КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/1798/2019
справа №753/7342/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В.

за участю секретаря судового засідання Голопапи Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, поданою представником ОСОБА_3, на рішення Дарницького районного суду міста Києва, ухваленого під головуванням судді Комаревцевої Л.В. 12 жовтня 2018 року,

у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання умови трудового договору недійсною, визнання трудового договору таким, що укладений на невизначений строк, визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

В квітні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

1. Визнати недійсною умову трудового договору №59 від 01 березня 2017 року, укладеного між ПАТ "Українська залізниця" та ОСОБА_2, про встановлення строку дії трудового договору з 01 березня 2017 року по 01 березня 2018 року, яка закріплена в п.8.1 трудового договору №59 від 01 березня 2017 року з моменту укладання трудового договору №59 від 01 березня 2017 року.

2. Визнати трудовий договір №59 від 01 березня 2017 року, що укладений між ПАТ "Українська залізниця" та ОСОБА_2 безстроковим, таким, що укладений на невизначений строк від дати його укладення - з 01 березня 2017 року.

3. Визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ "Українська залізниця" №33-ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2

4. Визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ "Українська залізниця" №411/ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2

5. Поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника директора філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця".

6. Стягнути з ПАТ "Українська залізниця"на користь ОСОБА_2середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2018 року по день поновлення на роботі.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Вимоги обґрунтовує тим, що 09 грудня 2015 року на підставі наказу №71/ос він прийнятий на роботу в ПАТ "Українська залізниця" на посаду першого заступника начальника філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" безстроково.

У 2017 році відбулись зміни в штатному розписі, зокрема виключено посаду першого заступника начальника філії, замість неї створено посаду першого заступника директора філії. Про ці зміни його завчасно не повідомляли.

Рішенням правління ПАТ "Українська залізниця", яке оформлене п.1.5.1 протоколу №Ц-57/12 Ком.т. від 22 лютого 2017 року ОСОБА_2, першого заступника начальника філії призначено на посаду першого заступника директора філії, трудові відносини не переривались. На виконання цього рішення видано наказ №317/ос від 22 лютого 2017 року про призначення його на посаду першого заступника директора філії на умовах трудового договору. Наказ не містить вказівки, що трудові відносини є строковими.

23 лютого 2017 року ОСОБА_2 написав на ім"я голови правління ПАТ "Українська залізниця" заяву, у який просив призначити його на посаду першого заступника директора філії. У цій заяві не зазначав про призначення його на цю посаду на певний строк, вважав, що трудова угода триватиме безстроково.

01 березня 2017 року з ним укладено Трудовий договір №59, в п.1.2 якого зазначено, що трудові відносини продовжуються, а в п.8.1 вказано, що він діє з 01 березня 2017 року по 01 березня 2018 року включно.

Зазначає, що до моменту підписання договору йому було висунуто умови - підписувати цей договір або бути звільненим, тобто умови договору були нав"язані роботодавцем. Оскільки не було дотримано вимог про завчасне повідомлення про зміни в умовах праці, ОСОБА_2 не міг прийняти виваженого рішення про подальшу трудову діяльність чи знайти за гарантовано виділений час нове місце роботи, у зв"язку із чим уклав трудовий договір.

На переконання позивача укладення цього договору на певний строк, з урахуванням характеру праці та інтересів сторін, суперечить ч.2 ст.23 КЗпП України, а відтак така умова є недійсною.

Окрім того, форма трудового договору затверджена рішенням правління від 31 січня 2017 року (протокол №57/7), яке не введено в дію, а отже і сам договір.

Зазначає, що у зв"язку із переломом ноги з 18 січня по 27 березня 2018 року перебував на лікарняному, з наказом №33-ос від 01 березня 2018 року про звільнення ознайомився 28 березня 2018 року, проте із наказом №411/ос від 01 березня 2018 року, на підставі якого видано наказ №33-ос, його не ознайомлювали.

Посилається на те, що відповідно до п.2.3.5 трудового договору №59 про закінчення дії трудового договору його мали повідомити не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку його дії, проте звільнення відбулось у період непрацездатності.

Зазначає, що звільнення відбулось 01 березня 2018 року, проте трудову книжку видали та провели розрахунок тільки 28 березня 2018 року. В порушення ч.1 ст.116 КЗпП України перед виплатою сум його не повідомили про їхній розмір.

Зазначає, що фактична управлінська та фінансова залежність від відповідача стримали позивача від пред"влення позову про захист своїх порушених прав невідкладно у 2017 році.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовує доводами позовної заяви та вказує, що судом не зазначено, яким законом передбачено застосування контрактної форми трудового договору для таких категорій працівників як позивач. Вказує, що посада ОСОБА_2 не віднесена до керівних, посада позивача не має критеріїв керівника підприємства, які визначені в ст.65 ГК України. Зокрема, вказує, що відповідно до частини 5 ст.65 ГК України керівник підприємства діє без доручення від імені підприємства, проте позивач таким правом не наділений.

Окрім того, зазначає, що із Закону України "Про управління об"єктами державної власності" убачається, що контракт укладається із керівником підприємства і не допускається укладення контракту із керівниками або заступниками керівників структурних підрозділів.

Зазначає, що судом невірно витлумачено ч.2 ст.23 КЗпП України, оскільки не встановлено наявність підстав, визначених частиною 2 ст.23 КЗпП України для укладення строкового трудового договору та помилково ототожнене поняття "волевиявлення" працівника на укладення трудового договору із поняттям "інтерес" працівника. Вказує також, що строковий договір може бути застосовано як виняток та з урахуванням інтересів працівника. Здійснене позивачем волевиявлення на укладення договору не є таким, що відповідає його інтересам.

Скаржник вказує, що судом першої інстанції неправильно тлумачиться принцип свободи сторін договору. Окрім того, внаслідок порушення частини 2 ст.32 КЗпП України надано неправильну правову оцінку правовідносинам сторін, що призвело до прийняття незаконного рішення. Висновок суду про тре, що укладання строкового трудового договору не є наслідком змін в організації виробництва і праці та зміни істотних умов праці, а є волевиявленням працівника, тобто його інтересом на укладання строкового трудового договору - є незаконним та не відповідає встановленим обставинам.

Також зазначає, що, визнаючи факт переведення позивача, суд порушив ст.32 КЗпП України. На думку скаржника, суд дійшов двох протилежних висновків: суд наголошує, що зміни суті посадових обов"язків позивача не відбулося, та, одночасно, що відбулось переведення позивача згідно з рішенням правління ПАТ "Укрзалізниця", затвердженим наказом №045 від 01 червня 2016 року та наказом від 01 березня 2017 року №42/ос про переведення позивача.

Вказує, що судом неправомірно не застосовано ст.9 КЗпП України.

Відповідач ПАТ "Українська залізниця" в особі представника Голобородько І.Г. надав відзив на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та вказує наступне. Укладення строкового трудового договору є волевиявленням працівника, що підтверджується підписами сторін договору. Зміна назви посади ніяким чином не вплинула на виконання позивачем його посадових обов"язків та у зв"язку із цим не відбулось зміни істотних умов праці. При цьому, відповідач також зазначає, що відповідно до пункту 3 ст.32 КЗпП України у зв"язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. У разі подання працівником заяви про бажання перевестися на іншу посаду трудовим законодавством не передбачено імперативної вимоги щодо обов"язку роботодавця здійснювати попередження працівника про зміну його істотних умов праці на підставі п.3 ст.32 КЗпП України. Одночасно зазначає, що відповідно до п.2 ст.32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівниками переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в іншій структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Відповідач зазначає про правомірність припинення трудового договору відповідно до пункту 2 ст.36 КЗпП України у зв"язку із закінченням строку дії договору. Вказує, що позивач перебував на стаціонарному лікуванні з 18 січня 2018 року по 28 березня 2018 року, відтак належні йому суми до виплати при звільненні були нараховані після надання листків непрацездатності.

Окрім того, вказує, що правлінням ПАТ "Укрзалізниця" 21 вересня 2017 року прийнято рішення про делегування повноважень, визначених підпунктами 1, 5, 7, 11, 22, 23, 33, 34, 36 пункту 102 Статуту з урахуванням положень пункту 121 Статуту щодо підпису правочинів та документів від імені товариства щонайменше двома особами, голові правління спільно з членом правління. На підставі зазначеного, а також відповідно до укладеного між сторонами трудового договору, відповідачем видано наказ від 01 березня 2018 року №411/ос про припинення трудового договору з позивачем з 01 березня 2018 року.

В судовому засіданні представник скаржника ОСОБА_3 доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник відповідача Коротун О.М. проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частиковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Установлено, що наказом ПАТ "Укрзалізниця" від 09 грудня 2015 року №71/ос ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника філії "Центр забезпечення виробництва" з 11 грудня 2015 року .

31 січня 2017 року відбулось засідання правління ПАТ "Укрзалізниця", оформлене протоколом №Ц-57/7 Ком.т., відповідно до п.п. 4.1, 4.2 якого вирішено вилучити зі штатного розпису апарату управління філії Центр забезпечення виробництва" посаду начальника філії та запроваджено у штатному розписі апарату управління філії "Центр забезпечення виробництва" посаду директора філії на умовах трудового договору.

Також вирішено внести зміни та затвердити структуру та положення про філії "Центр забезпечення виробництва" згідно з додатками 8, 9 до протоколу та ввести його в дію (п.4.3); затвердити зміни до штатного розпису апарату управління філії "Центр забезпечення виробництва" згідно з додатком 10 (п.4.4).

Згідно із протоколом прийнято ряд інших рішень про вилучення та створення посад.

На вказаному засіданні також прийнято рішення (п.8.1), яким вирішено затвердити в новій редакції форму Трудового договору з працівниками ПАТ "Укрзалізниця", згідно з додатком №18 до протоколу та ввести його в дію наказом ПАТ "Укрзалізниця".

Пунктом 9.37 протоколу призначено ОСОБА_6 директором філії "Центр забезпечення виробництва" на умовах трудового договору.

22 лютого 2017 року відбулось засідання правління ПАТ "Укрзалізниця", оформлене протоколом №Ц-57/12 Ком.т., п.1.4 якого вирішено затвердити зміни до штатного розпису "Центр забезпечення виробництва" згідно з додатком 4 до протоколу.

Пунктом 1.5.1 призначено ОСОБА_2, першого заступника начальника філії "Центр забезпечення виробництва", на посаду першого заступника директора філії "Центр забезпечення виробництва" на умовах трудового договору.

Згідно із протоколом прийнято ряд інших рішень про переведення працівників, затвердження положень про філії та створення структурних одиниць.

22 лютого 2017 року ПАТ "Укрзалізниця" видано наказ №317/ос за підписом в.о. голови правління ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_2 з 01 березня 2017 року на посаду першого заступника директора філії "Центр забезпечення виробництва" на умовах трудового договору. Підстава: рішення правління ПАТ "Укрзалізниця" від 22 лютого 2017 року (протокол №Ц-57/12 Ком.т.), заява ОСОБА_2

23 лютого 2017 року ОСОБА_2 на ім"я голови правління ПАТ "Укрзалізниця" подано заяву з проханням про призначення його на посаду першого заступника директора філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" на умовах трудового договору.

01 березня 2017 року між ПАТ "Українська залізниця", в особі голови правління ОСОБА_8, та ОСОБА_2 укладено Трудовий договір №59 та підписано додаткову угоду до нього.

Згідно із п.8.1 договору його укладено на строк з 01 березня 2017 року до 01 березня 2018 року включно. Пунктом 2.3.5 передбачено, що товариство зобов"язується повідомляти працівника про закінчення дії договору не пізніше ніж одного місяця до закінчення строку дії.

01 березня 2017 року директором філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" ОСОБА_6 видано наказ №42/ос про переведення позивача на посаду першого заступника директора філії на умовах строкового трудового договору за погодженням сторін на визначений строк з 01 березня 2017 року до 01 березня 2018 року. В наказі визначено підставу переведення: рішення правління ПАТ "Укрзалізниця" від 22 лютого 2017 року (протокол №Ц-57/12 Ком.т.), заява ОСОБА_2; наказ ПАТ "Укрзалізниця" від 22 лютого 2017 року №317/ос; трудовий договір №59 від 01 березня 2017 року. Із цим наказом позивач ознайомився під особистий підпис 01 березня 2017 року.

Наказом ПАТ "Укрзалізниця" від 01 березня 2018 року №411/ос ОСОБА_2 звільнено у зв"язку із закінченням строку трудового договору відповідно до п.2 ст.36 КЗпП України. Підставою вказано пункт 8.1 трудового договору від 01 березня 2017 року №59. Наказ видано за підписами в.о. голови правління ОСОБА_9 та члена правління ОСОБА_10 Наказ не містить відомостей про ознайомлення із ним ОСОБА_2

Окрім того, директором філії ОСОБА_11 01 березня 2018 року також видано наказ №33-ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2, підставою звільнення зазначено наказ ПАТ "Укрзалізниця" від 01 березня 2018 року №411/ос, п.2 ст.36 КЗпП України. Із цим наказом позивач ознайомився 28 березня 2018 року та проставив напис "Зі звільненням не згідний".

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що сторони дійшли згоди про продовження трудових на умовах контрактної форми, посада позивача є такою, до якої застосовується контрактна форма трудових відносин. При переході на цю форму відносин не відбулось змін в умовах праці, змінилась лише назва посади. Перебування на лікарняному не є порушенням за цією підставою звільнення, а враховуючи ті обставини, що позивач перебував на стаціонарному лікування з 18 січня по 28 березня 2018 року, належні йому суми при звільнені були нараховані після надання листків непрацездатності 28 березня 2018 року. Трудову книжку видано у перший день виходу із лікарняного. Мотивуючи наведеним, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

З такими висновками суд апеляційної інстанції погодитися не може з таких підстав.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 р. №735 затверджено Статут ПАТ "Українська залізниця" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №682).

Згідно із цим Статутом, до викладення його у новій редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №68, ПАТ "Українська залізниця" (далі - товариство) є юридичною особою, що утворене відповідно до Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" (далі - Закон), постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року №200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця". Товариство утворено як публічне акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Укрзалізниці, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовано шляхом злиття, згідно з додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року №200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - підприємства залізничного транспорту).

Відповідно до статті 25 Статуту засновником товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України.

Статтею 17 Статуту визначено, що товариство утворює філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без статусу юридичної особи як на території України, так і за її межами, як діють на підставі положень.

Відповідно до статті 145 Статуту трудовий колектив товариства становлять усі фізичні особи, які беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, цивільно-правового договору) або інших форм, що регулюють трудові відносини працівників з товариством.

Відповідно до пункту 2.1. Положення про філію "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (Додаток до наказу ПАТ Укрзалізниця" 24 лютого 2017 року №100) установлено, що філія є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені Товариства та в його інтересах, здійснює делеговані Товариством функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства

Пунктом 5.1. Положення визначено, що керівництво філією відповідно до статуту Товариства та цього Положення здійснюється директором філії.

Відповідно до пункту 5.2. Положення трудовий договір з директором Філії укладається, розривається головою правління Товариства в порядку, установленому законодавством та статутом Товариства.

За змістом ст.2 КЗпП України право громадян України на працю, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Відповідно до змісту ст.9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Відповідно до частин 1 та 3 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

В пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз"яснено, що контракт є особливою формою трудового договору і укладається він, коли його застосування відповідає законодавству (ст.21 КЗпП). Власник або уповноважений ним орган може вимагати від працівника, який працює за трудовим договором, укладення контракту тільки в тому разі, коли він відноситься до категорії працівників, які згідно з законодавством працюють за контрактом (наприклад, керівники підприємств). Порушення цих вимог може бути підставою для визнання відповідно до ст.9 КЗпП недійсними умов праці за контрактом, які погіршують становище порівняно з законодавством України.

Відповідно до пункту 9 цієї ж постанови роз"яснено, що оскільки згідно з ч.2 ст.23 КЗпП (в редакції від 19 січня 1995 року) трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами, укладення трудового договору на визначений строк при відсутності зазначених умов є підставою для визнання його недійсним у частині визначення строку.

Основними відмінностями контракту від трудового договору є те, що контракт є обов"язковим письмовим договором, який містить умови трудової діяльності працівника та укладається у визначених законом сферах. Трудовий договір, в свою чергу, може оформитися наказом чи розпорядженням, а умови трудової діяльності працівника диктуються положеннями трудового законодавства. Наказ чи розпорядження можуть містити умову про строк дії трудових відносин. Разом з тим, сторони мають право укласти також письмовий договір, який не є контрактом.

Конституційний Суд України в п.4 рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98 зазначив:

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це індивідуальна угода між працівником і роботодавцем. Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватись угодою сторін (частина третя цієї статті).

Шляхом укладення трудового договору з роботодавцями громадяни реалізують своє конституційне право на працю, добровільно вступають у трудові правовідносини, набуваючи конкретних трудових прав і обов'язків. Трудовий договір є основним юридичним фактом, з яким пов'язано виникнення, зміна чи припинення трудових правовідносин. Саме тому основні елементи інституту трудового договору (порядок укладення трудового договору, його зміст, гарантії працівникам при укладенні, зміні та припиненні трудового договору, підстави припинення договору тощо) як такі, що мають засадничий характер, повинні врегульовуватись лише законом.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов'язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов'язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

В контексті цього роз"яснено, що умови трудових договорів, які не є контрактами, диктуються положеннями загального трудового законодавства як прояв державної участі у захисті трудових прав.

В 5 пункті цього рішення від 09 липня 1998 року №12-рп/98 Конституційний Суд України вказав:

Незважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю України та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо. Тому сфера застосування контракту під час оформлення трудових відносин не може бути безмежною.

Конституційний Суд України на підставі аналізу матеріалів справи вважає, що останнім часом відбувається необгрунтоване розширення сфери застосування контракту, яка виходить навіть за межі, визначені законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Все це не сприяє створенню умов для повного здійснення громадянами права на працю, ускладнює становище працівників, знижує реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.

Виходячи з необхідності посилення правових засобів захисту прав громадян у галузі праці, унеможливлення їх ущемлення, додержання вимог ратифікованої Україною Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця Конституційний Суд України визнає за доцільне в подальшому обмежити визначення сфери застосування контракту лише законами, що є прерогативою Верховної Ради України.

Тим більше, контрактна форма трудового договору не може впроваджуватись нормативними актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, актами органів місцевого самоврядування, а також колективними договорами і угодами та іншими локальними нормативними актами.

З матеріалів справи убачається, що з працівником фактично було укладено контракт, оскільки умови трудового договору містять конкретні права і обов"язки, що визначені ч.3 ст.21 КЗпП України, і властиві саме контрактній сфері трудових відносин.

Ураховуючи обставини справи, суд апеляційної інстанції за наслідком правового аналізу трудового законодавства доходить висновку, що трудовий договір №59 від 01 березня 2017 року, укладений між ПАТ "Українська залізниця" та ОСОБА_2, за своєю формою є контрактом. Крім наведеного, про це свідчить, зокрема, визначення індивідуальних умов матеріального забезпечення, а саме відповідно до п.5.3 трудового договору установлено, що у разі звільнення працівника у зв"язку з припиненням повноважень посадової особи, працівнику виплачується вихідна допомога у розмірі шести середньомісячних заробітків. Окрім того, додатковою угодою до трудового контракту установлено певні обмеження у застосуванні умов Колективного договору, а також виплату при звільненні у зв"язку із виходом на пенсію матеріальної допомоги в розмірі 6 середньомісячних заробітків.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідач ПАТ "Українська залізниця" в суді першої інстанції, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, свою позицію мотивував правомірністю укладення з позивачем трудового договору (контракту), з посиланням на те, що позивач віднесений до категорії осіб, які працюють за контрактом. Як на правову підставу укладення із ОСОБА_2 трудового договору (контракту) представник відповідача посилається на положення ст.65 ГК України та Закон України "Про управління об"єктами державної власності".

З наведених вище правових норм убачається, що контракт укладається лише в тому разі, коли працівник відноситься до категорії працівників, які згідно із законодавством працюють за контрактом, а строковий трудовий договір, якщо трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк.

Відповідно до ст. 62 ГК України підприємство - це самостійний суб"єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб"єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому ГК України та іншими законами. Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із своїм найменуванням, ідентифікаційний код та діє на основі статуту, якщо інше не встановлено законом. Підприємство не має у своєму складі інших юридичних осіб (внутрішня структура підприємства може бути представлена відділами, цехами, відокремленими структурними підрозділами тощо).

Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу (частина 1 ст.65 ГК України).

Частиною 3 ст.65 ГК України установлено, що для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.

Положеннями частин 4 та 5 ст.65 ГК України установлено, що у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов"язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Відповідно до укладеного між ПАТ "Українська залізниця" та ОСОБА_2 трудового договору №59 від 01 березня 2017 року визначено, що на підставі цього договору продовжуються трудові відносини між працівником і товариством. Працівник підзвітний директору філії "Центр забезпечення виробництва" товариства. Працівник призначається відповідальним за напрям діяльності товариства з питань організації забезпечення виробництва (далі - визначений напрям діяльності) (пункти 1.2, 1.3, 1.4. договору).

З наведеного убачається, що посада ОСОБА_2 не є такою, яка може бути віднесена до керівника підприємства.

Укладення контракту з працівниками, які не відносяться до категорії працівників, з якими відповідно до закону укладаються контракти є неправомірним, оскільки знижує рівень їх соціальної захищеності та суперечить вимогам Конвенції МОП №158 (1982), ратифікованої Україною 04 лютого 1994 року.

Наслідки порушення цих вимог відображено у ст.9 КЗпП України, яка імперативно кваліфікує такі умови недійсними без необхідності визнання їх такими в судовому порядку.

Контракт є обов"язковою формою трудового договору для керівників державних підприємств, що укладаються відповідно до Типової форми контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, затвердженої постановою Кабінетом Міністрів України від 02 вересня 1995 року №597 (зі змінами) на підставі Положення про порядок укладення контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року №203.

Видача на ім"я ОСОБА_2 довіреності на вчинення окремих дій, пов"язаних з діяльністю філії, також не дає підстав для висновку, що посада заступника директора філії має ознаки посади керівника підприємства, оскільки сама по собі довіреність є документом, що посвідчує представництво на вчинення окремих дій і не може створювати підстав для віднесення посади до керівної.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що застосування контрактної форми трудового договору є таким, що суперечить вимогам закону, відтак колегія суддів погоджується з доводами позивача в частині недійсності умови щодо визначення строку укладення трудового договору в силу ст.9 КЗпП України, беручи до уваги те, що таке обмеження строку договору погіршує становище позивача, а також і те, що з позивачем попередньо було укладено безстроковий трудовий договір, посада позивача не сезонна, ця посада не створена для досягнення цілей у певний час, та згоди шляхом подачі відповідної заяви працівник не виражав.

Таким чином, колегія визнає, що трудовий договір №59 від 01 березня 2017 року, що укладений між ПАТ "Українська залізниця" та ОСОБА_2 є безстроковим, таким, що укладений на невизначений строк від дати його укладення - з 01 березня 2017 року, оскільки умова про визначення річного строку є недійсною в силу закону (ст.9 КЗпП України), що не вимагає необхідності визнання такої умови недійсною в судовому порядку, відповідно доводи відповідача про застосування позовної давності до цих вимог є помилковими.

Відповідно є незаконними наказ ПАТ "Українська залізниця" №33-ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 та наказ ПАТ "Українська залізниця" №411/ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2, проте вимоги в частині скасування цих наказів задоволенню не підлягають, оскільки зазначене відноситься до компетенції власника або уповноваженого ним органу, а не суду.

Посилання представника відповідача на вчинення кримінального правопорушення не беруться колегією суддів до уваги, оскільки не стосуються обставин цієї справи та не кореспондуються з вирішенням питання про поновлення трудових прав.

За правилами ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (з відповідними змінами та доповненнями) та виходить з наступного.

Відповідачем на вимогу суду розрахунок середньоденного заробітку, який мав би бути враховано судом у разі задоволення позовних вимог, надано не було, отже колегія суддів виходить із даних про доходи позивача за грудень 2017 року та січень 2018 року, ураховуючи, що в лютому 2018 році позивач фактично не працював та перебував на лікарняному у зв"язку із тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, колегія суддів враховує наступну формулу для розрахунку середньоденного заробітку: 215192,32 грн. (дохід за грудень 2017 року за виключенням одноразових виплат) + 94690,38 грн. (дохід за січень 2018 року за виключенням одноразових виплат), всього 309882,70 грн. : 41 робочий день = 7558,11 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 02 березня 2018 року по 18 квітня 2019 року (283 робочих дня), отже стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2 138 945,13 грн.

Колегія суддів зазначає, що посилання представника відповідача на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16 є хибними та відхиляються колегією суддів, оскільки у справі вирішувалось питання про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що за своєю природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу, та такі правовідносини врегульовано ст.117 КЗпП України.

В справі, що переглядається апеляційний судом, вирішується питання про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, та питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу врегульовано ст.235 КЗпП України.

Відповідно до ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові заробітної плати, але не менше, ніж за один місяць, а також поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України з ПАТ "Українська залізниця" на користь держави підлягає стягненню судовий збір, що підлягав сплаті при зверненні до суду першої інстанції в розмірі 11629,20 грн. (4 немайнові вимоги по 704,80 грн. = 2819,20 грн. та 1 майнова 8810 грн.). Окрім того, з ПАТ "Українська залізниця" на користь держави підлягає стягненню судовий збір, що підлягав сплаті при зверненні до суду апеляційної інстанції в розмірі 17443,80 грн. (4 немайнові вимоги по 704,80 * 150% грн. = 4228,80 грн. та 1 майнова 8810 грн. * 150% = 13215 грн.)

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, подану представником ОСОБА_3, задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 12 жовтня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати трудовий договір №59 від 01 березня 2017 року, що укладений між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та ОСОБА_2 безстроковим, що укладений на невизначений строк від дати його укладення - з 01 березня 2017 року.

Визнати незаконним наказ директора філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" №33-ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2.

Визнати незаконним наказ В.о. голови правління Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" №411/ос від 01 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника директора філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2018 року по 18 квітня 2019 року (283 робочих дня) в сумі 2 138 945,13 грн.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання податків, зборів та обов"язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь держави (Отримувач коштів: УК у Дарн.р-ні/Дарниц.р-н; Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38021179; Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО): 899998; Рахунок отримувача: 6003; Код класифікації доходів бюджету: 22030101) судовий збір, що підлягав сплаті при зверненні до суду першої інстанції в розмірі 11629,20 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь держави (Отримувач коштів: УК у Солом'янському районі/Солом'ян. р-н/22030101; Код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38050812; Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО): 899998; Рахунок отримувача: 0024; Код класифікації доходів бюджету: 22030101) судовий збір, що підлягав сплаті при зверненні до суду апеляційної інстанції в розмірі 17443,80 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 квітня 2019 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді А.М. Андрієнко

В.В. Соколова