Провадження № 22-ц/801/1012/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Антонюк В. В.
Доповідач:Сало Т. Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2019 рокуСправа № 127/28449/18м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі: головуючого судді Сала Т.Б., суддів: Шемети Т.М., Якименко М.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року, ухваленого суддею Антонюком В.В. в м. Вінниці, в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «45 експерементальний механічний завод» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними дій, стягнення моральної шкоди,

встановив:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, у якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ ДП «45 експериментальний механічний завод» від 08 жовтня 2018 року №203к про його звільнення з займаної посади та поновити його на посаді начальника цеха №3 ДП «45 експериментальний механічний завод»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням податку з доходів фізичних осіб і військового збору та без урахування компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати; стягнути невиплачену заробітну плату в сумі 2617,92 грн. за період роботи з 01 жовтня 2018 року по 08 жовтня 2018 року з урахуванням податку з доходів фізичних осіб і військового збору та без урахування компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати; стягнути із відповідача на його користь невиплачене одноразове заохочення при народженні двох дітей в розмірі 1000 грн.; стягнути на його користь середній заробіток за несвоєчасне проведення розрахунку при звільненні з урахуванням податку на доходи фізичних осіб і військового збору та без урахування компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати; визнати незаконними дії відповідача щодо ненадання йому завіреної копії наказу №42 від 27 квітня 2018 року «Про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства і скорочення чисельності працівників ДП 45 «ЕМЗ»; визнати незаконними дії відповідача щодо ненадання одного дня на тиждень з метою самостійного працевлаштування; визнати незаконними дії відповідача щодо ненадання йому щорічної основної відпустки з 18 червня 2018 року; стягнути із відповідача грошову компенсацію за 9-ть календарних днів невикористаної щорічної основної і додаткової відпусток та за 6-ть календарних днів не використаної додаткової відпустки, яка надається при народженні дитини; стягнути з відповідача на його користь 10 000 гривень моральної шкоди; у разі визнання звільнення позивача законним перенести дату звільнення з 08.10.2018 на 18.10.2018.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 наказом від 31.05.2017 переведено на посаду начальника цеху №3 ДП «45 експериментальний механічний завод» з посадовим окладом 9 599 грн. на місяць.

Наказом відповідача від 27.04.2018 «Про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства і скорочення чисельності працівників ДП «45 експериментальний механічний завод» прийнято рішення про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства і скорочення чисельності працівників, у зв`язку з чим ОСОБА_1 наказом від 08.10.2018 звільнено з посади начальника цеху згідно ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 вважає, що вищезазначені накази про його звільнення та про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства і скорочення чисельності працівників є незаконними, та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачем порушено порядок скорочення штатних посад та порядок звільнення працівників.

Зокрема зазначає, що відповідачем не було обґрунтовано необхідності скорочення саме посади, яку займав позивач.

У попередженні про звільнення відповідач запропонував позивачу лише одну посаду, як вакантну, хоча згідно штатного розпису були інші вакантні посади, які позивачу не пропонувалися, і які могли зацікавити позивача.

Позивач має переважне право залишитись на посаді, оскільки має більш високу кваліфікацію, високий рівень продуктивності праці; його стаж роботи на підприємстві становить 5 років і 6 місяців; дисциплінарні стягнення у нього відсутні, на утриманні має трьох малолітніх дітей.

11 червня 2018 року позивач звернувся до керівництва підприємства із заявою про надання йому всіх невикористаних основних та додаткових відпусток з 18 червня 2018 року, однак, відпустку йому не було надано та про причини ненадання відпустки не повідомлено.

Також позивач 13 червня 2018 року звернувся до відповідача із заявою про надання йому з 18 червня 2018 року невикористаної основної та додаткової відпусток з подальшим скороченням, відповідно до ч.1 ст. 40 КЗпП України, однак, відпустка йому не була надана та його не було повідомлено про відповідні причини її ненадання.

26 вересня 2018 року позивач відкликав заяву від 13 червня 2018 року в частині подальшого його скорочення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом від 25.06.2108 відповідач надав щорічну основну відпустку з 02.07.2108.

Оскільки відповідач протягом періоду з 13 червня 2018 року по 7 липня 2018 року (два місяці після попередження) не видав наказ про звільнення позивача із займаної посади, то позивач вважав, що трудовий договір, який був укладений з відповідачем продовжив свою безстрокову дію з 8 липня 2018 року.

26 вересня 2018 року позивач звернувся до відповідача із заявою про продовження своєї відпустки ще на 10 днів - з 29 вересня 2018 року, оскільки під час перебування у відпустці хворів. Відповідач на дану заяву не відреагував, тому позивач вважав що йому було відмовлено в наданні 10 днів до щорічної відпустки і 1 жовтня 2018 року він приступив до роботи.

З 1 жовтня 2018 року по 8 жовтня 2018 року включно позивач перебував на робочому місці.

08 жовтня 2018 року відповідач ознайомив позивача із наказом від 26 вересня 2018 року № 192/1к про продовження йому щорічної основної відпустки на 10 днів з 29 вересня 2018 року по 8 жовтня 2018 року, включно та 08 жовтня 2018 року під час перебування позивача у відпустці відповідач видав наказ про його звільнення з 8 жовтня 2018 року.

Крім цього, позивач звернувся до відповідача із проханням надати один день на тиждень (кожна п`ятниця), вільний від роботи, протягом двох місяців, з оплатою його у розмірі середнього заробітку, для вирішення питання власного працевлаштування, однак, відповідач не повідомив його про прийняте рішення за зазначеним зверненням.

Крім того, відповідачем не виплачено позивачу: одноразове заохочення при народженні двох дітей в розмірі 1000 грн., заяву про виплату якої позивачем було подано 26 вересня 2018 року; заробітну плату позивачу в розмірі 2617,92 грн. за період його роботи з 01 жовтня 2018 року по 08 жовтня 2018 року; компенсацію за невикористану основну щорічну відпустку в кількості вісім календарних днів та щорічну додаткову відпустку в кількості одного календарного дня; компенсацію за невикористанні дев`ять календарних днів відпустки; компенсацію за невикористану додаткову оплачувану відпустку тривалістю шість календарних днів, яка надається при народженні дитини.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем не повідомлено причин несвоєчасного подання відзиву на позовну заяву та суд першої інстанції не повинен був приймати надані позивачем докази; судом не надано належної оцінки наданим позивачем доказам; судом першої інстанції не враховано причин та обставин відсутності економічних розрахунків та аналізу виробничих можливостей підприємства; судом не забезпечено надання відповідачем оригіналу наказу від 27.04.2018 №42, який не міг бути підписаний директором ОСОБА_2 , оскільки останній перебував за кордоном; судом не прийнято рішення щодо заяв позивача про забезпечення доказів в частині витребування інформації про перебування директора ОСОБА_2 за кордоном; наказ №42 не містить будь-якої інформації про скорочення посади начальника цеху №3, що свідчить про відсутність змін в організації виробництва та праці; відповідачем розголошено персональні дані начальника цеху №2, що зазначені в нагородному листі, тому вони не можуть бути використанні у справі як допустимий доказ; копія подання про надання згоди на звільнення не містить посади начальника №3, яка підлягала скороченню та судом не постановлено ухвалу з приводу виключення з переліку доказів вказаного подання; окремі організаційно-розпорядчі документи, які містяться в матеріалах справи не підписані директором ОСОБА_2 , а відмічені факсиміле; відповідачем не надано доказів, що позивач повідомлявся профспілковим комітетом про розгляд подання відповідачем не надано; відповідач розірвав трудовий договір з позивачем пізніше ніж через місяць з дня отримання виборного органну первинної профспілкової організації; судом першої інстанції на аргументовано, чому табель обліку робочого часу за жовтень 2018 року є неналежним та недопустимим доказом; судом на надано належної оцінки фактам службового підроблення акту фіксації відмови від підписання посадової інструкції начальника цеху №3, акту фіксації відмови надання згоди на переведення на посаду менеджера. Інші доводи апеляційної скарги аналогічні тим, які викладені у позовній заяві.

Відзиву на апеляційну скаргу від ДП «45 експериментальний механічний завод» не надійшло.

Колегія суддів, переглядаючи справу в порядку спрощеного провадження без виклику сторін, дослідивши докази у справі, беручи до уваги мотиви позову та апеляційної скарги, прийшла до висновку про часткове задоволення вимог скарги.

В першу чергу, для правильності вирішення даного спору слід звернути увагу на хронологію подій у даній справі, а потім дослідити правомірність дій та рішень відповідача з приводу тих чи інших обставин.

Судами встановлено, що Наказом №85/1к від 31 травня 2017 року, ОСОБА_1 прийнято на посаду начальника цеху №3 ДП «45 експериментальний механічний завод» (а.с.16-17).

27 квітня 2018 року директором ДП «45 експериментальний механічний завод» видано наказ № 42 «Про зміни в організаційно - штатній структурі підприємства та скорочення чисельності працівників ДП «45 експериментальний механічний завод», в якому наказано провести з 01 травня 2018 року на підприємстві організаційні заходи щодо оптимізації організаційно - штатної структури, приведення її у відповідність до обсягів виробництва та фінансово економічної спроможності згідно з діючим законодавством України, шляхом переміщення працівників цеху №3 до цеху №2, скорочення окремих працівників, посад та професій згідно додатку (а.с.76).

07.05.2018 видано попередження про скорочення штату працівників, в якому сказано про повідомлення ОСОБА_1 про проведення на підприємстві організаційно-структурних змін, у зв`язку з чим відбудеться скорочення штату працівників, а тому 07.07.2018 посада, яку займає ОСОБА_1 підлягає скороченню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Цим же попередженням повідомлено ОСОБА_1 про наявність на підприємстві вакантної посади, яка могла б бути запропонована йому для подальшого працевлаштування - менеджер (управлінець) зі збуту (декретне місце).

07.07.2108 заступником директора, головним бухгалтером та начальником відділу кадрів складено Акт фіксації відмови надання згоди на переведення на посаду менеджера (управителя) із збуту ОСОБА_1

16 травня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до директора підприємства про надання йому одного дня на тиждень (кожна п`ятниця), вільний від роботи протягом двох місяців з оплатою в розмірі середнього заробітку, для вирішення питання власного працевлаштування. Просив про прийняте рішення за даною заявою повідомити його.

11 червня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до директора підприємства із заявою про надання йому всіх невикористаних основних та додаткових відпусток терміном 88 календарних днів з 18 червня 2018 року.

13 червня 2018 року ОСОБА_1 звернувся із заявою, в якій останній повторно звернувся із вимогою надати невикористані відпустки (основні та додаткові) з подальшим скороченням відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

25 червня 2018 року Наказом директора підприємства № 121к надано ОСОБА_1 відпустки за чотири періоди (робочий рік) загальною кількістю 82 дні:

-за період з 11.04.2015 - 11.04.2016 надано 21 день з 02.07. до 22.07. 2108 року;

-за період з 11.04.2016 - 11.04.2017 надано 28 днів з 23.07. по 19.08.2018 року;

-за період з 11.04.2017 - 11.04.2018 надано 28 днів з 20.08. по 17.09.2018 року;

-в рахунок 11.04.2018 по 11.04 2019 надано 5 днів з 18-09 по 22.09 2018 року,

тобто відпускний період позивача розпочався 02.07.2018 - по 22.09 2018 року.

06 серпня 2018 року наказом директора підприємства № 159к продовжено ОСОБА_1 щорічну основну відпустку на 6 календарних днів з 23.09.2018 по 28.09.2108 включно в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 26.07.2018 по 31.07.2018, що припала на період основної відпустки.

26 вересня 2018 року, за заявою ОСОБА_1 (цією ж датою), наказом директора підприємства продовжено ОСОБА_1 щорічну основну відпустку на 10 календарних днів з 29.09.2018 по 08.10.2018 включно, в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, що припала на період основної відпустки в період з 12.09.2018 по 21.09 2018.

08.10.2108 ОСОБА_1 наказом № 203к звільнено з роботи у зв`язку з скороченням штату працівників та неможливістю подальшого працевлаштування, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції прийшов до висновку, що всі дії, які вчиняв відповідач, базуються на вимогах чинного законодавства про працю, і звільнення позивача проводилось в рамках закону.

Однак, колегія суддів, беручи до уваги встановлені обставини у справі, не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Попередженням про скорочення посади від 07.05.2018, яку займав ОСОБА_1 , повідомлено останнього про наявність на підприємстві лише однієї вакантної посади, яка могла б бути запропонована йому для подальшого працевлаштування - менеджер (управлінець) зі збуту (декретне місце).

Під час розгляду справи позивач неодноразово вимагав забезпечити докази шляхом витребування з підприємства певних доказів, зокрема, штатного розпису, який діяв з моменту видачі наказу про зміни в організаційно-штатній структурі до дати його звільнення, однак, ні відповідач, ні суд першої інстанції не вчинили дій для забезпечення такого доказу.

На переконання колегії суддів, саме цей доказ міг би обґрунтувати позицію відповідача, з приводу відсутності вакантних посад, які можливо було б запропонувати ОСОБА_1 , і відповідач, в силу ст. 81 ЦПК України, не надав інших доказів, для обґрунтування свої заперечень в цій частині.

На противагу цьому в справі є докази, які свідчать протилежне - про наявність вакантних посад в значній кількості.

Відповідачем надано копію штатного розпису підприємства, затвердженого директором підприємства станом на 01.06.2107, в якому вказується про значну кількість вакантних посад, серед яких є ті, які на думку колегії суддів могли бути запропоновані позивачу, з врахуванням його освіти, кваліфікації, посад, які обіймав позивач раніше, зокрема, начальник відділу економіки, старший майстер контроль, майстер цеху № 2, тощо.

Однак, відповідач запропонував лише одну посаду, яка, на думку відповідача, є єдиною можливою для пропозицій, і яка відповідає освіті, кваліфікації та досвіду ОСОБА_1 , виходячи при цьому, з інформації зазначеній в особовій картці позивача.

В особовій картці ОСОБА_1 , на яку посилається відповідач, в розділі «призначення та переведення», вказана лише одна посада - начальник цеху, але відповідно до трудової книжки позивача, до зайняття посади начальника цеху № 3, ОСОБА_1 (а.с.16 Т.1.) працював начальником відділу економіки і нормування праці державного підприємства «45 експериментальний механічний завод» та на посаді директора відокремленого структурного підрозділу «Промсервіс 45» ДП «45 експериментальний механічний завод», що не було враховано відповідачем.

Також було встановлено, що після попередження ОСОБА_1 про скорочення його посади на підприємстві в наявності була посада інженер з нормування праці 2-ї категорії у відділі економіки та нормування праці, яка не була запропонована позивачу, і на яку 16 квітня 2018 року прийняли іншу особу (а.с.120 Т.1).

04 червня 2018 року наказом директора № 100к було звільнено інженера з нормування праці другої категорії за власним бажанням, а від так з`явилась вакантна посада, яку теж не було запропоновано позивачу. Відповідач не довів, що дана посада підпадала під скорочення (а.с. 122 Т.1).

Твердження представника відповідача про неможливість запропонувати посаду заступника директора з фінансів та заступника директора, в зв`язку з тим, що кваліфікаційні вимоги на цю посаду встановлюються органом управління і погодження на зайняття вказаних посад надає ДК «Укроборонпром» (Концерн) є частково такими, що не відповідають дійсності та обставинам.

Відповідно до п. 7.4.5 Статуту ДП «45 експериментальний механічний завод» керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Концерну.

В п. 7.7 Статуту керівник підприємства формує адміністрацію Підприємства, за погодженням з Концерном призначає та звільняє своїх заступників, а також посадових осіб, які за своїми функціональними обов`язками заміщують керівника Підприємства.

Отже, керівник може самостійно формувати адміністрацію, призначає та звільняє заступників за умови погодження з Концерном, а відтак, при наявності вакантної посади заступника директора з тих чи інших питань, на стадії формування адміністрації, перешкод у пропонуванні таких посад не має.

Звертає увагу той факт, що 15 серпня 2018 року на посаду виконуючого обов`язки заступника директора на повну ставку було переведено юрист консульта 1 категорії та секретаря керівника за суміщенням, ОСОБА_3 . В матеріалах справи відсутні докази того, що призначення на цю посаду ОСОБА_3 було погоджено з Концерном (а.с104-105 Т.2).

У справі № 6-40цс15 (постанова ВСУ від 01.04.2015 р.), Верховний Суд України зазначив, що для виконання покладеного на роботодавця обов`язку з працевлаштування працівника він повинен запропонувати працівникові наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду або роботу за відповідною професією або спеціальністю або іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник.

Такий обов`язок установлений законом із дня попередження про подальше вивільнення і до дня розірвання трудового договору. Тому роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані усі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Отже, про виконання роботодавцем у повному обсязі обов`язку з пропонування вакантних посад буде свідчити відсутність з моменту повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників і до дня його звільнення вакантних посад та фактів приймання нових працівників до закладу.

В даному випадку, встановлено наявність вакантних посад з моменту повідомлення ОСОБА_1 про скорочення чисельності та штату працівників до дати звільнення, які на думку колегії суддів могли бути запропоновані ОСОБА_1 , а також встановлено факт приймання нових працівників на вакантні посади, чого не було спростовано відповідачем.

Також, частиною 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до п. 10.5 Статуту Підприємства виробничі, трудові і соціальні відносини трудового колективу з адміністрацією Підприємства регулюються Колективним договором.

В розділі 3 Колективного договору «Забезпечення продуктивної зайнятості» вказується, що адміністрація зобов`язується у разі виникнення необхідності вивільнення працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України немасового характеру, здійснювати вивільнення лише після використання всіх можливостей забезпечити їх роботою на іншому робочому місці.

Як встановлено, масового характеру вивільнення працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України на підприємстві не відбувалось, і з обставин справи вбачається, що фактично звільнили на підставі вказаної норми КЗпП лише Дзюбенка В.В. Разом з цим, підприємство в процесі вивільнення позивача лише запропонувало останньому одну вакантну посаду, що не відповідає суті згаданого обов`язку адміністрації, і відповідач не обґрунтував неможливість переведення ОСОБА_1 на іншу роботу.

Такі положення Колективного договору відповідають одній із державних гарантій забезпечення права громадян на працю, передбачених ст. 5-1 КЗпП України - правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України звільнення за скороченням штату або чисельності працівників не допускається у період тимчасової непрацездатності та в період перебування працівника у відпустці.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 на підставі його заяви, була надана відпустка, кінцева дата якої 08.10.2108 включно, однак, всупереч вимогам ч. 3 ст. 40 КЗпП України, наказом директора підприємства від 08.10.2018 ОСОБА_1 було звільнено.

Підсумовуючи вказане, колегія суддів вважає, що відповідач не виконав свого обов`язку, який полягав у сприянні збереженні роботи позивачем на даному підприємстві.

Також, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, крім іншого чи дійсно у відповідача мали місце скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Із змісту наказу № 42 від 07.04.2108 «про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства…», скорочення окремих працівників, посад та професій здійснювалось внаслідок переміщення працівників цеху № 3 до цеху № 2.

Які саме працівники, посади та професії підлягали скороченню повинно було бути зазначено в додатку, про що говориться в згаданому наказі.

Однак, під час розгляду цієї справи відповідачем так і не було надано цього додатку, з якого можна було б зробити висновок які посади підлягають скороченню, в т.ч. чи підлягає скороченню посада начальника цеха № 3.

На підтвердження скорочення чисельності працівників та штату, представник надав завірені копії Штатного розпису підприємства затвердженого директором цього підприємства станом на 01.06.2017, та копію Штатного розпису підприємства, затвердженого директором цього підприємства станом на 03.09.2018.

Шляхом порівняння, було встановлено, що в штатному розписі станом на 03.09.2018 вже відсутній цех № 3.

Однак, судом не беруться до уваги штатні розписи, копії яких надані суду, як докази, які на думку суду є недостовірними, так як, відповідно до Статуту підприємства, зокрема відповідно до пункту 7.5 Статуту, керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, серед яких є затвердження за погодженням з Концерном структуру і штатний розпис підприємства (п.7.7). Суду ж надані копії штатних розписів без відмітки про погодження їх з Концерном, а також не надано доказів на наявність такого погодження.

Інших документів, крім самого наказу про скорочення чисельності працівників та штату, які б підтверджували необхідність скорочення окремих працівників, посад та професій представник відповідача не надав, а отже, не обґрунтував свої заперечення на мотиви позову, в частині відсутності підстав для скорочення штату.

Переважне право на залишення на роботі передбачене ст. 42 КзпП України, як певна гарантія при звільненні, застосовуються тільки при скороченні однорідних професій та посад. Оскільки посада, яку займав позивач у справі (начальник цеху), була єдиною на підприємстві та підлягала до скорочення, а посада начальника цеха № 2 до скорочення не підлягала (з пояснень відповідача), то порівняння працівників у даному випадку є неможливим.

Тому твердження позивач про порушення підприємством в цій частині норм трудового законодавства є безпідставними.

Підсумовуючи все вище вказане, колегія суддів прийшла до висновку, що звільнення ОСОБА_1 було незаконним, і тим самим, було порушено конституційне право позивача на працю.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.

Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не підлягають задоволенню вимоги про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за період роботи з 01.10.2018 по 08.10.2018, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 за його заявою було надано всі невикористані ним відпустки, загальний період яких тривав з 02.07.2018 - по 22.09 2018.

На підставі заяв позивача, останньому двічі було продовжено тривалість відпусток (на шість та десять днів) - з 23.09.2108 по 08.10.2018 включно.

Позивач стверджує, що після того, як директор підприємства вчасно не відреагував на його заяву від 26 вересня 2018 року про продовження відпустки, ОСОБА_1 вирішив вийти на роботу з 01.10.2108 і виконував свої трудові обов`язки по 08.10.2018, а тому підприємство повинно йому виплатити зарплату за цей період.

На підтвердження цієї обставини, ОСОБА_1 надав копію Табелю обліку робочого часу за жовтень 2018 року (а.с.31 Т.1)

Дослідивши копію наданого Табелю, суд вважає, що ця копія є неналежним доказом у цій справі з певних причин.

По-перше, позивачем надано копію табелю, яка завірена лише ним, а не відповідальними по підприємству особами, уповноваженими посвідчувати копії таких документів.

По-друге, Табель ведуть протягом місяця, а наприкінці цього періоду в ньому підбивають підсумки щодо кількості годин, відпрацьованих кожним співробітником. Заповнений Табель повинен підписати керівник підрозділу, потім його перевіряє інспектор з кадрів. Після перевірки Табель передають до бухгалтерії для нарахування заробітної плати.

ОСОБА_1 був звільнений 08.10.2018, копію цього Табелю надав при зверненні до суду, і завірив її 07.11.2018, тобто по закінченню терміну заповнення табелю за жовтень місяць. І як видно з документу, на момент звірки позивачем з оригіналом, наданий табель не «закритий», тобто не містить підсумкових (відпрацьовано за місяць) годин за жовтень місяць. Також цей табель не місить дати його підписання та табельного номеру позивача, який присвоюється кожному працівнику для ведення обліку використання робочого часу.

По-третє, в суді першої інстанції надавала пояснення ОСОБА_7 , яка підписала цей табель як інженер з нормування праці, яка пояснила, що вона не мала на той час повноважень заповнювати табель обліку робочого часу, а підписала заповнений бланк табелю за жовтень місяць на прохання ОСОБА_1 .

За відсутністю інших доказів перебування ОСОБА_1 на роботі в згаданий період, його вимоги в цій частині не обґрунтовані і не підлягають задоволенню.

Як наслідок незадоволення вимог про стягнення заробітної плати за період з 01.10.2018 по 08.10.2018, не підлягають задоволенню вимоги про стягнення з підприємства середнього заробітку за несвоєчасне проведення розрахунку при звільненні.

Що стосується вимоги позивача про стягнення з підприємства коштів - одноразове заохочення при народженні двох дітей в розмірі 1000 грн., то дана вимога обґрунтована і підлягає до задоволення, оскільки вона ґрунтується на умовах Колективного договору, а саме пункті другому розділу 7, за якими сторони колективного договору домовились спільно формувати, розподіляти кошти на соціальні, культурно-масові заходи, використовувати їх виходячи з пріоритетів і реальних фінансових можливостей відповідно до затвердженого кошторису, у тому числі на надання одноразового заохочення при народженні дитини в розмірі 500 грн.

Встановлено, і не заперечувалось відповідачем, наявність двох малолітніх дітей у позивача, які народились під час роботи останнього на підприємстві. Суд звертає увагу на те, що представник підприємства, заперечуючи проти цих вимог з тієї підстави, що підприємство не мало можливості задовольнити вимогу ОСОБА_1 , жодним чином не відреагував на заяву, не надав йому обґрунтованої відповіді, що і слугувало звернення із цією вимогою до суду, а також в представник підприємства в судовому засіданні не підтвердив неможливість надання підприємством такого виду допомоги.

Так як суд прийшов до висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з займаної посади і поновлення його на роботі, вимоги ОСОБА_1 про стягнення з підприємства на його користь грошової компенсації за 9 календарних днів невикористаної щорічної основної і додаткової відпустки та за 6 календарних днів невикористаної додаткової відпустки, яка надається при народженні дитини, не підлягають задоволенню, оскільки поновивши ОСОБА_1 на роботі, в останнього поновлюються всі трудові права працівника цього підприємства, зокрема, право на відпустки та компенсації за невикористанні відпустки, та інші права пов`язані з цим, які позивач не позбавлений права реалізувати.

Вимоги позову про визнання незаконними дії відповідача щодо ненадання йому завіреної копії наказу №42 від 27 квітня 2018 року «Про зміни в організаційно-штатній структурі підприємства і скорочення чисельності працівників ДП 45 «ЕМЗ», про визнання незаконними дії відповідача щодо ненадання йому щорічної основної відпустки з 18 червня 2018 року, про визнання незаконними дії відповідача щодо ненадання одного дня на тиждень з метою самостійного працевлаштування не підлягають задоволенню як вимоги, так як незаконність тих чи інших дій чи бездіяльності посадових осіб підприємства при виконанні ними свої обов`язків, встановлюється як обставини при розгляді по суті трудових спорів з вимогами, передбаченими ст. 232 КЗпП України.

Моральна шкода, про відшкодування якої просить ОСОБА_1 , на думку суду теж не підлягає стягненню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 2371 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральні страждання, втрата нормальних життєвих зв`язків повинні бути належним чином доведені.

На думку колегії суддів, ОСОБА_1 не довів факту заподіяння йому моральної шкоди, а саме душевних страждань, які переніс позивач у зв`язку з звільненням, втрату нормальних життєвих зв`язків чи додаткових життєвих затрат для організації свого життя.

ОСОБА_1 , зазначаючи про спричинення йому моральної шкоди, не вказує, в чому саме вона полягає та не обґрунтовує розмір такої шкоди.

Колегією суддів береться до уваги, що з моменту вручення ОСОБА_1 попередження про скорочення посади начальника цеху №3 та до дня його звільнення він неодноразово звертався до відповідача із заявами про надання всіх невикористаних основних та додаткових відпусток, а також із заявами про їх продовження, про виплату одноразового заохочення при народженні двох малолітніх дітей, що свідчить про його моральне налаштування на те, що він буде звільнений.

Разом з цим дії ОСОБА_1 після його попередження про його скорочення, не були направленні на залишення в будь-який спосіб на роботі, з метою не втратити єдиний заробіток, про що він стверджував у своїй мотивації. Все ж таки, ОСОБА_1 була запропонована одна вакантна посада, однак, він з невідомих причин відмовився від неї, що також відображає відношення позивача до звільнення. Загалом, такі дії позивача мали критикуючий характер, певний спротив діям керівництву з приводу звільнення його з роботи.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Відповідно до п. 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Визначаючи середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 вірно виходив з того, що оскільки у серпні та вересні (два календарні місяці роботи, що передували звільненню) він перебував у відпустці, для розрахунку потрібно брати заробітну плату за червень та липень 2018 року.

Як слідує із матеріалів справи, в липні ОСОБА_1 перебував у відпустці, а в червні відпрацював лише вісім робочих днів, що підтверджується також розрахунковим листком ОСОБА_1 за червень 2018 року. Відповідно до вказаного розрахункового листа ОСОБА_1 у червні нараховано 3983,57 грн (3 863,75 грн заробітної плати та 119,82 грн індексація), кількість робочих днів - 8. Таким чином середньоденна заробітна плата становить 497,94 грн = (3983,57 грн /8 робочих днів). Кількість робочих днів за період з 09.10.2018 по 21.06.2019 становить 177.

Отже, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09.10.2018 по 21.06.2019 складає 88 135,38 грн = ( 497,94 грн х 177 робочих днів).

У пункті 6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 3 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 88 135,38 грн, яка визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 376 ЦПК України із ухваленням нового рішення.

Оскільки апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково, з відповідача на користь позивача на підставі ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню судовий збір, сплачений за звернення до суду із апеляційною скаргою в розмірі 1057,20 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 лютого 2018 скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «45 експерементальний механічний завод» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними дій, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «45 експериментальний механічний завод» ОСОБА_2 від 08 жовтня 2018 року №203к про звільнення ОСОБА_1 з роботи 08 жовтня 2018 року у зв`язку із скороченням штату працівників та неможливістю подальшого працевлаштування, згідно з п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника цеху №3 Державного підприємства «45 експерементальний механічний завод» з 09 жовтня 2018 року.

Стягнути з Державного підприємства «45 експериментальний механічний завод» () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) НОМЕР_2 (вісімдесят вісім тисяч сто тридцять п`ять) гривень 38 копійок (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 жовтня 2018 року по 21 червня 2019 року та 1000 (одна тисяча) грн одноразового заохочення при народженні двох дітей.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Державного підприємства «45 експериментальний механічний завод» () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1057 (одна тисяча п`ятдесят сім) гривень 20.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий Т.Б. Сало

Судді Т.М. Шемета

М.М. Якименко