Номер провадження: 22-ц/813/1091/19
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,

за участю секретаря Чепрас А.І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2 .

відповідач - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Калінюк Олег Борисович

третя особа - головний державний виконавець Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заліпаєв Юрій Валерійович

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка Олега Борисовича на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року у складі судді Чернявської Л.М.

в с т а н о в и в:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка О.Б., за участю третьої особи - головного державного виконавця Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Заліпаєва Ю.В., про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса №127, вчиненого 22.03.2017.

Позовні вимоги аргументовані тим, що 22.03.2017 приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на належне їй нерухоме майно: нежитлове приміщення магазину, яке знаходиться у багатоповерховому житловому будинку АДРЕСА_1 , загальною площею 537,2 кв.м. Виконавчий напис вчинено нотаріусом згідно іпотечного договору, укладеного 27.12.2011 між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , яка на підставі договору про відступлення права вимоги від 07.08.2015 переуступила право вимоги ОСОБА_2 Вказаний іпотечний договір було укладено з метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 перед ОСОБА_3 за договором позики від 27.12.2011. Заборгованість перед ОСОБА_2 за договором позики від 27.12.2011 не тільки не є безспірною, а й взагалі відсутня, оскільки рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2017 по справі №522/25607/16-ц, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.06.2017, визнано припиненим зобов`язання за договором позики, укладеним 27.12.2011 між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , яка на підставі договору відступлення права вимоги від 07.08.2015 переуступила право вимоги ОСОБА_2

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року позов задоволено.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31.10.2018 заяву приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка О.Б. про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року залишено без задоволення.

Не погодившись з заочним рішенням суду, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Калінюк О.Б. подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення в частині позовних вимог до нього, ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ОСОБА_5 є неналежним відповідачем за вимогами, заявленими ОСОБА_1 , так як фактом визнання чи невизнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, жодним чином не порушуються права та інтереси позивача. В даному випадку сторонами по справі мають бути лише боржник та стягувач, оскільки позовні вимоги пов`язані лише з їх правами. Сам же нотаріус може залучатися судом як тертя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача. Крім того, позовні вимоги розглянуті за відсутності та без належного повідомлення про день, час та місце розгляду справи ОСОБА_5 , оскільки на всіх поштових повідомленнях та на кур`єрському повідомленні відсутній його підпис про одержання та/або про відмову від одержання поштового (кур`єрського) повідомлення, тобто такі повідомлення не відповідають вимогам п.106,114 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою КМУ №270 від 05.03.2009, і є недопустимими доказами, які не могли бути прийняті до уваги судом першої інстанції.

10.01.2019 ОСОБА_1 надала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила залишити її без задоволення, а рішення без змін.

У судовому засіданні 11.06.2019 представник апелянта підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а представник позивача просив суд відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників процесу, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

22 березня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калінюком О.Б. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №127, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлове приміщення магазину, яке знаходиться у багатоповерховому житловому будинку АДРЕСА_1 , яке має загальну площу 573,2 кв.м, і належать ОСОБА_1 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області 28 травня 2014 року за індексним № НОМЕР_1 , зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 28 травня 2014 року, реєстраційний номер нерухомого майна: 01, номер запису про право власності: 5820337, на користь стягувача - ОСОБА_2

Виконавчий напис вчинено нотаріусом, оскільки зазначене нежитлове приміщення магазину є предметом стягнення на підставі іпотечного договору, укладеного 27.12.2011, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Стукаленко Л.С. за реєстровим №1558, договір про внесення змін до іпотечного договору від 10.06.2014, укладеними між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , та яке ОСОБА_1 передала в іпотеку в забезпечення зобов`язань ОСОБА_4 за договором позики, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Стукаленко Л.С. 27.12.2011 за реєстровим №1557.

ОСОБА_2 є позикодавцем за вказаним договором позики, згідно з договором про відступлення права вимоги, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Запольською О.В. 07.08.2015 за реєстровим №882, та іпотекодержателем за вказаним іпотечним договором згідно з договором про відступлення права вимоги, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Запольською О.В. 07.08.2015 за реєстровим №883.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2017 по справі №522/25607/16-ц, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.06.2017, позовні вимоги ОСОБА_4 задоволені, визнано припиненим зобов`язання за договором позики, укладеним 27.12.2011 між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , яка на підставі договору відступлення права вимоги від 07.08.2015 переуступила право вимоги ОСОБА_2 по поверненню грошових коштів в розмірі 1604000, які еквівалентні 200000 дол. США.

Згідно з ч.4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Згідно з п.п.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.п.3.2,3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

В ухвалі колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 05 грудня 2007 року у справі № 6-16344св07 зазначено, що відповідно до ст. 26 ЦПК України особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи та їх представники. Сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач, тобто особи, матеріально-правовий спір між якими є предметом вирішення в цивільному судочинстві (ст. 26 ЦПК України). Суб`єкти цивільних процесуальних правовідносин, які вступають у порушену в суді справу, пред`явивши позов щодо предмета спору з метою захисту особистих суб`єктивних матеріальних прав чи охоронюваних законом інтересів, є третіми особами, які заявляють самостійні вимоги (ст. 34 ЦПК України).

Третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, є суб`єкти цивільних процесуальних правовідносин, які беруть участь у справі на стороні однієї із сторін з метою захисту своїх суб`єктивних прав та інтересів (ст. 35 ЦПК України). Відповідно до ст. 1 Закону України Про нотаріат нотаріат - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Виходячи із системного аналізу зазначених правових норм, слід зробити висновок, що при вирішенні справ, які стосуються оспорювання прав і обов`язків сторін, набутих на підставі вчинених нотаріальних дій - посвідчення договорів, угод (крім справ за скаргами на нотаріальні дії чи відмову у їх вчиненні), нотаріуси в розумінні ст. ст. 30, 34, 35 ЦПК України не є особами, прав і обов`язків яких стосується спір сторін, оскільки відсутня їх юридична заінтересованість у результатах вирішення справи судом і реалізації ухваленого в ній рішення.

У пункті 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №3 від 01.03.2013 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» зазначено, що право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч.2 ст. 50 Закону №425-ХІІ). Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про скарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе зробити висновок, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення.

Звертаючись із позовом, позивач поислався на відсутність заборгованості перед ОСОБА_2 за договором позики від 27.12.2011, оскільки рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15.03.2017 по справі №522/25607/16-ц, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.06.2017, визнано припиненим зобов`язання за договором позики, укладеним 27.12.2011 між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , яка на підставі договору відступлення права вимоги від 07.08.2015 переуступила право вимоги ОСОБА_2

Таким чином, спір виник між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з приводу існування заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача.

Враховуючи відсутність змістовних доводів про те, що саме порушено нотаріусом під час вчинення виконавчого напису, відсутній висновки з цього приводу і в мотивувальній частині рішення, тому суд безпідставно задовольнив вимоги до нього як відповідача.

Не наведені доводи на підтвердження фактів порушення з боку нотаріуса і під час перегляду справи в апеляційному суді.

Разом із тим, за відсутності висновків щодо допущення нотаріусом порушень під час вчинення виконавчого напису, в резолютивній частині судом визнано про задоволення позову і до приватного нотаріуса як відповідача, що свідчить про невідповідність рішення суду вимогам ст.263 ЦПК України, тому в цій частині скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення скасуванню із відмовою в задоволенні вимог до ОСОБА_5 з мотивів та підстав, викладених вище.

Не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції позов розглянутий без належного повідомлення ОСОБА_5 про місце, час та дату розгляду справи, оскільки у справі є повідомлення про відмову в отриманні повістки, справжність якого не спростована.

Відповідно до ч.3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.1,5,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка Олега Борисовича задовольнити частково.

Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2018 року скасувати в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка Олега Борисовича про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса №127, вчиненого 22.03.2017, стягнення судових витрат.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калінюка Олега Борисовича про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса №127, вчиненого 22.03.2017, стягнення судових витратвідмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 20.06.2019.

Головуючий:

Судді: