Ухвала

29 травня 2019 року

м. Київ

справа № 760/10100/15-ц

провадження № 61-15583 ск 18

Верховний Суд у складі судді Касаційного цивільного суду Кузнєцова В. О. розглянув питання відновлення частково втраченого касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року.

Статтею 388 ЦПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Пунктом 4 частини першої розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв`язку з ліквідацією ВССУ та початком роботи Верховного Суду вказану касаційну скаргу передано до Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду, яку шляхом проведення її автоматизованого розподілу (касаційне провадження № 61-15583ск18) передано судді-доповідачу Кузнєцову В. О. За дорученням судді-доповідача касаційну скаргу з іншими матеріалами 21 вересня 2018 року передано для опрацювання до відділу розгляду звернень та надання публічної інформації секретаріату Касаційного цивільного суду. За період з 21 вересня 2018 року по день постановлення цієї ухвали касаційне провадження з відділу судді-доповідачеві не поверталось, що підтверджується відміткою в автоматизованій системі документообігу суду.

28 травня 2018 року було виявлено відсутність матеріалів касаційного провадження, а саме: касаційної скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року (вх. № 28438/0/6-16 від 04 травня 2016 року) та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року про відкриття касаційного провадження та витребування цивільної справи із Солом`янського районного суду м. Києва № 760/10100/15-ц, що підтверджується службовою запискою начальника відділу розгляду звернень та надання публічної інформації № 141/0/214-19.

Відповідно до статті 488 ЦПК України відновлення втраченого повністю або частково судового провадження у цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито, проводиться у порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 489 ЦПК України встановлено, що втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою осіб, які брали участь у справі, або за ініціативою суду.

Відновлення судового провадження здійснюється за ініціативою суду.

29 травня 2018 року на звернення Верховного Суду від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшла копія касаційної скарги.

Перевіривши дані автоматизованих систем документообігу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та Верховного Суду, матеріали касаційного провадження, а також надіслану представником заявника копію касаційної скарги на оскаржувані судові рішення, Верховний Суд дійшов висновку про установлення змісту ухвали Вищого спеціалізованого суду України від 06 червня 2016 року і касаційної скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , та наявність підстав для відновлення частини втраченого касаційного провадження, а саме: касаційної скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року, та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року.

Вирішуючи питання про відновлення частково втраченого касаційного провадження, Верховний Суд виходить з основних засад цивільного судочинства (частина третя статті 2 ЦПК України), а також положень розділу Х «Відновлення втраченого судового провадження» ЦПК України.

Керуючись частиною третьою статті 2, статтями 488-489 ЦПК України, Верховний Суд у складі судді Касаційного цивільного суду Кузнєцова В. О.

ПОСТАНОВИВ:

Відновити частину втраченого касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, а саме: касаційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року, такого змісту:

Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ

справа №760/10100/15ц

Позивач: ОСОБА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_1 , в особі адвоката Павлова Ігоря Геннадійовича, що діє на підставі угоди, адреса для листування: АДРЕСА_3 .

Відповідач: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк», юридична адреса: 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1.

Касаційна скарга на ухвалу Апеляційного суду м. Києва по справі №22-ц/796/4478/2016 за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

29 березня 2016 року Апеляційний суд м. Києва виніс ухвалу по справі №22-ц796/4478/2016 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, якою було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги.

Зокрема, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення та ухвали Апеляційного суду, а також з пояснень представника ПАТ АБ «Укргазбанк», в АБ «Укргазбанк» фактично відбулась зміна виробничого процесу надання банківських послуг - було здійснено перепідпорядкування підрозділів, перерозподіл функціоналу, вдосконалено процес надання банківських послуг, скорочено структурні підрозділи, які не залучені до основних функцій банку, тощо. Відповідно організація нового процесу надання послуг і вплинуло на скорочення працівників, які не були задіяні в цьому процесі. Наведене свідчить про часткове перепрофілювання підприємства - зміну технології виробничого процесу для випуску нової продукції, виконання робіт, надання послуг.

Саме вказана обставина має принципове значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення по даній справі, враховуючи наступне.

Суд невірно застосував п.1 ст.40 КЗпП України, оскільки неналежним чином встановив наявність обставин, які доводили дійсне здійснення змін в організації виробництва та праці, які тягнули б за собою наявність потреб у скороченні штатів та безпосередньо посади позивача. Зокрема, суд вказує, що

«Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника Відповідача, в АБ «Укргазбанк» фактично відбулась зміна виробничого процесу надання банківських послуг - було здійснено перепідпорядкування підрозділів, перерозподіл функціоналу, вдосконалено процес надання банківських послуг, скорочено структурні підрозділи, які не залучені до основних функцій банку, тощо. Відповідно організація нового процесу надання послуг і вплинуло на скорочення працівників, які не були задіяні в цьому процесі. Наведене свідчить про часткове перепрофілювання підприємства - зміну технології виробничого процесу для випуску нової продукції, виконання робіт, надання послуг. Відповідно, суд критично ставиться до посилання Позивача про відсутність перепрофілювання або реорганізації банку, що мало наслідком скорочення штату працівників.»

Тобто суд виділяє такі ознаки змін в організації виробництва та вбачає зміну виробничого процесу надання банківських послуг в наступному:

1) було здійснено перепідпорядкування підрозділів,

2) перерозподіл функціоналу,

3) вдосконалено процес надання банківських послуг,

4) скорочено структурні підрозділи, які не залучені до основних функцій банку, тощо.

Але здійснення «перепідпорядкування підрозділів» - це не зміна організації виробництва та праці. З`єднання або роз`єднання підрозділів не вказує саме по собі на зміну організації виробництва і праці. В будь-якому випадку, судом не було встановлено, як це впливало і чи впливало безпосередньо на посаду позивача (1);

Здійснення «перерозподіл функціоналу» - теж саме. Самий по собі перерозподіл функціоналу (суд так і не з`ясував, що це таке та в чому воно полягало), - це ще не зміна організації виробництва та праці. Перерозподіл функціоналу між підрозділами сам по собі не вказує на зміну організації виробництва і праці. В будь-якому випадку, судом не було встановлено, як це впливало і чи впливало безпосередньо на посаду позивача і в чому саме відносно позивача та його посади полягала «зміна функціоналу» (2);

Здійснення «вдосконалення процесу надання банківських послуг» - це взагалі не питання зміни організації виробництва і праці. В чому полягало таке вдосконалення саме «процесу надання банківських послуг» - суд не з`ясував. Так само як те, яким чином це впливало і чи вплинуло безпосередньо на посаду позивача і в чому саме відносно позивача та його посади полягало «вдосконалення процесу надання банківських послуг», яке місце позивача в цьому процесі, чи причетний він безпосередньо до надання банківських послуг, а відповідно - чи поширюється на нього вдосконалення цього процесу (3);

Надати визначення поняття «банківська послуга» - із Закону про фінансові послуги, Закону про банки та банківську діяльність. А з цих визначень - вивести тезу, що «вдосконалення процесу банківських послуг» - це не питання кадрів, не питання змін в організації виробництва та праці

Вдосконалення процесу надання банківських послуг - це питання економічної ефективності безпосередньо від банківської діяльності, ефективності банківських продуктів, а не організації виробництва і праці.

Так само не вказує на здійснення змін в організації виробництва і праці «скорочення структурних підрозділів, які не залучені до основних функцій банку» ( 4). Скорочення таких підрозділів - ще не означає саме по собі зміни в організації виробництва і праці, оскільки скорочення підрозділів - це лише скорочення підрозділів, а не чисельності працівників або їх скорочення. Скорочення підрозділів може означати їх об`єднання, перерозподіл функціоналу ( п.1, п.2) але не тягне за собою скорочення чисельності працівників. Більш того, на це прямо вказує саме та обставина, що відповідач здійснював саме перерозподіл функціоналу та перепідпорядкування відділів ( п.1., п.2). Судом цього не враховано та не встановлено. Так само судом не встановлено, яким чином «скорочення структурних підрозділів, які не залучені до основних функцій банку» - стосувалось саме тієї посади, яку вона займала. Судом не з`ясовано та не надано оцінки тій обставині, чи належить посада позивача до тих, які пов`язані з основними функціями банку, чи ні.

Як вже зазначалось, суд здійснює висновок про те, що «Відповідно організація нового процесу надання послуг і вплинуло на скорочення працівників, які не були задіяні в цьому процесі.» Але в чому саме полягала «новизна» такого процесу, в чому полягала його відмінність або покращення, в порівнянні з попереднім, і чи мав такий «новий процес» ознаки дійсної, а не формальної, з метою скорочення працівників, змін в організації виробництва і праці - суд не встановив і оцінки не надав. Судом не встановлено, яка кількість працівників була задіяна в «старих процесах надання послуг», а яка «в нових процесах», як змінилась загальна кількість працівників банку, задіяних в наданні послуг банку, а також як змінилась кількість працівників які за «новим процесом» стали безпосередньо задіяні в підрозділах банку при наданні таких послуг.

Суд також здійснює висновок про те, що «Наведене свідчить про часткове перепрофілювання підприємства - зміну технології виробничого процесу для випуску нової продукції, виконання робіт, надання послуг. Відповідно, суд критично ставиться до посилання Позивача про відсутність перепрофілювання або реорганізації банку, що мало наслідком скорочення штату працівників.» Разом з тим, судом так і не було встановлено, в чому саме відбулось перепрофілювання відповідача, як юридичної особи. Суду не було надано доказів і суд не встановив, що замість банківських послуг відповідач, як підприємство, вирішив надавати інші послуги, перепрофілюватись. Наприклад, замість надання банківських послуг - вирощувати картоплю чи поросят або будувати космічні кораблі. Так само судом не було встановлено, що відповідач, як юридична особа - змінив свою організаційно праву форму ( ПАТ) на іншу і це потягнуло за собою перепрофілювання, а відповідно - зміну в організації виробництва і праці.

Більш того, суд не врахував і судом не було встановлено, що відповідач, як Банк з переважною державною часткою - змінив склад своїх власників, частку держави у статутному капіталі, змінив вид банківських послуг, перепрофілювався в інший банк ( кліринговий, пенсійний, інвестиційний, ощадний) - цих обставин судом встановлено не було. Так само як і того, що відповідач, як юридична особа та банк, взагалі запропонував якісь нові послуги або новий спосіб їх надання внаслідок невідомо в чому здійсненого перепрофілювання та реорганізації банку. Факту реорганізації банку, як юридичної особи - судом також встановлено не було.

Знов же, здійснюючи такий висновок, суд не встановив, яким чином це впливало та чи вплинуло безпосередньо на посаду, як обіймав позивач та стосувалось його прав та обов`язків, як працівника.

Таким чином, висновки суду про наявність у відповідача передбаченого п.1 ст.40 КзпПУ змін в організації виробництва і праці - не відповідають дійсності, не встановлені та є поверховими.

Суд не встановив, в чому полягали зміни в організації виробництва та праці, саме відносно позивача, займаної ним посади.

Як передбачено абз. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Таким чином, звільнення працівника у разі реорганізації підприємства є в будь-якому разі незаконним.

Натомість, при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 .. Солом`янський районний суд м. Києва фактично самоусунувся від встановлення дійсного характеру спірних правовідносин та на власний розсуд розтлумачив роз`яснення, які викладені у постанові Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 р.

У спірних правовідносинах мала місце виключно реорганізація, що виключало правомірність звільнення працівника, що підтверджується наступним:

Протоколом Правління АБ «УКРГАЗБАНК» №3 від 19.01.2015р. затверджено зміни в організаційній структурі головної установи АБ «УКРГАЗБАНК», згідно якої була створена нова структура департаменту інформаційної політики, маркетингу та реклами, яка за своїми функціями повністю дублює функції існуючої структури департаменту інформаційної політики, маркетингу та реклами.

Лише 03.02.2015р. Відповідач видав наказ №65 якім передбачено, що трудовий договір з Позивачем розривається у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме - скорочення структурного підрозділу головної установи Банку, а також значним зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників

Таким чином, очевидно що ні про яке зменшення обсягів робіт та операційного завантаження не йдеться, більше того в новій структурі департаменту інформаційної політики, маркетингу та реклами функціонує таж кількість відділів, а відповідно і таж кількість працівників, які мають виконувати ті ж самі функції, що й попередні співробітники попередньої структури департаменту інформаційної політики, маркетингу та реклами. Отже, з вище викладеного вбачається, що обсяг робіт в департаменті з початку 2015р. збільшився, завантаження на співробітників залишилось досить високим, а відтак скорочення Позивача роботодавцем з підстав зменшенням обсягів робіт та операційного завантаження працівників не відповідає дійсності та є незаконним.

Відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Частина друга ст. 40 КЗпП допускає звільнення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП, лише у випадку, коли працівника неможливо перевести за його згодою на іншу роботу. Власник виключить поновлення працівника на роботі з причини невжиття ним заходів для переведення працівника тільки за умови, що запропонує працівникові, який звільняється, вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров`я.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

В порушення вимог чинного законодавства, Позивачу не було запропоновано переведення на вакантні посади до новостворених структурних підрозділів у разі його згоди, при тому, що Відповідач мав можливість перевести позивача в новостворений відділ.

При цьому потрібно звернути увагу, що в процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені ст. 42 КЗпП України, оскільки працівник має переважне право на залишення на роботі, а не переважне право на працевлаштування.

Термін вакансія визначений законодавцем у ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» №5067-VI від 05.07.2012 р., а саме: «Вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа»

Однак Відповідач в порушення норм трудового законодавства, що були зазначені вище, цього не зробив, що підтверджується наступним:

Відповідачем не були запропоновані Позивачу посади (вакансії), що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 04.02.2015 року, - арк. справи 134, а саме:

- начальника відділення з розміром заробітної плати 10 000,0 грн., у м. Львові, вакансія №2;

- старшого касира з розміром заробітної плати 2500,0 грн., у м. Мукачеві, вакансія №6;

- економіста з розміром заробітної плати 2500,0 грн., у м. Радомишль Житомирська обл .., вакансія №9;

- начальника відділу з розміром заробітної плати 10 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №13;

- начальника управління з розміром заробітної плати 16 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №16;

- заступника директора департаменту з розміром заробітної плати 51 300,0 грн., у м. Києві, вакансія №18;

- головного фахівця з розміром заробітної плати 7 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №19;

- старшого водія автотранспортних засобів з розміром заробітної плати 5 900,0 грн., у м. Києві, вакансія №20;

- заступника директора департаменту (на умовах строкового трудового договору) з розміром заробітної плати 29 550,0 грн., у м. Києві, вакансія №21;

- заступника начальника управління (на умовах строкового трудового договору) з розміром заробітної плати 12 500,0 грн., у м. Києві, вакансія №23;

- директора департаменту з розміром заробітної плати 45 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №24;

Відповідачем не була запропонована Позивачу посада (вакансія), що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 16.02.2015 року - арк. справи 135, а саме:

- економіста (на умовах строкового трудового договору) з розміром заробітної плати 2 500,0 грн., у м. Бершадь Вінницька обл., вакансія №3;

Потрібно зазначити, що Позивачу пропонувалась посада економіста, вакансія №67, арк. справи 86, але саме головне з розміром посадового окладу у межах 1250,0 - 2250, 0 грн.

Відповідачем не була запропонована Позивачу вакансія, що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 27.02.2015 року - арк. справи 137, а саме:

- начальника відділу з розміром заробітної плати 15 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №5;

Відповідачем не була запропонована Позивачу вакансія, що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 06.03.2015 року - арк. справи 139, а саме:

- касира (на умовах строкового трудового договору) з розміром заробітної плати 2 500,0 грн., у м. Дрогобич Львівська обл., вакансія №3;

Потрібно зазначити, що Позивачу пропонувалась посада касира, вакансія №114, арк. справи 87, але саме головне з розміром посадового окладу у межах 1250,0 - 2250, 0 грн.

Відповідачем не була запропонована Позивачу вакансія, що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 18.03.2015 року - арк. справи 141, а саме:

- директора обласної дирекції з розміром заробітної плати 25 000,0 грн., у м. Миколаєві, вакансія №2;

Потрібно зазначити, що Позивачу пропонувалась посада директора обласної дирекції, вакансія №12, арк. справи 93, але саме головне з розміром посадового окладу 10000, 0 грн.

В матеріалах справи знаходяться уточнення - арк. справи 246, які надав Відповідач до Солом`янського центру зайнятості, стосовно вищевказаної посади, але це будо зроблено лише 10.11.2015 року.

Відповідачем не була запропонована Позивачу вакансія, що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 01.04.2015 року - арк. справи 143, а саме:

- головного економіста з розміром заробітної плати 4 500,0 грн., у м. Києві, вакансія №1;

Відповідачем не були запропоновані Позивачу вакансії, що підтверджується формою №3-ПН поданою Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості 08.04.2015 року - арк. справи 146, а саме:

- начальника управління з розміром заробітної плати 25 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №7;

- заступника директора департаменту з розміром заробітної плати 40 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №12;

- провідного дилера з розміром заробітної плати 6 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №16;

- начальника управління з розміром заробітної плати 23 000,0 грн., у м. Києві, вакансія №19;

Потрібно зазначити, що Позивачу пропонувалась посада заступника директора департаменту, вакансія №12, арк. справи 102, але саме головне з розміром посадового окладу за домовленістю.

Крім того, Відповідач надав до матеріалів справи таблицю про ознайомлення, щодо вакантних посад арк. справи 121-133, де зазначено, що Позивачу пропонувалась посада заступника директора департаменту з посадовим окладом 40000,0 грн., однак він відмовився, що є відвертою брехнею.

Також Позивачу пропонувалась посади начальника управління, вакансія №6 та №13, арк. справи 102, вакансія №14, арк. справи 103, але саме головне з розміром посадового окладу за домовленістю.

Згідно таблиці про ознайомлення, щодо вакантних посад арк. справи 121-133, зазначено, що Позивачу пропонувалась посади начальника управління з посадовим окладом 25000,0 грн., арк. справи 128. та начальника управління з посадовим окладом 23000,0 грн., арк. справи 129, однак він відмовився, що є відвертою брехнею.

Також потрібно зазначити, що Згідно таблиці про ознайомлення, щодо вакантних посад арк. справи 121-133, зазначено, що Позивачу пропонувалась посади провідного дилера з посадовим окладом 6000,0 грн., арк. справи 129, однак він відмовився, що є відвертою брехнею..

На підставі вищевикладеного, чітко вбачається, що Відповідачем не були запропоновані Позивачу 11 посад, крім того, пропозиції, щодо 6 вакантних посад, які були наявні у Відповідача, були зроблені неналежним чином, оскільки не містили належної та достатньої інформації, щодо умов оплати праці, що підтверджується копіями форми №3-ПН поданими Відповідачем у Солом`янський центр зайнятості та долучені до матеріалів справи у якості доказів, щодо належного виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, щодо працевлаштування працівника.

Доводи Відповідача в частині того, що при вивільненні працівників роботодавець пропонує саме іншу роботу, а розмір заробітної плати немає жодного значення є неспроможними.

Як визначено у ст. 2-1 КЗпП (в редакції, що діяла на момент звільнення працівників) Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Вказане положення КЗпП є похідним від конституційного принципу, закріпленого в ст. 24 Конституції України, відповідно до якого громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Таким чином, роботодавець має неухильно дотримуватись вказаної норми, в тому числі, при вирішенні питання про звільнення працівників та надання йому пропозицій щодо працевлаштування на іншій роботі.

Іншими словами, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, що звільняється, іншу роботу на тих самих умовах, які були запропоновані іншим працівникам.

Наведена обставина, в сукупності із фіктивним скороченням штату, якраз і свідчить про наявність дискримінації з боку роботодавця.

Не випадково, що законодавцем у подальшому було внесено зміни до ст. 2-1 КЗпП та розширено перелік дискримінаційних обставин. Очевидно, це покликано додатково забезпечити права працівників.

Крім того, є абсолютно очевидним, що умови роботи, зокрема, розмір оплати, є суттєвою обставиною, яка впливає на прийняття рішення про згоду на працевлаштування.

Роботодавець не може ставитись до працівника, що підлягає звільненню, з явною зневагою, пропонуючи йому роботу з оплатою праці, яка є нижчою, у порівнянні з іншими претендентами.

Незгода працювати на роботі з явно заниженою оплатою праці не може бути розцінене як небажання взагалі продовжувати трудові відносини.

Згідно «Порядку подання форми звітності №3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», що була затверджена наказом Міністерства соціальної політики України №316 від 31.05.2013 р. та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.06.2013 р., а саме п. 2.2.4. передбачено - «У графі 3 вказується розмір заробітної плати, включаючи додаткові матеріальні заохочення, для конкретної вакансії».

ст. 1 Закону України «Про оплату праці» визначено, що «Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу…»

ст. 29 вищевказаного закону вказує, що при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Потрібно зазначити, що подання в.о. Голови Правління Відповідача надійшло до профкому банку 18 лютого 2015 року, а засідання профкому, на якому надавалась згода на звільнення Позивача, відбулось 24 березня 2015 року, та розглядалось взагалі без Позивача, оскільки остання знаходилась на лікарняному, однак Позивач не надавала згоди на вирішення питання про надання згоди на її скорочення у її відсутність, тобто з порушенням вимог ч.3 ст. 43 КЗпП України, а саме: «Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.»

В ст. 22 КЗпП України зазначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Крім того потрібно зазначити, що згідно ст. 14 Закону України «Про зайнятість населення», а саме: «До категорій громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, належать: …

5) особи, яким до настання права на пенсію за віком відповідно до статті 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" залишилося 10 і менше років; …

2. Для працевлаштування зазначених у частині першій цієї статті громадян … підприємствам, установам та організаціям з чисельністю штатних працівників понад 20 осіб встановлюється квота у розмірі 5 відсотків середньооблікової чисельності штатних працівників за попередній календарний рік.

3. Роботодавці самостійно розраховують квоту, зазначену в частині другій цієї статті, з урахуванням чисельності громадян, які на умовах повної зайнятості вже працюють на підприємствах, в установах та організаціях і належать до таких, що неконкурентоспроможні на ринку праці (крім інвалідів), та забезпечують їх працевлаштування самостійно. …

Обов`язковою умовою дотримання роботодавцями квоти вважається працевлаштування таких громадян відповідно до вимог частини другої цієї статті, про що роботодавці інформують щороку центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, у встановленому ним порядку.»

Оскільки Позивач народилася 11 жовтня 1961 року, то вона підпадає під п.5 ч.1 ст.14 Закону України «Про зайнятість населення», однак Відповідачем були проігноровані норми вищевказаного закону.

Згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, потрібно зазначити, що ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов`язки.

З аналізу положень п. 1 ст. 40 КЗпП України слідує, що під змінами в організації виробництва і праці мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Однак власне зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці - реорганізація і перепрофілювання підприємства - не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників. Це частково підтверджується частиною третьою ст. 36 КЗпП України.

Тобто, ліквідація чи реорганізація АБ «Укргазбанк» в розумінні ст.. 40 КЗпП України, не відбулась, отже, звільнення Позивача на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України є незаконним.

За таких обставин, АБ «Укргазбанк» неправомірно було звільнено Позивача з посади начальника управління оцінки ризиків забезпечення департаменту ризик-менеджментуАБ «Укргазбанк» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Дії роботодавця щодо незаконного звільнення унеможливили забезпечення нормального існування Позивача та членів його сім`ї, внаслідок чого в сім`ї розпочались суперечки та чвари. Таким чином, незаконні дії Відповідача позбавили Позивача та його сім`ю нормального життєвого спілкування, призвели до моральних страждань, наслідком чого стали нервові розлади, що підтверджується випискою з медичної карти амбулаторного хворого арк. справи 168.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Оскільки повний текст ухвали апеляційного суду м. Києва від 29.03.2016 року був отриманий лише 12 квітня 2016 року, прошу продовжити термін касаційного оскарження.

На підставі вищевикладеного чітко вбачається, що судом апеляційної інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, керуючись ст. ст. 323-327 ЦПК України, -

ПРОШУ:

1. Скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року у справі №760/10100/15ц та ухвалу Апеляційного суду м. Києва у справі №22-ц/796/4478/2016 за позовом ОСОБА_1 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, яким було відмовлено у задоволені позову.

2. Винести по справі нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до АБ «Укргазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Додаток:

- копія касаційної скарги;

- копія рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року;

- копія ухвали Апеляційного суду м. Києва від 29 березня 2016 року.

На підставі угоди адвокат Павлов І.Г.

25.04.2016 р.

У Х В А Л А

06 червня 2016 року м. Київ

Суддя Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ситнік О.М., розглянувши касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2016 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 29 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Ургазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

Касаційна скарга оформлена відповідно до вимог, встановлених ст. 326 ЦПК України.

Доводи, наведені у касаційній скарзі дають підстави для прийняття касаційної скарги до розгляду судом касаційної інстанції.

Керуючись статтями 327, 328 ЦПК України,

у х в а л и в:

Відкрити касаційне провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Ургазбанк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Витребувати із Солом`янського районного суду м. Києва цивільну справу № 760/10100/15-ц.

Копії касаційної скарги та додані до неї матеріали надіслати особам, які беруть участь у справі, роз`яснити їх право подати заперечення на касаційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ О.М. Ситнік

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя В. О. Кузнєцов