Номер провадження: 22-ц/813/1318/19
Номер справи місцевого суду: 504/2392/16-ц
Головуючий у першій інстанції Добров П.В
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 504/2392/16-ц

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Драганової Ю.С.,

учасники справи:

- позивач - Акціонерний банк "Південний",

- відповідачі - 1) ОСОБА_4, 2) ОСОБА_5, 3) приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Іллічова Н.А.,

- третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - виконавчий комітет Фонтанської сільської ради Лиманського району (в минулому - Комінтернівського) Одеської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Акціонерного банку "Південний" до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні майном та виселення, зустрічним позовом ОСОБА_4 до Акціонерного банку "Південний", ОСОБА_5 про визнання недійсним договорів про внесення змін до іпотечного договору, визнання іпотеки припиненою, позовом ОСОБА_5 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А., Акціонерного банку "Південний", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - виконавчий комітет Фонтанської сільської ради Лиманського району (в минулому - Комінтернівського) Одеської області, як орган опіки та піклування, про визнання неправомірними та скасування рішень про державну реєстрацію, заапеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області, ухвалене у складі судді Доброва В.П. о 12 годині 15 хвилині 27 квітня 2018 року,

встановив:

У серпні 2016 р. Акціонерний банк "Південний" (далі - Банк) звернувся до судуз вищезазначеним позовом, в якому просить виселити ОСОБА_5, ОСОБА_4 з житлового будинку з господарчими будівлями та спорудам, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1.

Банк обґрунтовує свої вимоги тим, що він є власником житлового будинку з господарчими будівлями та спорудам, загальною площею - 344,3 кв. м., житловою площею - 103,5 кв. м., а також земельної ділянки (кадастровий номер :02:001:1854), що знаходяться за адресою - АДРЕСА_1.

Право власності на житловий будинок та земельну ділянку відбулося у позасудовому порядку, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.08.2006 р., посвідченого приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Марченко О.М., реєстраційний № 2594.

Житловий будинок було придбано за кредитні кошти відповідно до договору про іпотечний кредит № 234 від 04.08.2006 р.. Відповідачі відмовляються у добровільному порядку звільнити житловий будинок, чим порушує права Банку як власника (Т. 1, а. с. 2 - 5).

У травні 2017 р. ОСОБА_4, не визнавши вищевказаний первісний позов Банку, звернувся до суду з уточненим у січні 2018 р. вищезазначеним зустрічним позовом, в якому остаточно просить визнати недійсними: 1) укладений 07.03.2007 р. між Банком та ОСОБА_5, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 310, договір про внесення змін до іпотечного договору від 04.08.2006 р., посвідченого приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 2594; 2) укладений 01.07.2009 р. між Банком та ОСОБА_5, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 286, договір про внесення змін до іпотечного договору від 04.08.2006 р., посвідченого приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 2594; 3) визнати припиненою іпотеку нерухомого майна житлового призначення, а саме - житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1, та складається з одного житлового будинку з черепашнику та цегли, зазначеного на схематичному плані під літерою «А», прибудовою - «А1», верандою - «а», підвалом - «пдА», житловою площею - 103,5 кв. м., загальною площею - 344,3 кв. м., господарських будівель та споруд: гаражу - «Б», підвалу - «пдБ», входу в підвал - «вхпд», сараїв - «В», «Г», вбиральні - «Д», цистерни - І, брукування - ІІ, огорожі №№ 1 - 4, згідно Іпотечного договору, укладеного 04.08.2006 р. між Банком та ОСОБА_5, посвідченого приватним нотаріусом Комінтернівського районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 2594.

ОСОБА_4 обґрунтовує свої зустрічні вимоги тим, що до договору іпотеки від 04.08.2006 р., укладеного між Банком та ОСОБА_5, посвідченого приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Марченко О.М., реєстраційний № 2594, договорами від 07.03.2007 р. та 01.07.2009 р. було внесено зміни, які вчинені з порушенням діючого законодавства України, тому такі договори повинні бути визнані недійсними.

Договором про внесення змін від 07.03.2007 р. було передано в іпотеку Банку окрім житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами (предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.08.2006 р.) ще й земельну ділянку, загальною площею - 0,100 га., з земель житлової та громадської забудови за адресою - АДРЕСА_1. При цьому ці зміни до договору іпотеки фактично свідчили про укладання окремого договору іпотеки, на укладання якого він жодної згоди як чоловік ОСОБА_5 не надавав.

Договір про внесення змін від 01.07.2009 р. змінив суму основного зобов'язання ОСОБА_5 з - 350 000,00 грн. на - 93 246,00 доларів США, що також відбулося без його згоди (Т. 1, а. с. 211 - 215, Т. 2, а. с. 168 - 174).

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 23.05.2017 р. прийнято до провадження зустрічний позов ОСОБА_4 до Акціонерного банку «Південний», ОСОБА_5 про визнання недійсним договорів про внесення змін до іпотечного договору. Вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом Банку (Т. 1, а. с. 235).

У грудні 2016 р. ОСОБА_5 звернулася до суду з окремим вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати неправомірним та скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер - 30424591 від 12.07.2016 р.; 2) визнати неправомірним та скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер - 30424726 від 12.07.2016 р..

ОСОБА_5 обґрунтовує свої вимоги тим, що 12.07.2016 р. Банку звернув стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, шляхом визнання права власності на житловий будинок з господарським спорудами та будівлями, земельну ділянку, які знаходяться за адресою - АДРЕСА_1.

Рішення про державну реєстрацію права власності за Банком на вказане нерухоме майно здійснено з порушенням діючого законодавства: - Банк не надіслав вимогу про усунення порушень, що є обов'язковою умовою позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки; - не надано доказів завершення тридцятиденного терміну з моменту отримання вимогу про усунення порушень. Довідка кур'єрської пошти про вручення не належним доказом про це; - відсутня оцінка предмета іпотеки, яка є обов'язковою умовою проведення позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки; - у житловому будинку проживають та зареєстровані двоє неповнолітніх дітей (Т. 2, а. с. 74 - 83).

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 23.03.2018 р. об'єднано в одне провадження цивільну справу № 504/2392/16-ц за позовом Банку до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні майном та виселення, зустрічним позовом ОСОБА_4 до Банку, ОСОБА_5 про визнання недійсним договорів про внесення змін до іпотечного договору, визнання іпотеки припиненою та цивільну справу № 504/4312/16-ц за позовом ОСОБА_5 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А., Банку, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фонтанської сільської ради Лиманського району (Комінтернівського) Одеської області, як органу опіки та піклування, про визнання неправомірними та скасування рішень про державну реєстрацію. Об'єднаній справі присвоєно № 504/2392/16-ц (Т. 2, а. с. 67 - 67 зворотна сторона).

Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області 23.03.2018 р. ОСОБА_4 залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ОСОБА_5 за позовом останньої до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А., Банку, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фонтанської сільської ради Лиманського району (Комінтернівського) Одеської області, як органу опіки та піклування, про визнання неправомірними та скасування рішень про державну реєстрацію (Т. 2, а. с. 68 - 68 зворотна сторона).

Представник Банку в судовому засіданні позовні вимоги Банку підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити, в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4, а також окремого позову ОСОБА_5 просив відмовити.

Представник ОСОБА_4 у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні первісного позову Банку, підтримала у повному обсязі уточнені зустрічні позовні вимоги. Також підтримала позов ОСОБА_5.

Представник ОСОБА_5 у судовому засіданні просила суд задовольнити позов ОСОБА_5, відмовити у задоволенні первісного позову Банку, та підтримала у повному обсязі уточнений зустрічний позов ОСОБА_4.

Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Іллічова Н.А. в судове засідання не з'явилась. Надала суду заперечення, в який просила розглядати справу за її відсутністю. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 просила відмовити у повному обсязі.

Третя особа - Фонтанська сільська рада Лиманського району (Комінтернівського) Одеської області, як орган опіки та піклування, в судове засідання представника не направила, пояснень щодо позову не надала.

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.04.2018 р. позов Акціонерного банку "Південний" до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні майном та виселення задоволено.

Виселено ОСОБА_5, ОСОБА_4 з житлового будинку з господарчими будівлями та спорудам, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до Акціонерного банку "Південний", ОСОБА_5 про визнання недійсним договорів про внесення змін до іпотечного договору, визнання іпотеки припиненою, та позову ОСОБА_5 до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Іллічової Н.А., Акціонерного банку "Південний", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Фонтанська сільська рада Лиманського району (Комінтернівського) Одеської області, як орган опіки та піклування, про визнання неправомірними та скасування рішень про державну реєстрацію відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 04.08.2006 р. між Банком та ОСОБА_5 укладений Договір про іпотечний кредит № 234, відповідно до якого остання отримала кредит в сумі - 350 000,00 грн., строком по - 02.08.2016 р.. ОСОБА_5 зобов'язалася повернути кредит на умовах та в строки визначені Кредитним договором, а також сплатити відсотки за кредитом в розмірі - 13,9 % річних.

Відповідно до п. 1.2. Кредитного договору, кредит надавався на придбання будинку за договором купівлі-продажу № 2588 від 04.08.2006 р., розташованого за адресою - АДРЕСА_1.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між Банком та ОСОБА_5 04.08.2006 р. укладено Іпотечний договір, за умовами якого остання передала в іпотеку житловий будинок за адресою - АДРЕСА_1. ОСОБА_4 надав згоду на укладення Іпотечного договору.

07.03.2007 р. між Банком та ОСОБА_5 укладено договір про внесення змін до Іпотечного договору від 04.08.2006 р., відповідно до якого і іпотеку передано земельну ділянку під житловим будинком та господарським будівлями і спорудами за адресою - АДРЕСА_1.

01.07.2009 р. між Банком та ОСОБА_5 укладено договір про внесення змін до Іпотечного договору щодо заміни валюти основного зобов'язання з - 350 000 грн. на - 93 246 доларів США.

Іпотечний договір передбачає застереження про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку. Перед зверненням стягнення на предмет іпотеки Банк направив відповідачам вимогу про усунення порушень, яка була доставлена останнім - 11.03.2016 р..

Укладаючи Іпотечний договір було надано згоду на можливе звернення стягнення на нього, про права неповнолітніх дітей на користування житловим будинком не повідомлялось.

Надавши згоду на укладення Іпотечного договору, ОСОБА_4 надав згоду на укладення будь-яких доповнень, змін до цього договору.

Іпотека не припинилася, оскільки не надано доказів виконання основного зобов'язання.

Відповідачі добровільно не звільнили житловий будинок на вимогу Банку протягом одного місяця (Т. 2, а. с. 19 - 26).

ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні первісного позову Банку, задоволення його зустрічних позовних вимог та вимог позову ОСОБА_5.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянтвказує на те, що договори про внесення змін до іпотечного договору укладені за відсутності його згоди, в той час як Банку було відомо, що майно є спільною сумісною власністю подружжя. Іпотечний договір від 04.08.2006 р. повинен бути визнаний припиненим у зв'язку з недійсністю договорів про внесення змін до нього та виконанням основного зобов'язання. Надані Банком державному реєстратору документи для реєстрації права власності не відповідають вимогам законодавства та умовам Іпотечного договору.

Адвокат Дабіжа О.А. - представник апелянта у судовому засіданні підтримала викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги.

Адвокат Пахомов І.Ю. - представник Банку у відзиві на апеляційну скаргу просить скаргу залишити без задоволення. Рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, безпідставність апеляційної скарги. Вказує, що матеріали справи не містять доказів недійсності договорів від 07.03.2007 р. та від 01.07.2009 р. про внесення змін до іпотечного договору від 04.08.2006 р.. ОСОБА_4 надав нотаріально посвідчену згоду щодо іпотеки та будь-яких додаткових угод в майбутньому. Даючи нотаріально посвідчену згоду на іпотеку, ОСОБА_4 заздалегідь знав, що земельна ділянка буде передана в іпотеку в майбутньому після оформлення державного акту про право власності на землю. ОСОБА_4 є поручителем по кредитним зобов'язанням ОСОБА_5 та був цілком обізнаний про зміну валюти зобов'язання. Передбачене іпотечним договором застереження про задоволення вимог іпотекодержателя у позасудовому порядку було реалізовано у повному дотриманні до діючого законодавства. Банк звертався з вимогою за № 86-10431БТ від 01.03.2016 р. про необхідність виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Зазначена вимога була доставлена іпотекодавцю за допомогою кур'єрської доставки 11.03.2016 р.. Доводи ОСОБА_5 про порушення Закону України «Про поштовий зв'язок» щодо направлення рекомендованим листом є безпідставними. Іпотечним договором передбачено доставку кореспонденції особисто на адресу сторін, що не позбавляє Банк права доручити здійснення такої доставки кур'єром. Наявність документа, що підтверджує факт доставки вимоги Банку та факт завершення певного строку не давало підстав приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Іллічовій Н.А. відмовити Банку у реєстрації права власності на предмет іпотеки.

Адвокат Пахомов І.Ю. - представник Банку у судовому засіданні підтримав викладені у відзиви на апеляційну скаргу доводи та вимоги.

Інші учасники справи у судове засідання особисто не з'явилися, представників не направили. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Відзивів/пояснень на апеляційну скаргу, заяв та клопотань не надали.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у як найскорішому вирішені спору, думку осіб, які прийняли участь у судовому засіданні про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників справи, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих сторонами і досліджених судом доказів дійшов правильних вищевказаних висновків про задоволення первісного позову Банку, відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 та позову ОСОБА_5. Висновки суду відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 11, 509, 525, 526, 546, 572, 575, 585, 589, 1054 ЦК України, ст. 109 ЖК України, ст. ст.1, 33, 36, 37, 40 Закону України «Про іпотеку») та процесуального (ст. ст. 263, 264 ЦПК України) права.

Встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

04.08.2006 року між Акціонерним Банком «Південний» та ОСОБА_5 укладений Договір про іпотечний кредит № 234 (далі - Договір іпотечного кредиту), у відповідності до умов якого Банк надав позичальнику кредит в сумі - 350 000,00 грн., строком - по 02.08.2016 р., а ОСОБА_5 зобов'язалася повернути кредит на умовах та в строки визначені Кредитним договором, а також сплатити відсотки за кредитом в розмірі - 13,9 % річних.

Відповідно до п. 1.2 Договору іпотечного кредиту кредит надавався на придбання будинку за договором купівлі-продажу № 2588 від 04.08.2006 р., розташованого за адресою - АДРЕСА_1.

Згідно з п. 3.1 Договору іпотечного кредиту виконання позичальником зобов'язань за цим договором (в тому числі і додатковими угодами до нього) забезпечується іпотекою нерухомого майна житлового призначення, визначеного в п. 1.2. цього договору та іпотечному договорі та договором поруки.

Відповідно до п. 5.1.1 Договіору іпотечного кредиту Банк зобов'язався надати позичальнику -ОСОБА_5 кредит в порядку і на умовах, викладених в цьому договорі.

Згідно з п. п. 5.3.1 - 5.3.2 Договору іпотечного кредиту ОСОБА_5 зобов'язалась належним чином виконувати взяті на себе зобов'язання за цим договором на цілі, визначені в п. 1.2. цього договору, а також повернути кредит в сумі, вказаній в п. 1.1. цього договору, своєчасно сплачувати відсотки за користування кредитом, у випадку невиконання або неналежного виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором сплатити штрафні санкції та інші платежі, у строки та на умовах, що визначені в цьому договорі.

В подальшому Договір іпотечного кредиту неодноразово змінювався. Останньою додатковою угодою від 30.04.2015 р. між Акціонерним Банком «Південний» та ОСОБА_5 було викладено в новій редакції Розділи з 1 по 6 Договору іпотечного кредиту.

Після змін відповідно до п. 1.1 Договору іпотечного кредиту Банк зобов'язався надати ОСОБА_5 кредит в сумі - 93246,00 доларів США, а остання зобов'язалася повернути кредит згідно графіку платежів за Договором іпотечного кредиту, який є невід'ємною частиною даного Договору іпотечного кредиту та міститься у додатку до Договору іпотечного кредиту не пізніше 02.10.2018 р. та сплатити проценти за користування кредитом в розмірі - 13 % річних.

Відповідно до п. 1.1.1 Договору іпотечного кредиту цілі, на які надається кредит - для особистих потреб позичальника - ОСОБА_5, що безпосередньо не пов'язані з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника, а саме - на придбання нерухомого майна.

Відповідно до п. 3.1 Договору іпотечного кредиту Банк зобов'язався надати кредит на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до п. п. 3.2.2.-3.2.3. Договору іпотечного кредиту ОСОБА_5 зобов'язалась повернути позивачу отриманий кредит та сплатити проценти згідно п. п. 1.1, 2.3, 2.4, 2.8 Договору іпотечного кредиту.

Відповідно до п. 2.3 Договору іпотечного кредиту повернення кредиту та процентів здійснюється щомісячно згідно з графіком, для чого позичальник переказує належні до сплати суми для погашення заборгованості за цим Договором іпотечного кредиту згідно його умов на визначені рахунки. При цьому при неповерненні кредиту та/або відсотків в термін, обумовлений в п. 1.1. даного договору або в термін, вказаний у вимозі банка про дострокове повернення кредиту, згідно п. 3.3.4 даного договору, або неповерненні частини кредиту та/або відсотків в строки обумовлені у Графіку платежів за Договором іпотечного кредиту, заборгованість за кредитом/відсотками чи відповідна частина заборгованості за кредитом/відсотками переноситься на рахунки простроченої заборгованості у першій робочий день наступного місяця.

Відповідно до п. 2.4 Договором іпотечного кредиту при поверненні кредиту, в тому числі частковому, позичальник сплачує заборгованість, а банк приймає виконання зобов'язань позичальника, в день повернення в наступному черговому порядку, якщо інше не буде передбачено діючим законодавством: прострочені проценти; прострочена плата за розрахункове обслуговування; нараховані проценти (строк сплати яких настав); нарахована плата за розрахункове обслуговування; прострочений кредит; кредит; пеня, штраф.

Відповідно до п. 3.3.4 Договору іпотечного кредиту Банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту, сплати процентів за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дня одержання відповідного повідомлення позивача з вимогою дострокового повернення кредиту, а в разі невиконання вимоги позивача, звернути стягнення на предмет іпотеки та/або звернутися до суду у випадках: несплати процентів понад три календарних місяця від дня їх нарахування; невиконання графіку платежів за Договором іпотечного кредиту понад три календарних місяця; перевищення сумою заборгованості за Кредитним договором суми кредиту більш як на десять відсотків; несплати позичальником більше однієї виплати, яка перевищує п'ять відсотків суми кредиту; іншого істотного порушення умов цього Договору іпотечного кредиту.

04.08.2006 року в забезпечення виконання кредитних зобов'язань позичальника - ОСОБА_5 за Договором іпотечного кредиту Акціонерному банку «Південний» було передано в іпотеку житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, що знаходяться за адресою - АДРЕСА_1, про що свідчить посвідчений приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Одеської області Марченко О.М., реєстровий № 2594, Іпотечний договір (далі - Іпотечний договір).

Під зобов'язанням в Іпотечному договорі (п. 2 Іпотечного договору) було вказано зобов'язання іпотекодавця, що випливають з Договору іпотечного кредиту, а також з цього договору, в тому числі повернути іпотекодержателю кредит в розмірі - 350 000,00 грн. на умовах, зазначених в Договорі іпотечного кредиту в строк - до 02.08.2016 року.

Укладанню Іпотечного договору передувало надання з боку ОСОБА_4 згоди на передачу в іпотеку Акціонерному банку «Південний» його дружиною - ОСОБА_5 за ціну та на умовах на її розсуд житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами і земельної ділянки, що знаходяться за адресою - АДРЕСА_1, набутих ними в період знаходження в спільному шлюбі на загальні кошти, в забезпечення виконання обов'язків по Договору іпотечного кредиту та додаткових угод будь-якого змісту. Зазначена згода була посвідчена Марченко О.М., приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Одеської області 04.08.2006 р. та зареєстрована за реєстровим № 2586.

Відповідно до п. 1.1. Іпотечного договору, предмет іпотеки належить Іпотекодавцю -ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого 04.08.2006 року за реєстровим №2588 Марченко О.М., приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Одеської області, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів за №1482474 04.08.2006 року. Предмет іпотеки - житловий будинок з господарчими будівлями та спорудам, розташований на земельній ділянці площею 0.100 га., з них ріллі - 0,00744345 га., під будівлями, лісами та іншими угіддями - 0,0256 га., за адресою - АДРЕСА_1, цільове призначення - будівництво та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, що придбана Іпотекодавцем - ОСОБА_5 за договором купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченим 04.08.2006 р. за реєстровим №2591 Марченко О.М., приватним нотаріусом Лиманського (Комінтернівського) районного нотаріального округу Одеської області, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів за №1483000 04.08.2006 року, майнове право на яку є також предметом цього договору. Право власності на земельну ділянку виникне у іпотекодавця при державній реєстрації державного акту на право власності на земельну ділянку. Іпотекодавець зобов'язаний оформити право власності на зазначену вище земельну ділянку шляхом одержання державного акту на право власності на земельну ділянку у термін - до 04.11.2006 р. та укласти з Іпотекодержателем договір про внесення змін до цього іпотечного договору, або окремий іпотечний договір, що стосується додання до предмета іпотеки земельної ділянки у місячний термін з моменту держаної реєстрації державного акту на право власності на земельну ділянку.

07.03.2007 року було укладено договір про внесення змін до Іпотечного договору від 04.08.2006 р., яким змінено п. 1.1. Іпотечного договору, а саме доповнено предмет іпотеки - окрім житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, передано в іпотеку земельну ділянку, загальною площею - 0,100 га., за адресою - АДРЕСА_1, цільове призначення - будівництво і обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка).

01.07.2009 року було укладено договір про внесення змін до Іпотечного договору від 04.08.2006 р., яким змінено зміст зобов'язання іпотекодавця та зазначено, що під зобов'язанням в Іпотечному договорі (п. 2 Іпотечного договору) є зобов'язання іпотекодавця, що випливають з Договору іпотечного кредиту, а також з цього договору, в тому числі повернути іпотекодержателю кредит в розмірі - 93 246,00 доларів США на умовах, зазначених в Кредитному договорі у строк - до 02.10.2018 року, сплатити проценти за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами Договором іпотечного кредиту.

Окремим зобов'язанням по забезпеченню Кредитного договору виступив договір поруки від 04.08.2006 року (далі - Договір поруки), за яким поручитель - ОСОБА_4 зобов'язався відповідати перед Банком по зобов'язанням, що випливають з Договору іпотечного кредиту та додаткових угод до нього, як існуючих на момент укладання цього договору, так і тими, що виникнуть на його підставі в майбутньому, солідарно з ОСОБА_5 і в повному обсязі.

Відповідно до п. 1.2. Договору поруки ОСОБА_4 засвідчив, що з текстом Договору іпотечного кредиту ознайомлений, умови цього Договору поруки та Договору іпотечного кредиту зрозумілі.

17.04.2014 року було укладено додаткову угоду до Договору поруки, якою сторони домовились викласти Розділи 1-4 Договору поруки.

Відповідно до п. 1.1. Договору поруки після змін, поручитель - ОСОБА_4 зобов'язався відповідати перед кредитором (Акціонерним банком «Південний») за порушення ОСОБА_5 її зобов'язань перед кредитором, що виникли із Договору іпотечного кредиту № 234 від 04.08.2006 р., додаткової угоди б/н від 19.02.2007 р., додаткової угоди б/н від 04.07.2007 р., додаткової угоди б/н від 24.06.2009 р., додаткової угоди б/н 17.04.2014 р. та всіх додаткових угод до нього, в тому числі і тих, що будуть укладені в майбутньому, згідно з яким кредитор зобов'язується надати ОСОБА_5 кредит на суму - 93 246,00 доларів США, а ОСОБА_5 зобов'язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Договорі іпотечного кредиту, повернути кредитору кредит, сплатити відсотки за фактичний термін користування кредитом, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами Договорі іпотечного кредиту та обраховані кредитором.

Відповідно до п. 1.2. Договору поруки після змін, поручитель ознайомлений з умовами Договору іпотечного кредиту, у забезпечення виконання якого він укладає цей договір, розуміє всі умови, викладені в цьому та Кредитному договорі і погоджується з ними.

Відповідно до п. 1.4. Договору поруки після змін, сторони досягли згоди відносно розміру зобов'язань, що забезпечується порукою відповідно до цього договору, при цьому поручитель розуміє, що є можливість зміни розміру зобов'язань у випадках передбачених умовами Договору іпотечного кредиту за розсудом сторін цього договору та підтверджує, що порукою за цим договором забезпечуються також і зобов'язання, які можуть бути змінені відповідно до умов Договору іпотечного кредиту у майбутньому.

Відповідно до п. 1.5. Договору поруки після змін, поручитель дає свою згоду на збільшення розміру зобов'язань та продовження терміну виконання зобов'язань, забезпечених порукою за цим договором, що можуть виникнути в майбутньому, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності перед кредитором, у випадку внесення змін та доповнень до Договору іпотечного кредиту.

Банк звернувся до іпотекодавця - ОСОБА_5 з вимогою за № 86-10431БТ від 01.03.2016 року про дострокове повернення заборгованості за Договором іпотечного кредиту, якою передбачено стислий зміст порушених зобов'язань (посилання на порушення п. п. 2.3, 3.2.2, 3.2.3 Договору іпотечного кредиту, недотримання встановлених строків та сум внесення платежів по Договору іпотечного кредиту, не здійснення погашення за договором, починаючи з жовтня 2015 року, що зумовило виникнення простроченої заборгованості станом на 01.03.2016 р. у розмірі - 9 580,90 доларів США), вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 60 днів з дати направлення вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Зазначена вимога була відправлена за допомогою кур'єрської доставки та як свідчить довідка надана ТОВ «ОДЕСЕКСПРЕС» від 30.06.2016 р. була доставлена за адресом іпотекодавця - ОСОБА_5 11.03.2016 року, а саме - АДРЕСА_1.

У зв'язку з не усуненням порушень Договору іпотечного кредиту Банк, згідно наявного в Іпотечному договорі застереженню, у позасудовому порядку оформив право власності на предмет іпотеки - житловий будинок та земельну ділянку, про що приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. 12.07.2016 р. прийнято відповідне рішення.

Банк направив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вимоги про виселення за вих. №№ 86-33184 БТ від 22.06.2016 р., 86-33195 БТ від 22.06.2016 р., які були отримані 01.07.2016 р. (Т. 1, а. с. 43 - 45, Т. 2, а. с. 128 - 132). Вказані вимоги не були виконані.

Між сторонами виникли правовідносини щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, виселення з наданого в іпотеку житлового будинку, на яке звернуто стягнення.

За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори.

За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно із ст. ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до вимог, передбачених ст. ст. 546, 572, 575, 585, 589 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконана боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення. У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. ст. 1, 33, 36, 37, 40 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Уразі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договору, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, ке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону.

Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття прав власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Право власності іпотекодержателя на предмет іпотеки виникає з моменту державної реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя чи відповідного застереження в іпотечному договорі.

Звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язанні на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці на звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 109 ЖК України звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Оскільки судом першої інстанції беззаперечно встановлено порушення позичальником ОСОБА_5 основного зобов'язання за кредитним договором, направлення Банком та отримання позичальником вимоги про усунення основного зобов'язання і можливе стягнення на предмет іпотеки, не усунення вказаного порушення у вказаний у вимозі Банку строк, правильним є висновок суду про законність дій щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Доводи апелянта про те, щодоговори про внесення змін до іпотечного договору укладені за відсутності його згоди, в той час як Банку було відомо, що майно є спільною сумісною власністю подружжя, іпотечний договір від 04.08.2006 р. повинен бути визнаний припиненим у зв'язку з недійсністю договорів про внесення змін до нього та виконанням основного зобов'язання, колегія суддів відхиляє, виходячи з того, що при укладенні ОСОБА_5 іпотечного договору ОСОБА_4 04.08.2006 р. надав письмову нотаріально посвідчену згоду на укладення вказаного іпотечного договору та будь-яких доповнень до нього. При передачі житлового будинку в іпотеку земельна ділянка, на якій знаходиться житловий будинок, також підлягає передачі в іпотеку, що було вчинено після отримання ОСОБА_5 державного акту на земельну ділянку. ОСОБА_4 не надав жодного доказу щодо виконання позичальником основного зобов'язання.

Доводи апелянта про те, що надані Банком державному реєстратору документи для реєстрації права власності не відповідають вимогам законодавства та умовам Іпотечного договору спростовуються наявними у справі відомостями про отримання відповідачами 30.06.2016 р. вимоги Банку про усунення порушення основного зобов'язання, залишення вказаної вимоги без задоволення.

Доводи апелянта про порушення прав неповнолітніх осіб, які проживають у житловому будинку, на яке звернуто стягнення, колегія суддів відхиляє, оскільки при укладенні договору іпотеки неповнолітні особи у житловому будинку не проживали та не були зареєстровані.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_4є безпідставною, а тому її треба залишити без задоволення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.

За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни рішення суду першої інстанції в межах доводів ОСОБА_4,а також для прийняття доводів апеляційної скарги останнього у суду апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4- залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 27 квітня 2018 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 22 квітня 2019 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе