ПОСТАНОВА

Іменем України

12 червня 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/221/18

провадження № 22-ц/4809/1029/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л. В.,

суддів Авраменко Т. М., Черненка В. В.

секретар Лазаренко-Шаповалова В.В.

учасники справи :

позивач- ОСОБА_1 ,

представник позивача - адвокат Усатенко В? ячеслав Юрійович ,

відповідач - Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк»,

представник відповідача: за довіреністю - ОСОБА_3, адвокат Малєєва Олена Миколаївна;

треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2019 рокуу складі судді Павелко І.Л. у справі за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2018 року року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до АТ КБ «ПриватБанк», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницький ГТУЮ в Кіровоградській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначала,що 04 вересня 2008 року між нею (дошлюбне прізвище ОСОБА_1 ) та ПАТ КБ «ПриватБанк» правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк, укладений кредитно-заставний договір за №KGCNAE00000978, відповідно до якого вона отримала кошти в розмірі 91917 грн.76 коп. на придбання автомобіля зі сплатою 22,08 % річних за користування кредитом і терміном повернення не пізніше ніж до 03 вересня 2013 року.

При ознайомленні з виконавчим провадженням, відкритим Фортечним ВДВС м. Кропивницький, їй стало відомо, що за заявою банківської установи 27 жовтня 2016 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. учинено виконавчий напис за кредитним договором від 04 вересня 2008 року про стягання з неї заборгованості за вісім років та один день, у сумі 634 810 грн.58 коп..

Вважає, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом порушено вимоги ст.88 Закону України «Про нотаріат», оскільки сума заборгованості не була безспірною, з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, Банк надав нотаріусу неправдиву інформацію, що вона є суб?єктом підприємницької діяльності. З неї безпідставно стягнуто одночасно і пеню і штраф, заборгованість за кредитом є більшою ніж кредит, що надавався.

Просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. від 27 жовтня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк заборгованості за кредитом за вісім років та один день у сумі 634 810 грн.58 коп., всього з урахуванням витрат, пов?язаних з вчиненням виконавчого напису 636 510 грн.58 коп.. Просила суд стягнути з Банку на її користь понесені нею судові витрати, витрати на професійну правничу допомогу (а.с.1-4, 140) .

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2019 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 27 жовтня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 (дошлюбне прізвище ОСОБА_1 ) на користь «ПриватБанк» грошових коштів за вісім років та один день у сумі 634 810 грн.58 коп., всього з урахуванням витрат, пов?язаних з вчиненням виконавчого напису 636 510 грн.58 коп. Стягнуто з Банку на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 7100 грн., судовий збір по заяві про забезпечення позову в розмірі 352 грн.

Суд дійшов висновку, що вчинення виконавчого напису здійснено нотаріусом з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Відсутні докази отримання позивачем від Банку повідомлення про заборгованість, що свідчить про позбавлення позивача можливості або оспорити або виконати вимогу банку, що не може свідчити про безспірність суми, пред?явленої до стягнення. Не отримувала вимоги про можливе стягнення за кредитним договором позивач і від нотаріуса, що позбавило позивача можливості надати заперечення щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди. Відсутні докази, що при вчиненні виконавчого напису банком надавалися первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення часткового погашення кредиту, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними (а.с. 173-175).

В апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк» просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на доказах, наданих Банком. Нотаріус при вчинені виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов?язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Преліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Строк виконання зобов?язань за кредитним договором 03 вересня 2013 року, а строк позовної давності було збільшено за домовленістю сторін до 5 років. Суд безпідставно стягнув з Банку на користь позивача витрати на правничу допомогу, оскільки не надані докази щодо понесення цих витрат (а.с.183-187).

Представник позивача адвокат Усатенко В.Ю. у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу Банку залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що відповідач всупереч законодавству, у позасудовому порядку вимагає повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув. Кредитний довір припинив свою дію, тому банк втратив право щодо нарахування та стягнення відсотків за користування кредитом, щодо нарахування пені та штрафу за неналежне виконання зобов?язань за договором. Виконавчий напис виданий на повторне стягнення заборгованості, яка вже була достроково стягнута з позивача на користь Банку заочним рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2011 року . Доводи скарги щодо безпідставного стягнення витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованими, такими, що спростовуються матеріалами справи. Також просить суд стягнути витрати на правничу допомогу, які понесла позивач у зв?язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в сумі 4 000 грн.(а.с. 207--213).

Треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області, які отримали під розпису копію апеляційної скарги Банку на рішення суду та копію ухвали про відкриття провадження у справі, відзив на апеляційну скаргу не надали.

17 травня 2018 року відкрито апеляційне провадження, 28 травня 2019 року справа призначена до розгляду в судовому засіданні на 12 червня 2019 року (а.с.202,221).

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача - адвокат Усатенко В.Ю. заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив рішення суду залишити без змін.

Повідомлені належним чином під розписку, представник Банку, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. та представник Фортечного відділу ДВС міста Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області, в судове засідання апеляційної інстанції не прибули.

Від представника Банку та приватного нотаріуса Бондар І.М. надійшли письмові заяви про розгляд справи в їх відсутність (а.с. 235, 237, 238,239 ).

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 04 вересня 2008 року між АТ КБ «ПриватБанк» та ОСОБА_1 (післяшлюбне прізвище - ОСОБА_1 ) був укладений кредитно-заставний договір за №KGCNAE00000978, відповідно до якого позивач отримала кошти в розмірі 91917 грн.76 коп. на придбання автомобіля зі сплатою 22,08 % річних за користування кредитом з терміном повернення не пізніше ніж до 03 вересня 2013 року.

27 жовтня 2016 року за заявою ПриватБанку приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинений виконавчий напис, за яким з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк» стягнуто заборгованість за кредитним договором за №KGCNAE00000978 від 04 вересня 2008 року у розмірі 636 510 гр.58 коп., з яких: залишок заборгованості за кредитом - 104 415, 37 грн.; залишок заборгованості за відсотками - 46 510,11 грн.; комісія - 9 861,40 грн.; пеня - 443 532,72 грн.; штраф (фіксована частина) - 250 грн.; штраф (відсоток від суми заборгованості) - 30 240,98 грн.; витрати, пов?язані з учиненням виконавчого напису - 1700 грн..

Стягнення здійснюється за період з 04 вересня 2008 року по 05 вересня 2016 року (а.с.17).

На підставі виконавчого напису нотаріуса 16 травня 2017 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

13 листопада 2017 року винесено постанову про звернення стягнення на заробітку плату позивача (ас.с.18-19,27).

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України »Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Закону «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»).

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, квитанції тощо.

З установлених судом обставин справи вбачається, що, звертаючись до нотаріуса з вимогою вчинення виконавчого напису, Банк, з метою підтвердження наявності заборгованості ОСОБА_1 , надав розрахунок заборгованості. З урахуванням положень Переліку документів вказаний документ не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника, про що обґрунтовано зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Також Банком було надано нотаріусу копію письмової вимоги про усунення порушень за кредитно-заставним договором №KGCNAE00000978 від 04 вересня 2008 року, направлену Банком ОСОБА_1 та квитанцію про підтвердження відправлення цього повідомлення від 18 жовтня 2016 року (а.с.43,44,45).

Докази того, що вказане повідомлення було отримано боржником, відсутні.

Крім того, встановлено, що заочним рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 жовтня 2011 року, яке набрало законної сили 08 листопада 2011 року, задоволено позов АТ КБ «ПриватБанк» про стягнення з ОСОБА_1 достроково на користь банку заборгованості за кредитно-заставним договором від 04 вересня 2008 року.

Стягнуто кредитну заборгованість станом на 14 квітня 2011 року в розмірі 157 828,50 грн., з яких: 94 102,75 грн. - заборгованість за кредитом; 25581,50 грн. - заборгованість за процентами за користування кредитом; 5061,69 грн. - заборгованість по комісії за користування кредитом; 25328,82 грн. - пеня за несвоєчасність виконання зобов?язань за договором; 250 грн. - штраф (фіксована частина); 7 503,74 грн. - штраф (процентна складова) (а.с.93, 94-95).

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису рішенням суду вже були вирішені позовні вимоги Банку щодо стягнення з ОСОБА_1 (Жилової) заборгованості станом на 14 квітня 2011року , заборгованість за кредитом була стягнута достроково, дія договору була припинена, спростовує доводи Банку про безспірність заборгованості боржника. Внаслідок вчинення виконавчого напису нотаріуса сума заборгованості, зокрема станом на 14 квітня 2011 року, з позивача стягнута двічі.

У разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України (про дострокове повернення кредиту) право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом, неустойки (штрафи, пеня) припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Такий правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, провадження № 14-10 цс 18.

За таких обставин, обгрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. з порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 розділу ІІ Порядку, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Доводи апеляційної скарги такого висновку суду не спростовують та зводяться до переоцінки доказів у справі. Суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно і всебічно дослідивши наявні у справі докази і надавши їм належну оцінку відповідно до вимог статей 12,81, 89 ЦПК України, дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що оскаржуваний позивачем виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо ненадання позивачем належних доказів, на підтвердження витрат, пов?язаних з наданням правничої допомоги.

Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, п. п. 34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009,п. 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п. 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004 заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обгрунтованим.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження витрат на правничу допомогу адвоката позивачем до ухвалення судом рішення, надано договір про надання професійної правничої допомоги від 03 січня 2018 року , додаткову угоду від 07 березня 2018 року до вказаного договору, в якому передбачено вартість прафосійної правничої допомоги - 7100 грн., акт приймання-передачі до договору про надання правничої допомоги від 03 січня 2018 року, розрахунок до договору з детальним описом робіт (наданих послуг), кількість годин та вартість робіт, всього на 7 100 грн., а також квитанцію до прибуткового касового ордеру від 07 березня 2018 року про сплату коштів ОСОБА_1 відповідно до умов договору про надання професійнох правничої допомоги в сумі 7 100 грн. (а.с.87-91).

Вказані докази, надані позивачем, є належними та допустимими.

Розмір витрат, понесених позивачем на правничу допомогу є співмірним з складністю справи та виконаною адвокатом роботою, часом, витраченим адвокатом на виконання цих робіт, обсягом наданих послуг, значенням справи для позивача.

В межах вимог та доводів апеляційної скарги передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат на правничу допомогу, не встановлено.

Суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.375 ЦПК України апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду залишається без змін.

У зв?язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, позивач понесла витрати на професійну правничу допомогу: підготовку і подання відзиву на апеляційну скаргу та на представництво її інтересів в суді апеляційної інстанції адвокатом.

Представником позивача заявлено клопотання про стягнення вказаних витрат.

Розмір витрат склав 4 000 грн., що підтверджується договором про надання професійної правничої допомоги від 03 січня 2018 року, додатковою угодою до цього договору від 25 травня 2019 року, розрахунком з детальним описом робіт, актом приймання-передачі виконаних робіт та квитанцією до прибуткового касового ордера № 43 від 25 травня 2019 року по сплату коштів в сумі 4 000 грн (а.с.215-219).

Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, з Банку на користь ОСОБА_1 підлягають до стягнення витрати на професійну правничу допомогу, понесені у зв?язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції в сумі 4 000 грн..

Керуючись п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381-383, 384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 квітня 2019 рокузалишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (місце знаходження 01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, ) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу, понесені у зв?язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції в сумі 4 000 грн. (чотири тисячі гривень).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 14 червня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко