ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5410/19 Справа № 182/6154/18 Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Євтодій К.С.,

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Комунальне підприємство "Міські автомобільні дороги-1" Нікопольської міської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року, яке постановлено суддею Рибаковою В.В. у місті Нікополі Дніпропетровської області, -

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради про визнання наказу незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що 14.04.2017 року, відповідно до наказу № 37/К від 14.04.2017 року, позивачка була прийнята на посаду економіста до Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради.

31.07.2018 року її звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, на підставі наказу № 355/К від 31.07.2018 року.

Вказаний наказ позивачка вважає незаконним у зв`язку з тим, що 16.06.2018 року вона була обрана до складу виборного органу первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства "Міські автомобільні дороги-1" Нікопольської міської ради у м. Нікополь в якості профорганізатора, що підтверджується протоколом №1 установчих зборів від 16.06.2018 року. Профспілка підприємства стала організаційною ланкою Нікопольської міської профспілкової організації. Протоколом №2 загальних зборів від 26.06.2018 року було визначено, що склад керівних органів профспілки обирався до 02.07.2018 року. Склад виборних органів профспілки був відомий відповідачу, що підтверджується повідомленням від 27.06.2018 року. Тому позивачка вважає, що звільнення відбулося з порушенням ч.4 ст.252 КЗпП України.

Крім того, позивачка вважає звільнення незаконним з тих підстав, що на підприємстві фактично не відбулось скорочення чисельності або штату працівників, так як з моменту складання відповідачем наказу №46/п від 17.05.2018 року про її наступне вивільнення і до моменту її звільнення 31.07.2018 року відповідач здійснював набір нових працівників на роботу. Їй не було запропоновано всіх наявних вакансій, які були на підприємстві на той час, зокрема заступник директора, робітник з благоустрою.

Уточнивши позовні вимоги, в останній їх редакції, позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ № 355/К від 31.07.2018 року про її звільнення з посади економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради, поновити її на зазначеній посаді та стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу. Крім того просила стягнути судові витрати по справі.

Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення позовних вимог посилаючись на те, що судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин справи, оскільки суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наявні на підприємстві вакантні посади, в тому числі посада робітника благоустрою, не відповідали кваліфікації позивачки, оскільки маючи базову середню освіту та вищу освіту, вона могла працювати на посаді робітника благоустрою, де достатньо неповної базової загальної середньої освіти.

Позивачка вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що посада профорганізатора не є виборчою посадою первинної профспілки і про те, що вона не була членом профспілки на момент звільнення, оскільки профорганізатором вона була обрана шляхом голосування, що підтверджується відомістю про склад виборних органів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради.

Позивачка зауважує на тому, що на підприємстві відповідача фактично не відбулось скорочення чисельності або штату працівників, тому висновки суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованими.

Відзив на апеляційну скаргу не подавався.

Заслухавши суддю-доповідача, позивачку ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 , які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представника відповідача КП "Міські автомобільні дороги-1" Нікопольської міської ради Яремчук Л.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, відповідно Статуту Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради, затвердженого рішенням Нікопольської міської ради №64-36/VІІ від 11.05.2018 року (а.с.40-46), Комунальне підприємство «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради є комунальним унітарним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Нікополя в особі Нікопольської міської ради. Власником підприємства є Нікопольська міська рада.

Відповідно до наказу № 37/к від 14.04.2017 (а.с.69), ОСОБА_1 прийнято на посаду економіста з 18.04.2017 року з окладом згідно штатного розпису.

Згідно наказу № 46/п від 17.05.2018 року «Про оптимізацію штатної структури» (а.с.71), з метою оптимізації штатної структури підприємства та впровадження програмного забезпечення «1:С Підприємство» для ведення бухгалтерського обліку на підприємстві, виключено зі штатного розпису, затвердженого 01.05.2018 року, з 01.08.2018 року посаду економіст, 1 штатна одиниця, головному бухгалтеру ОСОБА_3 наказано підготувати новий штатний розклад для затвердження; інспектору з кадрів ОСОБА_4 наказано повідомити працівника, який займає зазначену посаду, про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату, а також скласти перелік вакантних посад, професій, для пропозиції їх зазначеному співробітнику; повідомити територіальну службу зайнятості про майбутнє скорочення чисельності і штату.

Згідно наказу № 47/п від 29.05.2018 року «Про внесення змін до штатного розпису» (а.с.72), з метою оптимізації штатної структури підприємства, з 31.07.2018 року наказано вивести зі штатного розпису підприємства з бухгалтерії штатну одиницю економіста; затвердити та ввести в дію з 01.08.2018 року штатний розпис в новій редакції; підстава: наказ «Про оптимізацію штатної структури» від 17.05.2018 № 46/п, головному бухгалтеру та інспектору з кадрів прийняти до виконання з 01.08.2018 року штатний розпис Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради в новій редакції. (а.с.72,73).

Зі штатного розпису Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради станом на 01.05.2018 року вбачається, що у структурному підрозділі «Бухгалтерія» наявні посади бухгалтер - 3 штатні одиниці, економіст -1 штатна одиниця, комірник - 1 штатна одиниця (а.с.76,77).

Зі штатного розпису Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради станом на 01.08.2018 року, погодженого начальником Управління благоустрою, інфраструктури та комунального господарства Нікопольської міської ради вбачається, що у структурному підрозділі «Бухгалтерія» наявні посади бухгалтер - 3 штатні одиниці, комірник - 1 штатна одиниця (а.с.78,79).

Наведене вище свідчить про те, що у Комунальному підприємстві «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради дійсно відбулося скорочення штату працівників у зв`язку з оптимізацією штатної структури підприємства.

Про зміни штатної структури та зміни в штатному розписі Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради економіст ОСОБА_1 попереджена 30.05.2018 року, про наступне звільнення із займаної посади ОСОБА_1 попереджена 31.07.2018 року, згідно з п.1 ст.40 КЗпПУ, позивачці повідомлено про наявність вакантної посади диспетчера автотранспортної дільниці - 0,5 штатної одиниці та запропоновано розглянути можливість переведення на вказану вакантну посаду, про свідчить підпис ОСОБА_1 у попередженні (а.с.75). Також зазначено, що станом на 31.07.2018 року на підприємстві відсутні вакансії відповідної кваліфікації та що ОСОБА_1 від підпису 31.07.2018 року відмовилася, про що наявний підпис в.о. інспектора з кадрів.

Відповідно до Акту від 30.05.2018 року, складеного Комунальним підприємством «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради за участю інспектора з кадрів ОСОБА_4 , юрисконсульта ОСОБА_5, головного бухгалтера ОСОБА_3, начальника автотранспортної дільниці ОСОБА_6, економіст підприємства ОСОБА_1 під час отримання попередження про зміни структури та в штатному розписі КП «Міськавтодор-1» НМР та наступне звільнення, відмовилась ознайомлюватись із змістом наказів по підприємству від 17.05.2018 року №46/п «Про оптимізацію штатної структури», від 29.05.2018 року №47/п «Про внесення змін до штатного розпису», висунувши вимогу про надання їй завірених копій вказаних наказів (а.с.117).

З наказу №355/к від 31.07.2018 року вбачається, що ОСОБА_1 , економіста, звільнено 31.07.2018 року у зв`язку зі скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу «Про оптимізацію штатної структури» від 17.05.2018 року №46/п, наказу «Про внесення змін до штатного розпису» від 29.05.2018 року № 47/п. Бухгалтерії наказано зробити остаточний розрахунок і виплати ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку та виплатити компенсацію за невикористані 7 календарних днів відпустки за робочий період з 18.04.2018 року по 31.07.2018 року (а.с.4,70). З вказаним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена 31.07.2018 року, що підтверджується її підписом (а.с.19,20,21).

Як вбачається з інформаційної довідки № 001 виданої 10.12.2018 року, станом на 31.07.2018 року в Комунальному підприємстві «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради було 15 (п`ятнадцять) вакантних посад: заступник директора - 1 одиниця; робітник з благоустрою - 4 одиниці; водій автотранспортних засобів - 3 одиниці; тракторист - 2 одиниці; водій навантажувача - 1 одиниця; електромонтер 4 розряду - 5 одиниць (а.с.161).

Про наявність вакантної посади диспетчера автотранспортної дільниці (0,5 штатної одиниці) позивач була повідомлена, про свідчить підпис ОСОБА_1 у попередженні (а.с.75), однак про згоду або відмову від наявної вакансії не зазначила.

Крім того, судом та матеріалами справи встановлено, що згідно рішення, затвердженого протоколом № 1 установчих зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 16.06.2018 року, головою установчих зборів обрано ОСОБА_1 , секретарем установчих зборів обрано ОСОБА_2 , взято до відома та виконання Статут професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України, прийнято рішення про застосування в практичній діяльності основних положень законодавчих актів, інших нормативних документів, що регулюють діяльність профспілкових організацій в Україні, створено в Комунальному підприємстві «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь первинну профспілкову організацію, затверджено назву новоутвореної первинної профспілкової організації - Первинна профспілкова організація працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь, обрано ОСОБА_1 профорганізатором Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь.

Також протоколом № 1 установчих зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 16.06.2018 року прийнято рішення звернутись до Нікопольської міської профспілкової організації працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України для вирішення питання профспілкового членства Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь і подальшого профспілкового обслуговування (а.с.5-10).

Згідно Постанови президії Нікопольської міської організації профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України №4 від 21.06.2018 року, прийнято Первинну профспілкову організацію працівників КП «Міські автомобільні дороги-1» НМР, як організаційну ланку, до складу Нікопольської міської організації профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення; запропоновано профорганізатору Первинної профспілкової організації працівників КП «Міські автомобільні дороги-1» НМР ОСОБА_1 . повідомити відповідне управління юстиції про створення, взяття на облік та приналежність до Нікопольської міської організації профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення (а.с.11).

Повідомлення про утворення на підприємстві первинної профспілкової організації, відомості про склад виборних органів Первинної профспілкової організації за підписом профорганізатора ОСОБА_1 від 25.06.2018 року, копія постанови №4 від 21.06.2018 року були отримані Комунальним підприємством «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради 25.06.2018 року (а.с.81,82).

Згідно рішення, оформленого протоколом № 2 загальних зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 26.06.2018 року, затверджено, що склад керівних органів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь Дніпропетровської області обрано на строк до 02.07.2018 року включно. До протоколу додано список членів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (а.с.12-14).

Згідно рішення, оформленого протоколом №3 профспілкових зборів колективу Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 03.07.2018 року, у зв`язку із закінченням повноважень 02.07.2018 року членів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обрано профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у складі семи осіб: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; головою профспілкового комітету Первинної профспілкової організації обрано ОСОБА_11 (а.с.83-84).

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з підстав, визначених п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, у зв`язку з оптимізацією штатної структури підприємства та виведенням зі штатного розпису підприємства штатної одиниці економіста, що підтверджено відповідними доказами у справі, тому звільнення відповідача відбулося на законних підставах з додержанням чинного трудового законодавства.

Проте, колегія суддів не може повністю погодитись з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, у тому числі структурних підрозділів, його керівників, профспілкового представника, там, де не обирається виборний орган профспілки, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки, об`єднання профспілок.

Крім того, особа, яка займає виборну посаду в профспілковій організації має додаткові, в порівнянні зі статтею 43 КЗпП України, гарантії при звільненні, передбачені ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Так, відповідно до вимог ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров`я.

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, рішення, затвердженого протоколом № 1 установчих зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 16.06.2018 року, головою установчих зборів обрано ОСОБА_1 , секретарем установчих зборів обрано ОСОБА_2 (а.с.5-10).

Повідомлення про утворення на підприємстві первинної профспілкової організації, відомості про склад виборних органів Первинної профспілкової організації за підписом профорганізатора ОСОБА_1 від 25.06.2018 року, копія постанови №4 від 21.06.2018 року були отримані Комунальним підприємством «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради 25.06.2018 року (а.с.81,82).

Згідно рішення, оформленого протоколом № 2 загальних зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 26.06.2018 року, затверджено, що склад керівних органів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь Дніпропетровської області обрано на строк до 02.07.2018 року включно. До протоколу додано список членів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (а.с.12-14).

Згідно рішення, оформленого протоколом №3 профспілкових зборів колективу Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 03.07.2018 року, у зв`язку із закінченням повноважень 02.07.2018 року членів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь: ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обрано профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у складі семи осіб: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; головою профспілкового комітету Первинної профспілкової організації обрано ОСОБА_11 (а.с.83-84).

Відповідно до пункту 1 Статуту Професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України до виборного органу Профспілки та її організацій відноситься профорганізатор для первинної, цехової організації Профспілки.

Отже, позивачка по справі, як особа, яка займала виборну посаду в профспілковій організації, має додаткові, в порівнянні зі статтею 43 КЗпП України, гарантії при звільненні, передбачені ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», повноваження якої були припинені 02.07.2018 року, що передбачено рішенням та затверджено протоколом № 2 загальних зборів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради від 26.06.2018 року, відповідно до якого склад керівних органів Первинної профспілкової організації працівників Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради у м. Нікополь Дніпропетровської області обирався на строк до 02.07.2018 року включно.

Наведене світить про те, що повноваження позивачки не були достроково припинені з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням.

У зв`язку з чим колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що позивачка не була членом виборного органу Профспілки є помилковим.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 26.09.2018 року, (справа №61-10887св18), відповідно до статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, невідповідності працівника займаній посаді, або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров`я.

При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що звільнення працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, враховуючи те, що на момент звільнення особа була членом профспілкового комітету підприємства, а відповідно до статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства не допускається протягом року після закінчення терміну, на який вони обирались.

Крім того, відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації, 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу, профспілкового представника, первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Натомість, матеріали цивільної справи не містять попередньої згоди на звільнення позивачки виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого органу цієї профспілки.

Отже, звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог ст.ст. 43, 252 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», в зв`язку з чим звільнення позивача не можна визнати законним.

Відповідна правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду України від 23.04.2014 року, (справа №6-30цс14), Постановах Верховного Суду від 23.01.2018 року (справа №378/1025/15-ц), 30.01.2018 року (справа №202/6872/15-ц), 20.06.2018 року (справа № 311/499/16-ц), 26.09.2018 року (справа №523/3146/16-ц).

На підставі наведеного вище, колегія суддів вважає, що відповідачем по справі, під час звільнення позивачки, порушено положення статті 43 КЗпП України та частин третьої, четвертої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо погодження з профспілковим комітетом вивільнення працівника, яка до того ж була членом виборного органу профспілки профспілкового комітету підприємства.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу № 355/К від 31.07.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради та поновлення ОСОБА_1 на посаді економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги позивачки в цій частині заслуговують на увагу.

У зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем було дотримано порядок звільнення позивачки.

Крім того слід зауважити, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівника.

Положеннями п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлено, що при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За ч.ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до інформаційної довідки №001 від 10.12.2018 року, станом на 31.07.2018 року в Комунальному підприємстві «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради було 15 (п`ятнадцять) вакантних посад: заступник директора - 1 одиниця; робітник з благоустрою - 4 одиниці; водій автотранспортних засобів - 3 одиниці; тракторист - 2 одиниці; водій навантажувача - 1 одиниця; електромонтер 4 розряду - 5 одиниць, однак матеріали справи не містять відомостей про те, що позивачці були запропоновані вказані посади (а.с.161).

Натомість, позивач була повідомлена про наявність вакантної посади лише диспетчера автотранспортної дільниці (0,5 штатної одиниці), про свідчить підпис ОСОБА_1 у попередженні, (а.с.75), що на думку колегії суддів, є порушенням ч. 2 ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи встановлені обставини слід прийти до висновку про те, що при звільненні позивача відповідачем, крім порушення ст. 252 КЗпП України та ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо гарантії при звільненні працівника, який займав виборну посаду в профспілковій організації, не було дотримано вимог закону щодо забезпечення права на працевлаштування на вакантні посади, які були наявні на підприємстві відповідача відповідно до інформаційної довідки Комунальному підприємстві «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради №001 від 10.12.2018 року станом на 31.07.2018 року, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги позивачки в цій частині заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100.

Відповідно до п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за вимушений прогул, є розрахована згідно з абз. 1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього робітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньої заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Як вбачається із матеріалів справи, період вимушеного прогулу становить 235 робочих днів з 31 липня 2018 року по 10 липня 2019 року. Відповідно до довідки Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради середньоденна заробітна плата позивачки становить 366 грн. 04 коп. (а.с.80). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становитеме 86019 грн. 40 коп. (366 грн. 04 коп. х 235 робочих днів), який і підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Таким чином, колегія суддів повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши зібрані у справі докази, їх належність, допустимість, достовірність, вважає, що позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки в ході судового розгляду встановлено факт порушення відповідачем по справі, під час звільнення позивачки, положеннь статті 43 КЗпП України та частин третьої, четвертої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо погодження з профспілковим комітетом вивільнення працівника, яка до того ж була членом виборного органу профспілки профспілкового комітету підприємства.

На підставі наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу позивачки, рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради про визнання наказу незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнати незаконним та скасувати наказ № 355/К від 31.07.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради, поновити ОСОБА_1 на посаді економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради, стягнути з КП «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2018 року по 10 липня 2019 року включно в сумі 86019 грн. 40 коп.

Крім того, на підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1572 грн. 80 коп. (786,40*2=1572,80).

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року скасувати та постановити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради про визнання наказу незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 355/К від 31.07.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради.

Поновити ОСОБА_1 на посаді економіста Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради.

Стягнути з Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2018 року по 10 липня 2019 року включно в сумі 86019 (вісімдесят шість тисяч дев`ятнадцять) грн. 40 коп.

Стягнути з Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради на користь держави судовий збір в розмірі 1572 (одна тисяча сімдесят дві) грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 15 липня 2019 року.

Головуючий:

Судді: