ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2019 року м.Херсон

Номер справи: 766/12749/16-ц
Номер провадження: 22-ц/819/677/19

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого (суддя-доповідач) Ігнатенко П.Я.,
суддів: Базіль Л.В.,
Приходько Л.А.,
за участю секретаря Пісоцької Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Прохоренко В.В. від 15 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , третя особа: Корабельний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, про визначення походження дитини, оспорювання батьківства,
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з вказаним позовом посилаючись на те, що з 07.05.1999 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 . 29.02.2016 року рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області шлюб між ними розірвано.
Позивачка зазначила, що з серпня 2015 року вона почала проживати разом із ОСОБА_1 , від якого завагітніла. На четвертому місяці вагітності ОСОБА_1 покинув її та жодного разу протягом вагітності не цікавився станом її здоров`я.
11.07.2016 року вона народила доньку ОСОБА_4 , у свідоцтві про її народження батьком вказано ОСОБА_3 , оскільки у відповідності до положень ч.2 ст. 122 СК України, дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу, походить від подружжя.
Таким чином, ОСОБА_2 вказала, що згідно ч. 1 ст. 138 СК України оспорює батьківство відповідача ОСОБА_3 по відношенню до своєї доньки - ОСОБА_5 , стверджуючи, що батьком дитини є ОСОБА_1 , з яким вона проживала однією сім`єю.
На підставі викладеного, позивачка просила:
1) визнати, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не є батьком малолітньої ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
2) визнати, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є батьком ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
3) зобов`язати Комсомольський районний у м. Херсоні відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області внести зміни до актового запису про народження № 577 від 21 липня 2016 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: виключити із даного актового запису, запис про те, що ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_5 та включити до вказаного актового запису, запис про те, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_5 ; змінити ОСОБА_5 прізвище з « ОСОБА_6 » на « ОСОБА_7 », по-батькові з « ОСОБА_8 » на « ОСОБА_9 »;
4) зобов`язати Комсомольський районний у м. Херсоні відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області повторно видати свідоцтво про державну реєстрацію акту цивільного стану про народження ОСОБА_10 , а також стягнути з відповідачів на її користь судовий збір у сумі 413,40 грн. з кожного.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 15 січня 2019 року позов задоволено. Встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянин України, є батьком малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Виключено з актового запису № 577 від 21 липня 2016 року про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , складеного Комсомольським районним у місті Херсоні відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, відомості про батька - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Внесено відповідні зміни до актового запису № 577 від 21 липня 2016 року про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , складеного Комсомольським районним у місті Херсоні відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, а саме зазначено батьком дитини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, змінено прізвище дитини « ОСОБА_6 » на « ОСОБА_7 », по-батькові « ОСОБА_8 » на « ОСОБА_9 », ім`я, місце народження та дату народження дитини залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_2 судовий збір у сумі 816, 80 грн., тобто по 413, 40 грн. із кожного.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову повністю відмовити. Просить взяти до уваги, що умисно не ухилявся від проведення експертизи, оскільки знаходився 20.09.2017 р. та 19.10.2017 року у відрядженні у Миколаївській області та на лікування у м. Вінниця, що підтверджується витягами з наказу командира військової частини, та не мав можливості самовільно відлучатися в інше місто. Посилається на те, що відповідно до ч.2 ст. 138 СК України вимога матері дитини про виключення запису про її чоловіка як батька дитини з актового запису про народження дитини може бути задоволена лише у разі подання іншою особо заяви про своє батьківство. ОСОБА_1 зазначає, що ніколи не подавав такої заяви і відповідач ОСОБА_3 не оспорював своє батьківство відповідно до вимог ст. 136 СК України. В матеріалах справи відсутня інформація про відсутність кровного споріднення між особою, яка записана батьком дитини тобто ОСОБА_3 та дитиною.
Скаржник вважає безпідставними висновки суду першої інстанції щодо проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 однією сім`єю з серпня 2015 року. Вказані висновки спростовуються довідкою з дійсного місця його проживання по АДРЕСА_1 з грудня 2014 року та показами свідка ОСОБА_11 допитаного в суді першої інстанції. Договір оренди житла, укладеного та підписаного ОСОБА_2 не є доказом сумісного проживання, цей доказ поданий з порушенням вимог ст. 83 ЦПК України та є недопустимим. Записи в історії хвороби, у дородовому патронажі, індивідуальній карті породілля зроблені іншими особами лише зі слів позивачки, викликають сумнів в їх достовірності та не доводять участь ОСОБА_1 у їх складенні.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Зазначила, що ОСОБА_1 ухилявся від проведення судово-генетичної експертизи, про що свідчить його неодноразова неявка до м.Одеси без поважних причин. ЇЇ спільне проживання з ОСОБА_1 підтверджується договором № 19 від 21.10.2015 року про оренду житла за адресою: АДРЕСА_2 де зазначений телефон ОСОБА_1 . Батьківство скаржника відносно малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 також підтверджується згодою ОСОБА_1 на проходження тестування на ВІЛ 04.12.2015 року. Окрім того, відповідач ОСОБА_3 заявою від 25.04.2017 року повністю визнав позовні вимоги, тобто визнав факт того, що він не є батьком малолітньої дитини. Таким чином, позивачка наголосила, що суд всебічно та повно дослідив всі обставини справи, надав належну оцінку дослідженим у справі доказам, ухваливши законне та обґрунтоване рішення.
У ході апеляційного розгляду адвокат Сачаєва І.О. підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити, посилаючись на те, що доказів батьківства її довірителя позивачем не доведено та встановлено рішенням суду безпідставно. Посилання на проходження медичного дослідження ОСОБА_1 при вагітності позивачки, як батька дитини, безпідставні, оскільки особу , яка здавала аналізи не встановлено та документально не підтверджено, дані особи записані зі слів, що підтверджується довідкою з лікарні від 05.01.2019 року, наданою стороною позивача в ході апеляційного розгляду. Отже недоведено, що саме ОСОБА_1 , а не інша особа, яка назвалась його ім`ям проходила ВІЛ тестування. Доказів сумісного проживання та оренди квартири немає, напис номера телефона ОСОБА_1 на договорі найму квартири, укладеного на ім`я позивачки підписаний нею від імені орендаря, не є належним та допустимим доказом їх сумісного проживання. Просить допитати в якості свідка ОСОБА_12 та взяти до уваги її покази, які спростовують сумісність проживання позивачки та ОСОБА_1 .
Окрім того, особа, записана батьком дитини у свідоцтві про народження не оспорює своє батьківство, таких позовних вимог не заявляє, докази того, що ОСОБА_3 не є батьком дитини відсутні, а тому позовні вимоги не могли бути задоволені.
Також звертає увагу суду на те, що мати дитини може заявити про оспорення батьківства свого чоловіка, записаного батьком дитини лише у тому разі, коли інша особа заявляє про своє батьківство. В іншому випадку позовні вимоги матері задоволенню не підлягають. Окрім того, встановлення судом першої інстанції біологічного батьківства ОСОБА_1 із застосуванням наслідків, передбачених ст.. 109 ЦПК України, в зв`язку з неявкою останнього двічі до експертної установи, адвокат вважає незаконним, оскільки відповідач не з`явився для відібрання зразків для дослідження з поважних причин, бо перебував у відрядженні, документальне підтвердження про це надано лише в апеляційний суд, оскільки документи видані військовою частиною із запізненням.
Враховуючи те, що позовні вимоги ОСОБА_3 , записаним батьком дитини, про оспорення його батьківства не заявлені, клопотання про призначення судово-генетичної експертизи з метою встановлення його спорідненості між дитиною та ОСОБА_3 не заявлялись, отже позовні вимоги задоволенню не підлягають та заявлене на стадії апеляційного розгляду клопотання про призначення судової генетичної експертизи з метою встановлення біологічного батьківства ОСОБА_1 щодо ОСОБА_5 є недоцільним.
Позивачка ОСОБА_2 та адвокат Бех Н.В., яка діє в її інтересах, апеляційну скаргу не визнали, просять залишити без задоволення. Вважають, що у суду першої інстанції було достатньо підстав для задоволення позову, оскільки відповідач ОСОБА_3 визнавав позов та погоджувався із заявою позивачки про те, що він не є батьком дитини, а ОСОБА_1 неодноразово ухилявся від проведення генетичної експертизи, а тому суд застосував наслідки ухилення від проведення експертизи і задовольнив позов.
Заявлене стороною позивача на стадії апеляційного розгляду клопотання про проведення судової генетичної експертизи щодо встановлення біологічного батьківства ОСОБА_1 залишено без задоволення, як передчасно заявлене.
В останнє судове засідання, адвокат Бех Н.В. усно повідомила про неможливість її явки до суду протягом червня місяця в зв`язку з проходженням медичного обстеження. Зазначене повідомлення судом апеляційної інстанції не взято до уваги та закінчено розгляд справи в зв`язку з відсутністю будь-якого підтвердження наведених обставин та в зв`язку з тим, що сторони вже надали свої пояснення, висловили свою позицію по справі. ОСОБА_2 в останнє судове засідання з невідомих причин не з`явилась до видалення судовою колегією до нарадчої кімнати.
Адвокат Кермач А.І. та ОСОБА_3 апеляційну скаргу не визнали, просять її залишити без задоволення. В наступні судові засідання ОСОБА_3 не з`вився просив розглядати у його відсутності в зв`язку з від`їздом. Підтримав позовні вимоги. Адвокат Кермач А.І. заявив клопотання про долучення до матеріалів справи результатів експертного дослідження від 11.04.2019 року щодо біологічного батьківства ОСОБА_3 та дитини ОСОБА_5 , згідно якого індекс батьківства дорівнює 0,00.
Судова колегія відхилила клопотання адвоката Кермач А.І. про долучення в якості доказу результатів дослідження, як заявлене з порушенням вимог цивільно-процесуального законодавства, дослідження датовано 11.04.2019 року, тобто після ухвалення оспореного рішення суду, в суді першої інстанції таке дослідження не заявлено та не проведено. Окрім того, відсутнє документальне підтвердження повноважень проводити таку експертизу, а також відповідність поданих на експертизу зразків і дотримання порядку їх відібрання із належним встановленням особи.
Представники третьої особи: Корабельний районний у місті Херсоні відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області в судове засідання не з`явились, подали заяву про розгляд справи у їх відсутності. Відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка до суду апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду справи.
В ході апеляційного розгляду допитано в якості свідка ОСОБА_12 двоюрідну сестру відповідача ОСОБА_1 , про допит якої в суді першої інстанції заявляла сторона позивача. Свідок пояснила, що позивачка та ОСОБА_1 зустрічались , однак сумісно не проживали, спільного господарства не вели, щодо згоди на проходження медичного дослідження ОСОБА_1 під час вагітності позивачки заперечує. Пояснила, що ОСОБА_1 не повідомляв про спільних дітей його та позивачки, постійно проживав по АДРЕСА_1 , часто їздив у відрядження.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Частиною 2 ст. 122 Сімейного кодексу України визначено, що дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним, походить від подружжя.
Згідно ст. 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини. У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження.
Відповідно до ст. 138 СК України жінка, яка народила дитину у шлюбі, має право оспорити батьківство свого чоловіка, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька дитини з актового запису про народження дитини. Вимога матері про виключення запису про її чоловіка як батька дитини з актового запису про народження дитини може бути задоволена лише у разі подання іншою особою заяви про своє батьківство.
Пунктом 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» судам роз`яснено, що оспорити батьківство мають право особа, яка записана батьком дитини в Книзі реєстрації народжень (ст. 136 СК), - шляхом пред`явлення позову про виключення відомостей про неї як батька з актового запису про народження дитини, а також жінка, котра народила дитину в шлюбі (ст. 138 СК), - звернувшись із позовом про виключення із цього запису відомостей про її чоловіка як батька дитини. Предметом доказування в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. У разі доведеності цієї обставини суд постановляє рішення про виключення оспорених відомостей з актового запису про народження дитини.
З матеріалів справи вбачається, що шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розірвано рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.02.2016 року (т. 1, а.с. 9).
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 24.07.2016 року, ІНФОРМАЦІЯ_7 народилась ОСОБА_5 , батьком якої зазначено ОСОБА_3 , про що Комсомольським районним у м. Херсоні відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області 21.07.2016 року складено відповідний актовий запис № 577, (т.1, а.с. 10).
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 08.08.2017 року у даній справі призначено судово-генетичну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: -Чи є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ? Проведення експертизи доручено експертам Одеського обласного бюро судово-медичної експертизи. Провадження по справі зупинено на час проведення експертизи (т. 1, а.с. 102).
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 01.11.2017 року відновлено провадження у даній справі. Згідно вказаної ухвали, ухвалу суду від 08.08.2017 року повернуто без виконання листом Одеської обласної державної адміністрації КУ «Одеського обласного бюро судово-медичної експертизи» від 24.10.2017 року у зв`язку з неприбуттям ОСОБА_1 20.09.2017 року та 19.10.2017 року до експертної установи для одночасного відбору біологічних зразків та неможливістю виконання експертного дослідження (т.1, а.с. 112, 115).
Відповідно до відомостей у дородовому патронажі, у індивідуальній карті вагітної і породіллі ОСОБА_2 , 21.11.2015 року заведеної жіночою поліклінікою КЗ «Херсонська міська клінічна лікарні ім. А. і О. Тропіних», в графі «батько дитини» записано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та зазначено про його згоду на проходження тесту на ВІЛ від 14.12.2015 року (т.1, а.с.199, 213-258).
Згідно договору оренди житла у приватної особи № 19 від 21.10.2015 року, укладеного між ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , остання орендувала на строк 6 місяців квартиру за адресою: АДРЕСА_2 . У реквізитах орендаря вказано адресу та номер телефону ОСОБА_2 , а також номер телефону, яким користувався ОСОБА_1 (т.1, а.с.262-263).
На підставі зазначених доказів суд першої інстанції, враховуючи пояснення свідків та неявку ОСОБА_1 20.09.2017 р. та 19.10.2017 р. до експертної установи для здачі зразків для проведення генетичної експертизи, дійшов висновку про задоволення позовних вимог про виключення з актового запису про народження дитини відомостей про батька дитини ОСОБА_3 та внесення змін до актового запису про народження, зазначити батьком дитини ОСОБА_1 .
Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги, що відомості про батька ОСОБА_3 внесені до актового запису про народження дитини на підставі ч.2 ст. 122 СК України, згідно якої дитина, яка народжена до спливу десяти місяців після припинення шлюбу походить від подружжя. Відповідач ОСОБА_3 не оспорив своє батьківство і таких позовних вимог не заявив.
Предметом у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. Клопотання про проведення експертизи щодо встановлення спорідненості між дитиною та ОСОБА_3 не заявлялось і таке експертне дослідження не призначалось. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які докази відсутності спорідненості між дитиною та ОСОБА_3 , отже суд першої інстанції не мав підстав для задоволення вимог про виключення відомостей про батька ОСОБА_3 .
Окрім того, за змістом ч.2 ст. 138 СК України вимога матері про виключення запису про її чоловіка як батька дитини з актового запису про народження може бути задоволена лише у разі подання іншою особою заяви про своє батьківство.
Однак, у справі що розглядається відсутні відомості щодо подання іншою особою ОСОБА_1 заяви про своє батьківство, що виключає можливість задоволення вимоги матері дитини про виключення запису про її чоловіка як батька дитини з актового запису про народження дитини.
Отже, суд першої інстанції, при розгляді позовних вимог матері дитини про виключення запису про батька ОСОБА_3 з акту цивільного стану про народження дитини безпідставно вважав доведеним відсутність спорідненості між ОСОБА_3 та дитиною, в результаті чого помилково задовольнив ці вимоги, а також позовні вимоги ОСОБА_2 про встановлення батьківства ОСОБА_1 з підстав умисного ухилення останнього від явки до експертної установи і застосував наслідки, передбачені ст. 109 ЦПК України.
Згідно доданих до апеляційної скарги витягів з наказів командира військової частини НОМЕР_2 від 15.09.2017 року №231 та від 12.10.2017 року №254 , станом на дати призначені для проведення експертизи 20.09.2017 р. та 19.10.2017 р. - ОСОБА_1 перебував у відрядженні відповідно у с. Михайлівка Миколаївської області для забезпечення навчань та виконання службових завдань, а також у м. Вінниця до Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону для стаціонарного лікування та освідчення льотно-лікарською комісією (т.2 а.с. 7,8).
Згідно наданої в ході апеляційного розгляду стороною позивача довідкою лікарні ім.. Тропіних від 05.01.2019 року щодо проходження ОСОБА_1 ВІЛ тестування зазначено, що особи, які дають інформовану згоду на проходження тестування на ВІЛ, прізвища, ім`я та по-батькові вказують лікарю в усному порядку (т.2 а.с.42).
Окрім того, до апеляційної скарги додано довідку про місце проживання ОСОБА_1 з грудня 2014 року за адресою: АДРЕСА_3 (т.2 а.с.9).
Таким чином, зафіксовані в медичних документах з усних пояснень відомості про батька дитини і пояснення свідків, частина з яких підтверджувала, а частина заперечувала сумісне проживання позивачки та ОСОБА_1 , в своїй сукупності не доводять і не спростовують батьківство ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . При цьому ОСОБА_3 , записаний батьком дитини не оспорив своє батьківство, заявлений позов матір`ю дитини на підставі наявних у справі доказів задоволений судом першої інстанції безпідставно.
Враховуючи викладене, доводи, викладені в апеляційній скарзі заслуговують на увагу, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про оспорювання батьківства та визначення походження дитини.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 15 січня 2019 року, - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , третя особа: Корабельний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, про визначення походження дитини, оспорювання батьківства, - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду.

Дата складання повного судового рішення 10 червня 2019 року.

Головуючий підпис П.Я.Ігнатенко

Судді: підпис Л.В.Базіль

підпис Л.А.Приходько
З оригіналом згідно:
Копія постанови оформлена 11 червня 2019 року
Постанова набрала законної сили 03 червня 2019 року

Суддя П.Я. Ігнатенко

Секретар судового засідання Т.І. Пісоцька