача, як позикодавця суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми та пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, яка обчислюється від суми простроченого платежу.
Відповідач звернувся до третьої особи - приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу Дубової Т. В. із заявою про вчинення виконавчого напису за договором позики від 18 січня 2013 року, оскільки позивач з дня укладення договору та до дня закінчення дії договору не здійснив жодного платежу. В заяві відповідач вказуючи загальний строк нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних ( з 26.10.15 р. по15.02.18 р.) прохав стягнути суму заборгованості за договором позики в розмірі 533 792,86 грн. При цьому детального розрахунку та періоду часу протягом якого останнім проводилися вказані нарахування, в заяві не зазначено.
16.02.2018 року третьою особою - приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Дубовою Т.В. видано виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в сумі 544130 грн. 86 коп. за договором позики від 18.01.2013 року, який укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Цей виконавчий напис перебуває на виконанні у Диканському районному відділі ДВС ГТУЮ у Полтавській області по якому відповідно проводяться дії щодо його примусового виконання.
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був належним чином повідомлений про порушення зобов`язань та обов`язок ліквідувати допущені порушення, а тому при вчиненні виконавчого напису від 18.01.2013 року, приватний нотаріус Полтавського міського нотаріального округу Дубова Т. В. діяла в межах «Закону України «Про нотаріат», спірності розміру заборгованості судом не встановлено, а тому суд прийшов до висновку, що підстави для задоволення позову відсутні.
Проте, з таким висновком суду колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» № 3425-XII від 02.09.1993 року нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до п. п. 2.1.- 2.2., 3.1.-3.2. глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін`юсту України № 296/5 від 22.02.2012 року для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.
Пункт 2 вказаного Переліку встановлює, що для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями нотаріусу подаються; а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Із умов Договору судом встановлено, що вимога про строки вчинення виконавчого напису була дотримана.
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Дана правова позиція сформульована в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також знайшла своє відображення в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 320/8269/15-ц від 16 травня 2018 року, в якій зазначено, що Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Однак, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було встановлено і перевірено безспірність вимог ОСОБА_2 до боржника за договором позики, чим порушено вимоги Закону України «Про нотаріат», а також Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, тому викладені позивачем обставини знайшли своє підтвердження належними і допустимими доказами і не спростовані відповідачем.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 08.08.2017 року №989, вбачається, що старший солдат ОСОБА_1 з 04.05.2015 по 06.03.2016 та з 17.06.2016 по 07.07.2017 безпосередньо брав участь у антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області (а.с.16).
Відповідно до ч.15 ст.14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.
З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що штрафні санкції та пеня позивачеві за певний період не повинна була нараховуватися.
Проте, судом першої інстанції належним чином не було перевірено те, що стягувачем ОСОБА_2 , нотаріусу не надавався розрахунок суми штрафних санкцій та інфляційних витрат і 3% річних, у зв`язку з чим нотаріусом не перевірено, чи нараховувалися відповідачем штрафні санкції у періоди перебування відповідача в зоні АТО та після закінчення строку виконання зобов`язання, та за який період проводилися нарахування інфляційних витрат і 3% річних.
Тому, оскільки надані відповідачем документи нотаріусу не надавалися, і останнім з власної ініціативи у відповідача не витребовувалися і не перевірялися, даний факт не свідчить про безспірність заборгованості ОСОБА_1 перед відповідачем.
Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі який нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року, з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Крім того, з врахуванням вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог в загальній сумі 1921грн.(768,40 грн. - сплаченого при зверненні до суду з позовом та 1152,60 грн. сплаченого при подачі апеляційної скарги).

Враховуючи, що розрахунок вартості адвокатських послуг у даній справі позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції не надавалися, а отже підстави для їх стягнення з відповідача відсутні.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Диканського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року скасувати.
Постановити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги приватний нотаріус Полтавського нотаріального округу Полтавської області Дубова Тетяна Володимирівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу Дубової Т. В. вчинений 16.02.2018 року за №383 про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 544 130 грн. 86 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати, які пов`язані з оплатою судового збору у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень) 40 коп. - за подачу позовної заяви, та 1152,60 грн. (одна тисяча сто п`ятдесят дві гривні) 60 коп.

В задоволенні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування судових витрат на правову допомогу у розмірі 4000 грн. відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 22 липня 2019 року.

Головуючий суддя : __________________ Г.Л. Карпушин

Судді: _______________ О.В. Прядкіна _______________ Л.М. Хіль