П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2019 року місто Київ

справа № 757/22752/18-ц

провадження №22-ц/824/4232/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Станішевської Б.В.,

сторони:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Національний банк України

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України, подану представником Булгаковим Сергієм Валерійовичем,

на рішення Печерського районного суду м.Києва від 28 листопада 2018 року, ухвалене у складі судді Матійчук Г.О.,

у справі за позовом ОСОБА_2 до Національного банку України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Національного банку України про визнання незаконним звільнення, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що з 29 серпня 2011 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем. З 8 серпня 2014 року обіймав посаду начальника відділу інтернет-технологій управління мережевих технологій Департаменту інформаційних технологій. З 1 травня 2016 року вказана посада не належить до посад державної служби. Наказом Національного банку України від 18 квітня 2018 року за № 1614-к його звільнено з роботи з 20 квітня 2018 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки таке проведено без відповідних підстав, з порушенням процедури звільнення, передбаченої ч.1, ч.3 ст.49-2 КЗпП України. Зазначив, що порушення полягає в тому, що про наступне вивільнення його було попереджено 16 січня 2018 року, проте в порушення вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням не було запропоновано жодної іншої роботи. 18 квітня 2018 року йому було запропоновано працевлаштування на двох нижче оплачуваних та менш кваліфікованих посадах, від яких він змушений був відмовитись, оскільки такі посади не відповідають його кваліфікації та досвіду роботи, а також у зв'язку з тим, що йому не було запропоновано працевлаштування на всіх можливих посадах. Крім того, він має статус учасника ліквідації наслідків на Чорнобильській АЕС другої категорії, проте дана обставина не була врахована відповідачем, внаслідок чого останній знехтував переважним правом залишення на роботі позивача та звільнив його.

Рішенням Печерського районного суду м.Києва від 28 листопада 2018 року задоволені позовні вимоги ОСОБА_2 до Національного банку України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Скасовано наказ Національного банку України від 18 квітня 2018 року № 1414-к про звільнення ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника відділу інтернет-технологій управління мережевих технологій Департаменту інформаційних технологій Національного банку України з 21 квітня 2018 року.

Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 245 500, 92 грн.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу інтернет-технологій управління мережевих технологій Департаменту інформаційних технологій Національного банку України та стягнення заробітної плати за один місяць.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач Національний банк України через свого представника Булгакова С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Зокрема, зазначає про те, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права на надані відповідачем докази уваги не звернув, правової оцінки цим доказам у рішенні не надав. Також, на думку апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, не виключивши з суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виплачену відповідачем суму вихідної допомоги. Крім того, вважає, що судом невірно розрахована сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 - адвокат Зудінов О.О. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції як законне і обґрунтоване - залишити без змін. Також , просив відшкодувати ОСОБА_2 понесені витрати на професійну правничу допомогу.

В судовому засіданні представник відповідача - БулгаковС.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 та його представник Зудінов О.О. заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що з 29 серпня 2011 року ОСОБА_2 перебував в трудових правовідносинах з Національним банком України та з 08.08.2014 року обіймав посаду начальника відділу інтернет-технологій управління мережевих технологій Департаменту інформаційних технологій.

Наказом від 18 квітня 2018 року № 1614-к позивача було звільнено з роботи з 20 квітня 2018 року у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Позивач має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС другої категорії, що підтверджується посвідченням серії А № 227750с. Дана обставина доведена роботодавцю до відома та не спростовується поясненнями відповідача.

З попередження про звільненні від 16 січня 2018 року вбачається, що позивачу було запропоновано посаду інкасатора відділу касового обслуговування приймання а видачі цінностей, від якої останній відмовився через те, що посада не відповідає його кваліфікації та освіті. Іншої посади позивачу запропоновано не було.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача ОСОБА_2 на підставі пункту 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України було здійснено відповідачем без дотримання вимог трудового законодавства, оскільки ОСОБА_2 не було запропоновано всі наявні вакантні посади (інша робота), які з'явилися в установі з часу його попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. Крім цього, відповідачем не було враховано кваліфікацію позивача, досвід його роботи та проігноровано наявність у нього статусу учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС другої категорії. Також суд першої інстанції, при ухваленні рішення про поновлення на роботі ОСОБА_2, відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України, прийняв рішення щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 245 500, 92 грн.

Проте, з такими висновками повністю погодитись не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 ст.2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно зі ст.22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу попередити працівника про можливе наступне вивільнення та обов'язок працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з'ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов'язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Установлено, що у зв'язку з скороченням посади, яку обіймав ОСОБА_2, начальника відділу інтернет-технологій управління мережевих технологій Департаменту інформаційних технологій Національного банку України, позивач 16 січня 2018 року був попереджений про вивільнення.

В день попередження ОСОБА_2 іншої роботи не було запропоновано.

18 квітня 2018 року в день видання наказу про звільнення позивачу були запропоновані дві посади, а саме інкасатора відділу касового обслуговування, приймання та видачі цінностей управління роботи з готівкою центрального сховища НБУ та старшого контролера відділу касового обслуговування, приймання та видачі цінностей управління роботи з готівкою Центрального сховища НБУ (на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника).

Від запропонованих посад ОСОБА_2 відмовився у зв'язку з тим, що запропоновані посади не відповідають його досвіду та кваліфікації, а також у зв'язку з тим, що йому не були запропоновані всі наявні вакантні посади, що відповідають його досвіду та кваліфікації, про що зазначив у попередженні (а.с.29).

Наявність у відповідача вільних вакантних посад станом на 16 січня 2018 року та 20 квітня 2018 року підтверджується наданими відповідачем до матеріалів справи документами ( а.с.175-176 т.1).

Оскільки позивачу ні в момент попередження про наступне вивільнення, ні протягом попереджувального терміну, ні в момент звільнення не були запропоновані наявні вільні посади, тому наявні підстави вважати, що звільнення ОСОБА_2 відбулось з порушенням ст. 49-2 КЗпП України

Посилання представника відповідача, що інші посади, окрім запропонованих позивачу, не відповідали освіті та кваліфікації відповідача, не заслуговують на увагу, оскільки належними та допустимими доказами не підтверджуються.

Доводи апеляційної скарги в тій частині, що суд першої інстанції безпідставно не зменшив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму виплаченої позивачу при звільненні суми вихідної допомоги, є безпідставними та не ґрунтуються на положеннях матеріального закону.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то в цій частині доводи заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Судом першої інстанції невірно обчислено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Так, часом вимушеного прогулу після звільнення ОСОБА_2 18 квітня 2018 року є період з 20 квітня 2018 року по 28 листопада 2018 року.

Середньоденний заробіток позивача складав 1474,48 грн., кількість робочих днів прогулу складає 151 день, а середній заробіток за час вимушеного прогулу 224 120, 96 грн.

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 224 120, 96 грн.

За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід змінити,зменшивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу , що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, з 245 500, 92 грн. до 224 120, 96 грн.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача підлягають стягнення витрати ОСОБА_2 на правничу допомогу в сумі 5200 грн., що підтверджується рахунком №1802 від 18 лютого 2019 року на суму 3200 грн., квитанцією до прибуткового касового ордеру № 03/19 від 18 лютого 2019 року (а.с.66-67 т.2) , рахунком № 27-03 від 27 березня 2019 року на суму 2000 грн., квитанцією до прибуткового касового ордеру № 04/19 від 27 березня 2019 року (а.с.96-97 т.2).

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національного банку України, подану представником Булгаковим Сергієм Валерійовичем - задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м.Києва від 28 листопада 2018 року - змінити, зменшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Національного банку України на користь ОСОБА_2 з 245 500 грн. 92 коп. до 224 120 грн. 96 коп.

Зменшити суму судового збору що підлягає стягненню з Національного банку України на користь держави з 2445 грн. до 2241 грн.20 коп.

Стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_2 витрати на правничу допомогу в сумі 5200 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова виготовлена 25 квітня 2019 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус