Номер провадження: 22-ц/813/2891/19
Номер справи місцевого суду: 2-6771/11
Головуючий у першій інстанції Васильків О.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Одеської міської ради про визначення порядку користування земельною ділянкою та встановлення сервітуту на земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Київського районного суду м. Одеси із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, у якій заявник просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі №2-6771/11 від 25.09.2014 року за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про визначення порядку користування земельною ділянкою та встановлення сервітуту на земельну ділянку.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року заяву ОСОБА_2 задоволено частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку змінено.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку відмовлено.

В іншій частині рішення суду залишено без змін.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року скасувати та ухвалити нове, яким заяву ОСОБА_2 про перегляд рішення Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2014 року за нововиявленими обставинами залишити без задоволення та стягнути з останнього на користь апелянта витрати по сплаті судового збору у розмірі 909 грн, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Отже рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року оскаржується лише в частині зміни в порядку задоволення заяви за нововиявленими обставинами рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку та відмови у цій частині вимог.

В іншій частині рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року (встановлення порядку користування земельною ділянкою) оскаржуваним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року не змінювалося, фактично апелянтом не оскаржується і тому в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

3) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Задовольняючи заяву ОСОБА_2 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, змінюючи рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку, суд першої інстанції виходив з того, що:

- належні та допустимі докази, що підвереджують право позивача на здійснення будівництва частини двохповерхової будови, літ. «А1», по АДРЕСА_1 , на місці самочинних прибудов, збережених рішенням Київського райвиконкому від 06.09.1985 р. № 904 за його батьком ОСОБА_3 з правом користування без права власності в матеріалах справи відсутні;

- ОСОБА_1 належало 11/25 частин спірного домоволодіння, однак на час звернення до суду приміщення, що складали зазначену частку, були знесені, а документи, які підтверджують право власності на збудований об`єкт ОСОБА_1 не були надані суду, в зв`язку з чим твердження ОСОБА_1 в позові та під час розгляду справи, що він є власником двохповерхової будівлі є безпідставними, оскільки правовстановлюючі документи ОСОБА_1 суду не надавались, що і є істотними для справи обставинами, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Проте судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що:

- рішенням виконавчого комітету Одеської Міської Ради депутатів трудящихся від 07 травня 1949 року за №489, було відведено ділянку комунальної землі площею 595кв.м. під індивідуальне будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 80);

- рішенням народного суду Київського району м. Одеси від 10 травня 1977 року (справа № 2- 1276/1977р.) за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу та розподіл майна, виділено ОСОБА_3 на праві особистої власності з домоволодіння АДРЕСА_3 домоволодіння, в яке входять кімнати 8 кв.м, 12,25 кв.м, кухня 7,7 кв.м та погріб на загальну суму 4085 руб. ОСОБА_4 виділено на праві особистої власності домоволодіння АДРЕСА_4 .м, 14,6 кв.м, коридор 4,1 кв.м, ганок, вбиральня - на загальну суму 5117 руб., що становить 14/25 частин домоволодіння (т. 1 а.с. 9);

- на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 06 липня 1996 року, ОСОБА_1 є власником 11/25 частин житлового будинку з надвірними спорудами, який знаходиться в АДРЕСА_1 . Свідоцтво про право на спадщину зареєстровано державним нотаріусом Третьої Одеської державної нотаріальної контори, зареєстровано в реєстрі за № 3-2577. Зазначене свідоцтво було зареєстровано в КП «ОМБТІ та РОН» 09.09.1996року під №10757 стр. 20 кн. 104доп. (а.с. 8 на звороті);

- на підставі розпорядження № 796 від 12 червня 2003 року Київської районної адміністрації Виконавчого комітету Одеської міської ради «Про будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 , гр. ОСОБА_1 » було дозволено будівництво 2-х поверхового будинку, загальною площею 176,2 кв.м, житловою 46,2 кв.м, та гаражу, в частині домоволодіння по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на спадщину від 06.07.1996року, також дозволено ОСОБА_1 оформити дозвіл на початок будівельних робіт в інспекції держархбудконтролю, зобов`язано ОСОБА_1 при порушенні цілостності конструкцій збережених будівель, які примикають до нового будинку, ремонтні роботи виконати за його рахунок (т.1 а.с. 18);

- 08 грудня 2003 року ОСОБА_1 отримав дозвіл на виконання будівельних робіт №829/03 виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси Виконавчого комітету Одеської ради на виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 ( т .1 а.с. 19);

- 25 червня 2003 року Брусов подарував, а ОСОБА_5 прийняла в дар 14/25 частин житлового будинку з надвірними спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 , та складається в цілому з одної житлової кам`яної будівлі житловою площею 54,1 кв.м. та надвірних споруд: «В,Г» - сараїв, І,II - мостіння, № 1-6 огорожі, розташованих на земельній ділянці 494 кв.м.;

- 31 грудня 2004 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 був укладений договір довічного утримання (догляду), відповідно до якого, ОСОБА_2 став власником 14/25 частин житлового будинку з надвірними спорудами, розташованого в АДРЕСА_1 , який знаходиться на земельній ділянці розміром 494 кв.м.

В подальшому між співласниками домоволодіння по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник спір щодо порядку користування земельною ділянкою та з приводу встановлення ОСОБА_1 безоплатного сервітуту на земельну ділянку для обслуговування та ремонту зовнішньої стіни приміщень «2-3; 2-4; 2-8» двохповерхової будівлі літ. «А12, зведеної ОСОБА_1 .

Рішенням Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року, залишеного без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19.11.2014 року визначено порядок користування земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до висновку №2779 судової будівельно-технічної експертизи від 27.02.2014 року та встановлено ОСОБА_1 для обслуговування та ремонту зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8» двохповерхової будови, літ. «А1», зведеної ОСОБА_1 , по АДРЕСА_1 , безстроковий, безоплатний сервітут на земельну ділянку, шириною 1,0 м, розташовану вздовж зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8», та на земельну ділянку шириною 3,42 м, розташовану вздовж стіни сараю літ. «В», де експертизою пропонується влаштувати дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (h) з установкою дверного блоку, навпроти існуючого, на кордоні з земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_6 , які знаходяться в користуванні ОСОБА_2 шляхом влаштування в стіні сараю літ. «В», належного ОСОБА_2 , дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (h) з установкою дверного блоку, напроти існуючого для організації проходу до зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8».

ОСОБА_6 звернувся до суду першої інстанції з заявою про перегляд рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року за нововиявленими обставинами, мотивуючи це тим, що:

- зовнішня стіна «2-3, 2-4, 2-8» двохповерхової будови, літ. «А1», зведеної ОСОБА_1 , по АДРЕСА_1 , побудована на місці самочинних прибудов, які ніколи не були частиною житлового будинку по АДРЕСА_1 ;

- рішення Київського райвиконкому від 06.09.1985 року № 904 «Щодо самочинного будівництва гр. ОСОБА_4 гр. ОСОБА_3 » відомостей щодо збереження самочинних прибудов з правом користування без права власності за будь-якими іншими особами, зокрема ОСОБА_1 не містить;

- повний текст рішення Київського райвиконкому від 06.09.1985 року № 904 до суду не надавався, заявник ОСОБА_2 отримав його копію з архіву 07.09.2016 року;

- здійснюючи реконструкцію своєї частини будинку (11/25), позивач вийшов за межі розпорядження № 796 від 12 червня 2003року, яким йому було дозволено будівництво 2-х поверхового будинку, загальною площею 176,2 кв.м, житловий 46,2 кв.м, і гаража, в частині домоволодіння по Петрашевського , 76 , яка йому належить. Крім цього, дозвіл № 829/03 від 08.12.2003 року виданий ОСОБА_1 інспекцією Державного архітектурно - будівельної інспекції при управлінні Архітектури та містобудування Одеської міської ради на будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 , закінчився 01.12.2004 року, згідно діючого на той час законодавства якщо дозвіл на виконання будівельних робіт не було завчасно продовжено після закінчення його терміну, то будівництво вважається самочинним. Позивач дозвіл не продовжив та не здійснив будь-яких інших дій з введення в експлуатацію будови, та під час розгляду справи № 2-6771/11 двохповерхова будова, літ. «А1» мала статус самочинно збудованої.

Заявник зазначає, що вищезазначені обставини не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі заявнику, вони мають значення для вирішення справи і є істотними для постановления правильного рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 423 ЦПК України рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Відповідно до п. З Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» від 30.03.2012 року № 4, нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.

Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених ЦПК України є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення.

Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Згідно п. 4 вказаної Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини.

Обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, існували на час ухвалення судового рішення, але залишаються невідомими особам, які беруть участь у справі, та стали відомими тільки після ухвалення судового рішення, є нововиявленими обставинами.

Не можуть бути визнані нововиявленими обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, касаційній скарзі або які могли бути встановлені при виконанні судом вимог ст.10 ЦПК України щодо з`ясування обставин справи на засадах змагальності сторін в редакції, що діяла на час ухвалення рішення суду, яке переглядається за нововиявленими обставинами.

Таким чином у разі, якщо обставини справи, на які особа посилається, як на нововиявлені були чи могли бути їй відомими на час розгляду справи до ухвалення судом рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставинами подана відповідна заява, такі обставини не є нововиявленими.

З матеріалів справи вбачається, що 14.02.2019 року ОСОБА_1 до суду першої інстанції подано клопотання про витребування доказів, зокрема з архіву Київського районного суду м. Одеси цивільної справи № 2-2124/09 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

У відзиві на заяву ОСОБА_2 про перегляд рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року за нововиявленими обставинами, ОСОБА_1 зазначив, що при розгляді даної справи і ухваленні рішення від 25.09.2014 року суд витребував та досліджував матеріали цивільної справи № 2-2124/09 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, до якої додані документи, що спростовують доводи заявника ОСОБА_2 щодо обставин, які ним наведені, як нововиявлені, але які насправді були йому відомі під час розгляду справи в суді і до ухвалення рішення 25.09.2014 року.

Як вбачається з матеріалів справи № 2-2124/09 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, в матеріалах даної цивільної справи на а. с. 33-34 містяться листи ЖЕВ Київського району м.Одеси адресовані ОСОБА_3 , в якому повідомляється про рішення Київського районного виконавчого комітету м. Одеси № 904 від 06.09.1985 року щодо збереження зведених ОСОБА_3 прибудови, веранди та сараю з правом користування, без права власності і компенсації до реконструкції району та зобов"язанням знесення самочинного сараю до 01.10.1985 року. Вказані листи зазначені серед додатків до позовної заяви у справі № 2-2124/09 і як вбачається з оглянутого протоколу судового засідання від 15.03.2006 року у справі № 2-2124/09, ОСОБА_2 отримав копію позовної заяви з усіма документами (а. с. 54 справи № 2-2124/09).

Враховуючи наведене про існування рішення Київського райвиконкому від 06.09.1985 року № 904 «Щодо самочинного будівництва гр. ОСОБА_4 гр. ОСОБА_3 » ОСОБА_2 було відомо принаймні з 15.03.2006 року, і як слідство, була відомою і під час розгляду справи в суді і до ухвалення рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 2-6771/11 від 25.09.2014 року.

Тому зазначена обставина не може визнаватися нововиявленою в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 423 ЦПК України

Решта обставин наведених у заяві щодо самочинності будівництва через закінчення 01.12.2004 року дозволу № 829/03 від 08.12.2003 року на будівництво житлового будинку по АДРЕСА_1 , 01.12.2004 року, дію якого ОСОБА_1 не продовжив, не можуть вважатися нововиявленими обставинами, оскільки дозвіл № 829/03 від 08.12.2003 року зі строком дії до 01.12.2004 року міститься в матеріалах справи і був в полі зору суду при розгляді справи № 2- 6771/11 по суті.

При таких обставинах у суду першої інстанції не було підстав ввжати наведені у заяві ОСОБА_2 обставини нововиявленими та не було підстав в порядку перегляду рішення за нововиявленими обставинами, змінювати рішення суду першої інстанції щодо встановлення сервітуту з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку.

Тому рішення суду першої інстанції від 23.05.2018 року про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Одеської міської ради про встановлення сервітуту на земельну ділянку не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення.

При цьому судова колегія виходить з такого.

Відповідно до статті 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. Розглянувши заяву, суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Судове рішення за наслідками провадження у зв`язку з нововиявленими обставинами може бути оскаржено в порядку, встановленому цим Кодексом для оскарження судових рішень суду відповідної інстанції. З набранням законної сили новим судовим рішенням втрачають законну силу судові рішення інших судів у цій справі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд має перевірити законність рішення першої інстанції та прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги відповідно до положень статті 374 ЦПК України.

Відповідно до ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку.

Згідно з т. 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами існує спір, пов`язаний з ненаданням ОСОБА_2 доступу до стіни приміщень « 2-3, 2-4, 2-8», яка належить ОСОБА_1 для її обслуговування.

З акту обстеження за №77 від 13.07.2013 року, завіреного органом самоорганізації населення - комітет мікрорайону «Дмитрівка» у місті Одесі, вбачається, що у бетонній підлозі двору ОСОБА_2 у стіні будинку ОСОБА_1 отвір зі стоячою водою, гниючої, темного кольору водою з поганим запахом. Там же складовані уздовж стіни будинку ОСОБА_1 дошки, залишки виробів з дерева, інше сміття. У безпосередній близькості від будинку ОСОБА_7 в сараї ОСОБА_2 зберігають птахів перепелів. Стійкий запах екскрементів. Вікно ванної кімнати ОСОБА_7 виходить у двір ОСОБА_2 , через поганий запах відкрити для провітрювання неможливо. Стіна будинку ОСОБА_1 не відштукатурена, немає водовідводів для рідких і твердих осадків з покрівлі, що веде до замокання стіни будинку ОСОБА_1 та потрапляння води у двір ОСОБА_2 . Всередині будинку ОСОБА_1 стіна сира, зі слідами плісняви, темними плямами по всій площі. ОСОБА_2 категорично заперечує дати можливість ОСОБА_1 здійснити будівельні роботи, а саме: відштукатурити стіну свого будинку та відвести воду з покрівлі свого будинку на свою територію, з мінімальними для сім`ї ОСОБА_2 незручностями (а.с. 148).

З висновку № 2779 судової будівельно-технічної експертизи від 27.02.2014року вбачається, що існуючий порядок користування земельною ділянкою по АДРЕСА_6 у відсутності доступу до зовнішньої стіни приміщень «2-3,2-4,2-8» не відповідає вимогам п.3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень».

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що зовнішня стіна будинку «2-3,2-4,2-8», яка належить ОСОБА_1 , виходить на земельну ділянку, якою користується ОСОБА_2 , який добровільно не надає згоду на її обслуговування та утримання в належному технічному стані, доступ до зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8» відсутній.

При таких обставинах, виходячи з ч. 3 ст. 402 ЦК України та висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.02.2014року за № 2779, вимоги ОСОБА_1 про встановлення для обслуговування та ремонту зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8» двохповерхової будови, літ. «А1», зведеної ОСОБА_1 , по АДРЕСА_6 безстрокового безоплатного сервітуту на земельну ділянку, шириною 1,0 м, розташовану вздовж зовнішньої стіні приміщень « 2-3,2-4,2-8», та на земельну ділянку шириною 3,42 м, розташовану вздовж стіни сараю літ. «В», де експертизою пропонується влаштувати дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (її) з установкою дверного блоку, навпроти існуючого, на кордоні з земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_6 , які знаходяться в користуванні ОСОБА_2 шляхом влаштування в стіні сараю літ. «В», належного ОСОБА_2 , дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (h) з установкою дверного блоку, напроти існуючого для організації проходу до зовнішньої стіни приміщень « 2-3,2-4,2-8». - підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи наведене з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 909 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 травня 2018 року в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення сервітуту на земельну ділянку - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення сервітуту на земельну ділянку - задовольнити.

Встановити ОСОБА_1 для обслуговування та ремонту зовнішньої стіни приміщень «2-3,2-4,2-8» двохповерхової будови, літ. «А1», зведеної ОСОБА_1 , по АДРЕСА_1 Одесі, безстроковий, безоплатний сервітут на земельну ділянку, шириною 1,0 м, розташовану вздовж зовнішньої стіни приміщень «2-3,2-4,2-8», та на земельну ділянку шириною 3,42 м, розташовану вздовж стіни сараю літ. «В», де експертизою пропонується влаштувати дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (h) з установкою дверного блоку, навпроти існуючого, на кордоні з земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_6 , які знаходяться в користуванні ОСОБА_2 шляхом влаштування в стіні сараю літ. «В», належного ОСОБА_2 , дверний проріз розмірами 0,8 х 2,0 м (h) з установкою дверного блоку, напроти існуючого для організації проходу до зовнішньої стіни приміщень «2-3,2-4,2-8».

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 909 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 18.06.2019 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова