Справа № 137/1666/16-ц
Провадження № 22-ц/801/949/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Білик Н.В.
Доповідач:Копаничук С. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 рокуСправа № 137/1666/16-цм. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого : Копаничук С.Г.

Суддів: Медвецького С.К. ,Оніщука В.В.

при секретарі: Огородник В.І.

учасники справи :

позивач Споживче товариство «Гарант»

відповідачі- Публічне акціонерне товаристве «УкрСиббанк» (далі - ПАТ «УкрСиббанк»), ОСОБА_1 ,

третя особа- приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу (далі - КМНО) Літвинчук ОСОБА_2 .,

розглянувши у відкритому в судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу СТ Гарант» на рішення Літинського районного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року ,постановлене в приміщенні Літинського районого суду суддею Білик Н.В. у цивільній справі за позовом Споживчого товариства «Гарант» до Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», ОСОБА_1 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Літвинчук І.А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В с т а н о в и в :

У серпні 2016 року Споживче товариство «Гарант» (далі - СТ «Гарант») звернулося до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» (далі - ПАТ «УкрСиббанк»), ОСОБА_1 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу (далі - КМНО) Літвинчук І.А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.СТ «Гарант» зазначало, що 19 грудня 2014 року приватним нотаріусом КМНО Літвінчуком І. А. було вчинено виконавчий напис, на підставі якого звернено стягнення на предмет іпотеки - належну СТ «Гарант» будівлю кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 ,автошлях б АДРЕСА_2 загальною площею 590,30 кв. м для задоволення вимог кредитора ПАТ «УкрСиббанк» до ОСОБА_1 про стягнення коштів в сумі 96 090,02 дол. США.Зазначило,що всупереч статті 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5, майновому поручителю не повідомлялась та не узгоджувалась сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, позивач не отримував повідомлення приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису й доказів безспірності заборгованості. Водночас, на момент вчинення виконавчого напису між позичальником та банком існував спір щодо заборгованості за кредитним договором, який перебував на розгляді в суді.

Рішенням Літинського районного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі СТ «Гарант» просить зазначене рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права,а по справі ухвалити нове рішення,яким позовні вимоги задовольнити , визнати виконавчий напис ,вчинений 19.12.2014 року приватним нотаріусом Літвінчук І.А. ,зареєстрований в реєстрі №8978 таким ,що не підлягає виконанню,а також стягнути судовий збір з відповідачів на користь позивача.Зазначило,що суд безпідставно дійшов висновку про безспірність заборгованості боржника на підставі одинаковості сум,які просив стягути банк за виконавчим написом та позовом ,оскільки та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором спростовує такий висновок суду .В усіх досліджених документах відсутня згода із заборгованістю з боку ОСОБА_1 та СТ «Гарант» ,а звернення ПАТ «Укрсиббанк» до суду про стягнення заборгованості ,за яким ухвалою Літинського районного суду відкрито провадження лише підтверджує існування спору про право.Крім того зазначило, що не було повідомлено нотаріусом про вчинення виконавчого напису,а також ,що суд повинен був застосувати правову позицію ВСУ у справі №6-27цс15 в аналогічній справі ,врахування якої є обов`язковою для суду. Також представник позивача наполягав на задоволенні позову ще і з тієї підстави, що відповідно до постанови державного виконавця нараховано виконавчий збір у сумі 144489, 73грн. та примусове стягнення виконавчого збору винесено в окреме виконавче провадження.

Згідно ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги ,позовних вимог та підстав позову, заявлених в суді першої інстанції . Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

До апеляційного суду сторони не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомляли, а тому колегія суддів прийшла до висновку розглядати справу у їх відсутність..

Заслухавщи доповідача, перевіривши матеріали справи, рішення суду та доводи апеляційної скарги,колегія суддів вважає,що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Згідно з статтею 213 ЦПК України (в редакції на час ухвалення рішення) рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідає.

Відповідно до копії виконавчого напису (а.с.4) судом встановлено, що 19.12.2014р. за Договором іпотеки приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Літвінчук І.А. було вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі №8978. Згідно з цим написом було звернено стягнення на предмет іпотеки, а коштами отриманими від її реалізації запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «УкрСиббанк» по кредитному договору в розмірі 96 090,02 дол.США

Відмовляючи в задоволенні позову суд виходив з того,що позивач не довів наявності спору щодо розміру заборгованості. Сама по собі наявність позову в суді не свідчить про наявність спору щодо суми заборгованості, а банк може самостійно обирати спосіб захисту свого порушеного права. При цьому в подальшому цей позов було залишено без розгляду, а виконавчий лист з виконання виконавчого напису повернуто стягувачу без подальшого примусового виконання.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду ,виходячи з наступного.

Відповідно до статей 10, 60 ЦПК України в редакції, що діяла на момент розгляду справи судом першої інстанції, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст. 57 ЦПК (в редакції на час розгляду справи) доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. (ст.58 ЦПК) Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. (ст.59)

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.(ст.60 ЦПК України)

Сторонами не заперечувалось ,що 01 листопада 2006 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 укладено договір про надання споживчого кредиту № .З метою забезпечення виконання зобов`язання по кредитному договору між АКІБ«УкрСиббанк» (в наслідок зміни назви перетворено на ПАТ «УкрСиббанк») та Споживчим товариством «Гарант» був укладений договір іпотеки посвідчений державним нотаріусом Літинської державної нотаріальної контори Гуменюк Н.П. 20 .11.2007 року за реєстровим №3075 , згідно з яким позивач передав банку в іпотеку будівлю кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою: АДРЕСА_1 автошлях АДРЕСА_3 , загальною площею 590,3кв.м.

У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 та поручителем ОСОБА_3 зобов`язань за кредитним договором , 12.12.2014 року ПАТ «Укрсиббанк» звернулося до суду з позовом про солідарне стягнення з них заборгованості станом на 01.12.2014 року в розмірі 96090,02 долари США ,з яких 65 259,18 дол.США заборгованість за кредитом і 30830,84 дол.США заборгованість за відсотками ,а також заборгованості з пені за порушення строків повернення кредиту і процентів в розмірі 101 346,59 грн.(а.с.7-10), а 19.12.2014 року ухвалою Літинського районного суду було відкрито провадження у справі.(а.с.56)

19.12.2014 року за заявою ПАТ «Укрсиббанк» приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Літвінчук І.А. було вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі №8978 ,яким було звернено стягнення на предмет іпотеки, а за рахунок коштів від реалізації майна було запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «УкрСиббанк» по кредитному договору в розмірі 96 090,02 дол.США(а.с.4)

Не оспорюючи зазначених обставин ,позивач заперечує наявність обставин для вчинення виконавчого напису нотаріусом,як на підставу своїх вимог і вказує на відсутність таких обставин , зокрема,обставини існування безспірної заборгованості.

Правовідносини сторін відповідно до обставин справи регулюються ЗУ «Про іпотеку»,ЗУ «Про нотаріат», Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (в редакціях,чинних на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39).

Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок ).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Зокрема,нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п.1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 Закону України «Про нотаріат»

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Тому доводи апеляційної скарги СТ «Гарант» про те,що судом не враховано ,що нотаріус не запитував згоди і не отримував пояснення щодо погодження з боржниками обставин підтвердження чи спростування безспірності заборгованості, не заслуговують на увагу.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Отже ,звернення до суду з позовом до боржників про стягнення заборгованості за кредитним договором не перешкоджає реалізації кредитором іпоткодержателем права звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса в рахунок заборгованості. Тобто ,існування позову у суді про стягнення заборгованості не свідчить про наявність спору про її розмір.

Тому і ці доводи апеляційної скарги про те,що існування позову кредитора в суді про стягнення заборгованості свідчать про існування спору щодо її розміру , є безпідставними

Оскільки кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень ,позивач повинна була належними і допустимими доказами довести відсутність обставин для вчинення виконавчого напису нотаріусом.

При цьому суд враховує ,що позивач повинна була користуватись своїми правами, наданими цивільно - процесуальним законом,зокрема , надавати суду відповідні докази - кредитний договір та договір іпотеки - для встановлення на час вчинення виконавчого напису дійсного розміру заборгованості за вказаний у написі період , заявляти суду клопотання про витребування необхідних для розгляду позову доказів ,зокрема, у нотаріуса ,що вчинив виконавчий напис матеріали ,що стали підставою для його вчинення .

Однак ,позивач ,користуючись своїми правами з позицій диспозитивності , до позову та в ході судового розгляду не надала суду належних і допустимих доказів відсутності підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису ,в результаті чого суд дійшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання такого запису таким,що не підлягає виконанню та недоведення позивачем позовних вимог .

Згідно ч.1-3 ст.367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Через відповідну процесуальну поведінку позивача та невиконання нею процесуальних прав та обов`язків по доведенню своїх вимог , суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості встановити , чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

За таких обставин у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати ухвалене судом рішення таким,що не відповідає нормам матеріального і процесуального права,а тому останнє підлягає залишенню без змін,а апеляційна скарга - залишенню без задоволення .

Згідно ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції про відмову у позові залишено без змін , понесені судові витрати у справі відповідно до ч.2 ст.141 ЦПК залишаються за позивачем.

Керуючись ст.ст. 367,376,374,375 ЦПК України ,-

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу СТ «Гарант» залишити без задоволення .

Рішення Літинського районного суду від 31 жовтня 2016 року .

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційномупорядку до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Головуючий: /підпис/ Копаничук С.Г.

Судді : /підпис/ Медвецький С.К.

/підпис/ Оніщук В.В.

Згідно з оригіналом

Суддя С.Г. Копаничук