Справа № 710/1678/18
2/703/1273/19
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Пасацька Л.А., розглянувши заяву позивача ОСОБА_1 про відвід судді Пасацької Л.А. при розгляді цивільної справи №710/1678/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: служба у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади, про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком,

ВСТАНОВИВ:

26 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Шполянського районного суду Черкаської області з вищевказаною позовною заявою.

Після відкриття провадження у вказаній справі, 26 березня 2019 року в ході проведення підготовчого судового засідання позивачем заявлено відвід головуючому судді Шполянського районного суду Побережній Н.П. при розгляді даної справи, у задоволенні якого ухвалою суду від 27 березня 2019 року відмовлено, в зв`язку з його необґрунтованістю.

28 березня 2019 року суддя Побережна Н.П. заявила самовідвід при розгляді даної справи, який у цей же день ухвалою суду задоволено та в зв`язку з відсутністю необхідної кількості суддів для розподілу справи 02 квітня 2019 року було передано до Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, як найбільш територіально наближеного в порядку ст.31 ЦПК України.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 квітня 2019 року провадження в справі відкрито та призначено до підготовчого засідання.

14 травня 2019 року, після проведення необхідних підготовчих дій та розгляду всіх клопотання заявлених як позивачем, так і стороною відповідача, за результатами підготовчого судового засідання винесено ухвалу суду, якою відмовлено у задоволенні клопотань позивача ОСОБА_1 про відкладення підготовчого судового засідання та врегулювання спору за участі судді, задоволено клопотання позивача ОСОБА_1 про визнання обов`язковою явку представника третьої особи, задоволено клопотання представника відповідача адвоката Примак В.А. про виклик свідка, закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

28 травня 2019 року на адресу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області надійшла заява позивача ОСОБА_1 від 22 травня 2019 року про відвід судді Пасацької Л.А. при розгляді даної справи.

Заява мотивована тим, що підготовче судове засідання відбувалося за участі захисника, який вже після початку судового засідання 14 травня 2019 року заповнив ордер, в якому не зазначено договір про надання правової допомоги, та після питання судді обмежень його повноважень, захисник особисто завірив головуючого, що він діє без обмежень і дописав зазначене в ордері, при цьому думка відповідача не озвучувалася. Ордер, який видається адвокатом, повинен містити обов`язкове посилання на договір про надання правової допомоги. Вважає, що підготовче судове засідання відбувалося за участі захисника на підставі неукладеного правочину та нікчемного ордера.

Позивачем подавалася заява про врегулювання спору за участі судді. Дана заява була озвучена головуючим, на що захисник відразу висловив заперечення, що це являється затягуванням справи. При цьому, думку відповідача, зводилась лише до висловлювань нею ствердних відповідей на запитання головуючого чи погоджується вона з думкою адвоката.

Під час судового засідання адвокатом було надано відзив на позовну заяву, ознайомившись з яким позивач дійшов висновку про корегування клопотань, підготовлених ним. Після розгляду заяв про доручення до матеріалів справи, головуючий самостійно прийняв рішення про закриття підготовчого засідання. При цьому питання про доцільність закриття підготовчого засідання не ставилося на обговорення. На заперечення сторони позивача про те, що необхідно зробити перерву для підготовки цілого ряду клопотань, призначення експертизи, оскільки лише в цей день він отримав відзив на позовну заяву, однак головуючий їх не прокоментувала та видалилася до нарадчої кімнати.

Вважає, що вже на даний час рішення не матиме правового обґрунтування і буде винесене без з`ясування істотних об`єктивних обставин справи, не враховуватиме інтересів дітей, оскільки адвокат навіть не читав позовну заяву, звернувшись до суду з аналогічним клопотання про виклик свідка. Крім того, адвокат відкрито тисне на суддю, оскільки почувши дату призначення чергового судового засідання, він висловив незадоволення щодо тривалості між засіданнями, на що суддя роз`яснила норми закону.

Крім того, захисника постійно та систематично бачать в компанії суддів Смілянського міськрайонного суду в закладах відпочинку м. Сміла.

У судді вже склалися певні суб`єктивні внутрішні переконання щодо цих правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об`єктивному розгляду справи.

Вищевказані обставини, на його думку, свідчать про упередженість судді при розгляді даної справи, в зв`язку з чим звернувся з даною заявою.

Згідно ч.8 ст.40 ЦПК України, суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи.

Суд, врахувавши доводи позивача, викладені у заяві про відвід, дослідивши матеріали цивільної справи, які необхідність для правильного вирішення заяви позивача, приходить до наступного висновку.

Так, згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд, у питанні визначення змісту поняття неупередженості судді, вважає можливим звернутися до практики ЄСПЛ щодо неупередженості суду в розумінні ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки вимога неупередженості згідно КПК України є обов`язковим елементом діяльності суду.

Згідно сталої практики ЄСПЛ, безсторонність (неупередженість) означає відсутність упередженості та необ`єктивності, при цьому її наявність або відсутність можуть бути перевірені різними способами (Кіпріану проти Кіпру, п. 118; Мікаллеф проти Мальти, пункт 93). Зазвичай існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції ЄСПЛ встановлює згідно з двома критеріями.

Перший критерій, суб`єктивний, враховує особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі.

Другим критерієм є об`єктивний, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд, серед інших аспектів, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, що може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (див., серед інших, рішення у справах «Fey проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Wettstein проти Швейцарії», № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13 червня 2007 року № 8 «Про незалежність судової влади», виходячи з того, що незалежність суддів є основною передумовою їх об`єктивності та неупередженості, суддя при здійсненні правосуддя підкоряється лише закону і нікому не підзвітний.

Згідно ст.2 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя підлягає відводу у випадку, зокрема, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.

Як вбачається з заяви про відвід, позивач, як на підставі відводу, посилається на п.2 та п.5 ч.1 ст.36, ч.2 ст.37 ЦПК України.

Відповідно до ч.2 ст.37 ЦПК України, суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів цивільної справи, врегулювання спору за участі судді у даній справі не проводилося, а суддя Пасацька Л.А., з врахуванням позиції сторони відповідача, прийняла рішення, викладене в ухвалі від 14 травня 2019 року, про відмову у задоволенні клопотання позивача ОСОБА_1 про врегулювання спору за участі судді.

Відповідно до п.2 та п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.15 ЦПК України, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.58 ЦПК України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Згідно ч.1 ст.60 ЦПК України, представником у суді може бути, зокрема, адвокат.

Так, 14 травня 2019 року у підготовче судове засідання з`явилася відповідач ОСОБА_2 та її представник - адвокат Примак В.А.

Відповідно до ч.4 ст.62 ЦПК України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Згідно ч.1 та ч.2 ст.26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути, зокрема, ордер. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Вищевказані норми чинного законодавства України не зобов`язують адвоката, як представника сторони, для участі під час розгляду цивільної справи підтверджувати свої повноваження шляхом надання суду договору про надання правової допомоги, укладеного з однією з сторін справи, та підтвердження таких повноважень достатньо надати суду відповідний ордер.

Під час підготовчого судового засідання адвокатом Примак В.А., на підтвердження повноважень на участі у даній цивільній справі, як представник відповідача ОСОБА_2 , у ході встановлення його особи та наявності відповідних повноважень, надано суду ордер серії ЧК №116002 від 14 травня 2019 року та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №367 від 04 лютого 2005 року.

При цьому, чинним законодавством України не визначено час та місце заповнення адвокатом ордеру, який надає йому право приймати участь у цивільній справі як представник сторони, так само як і не передбачено обов`язку адвокат зазначати в ордері номеру договору про надання правової допомоги, як на це вказує у своїй заяві позивач, оскільки такий договір може бути за відповідним номером, так і без номеру.

Відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Як вбачається з ордеру серії ЧК №116002 від 14 травня 2019 року, який надає право адвокату Примак В.А. представляти інтереси відповідача ОСОБА_2 під час розгляду даної справи, у ньому зазначено, що представник діє без обмежень.

Викладені у вказаному ордері відомості відповідачем ОСОБА_2 та укладення з адвокатом договору про надання правової допомоги, під час визначення повноважень її представника в ході проведення підготовчого судового засідання, не заперечувалися.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Будь-яких доказів не укладення відповідачем ОСОБА_2 з адвокатом Примак В.А. договору про надання останній правової допомоги під час розгляду даної цивільної справи, або визнання такого договору неукладеним, позивачем не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає доводи позивача ОСОБА_1 щодо проведення підготовчого судового засідання за участі захисника на підставі неукладеного правочину та нікчемного ордера не відповідають дійсності, та не можуть свідчити про упередженість судді Пасацької Л.А. при розгляду даної справи.

Крім того, під час підготовчого судового засідання 14 травня 2019 року, після завершення обговорення заявлених сторонами клопотань, позивачем ОСОБА_1 заявлено клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, які мотивовані тим, що він не підготував клопотання про забезпечення позову та призначення експертизи.

Вищевказане клопотання позивача ОСОБА_1 суддею винесено на обговорення учасників цивільної справи, під час якого відповідач ОСОБА_2 заперечила проти його задоволення, після чого суддя ОСОБА_3 . вийшла до нарадчої кімнати, що підтверджується журналом судового засідання від 14 травня 2019 року та звукозаписом підготовчого судового засідання, в якому зафіксовані у друкованому та звуковому вигляді вказані обставини.

Таким чином, доводи позивача ОСОБА_1 щодо не обговорення учасниками справи заявленого ним клопотання про відкладення розгляду справи не відповідають дійсності.

Крім того, прийняте рішення та його обґрунтування за вказаним клопотанням позивача ОСОБА_1 знайшло своє відображення в ухвалі судді Пасацької Л.А. від 14 травня 2019 року.

Відповідно до вказаної ухвали, суд, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, врахував норми ст.198 ЦПК України та що всі заявлені учасниками клопотання обговорені під час підготовчого судового засідання, при цьому суд зауважує, що позовна заява була подана до суду 26 грудня 2018 року, в матеріалах цивільної справи відсутні відповідні клопотання, а тому позивач мав достатньо часу для їх складання та подачі до суду, також відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку із можливим заявленням клопотань на майбутнє судом не вирішується, оскільки зазначене суперечить нормам цивільного процесуального законодавства, і тому відсутні підстави для відкладення підготовчого судового засідання.

Крім того, відповідно до ст.189 ЦПК України, завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Згідно ч.1 ст.200 ЦПК України, у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.200 ЦПК України, за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Чинний ЦПК України не зобов`язує суд ставити на обговорення питання доцільності закінчення та закриття підготовчого судового засідання, при цьому таке рішення приймається судом у нарадчій кімнаті одноособово суддею або колегіально суддями за результатами проведеного підготовчого судового засідання, після проведення всіх необхідних підготовчих дій та обговорення всіх заявлених клопотань.

Таким чином, позивач ОСОБА_1 , заявляючи відвід судді Пасацькій Л.А. при розгляді даної цивільної справи фактично не погоджується з прийнятим суддею процесуальним рішенням за результатами проведення підготовчого судового засідання.

Згідно ч.4 ст.36 ЦПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, доводи позивача ОСОБА_1 про відмову суддею у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи та прийняття одноособово рішення про закінчення підготовчого провадження, як на обставини, які свідчать про упередженість судді Пасацької Л.А. під час розгляду даної справи, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України та у жодному разі не можуть бути підставою для відводу.

Крім того, відповідно до п.3 ч.5 ст.12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.

Згідно ч.1 ст.200 ЦПК України, суд з`ясовує думку сторін щодо дати призначення судового засідання для розгляду справи по суті.

Враховуючи зазначені норми, при визначенні дати призначення судового засідання суд зобов`язаний з`ясувати думку сторін щодо можливості визначити конкретну дату з урахуванням можливості явки останніх у судове засідання.

В ході проведення підготовчого судового засідання 14 травня 2019 року, суддею Пасацькою Л.А. дотримано вищевказані норми чинного ЦПК України та визначено конкретну дату проведення судового засідання, при цьому, на прохання сторони відповідача, роз`яснено підстави тривалого проміжку часу між закінченням підготовчого судового засідання та проведенням судового засідання.

Будь-яких дій, які суперечать чинному законодавству України та свідчать про упередженість судді, при визначенні дати судового засідання та роз`яснення її обрання, суддею Пасацькою Л.А. не вчинено.

Доводи позивача ОСОБА_1 про те, що захисника Примак В.А. постійно та систематично бачать в компанії суддів Смілянського міськрайонного суду в закладах відпочинку м. Сміла, є необґрунтованими та непідтвердженими жодним доказом, не відповідає дійсності, а тому є суб`єктивною думкою позивача.

З вищевказаних доводів позивача неможливо зробити висновку про спілкування або перебування у дружніх відносинах судді Пасацької Л.А. з адвокатом Примак В.А. поза межами приміщення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області.

Також, відповідно до п.2.4 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, перед розглядом справи (про який відомо, що він відбудеться, або це тільки передбачається) суддя утримується від будь-яких коментарів, що могли б з огляду на розумну оцінку ситуації якимось чином вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи стосовно певної особи чи питання.

Під час розгляду даної цивільної справи суддею Пасацькою Л.А. дотримано вимоги суддівської етики та будь-яких публічних чи інших коментарів щодо можливого результату розгляду справи не допускала.

При цьому, наявність у судді Пасацької Л.А. суб`єктивного внутрішнього переконання щодо правовідносин, які розглядаються у даній цивільній справі, є її особистою думкою, яка як учасникам справи, так і іншим особам, не оголошувалась та не може свідчити про її упередженість при розгляді справи.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.39 ЦПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно ст.120 ЦПК України, строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до ст.126 ЦПК України, право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що викладенні позивачем ОСОБА_1 , у своїй заяві про відвід, обставини, йому були достовірно відомі 14 травня 2019 року, після проведення підготовчого судового засідання, оголошення та вручення йому ухвали за результатами підготовчого провадження, а з заявою про відвід судді він звернувся до суду лише 22 травня 2019 року (дата підписання заяви про відвід), позивачем порушено строк заявлення відводу, передбачений ч.3 ст.39 ЦПК України, у даній справі.

На підставі вищевикладеного, суд вважає заявлений позивачем ОСОБА_1 відвід судді Пасацькій Л.А. при розгляді даної цивільної справи необґрунтований та такий, що заявлений після спливу строку, передбаченого ч.3 ст.39 ЦПК України.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 40 ЦПК України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу.

Враховуючи, що суд вважає заявлений позивачем ОСОБА_1 відвід необґрунтованим та поданим з порушенням норм ЦПК України, провадження у справі слід зупинити та передати справу до канцелярії Смілянського міськрайонного суду Черкаської області для визначення судді, який вирішувати питання про відвід судді Пасацькій Л.А.

Керуючись ст.15, 36, 39, 40, 60, 62, 68, 120, 126, 258-261, 353 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву позивача ОСОБА_1 про відвід судді Пасацької Л.А. при розгляді цивільної справи №710/1678/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: служба у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади, про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, передати разом із цивільною справою до канцелярії Смілянського міськрайонного суду Черкаської області для визначення, в порядку ч.1 ст.33 ЦПК України, судді, який вирішуватиме питання про відвід судді Пасацькій Л.А.

Провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: служба у справах дітей Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади, про визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, зупинити до вирішення питання про відвід судді.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту підписання.

Головуючий: Л.А. Пасацька