П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2019 року місто Київ

справа № 757/49309/18-ц

провадження №22-ц/824/5710/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Станішевської Б.В.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року, ухвалене у складі судді Цокол Л.І.,

у справі за заявою ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , заінтересована особа: ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду із заявою ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , заінтересована особа: ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.

В обґрунтування своїх вимог зазначала, що 20 червня 2001 року між нею та ОСОБА_1 укладено шлюб, у якому у них народилось троє дітей: малолітні сини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітня донька ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заявник вказувала, що з червня 2018 року ОСОБА_1 систематично застосовував відносно неї психологічне, економічне та фізичне насильство. Зазначала, що 10 червня 2018 року внаслідок безпідставної агресії її чоловіка, вона зазнала фізичного насильства та була побита, після чого ОСОБА_1 позбавив її особистих речей, документів, засобів комунікації та обмежив її пересування, постійно супроводжуючи її з метою недопущення контакту з будь-якими особами, особливо поліцією.

1 серпня 2018 року ОСОБА_1 почав сварку, перебуваючи у збудженому стані, погрожував їй смертю, засунувши кляп у рот почав піддавати тортурам, які продовжувались з 19 години 1 серпня 2018 року до 4 години 2 серпня 2018 року. 2 серпня 2018 року їй вдалось втекти з квартири разом з малолітньою донькою. Вона неодноразово зверталась до поліції із заявами, які залишались без відповідного реагування.

При цьому, зазначала, що ОСОБА_1 також застосовував психологічне насильство щодо двох синів, при цьому забороняв їй спілкуватись з дітьми, погрожував фізичним покаранням синам за спілкування з матір`ю.

ОСОБА_2 був раніше засуджений до позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців, відбував покарання у 2001 році за скоєння злочину передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, тому вважає обґрунтованими побоювання щодо погроз розправи з боку чоловіка.

Просила суд видати обмежувальний припис строком на 6 місяців, яким :

- заборонити ОСОБА_1 перебувати в квартирі АДРЕСА_1 з літерою А , яка належить йому та постраждалій ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності;

- заборонити ОСОБА_1 наближатись ближче ніж на 100 метрів до місць проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року задоволено заяву ОСОБА_2 .

Видано обмежувальний припис строком на шість місяців, яким :

- заборонено ОСОБА_1 перебувати в квартирі АДРЕСА_1 з літерою А , яка належить йому та постраждалій ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності;

- заборонити ОСОБА_1 наближатись ближче ніж на 100 метрів до місць проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви в повному обсязі.

В апеляційній скарзі зазначив, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, та судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для її вирішення.

Вважає, що звернення ОСОБА_2 до відповідних органів не підтверджується вчиненням щодо неї фізичного, психологічного чи економічного насильства. Крім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що у сім`ї чинилось насильство чи інші ризики вчинення насильства у майбутньому щодо малолітніх дітей.

На його думку, відсутність факту вчинення домашнього насильства можу бути підтверджено показами дітей, які весь час перебували з батьками, зокрема ОСОБА_3

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, будучи в установленому законом порядку повідомленими про день та час розгляду справи.

ОСОБА_2 надала суду заяву про розгляд справи без її участі, де зазначила про те, що підтримує апеляційну скаргу ОСОБА_1 /а.с.115/.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Соронович А.А. надав суду заяву про розгляд справи без його участі та без участі його довірителя ОСОБА_1 /а.с.124/.

Враховуючи подані до суду заяви учасників справи, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність учасників справи відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

Оскільки рішення ухвалене за відсутністю учасників справи, то датою ухвалення рішення є дата складення повного судового рішення (ч.5 ст.268 ЦПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебувають у шлюбі, який зареєстрований Відділом реєстрації актів громадського стану Сокирянського районного управління юстиції Чернівецької області, актовий запис № 42.

У шлюбі народилось троє дітей, малолітні сини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та донька ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заявник ОСОБА_2 та діти зареєстровані за адресою в квартирі АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи. У вказаній квартирі заявник проживає разом з дітьми та чоловіком.

Заінтересована особа ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Спеціалістом служби у справах дітей Печерської райдержадміністрації з громадянином ОСОБА_1 проведено профілактичну бесіду щодо неприпустимості застосування будь-якої форми насильства або розв`язання конфліктів в присутності дітей, роз`яснено зміст ст. 157 Сімейного кодексу України та ст. 15 ЗУ «Про охорону дитинства» щодо законодавчо закріпленого права особистого спілкування із дитиною, того з батьків, який окремо проживає від дитини, що підтверджується листом служби у справах дітей Печерської районної у м.Києві Державної адміністрації від 28 серпня 2018 року № 105/78/Р-60 /а.с.27/

У листі Печерського УП ГУ НП в м. Києві від 28 вересня 2018 № Р-3630/125/52/04-18 зазначено, що на протязі останнього часу ОСОБА_2 неодноразово зверталась із заявами та повідомленнями по спец. лінії «102» на чоловіка ОСОБА_1 , 1982 року народження, з приводу побутових конфліктів. 30 серпня 2018 року на ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 173-2 КупАП за вчинення насильства у сім`ї /а.с.28/.

Задовольняючи заяву, суд першої інстанції виходив із того, що вчинення ОСОБА_1 сварок, бійок, знущання, погроз по відношенню до ОСОБА_2 та малолітніх дітей є проявом психологічного та фізичного насильства, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини є нелюдським поводженням, а тому з метою запобіганню та протидії домашньому насильству, вважав за необхідне видати обмежувальний припис.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції повністю погодитись не можна, виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі заінтересована особа ОСОБА_1 , зокрема, посилався на порушення місцевим судом норм процесуального права щодо належного повідомлення його про час і місце розгляду справи.

У відповідності до ч.2 ст. 350-5 ЦПК України суд розглядає справу про видачу обмежувального припису не пізніше 72 годин після надходження заяви про видачу обмежувального припису до суду.

Главою 7 ЦПК України, визначено порядок здійснення судових викликів та повідомлень.

Зокрема, нормами статті 128 ЦПК України визначено, що судові виклики здійснюються судовими повітками про виклик; судова повітка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка - повідомлення - завчасно.

Також суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи, телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.)

Згідно ч. 11 ст. 128 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.

Ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 9 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі за заявою ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , заінтересована особа: ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису. Справу призначено до розгляду на 12 жовтня 2108 року на 8 год. 15 хв.

Судом першої інстанції направлено ОСОБА_1 судове повідомлення про розгляд справи, а також смс - повідомлення за номером телефону, яке не було доставлено в зв`язку з некоректним зазначенням номеру телефону /а.с.39,40/.

12 жовтня 2018 року розгляд справи відкладено на 17 жовтня 2018 року на 12 год. 30 хв., у зв`язку з неналежним повідомленням заінтересованої особи ОСОБА_1 про день та час розгляду справи та для уточнення правильності номеру телефону останнього /а.с.43/.

Згідно із довідкою від 12 жовтня 2018 року про доставку смс-повідомлення, ОСОБА_1 був повідомлений про розгляд справи призначений на 17 жовтня 2018 року о 12 год. 30 хв. в Печерському районному суді м. Києва смс-повідомленням доставлене йому 12 жовтня 2018 року о 14 годині 54 хвилин /а.с.46/.

17 жовтня 2018 року суд першої інстанції за відсутності заінтересованої особи ОСОБА_1 , визнавши його належним чином повідомленим про день та час розгляду справи, ухвалив рішення про задоволення заяви ОСОБА_2

ОСОБА_1 оскаржив рішення в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі заінтересована особа ОСОБА_1 , зокрема, посилався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо належного повідомлення його про час і місце розгляду справи.

Відповідно до пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику смс-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.

Матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 подавав заявку до суду про направлення йому повісток смс-повідомленням та був належним чином повідомлений про розгляд справи судом першої інстанції.

Суд першої інстанції помилково здійснив виклик до суду заінтересованої особи ОСОБА_1 шляхом направлення смс-повідомлення, а не через оголошення на офіційному веб-сайті не пізніше 24 годин до дати відповідного рішення, як передбачено ч. 11 ст. 128 ЦПК України.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що заінтересована особа ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (пункт 3 частини третьої статті 376 ЦПК України).

З огляду на наведене, та зважаючи на те, що судом першої інстанції розглянуто справу без участі заінтересованої особи, який не був належним чином повідомлений про розгляд справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суд під час вирішення такої заяви має надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд має встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

За приписами ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 77 ЦПК України).

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Відповідно до роз`яснень, наведених в п. п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Разом з тим докази, надані заявником в обґрунтування заявлених вимог, а саме: лист Служби у справах дітей за №105/78/Р-60 від 28 серпня 2018 року/а.с.27/; лист Печерського УП ГУ НП в м.Києві № Р-3630/125/52/04-18 від 28 вересня 2018 року /а.с.28/; листування ОСОБА_2 до різних державних органів та служб з приводу вчинення відносно неї та її дітей домашнього насильства /а.с.21,22-23,24-26/ не вказують на вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства.

Наявна в матеріалах справи копія відповіді Печерського управління поліції не є належним доказом в розумінні ст. 77 ЦПК України, з огляду на те, що постанови про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 173-2 КУпАП суду не надана, а тому даний письмовий доказ не доводить вчинення ОСОБА_1 будь-яких протиправних дій відносно заявника.

Крім цього, в листі зазначено, що інших скарг від мешканців будинку чи сусідів відносно ОСОБА_1 не надходило.

Таким чином, звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису ОСОБА_2 посилалась на вчинення стосовно неї та дітей домашнього насильства, натомість будь-яких безумовних доказів вчинення такого насильства заявник суду не надала.

Факт звернення до органів свідчить про наявність конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , але не підтверджує факт того, що ОСОБА_1 вчинив по відношенню до заявника, або їх дітей домашнє насильство, що є необхідною умовою для можливості застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Враховуючи те, що заявником суду не надано належних, достатніх та переконливих доказів для оцінки ризиків вчинення насильства ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 , настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для видачі обмежувального припису, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням рішення про відмову у задоволенні заяви.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2018 року - скасувати та ухвалити нове.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 , яка діє в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , заінтересована особа: ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус