22-ц/804/1190/19
263/916/19

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 263/916/19

Номер провадження 22-ц/804/1190/19

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Пономарьової О.М., Попової С.А.,

секретар Герасимова Г.Є.,

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач Виконавчий комітет Маріупольської міської ради

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 січня 2019 року, у складі судді Кияна Д.В.,

у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах, а також в інтересах неповнолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради

заінтересовані особи: ОСОБА_4 , Служба у справах дітей Кальміуської районної державної адміністрації Маріупольської міської ради

про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 528 від 15 грудня 2018 року,

В с т а н о в и в:

20 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області із позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 528 від 15 грудня 2018 року «Про розв`язання спору між батьками щодо участі батька, ОСОБА_4 , у вихованні дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

В мотивування позову зазначила, що оскаржуваним рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради визнано участь батька ОСОБА_4 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та встановлений порядок спілкування з сином, відповідно до якого ОСОБА_4 встановлені побачення з сином щотижнево у вівторок з 17-30 до 20-00, щотижнево з 16-00 п`ятниці до 20-00 суботи за місцем мешкання батька, до вирішення судом спірного питання між батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Відповідачем питання щодо встановлення порядку спілкування батька з дитиною вирішено передчасно, в той час, як в Іллічівському районному суді м.Маріуполя знаходиться судовий спір щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, в ході якого нею доводяться обставини, які свідчать про те, що спільне проживання дітей, в тому числі і сина, з батьком загрожує життю та здоров`ю дітей. Від встановленого оскаржуваним рішенням порядку спілкування батька з дитиною наявна реальна загроза життю та здоров`ю дітей.

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 січня 2019 року у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах, а також в інтересах неповнолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, заінтересовані особи: ОСОБА_4 , Служба у справах дітей Кальміуської районної державної адміністрації Маріупольської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 528 від 15 грудня 2018 року відмовлено.

Не погоджуючись з даною ухвалою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу до суду першої інстанції для прийняття позовної заяви і розгляду справи по суті.

Зокрема зазначила, що суд дійшов передчасного висновку про відмову у відкритті провадження з підстав проведення розгляду даної справи в порядку адміністративного судочинства.

Судом не враховано ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 200/670/19-а, якою відмовлено у відкритті провадження у справі за її позовом до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визнання протиправним та скасування його рішення, а також роз`яснено, що розгляд справи має здійснюватися місцевим загальним судом за правилами, встановленими ЦПК України. Оскаржуване рішення прийнято відповідачем, як органом опіки та піклування, спірні правовідносини регулюються в тому числі, нормами Сімейного кодексу України, тому даний спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства місцевим загальним судом відповідно до ч.1 ст.23 ЦПК України.

На виконання ст.360 ЦПК України ОСОБА_4 подано відзивів на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що ОСОБА_1 пропустила строк апеляційного оскарження ухвали суду без поважних причин та підстав для його поновлення апеляційним судом не було. Позовна заява не відповідає нормам цивільного процесуального законодавства, оскільки нормами ЦПК України не передбачено віднесення до учасників справи заінтересованих осіб. При вирішення питання про відкриття провадження у даній справі суд першої інстанції не приймає до уваги ухвали інших судів, а керується процесуальним законом.

За правилами ст.ст.368, 369 ЦПК України дана апеляційна скарга підлягає розгляду апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

Відповідно до положень ст. 372 ЦПК України апеляційний суд розглядає справу у відсутності сторін, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи (а.с. 71, 73, 76, 77). Від позивача та представника відповідача надійшли заяви про розгляд справи без їх участі ( а.с. 78, 100).

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення ОСОБА_4 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги, а ухвали суду - скасуванню та направленню справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно п.6 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст.379 ЦПК України).

Судом першої інстанції встановлено, що подана заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд виходив з того, що критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь-яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства) та суб`єктний склад такого спору (однією із сторін у спорі є, як правило фізична особа). Згідно з положеннями ст.ст.19, 20 КАС України розгляд такої справи відноситься до компетенції адміністративного суду та проводиться в порядку адміністративного, а не цивільного судочинства, що є підставою для відмови у відкритті провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України, оскільки заява не підлягає розгляду в судах в порядку цивільного судочинства.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись, оскільки він не ґрунтуються на матеріалах справи, а також не узгоджується з вимогами процесуального законодавства з огляду на наступне.

Положеннями статей 2, 4, 19 КАС України закріплено завдання адміністративного судочинства, визначено поняття публічно-правового спору та суб`єкта владних повноважень, а також межі юрисдикції адміністративних судів.

Відповідно до п.1 та п.2 ч.1 ст.4 КАС України адміністративна справа переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Частиною третьою даної статті встановлено, що адміністративні суди не розглядають позовні вимоги, які є похідними від вимог у приватно-правовому спорі і заявлені разом з ними, якщо цей спір підлягає розгляду в порядку іншого, ніж адміністративне, судочинства і знаходиться на розгляді відповідного суду.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).

Таким чином, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суду необхідно виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

При цьому визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі з обов`язком суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій, бездіяльності чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін.

Правовий статус органів опіки та піклування, їх завдання та функції визначено, зокрема, главою 6 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), главою 19 Сімейного кодексу України (далі - СК України), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року за № 866 (далі - Порядок № 866).

За правилами статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Положеннями статті 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Статтею 158 СК України передбачено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Згідно з ч.1 ст.56 ЦК України органами опіки та піклування є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Відповідно до ч.2 ст.79 ЦК України рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

Згідно з п.73 Порядку № 866, у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини один із батьків, що проживає окремо від дитини, подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (в разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини.

Працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.

Після з`ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок.

Участь у вихованні дитини та у разі потреби порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади з урахуванням висновку служби у справах дітей.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернулась з позовом до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, зазначив ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у справах дітей Кальміуської РДА заінтересованими особами, про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету № 528 від 15 грудня 2018 року «Про розв`язання спору між батьками щодо участі батька, ОСОБА_4 , у вихованні та спілкуванні з дитиною, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

В позові зазначила, що вказаним рішенням визнано участь батька ОСОБА_4 у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 та встановлено порядок спілкування з сином: побачення щотижнево у вівторок з 17-30 до 20-00, щотижнево з 16-00 п`ятниці до 20-00 суботи за місцем мешкання батька до вирішення судом спірного питання між батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Відповідачем оскаржуване рішення прийнято, розглянувши висновок управління «Служба у справах дітей» міської ради, документи ОСОБА_4 щодо розв`язання спору відносно його участі у вихованні та спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 відповідно до ст.41 Конституції України, ст.ст.141, 150-153, 158 СК України, ст.ст.11, 12, 15 Закону України «Про охорону дитинства», п.73 Порядку № 866, ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування» (а.с.45).

Отже, спір у даній справі виник між ОСОБА_1 як суб`єктом приватного права та виконавчим комітетом місцевого органу самоврядування як суб`єктом владних повноважень з приводу оскарження неправомірного, на її думку, рішення про визначення днів та годин спілкування батька з дитиною.

Позивач ОСОБА_1 у даній справі заперечує проти встановлених відповідачем у своєму рішенні побачень батька ОСОБА_4 з сином та доводить обставини, що виключають можливість їх спілкування. Звернення батька ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, як до органу опіки та піклування, для визначення днів та годин зустрічей з сином ОСОБА_3 , свідчить про наявність спору щодо участі у виховання малолітньої дитини.

Крім того, ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі № 200/670/19-а ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження у справі за її позовом до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 528 від 15 грудня 2018 року. Роз`яснено позивачу, що розгляд справи має здійснюватися місцевим загальним судом за правилами, встановленими ЦПК України. Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала набрала законної сили 30 січня 2019 року (а.с.28, 29).

Таким чином, позовними вимогами у цій справі є визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень. Однак підстави визнання неправомірності зазначеного рішення обґрунтовані не порушенням з боку Виконавчого комітету Маріупольської міської ради владних управлінських функцій, а порушенням прав позивача як матері та прав малолітнього.

Тобто, між сторонами в цій справі існує спір, що регулюється норами сімейного права, який не може бути вирішено в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку з тим, що адміністративний суд позбавлений правових (законодавчих) можливостей вирішувати питання участі осіб у вихованні дітей.

Правовідносини, що виникли між сторонами, пов`язані з правом батьків на виховання дитини, які по своєму змісту та суті не є публічно-правовими.

Відповідно до ч.1 ст. 19 ЦПК суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Спір у справі за позовом про визнання неправомірним та скасування рішення виконкому міської ради щодо визнання участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, виник з приводу захисту сімейних прав та інтересів позивача, а отже, існує спір про право, що виключає можливість розгляду цієї справи за правилами адміністративного судочинства.

З огляду на наведене, враховуючи суть спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що спір у цій справі є публічно-правовим та належить до юрисдикції адміністративного суду, оскільки має вирішуватися в порядку цивільного судочинства.

Вимога про скасування рішення органу місцевого самоврядування, що пов`язана з реалізацією особистих немайнових інтересів, є способом захисту цивільних прав та інтересів, та підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

З огляду на викладене та враховуючи, що оскаржуване рішення прийняте Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради, як органом опіки та піклування, на реалізацію саме положень СК України для вирішення питання про розв`язання спору між батьками, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку відповідач діяв не як суб`єкт владних повноважень.

Така позиція міститься у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 500/6325/17 та від 04 липня 2018 року у справі № 496/4271/16-а.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безімянная проти Росії» (заява № 21851/03) констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже - порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вказавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції порушено процесуальні норми, ухвала суду підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 січня 2019 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 16 травня 2019 року.

Судді: Т.Б.Ткаченко

О.М.Пономарьова

С.А.Попова