ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
іменем України

03 липня 2019 року м. Чернігів

Унікальний номер справи № 740/3621/18
Головуючий у першій інстанції Ковальова Т. Г.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/862/19

Чернігівський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої судді - Бобрової І.О.,

суддів Висоцької Н.В., Шитченко Н.В.,

сторони справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К»,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» на рішення Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

місце постановлення рішення судом першої інстанції м.Ніжин,

дата складання повного тексту рішення суду 15.04.2019,

У С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет К» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що з 18.06.2012 по 23.07.2018 він працював у відповідача на посаді майстра заготівельної дільниці. 02.07.2018 ним було укладено контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у Збройних силах України строком на три роки. Проте наказом відповідача №102-К від 23.07.2018 його було звільнено з роботи на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України (у зв`язку з призовом або вступом на військову службу). Позивач, вважаючи звільнення таким, що суперечить ч. 3 ст.119 КЗпП України, після неодноразового уточнення позовних вимог, просив визнати незаконним та скасувати наказ №102-К від 23.07.2018 про його звільнення, поновити його на роботі на посаді майстра заготівельної дільниці ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Парите-К» з 23.07.2018, стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.07.2018 по 15.04.2019 в сумі 117 441,68 грн, з утриманням із вказаної суми податків та обов`язкових платежів.

Рішенням Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 квітня 2019 року позов задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ №102-К ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» від 23 липня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді майстра заготівельної дільниці товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» з 23 липня 2018 року.

Стягнуто з ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2018 року по 15 квітня 2019 року в сумі 117 441 грн. 68 коп. (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів). У стягненні з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» витрат на професійну правничу допомогу в сумі 37 620 грн. відмовлено. Стягнуто з ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» 1409 грн. 60 коп. судових витрат на користь держави. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати у межах суми платежу за один місяць.

В апеляційній скарзі ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, стягнувши з позивача на свою користь 37 620 грн витрат на професійну правничу допомогу та 2114,40 грн судового збору. Скаржник зазначає, що рішення ухвалено при неправильному застосуванні та тлумаченні норм матеріального права, встановленні обставин справи, з наслідками дискримінації позивача у порівнянні з іншими суб`єктами, які не зобов`язані нести додаткові витрати через недосконалість законодавства. Відповідач вважає, що положення ст.119 КЗпП України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки на момент прийняття рішення про звільнення позивача зазначена норма закону була викладена в новій редакції і не передбачала збереження місця роботи та заробітку у випадку настання кризової ситуації, на що послався суд, позивач був прийнятий, а не призваний на військову службу, і під час укладення контракту особливий період не діяв, що виключало можливість застосування ч.3 ст. 119 КЗпП України до спірних правовідносин і підтверджує законність звільнення позивача на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України. Лист Міноборони від 20.10.2016 №316/1/906 «щодо дії особливого періоду», на якій послався суд, на думку скаржника, не є нормативно-правовим актом та носить рекомендаційний характер, тобто не є нормою матеріального права. Також скаржник звертає увагу, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, тобто обмежується строками. Особливий період в Україні, на думку відповідача, тривав з 18.03.2014 по 26.09.2016, тобто припинив свою дію до моменту виникнення спірних відносин. Також відповідач посилається на існування дискримінації щодо нього та недобросовісної поведінки позивача, оскільки відновлення позивача на роботі зобов`язує відповідача до укладення з ним трудового договору та покладає додатковий фінансовий тягар щодо виплати фактично непрацюючому працівнику повної заробітної плати. Не погоджується відповідач із розрахунком середньої заробітної плати позивача, вказуючи, що суд безпідставно визначив березень та квітень 2018 року як останні два місяці перед звільненням позивача.

Своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.

Заслухавши суддю доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2,5 ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення суду відповідає.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, уклавши контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду, користується пільгами, передбаченими ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується із такими висновками, оскільки судом першої інстанції обставини справи з`ясовані в обсягу, необхідному для правильного вирішення спору, відповідно до встановлених обставин, правильно визначено суть і характер правовідносин сторін та норми матеріального права, що їх регулюють.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 18.06.2012 працював майстром заготівельної дільниці ТОВ «ВКП Паритет-К».

02.07.2018 між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового сержантського та старшинського складу строком три роки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2018 №141 ОСОБА_1 було призначено на посаду такелажника такелажного відділення інженерно-технічного взводу ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 .

23.07.2018 наказом директора ТОВ «ВКП Паритет-К» № 102-к ОСОБА_1 було звільнено з посади майстра заготівельної дільниці з 23.07.2018 у зв`язку із призовом або вступом на військову службу (п.3 ст.36 КЗпП України».

Твердження відповідача про те, що на час звільнення позивача ч.3 ст.119 КЗпП України передбачала гарантії збереження місця роботи та середнього заробітку не у випадку настання кризової ситуації (як зазначив суд в своєму рішенні), а під час дії особливого періоду, проте на момент укладання контракту ОСОБА_1 така умова проходження військової служби, як особливий період, не діяла є неприйнятними, виходячи з наступного:

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року

№ 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Як вказано вище, особливий період діє в Україні після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію».

Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Отже, в Україні і зараз триває дія особливого періоду.

Така правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц, від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц, від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц, від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17, від 10 жовтня 2018 року у справі № 369/14205/17-ц, від 04 лютого 2019 року у справі №426/11214/17.

Колегією суддів не встановлено підстав відступити від зазначеного правового висновку, який визнає обов`язковим у цій справі.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно зі частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

За змістом статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі доказів, поданих сторонами, що були належним чином оцінені, вірно виходив із того, що позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час особливого періоду. ОСОБА_1 як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Застосування судом першої інстанції фрази «під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України», яка була вилучена з нової редакції частини 3 ст.119 КЗпП України, на правильність вирішення спору не вплинуло. Судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що на позивача поширюються гарантії щодо збереження місця роботи під час дії особливого періоду. Доводи апеляційної скарги щодо цього до уваги не приймаються.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не заслуговують також на увагу доводи відповідача про те, що останніми двома місяцями роботи для позивача є травень та червень 2018 року, оскільки він звільнений у липні місці.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Судом встановлено, що в період з 07.05.2018 по 05.06.2018 ОСОБА_1 на підставі наказу від 07.05.2018 №52-К був увільнений від роботи у зв`язку зі призовом на навчальні збори зі збереженням місця роботи, посади, середнього заробітку (а.с.30).

Таким чином, суд дійшов вірного висновку, що останніми двома місяцями роботи ОСОБА_1 , які повинні братися для розрахунку його середньої заробітної плати, є березень та квітень 2018 року.

Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідачем, як роботодавцем, не надано жодного доказу на спростування розміру середньомісячного заробітку ОСОБА_1 , що визначений судом.

Зазначення в рішенні суду про скасування наказу, який визнаний незаконним, відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи, не призвело до неправильного вирішення справи.

Розглядаючи справу відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України, тобто в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі обґрунтованості судових висновків не спростовують, тому підстави для її задоволення відсутні.

Судове рішення постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 367, 374, 375, 381- 384, 390 ЦПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15 квітня 2019 року залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К» - без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Судді Чернігівського апеляційного суду

І.О.Боброва

Н.В.Висоцька

Н.В.Шитченко

Повний текст постанови складений 03.07.2019.