провадження № 22-ц/824/7065/19 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

05 червня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Гасюк В.В.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр», третя особа - ОСОБА_2 , про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати незаконним наказ № 18-к від 25 січня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» з 25 жовтня 2016 року; стягнути з Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2016 року по 30 серпня 2017 року в розмірі 60 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17 березня 2016 року ОСОБА_1 було призначено на посаду головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури». Відповідно до наказу від 17 жовтня 2016 року Міністерства оборони України з позивачем було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення про демобілізацію. Наказом від 25 жовтня 2016 року позивача було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом згідно його заяви та наказу Міністерства оборони України від 17 жовтня 2016 року. Однак, наказом від 25 січня 2017 року наказ від 25 жовтня 2016 року визнано недійсним та звільнено позивача з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причини з 17 по 24 жовтня 2016 року. Позивач вважає, що його незаконно було звільнено з займаної посади, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці відповідачем проведено не було, також не було відібрано у позивача письмових пояснень.

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі Комунальний заклад «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» просить скасувати рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду обставинам справи та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що підставою для звільнення позивача з займаної посади була відсутність його на роботі повний робочий день у період з 17 по 24 жовтня 2016 року, ненадання підтверджуючих документів про проходження ним військової служби за контрактом, про що були складені відповідні акти. Позивач відмовлявся надавати письмові пояснення про його відсутність на роботі, про що також був складений відповідний акт. По факту відсутності ОСОБА_1 на роботі було проведено службове розслідування. Позивач не оскаржував, не ставив під сумнів та не заперечував проти змісту актів та протоколу засідання комісії. Ухвалюючи рішення, суд не взяв до уваги та не дослідив належним чином акти про відсутність позивача на роботі без поважних причин, акт про відмову позивача від дачі пояснень, службову записку, протокол засідання комісії. Суд не взяв до уваги положення ч. 2 ст. 148 КЗпП. Позивач надав суду контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України лише на останньому судовому засіданні. У матеріалах міститься лише витяг з Наказу МОУ про намір укласти з позивачем контракт. Під час огляду копії контракту представником відповідача було зазначено, що він набирає чинності лише з 24 жовтня 2016 року. У контракті вказано, що позивач добровільно взяв на себе обов`язок проходити військову службу. У судовому засіданні позивач заявляв, що до 24 жовтня 2016 року він нібито працював в оркестрі та нікуди не відлучався. Позивач пропустив строк позовної давності для звернення до суду, оскільки дізнався про своє звільнення та отримав копію наказу 27 січня 2017 року, а звернувся до суду за захистом своїх прав фактично 25 вересня 2017 року, тобто більше аніж через шість календарних місяців. Починаючи з 27 жовтня 2016 року, тобто після звільнення з посади, позивач неодноразово відвідував оркестр та разом з артистами на добровільних засадах брав участь у концертних заходах. Позивач звертався до генерального директора з пропозицією переписати наказ про звільнення та встановити іншу причину звільнення зі збереженням місця роботи та заробітної плати. За таку послугу, позивач пропонував директору залишати собі частину заробітної плати, тобто фактично пропонував хабар.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що копія повідомлення про вручення поштового відправлення та фіскальний чек не можуть бути доказом того, що саме наказ про звільнення був направлений позивачу. Позивач отримав лист, яким відповідач вітав його з новорічними святами та запрошував взяти участь у концертних заходах. Позивач не повідомляв суду про отримання трудової книжки та копії наказу про звільнення. Відповідач упустив те, що дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. Пропонування позивачем хабара не підтверджується належними та допустимими доказами і є наклепом. Акти про відсутність на роботі були складені значно пізнішою датою, ніж вказана на них. У справі вбачаються явні ознаки сфабрикування документів. Відповідач знав про існування наказу Міністерства оборони України ще 21 жовтня 2016 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що на підставі наказу № 30-к від 15 березня 2016 року ОСОБА_1 був прийнятий до Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» на посаду головного адміністратора, за контрактом з 17 березня 2016 року по 17 березня 2017 року включно (а.с.25).

17 березня 2016 року був укладений контракт з працівником (а.с.26-27).

Наказом № 95-к від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно його заяви. Підстава звільнення: заява ОСОБА_1 та наказ МО України № 947 від 17 жовтня 2016 року (а.с.4).

У матеріалах справи містяться акти №1-6, у яких зазначено, що з 17 жовтня 2016 року по 24 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі повні робочі дні (а.с.43-48).

25 жовтня 2016 року складено акт, згідно якого ОСОБА_1 відмовився надати письмове пояснення про відсутність на роботі (а.с.49).

27 жовтня 2016 року складено акти № 2, 3 про ознайомлення ОСОБА_1 з наказом від 25 жовтня 2016 року про звільнення з посади у зв`язку зі вступом на військову службу з 25 жовтня згідно заяви. Від підпису на наказі ОСОБА_1 відмовився. ОСОБА_1 відмовився від отримання трудової книжки (а.с.51, 52).

У протоколі засідання комісії від 05 січня 2017 року вирішено рекомендувати генеральному директору ОСОБА_2 , зокрема, скасувати наказ № 95-к від 25 жовтня 2016 року та звільнити ОСОБА_1 з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року по п. 4 ст. 40 КЗпП за прогули без поважних причин (а.с.56).

Наказом № 18-к від 25 січня 2017 року наказ № 95-к від 25 жовтня 2016 року визнаний недійсним, ОСОБА_1 звільнено з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин (а.с.5).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що з 17 жовтня 2016 року ОСОБА_3 був прийнятий на військову службу за контрактом до лав Збройних Сил України. У відповідності до вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України - за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пунктах 22, 24, 27 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року роз`яснено судам, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 п. 1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 вказує на те, що його було незаконно звільнено з займаної посади за прогули, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці відповідачем проведено не було, також не було відібрано у позивача письмових пояснень. У зв`язку з цим, позивач просив визнати незаконним наказ про звільнення, поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З наданого суду контракту про проходження військової служби позивачем, вбачається, що він набирає чинності з 24 жовтня 2016 року.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що перебування позивача на військовій службі з 24 жовтня 2016 року не є перешкодою до його звільнення за прогул, якщо такий мав місце до вступу на військову службу. Однак, таке звільнення має відбуватися у порядку та в суворій відповідності з нормами чинного трудового законодавства, а саме з дотриманням процедури звільнення та строків накладення зазначеного дисциплінарного стягнення.

Отже, висновки суду щодо наявності підстав до задоволення позову через збереження за позивачем місця роботи, посади, середнього заробітку на підставі ст. 119 КЗпП України, за умови вчинення прогулу до призначення на військову службу - не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Висновки суду в частині, що позивач з 17 жовтня 2016 року перебуває на військовій службі за контрактом не підтверджені жодним наявним у справі доказом, а, отже, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказує на те, що підставою для звільнення позивача з займаної посади була відсутність його на роботі у період з 17 по 24 жовтня 2016 року, ненадання підтверджуючих документів про проходження ним військової служби за контрактом. Позивач відмовлявся надавати письмові пояснення про його відсутність на роботі. По факту відсутності ОСОБА_1 на роботі було проведено службове розслідування. Позивач не оскаржував, не ставив під сумнів та не заперечував проти змісту актів про відсутність позивача на роботі без поважних причин, про відмову позивача від дачі пояснень, протоколу засідання комісії.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було звільнено з посади головного адміністратора відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно його заяви.

У той же час, 25 січня 2017 року відповідач видав наказ, яким звільнив ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин. У вказаному наказі відповідач також вирішив вважати недійсним наказ від 25 жовтня 2016 року.

Приймаючи зазначений наказ, Комунальний заклад «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» не звернув увагу на те, що чинним законодавством не передбачено право роботодавця на визнання недійсним свого наказу про звільнення працівника, який реалізовано.

У разі встановлення відповідачем порушення працівником трудової дисципліни, а саме відсутності без поважних причин на роботі у період з 17 жовтня 2016 року по 24 жовтня 2016 року, ніщо не позбавляло відповідача права звільнити ОСОБА_1 на підставі 4 ст. 40 КЗпП України з дотриманням визначеної законом процедури звільнення. Однак, 25 жовтня 2016 року відповідач видав наказ про звільнення позивача з посади на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом. На момент розгляду даної справи апеляційним судом зазначений наказ є чинним.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про незаконність наказу відповідача від 25 січня 2017 року, оскільки ним було звільнено з посади за прогули працівника, який уже був раніше звільнений у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом.

В апеляційній скарзі відповідач просить долучити до матеріалів справи та дослідити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України. У вказаному контракті зазначено про те, що він набирає чинності з 24 жовтня 2016 року.

Однак, наявність вказаного контракту не свідчить про законність виданого відповідачем наказу від 25 січня 2017 року.

Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, відповідач вказує на те, що позивач пропустив строк позовної давності для звернення до суду, оскільки дізнався про своє звільнення та отримав копію наказу 27 січня 2017 року, а звернувся до суду за захистом своїх прав фактично 25 вересня 2017 року, тобто більше аніж через шість календарних місяців.

У позовній заяві ОСОБА_1 вказував на те, що про існування наказу від 25 січня 2017 року він дізнався 30 серпня 2017 року. Разом з тим, відповідач не надав жодних доказів на підтвердження факту обізнаності позивача про порушення його трудових прав раніше зазначеної дати, а, відтак, доводи відповідача щодо пропуску строку позовної давності є безпідставними.

В апеляційній скарзі відповідач також зазначає, що позивач звертався до генерального директора з пропозицією переписати наказ про звільнення та встановити іншу причину звільнення зі збереженням місця роботи та заробітної плати. За таку послугу, позивач пропонував директору залишати собі частину заробітної плати, тобто фактично пропонував хабар.

Однак, вказані обставини не є предметом дослідження у даній справі та не стосуються предмета даного спору.

Разом з тим, не підлягають до задоволення вимоги ОСОБА_1 про поновлення його на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що є чинним наказ від 25 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади головного адміністратора у зв`язку зі вступом на військову службу. При цьому, суд не звернув уваги, що чинним законодавством не передбачено можливості отримання середнього заробітку звільненим працівником після звільнення, яке не було визнано незаконним у судовому порядку.

Отже, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на наявних у справі доказах, що у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою до скасування рішення та ухвалення нового судового рішення по суті вимог позивача.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При подачі апеляційної скарги відповідач сплатив судовий збір у розмірі 2880 грн. Оскільки вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню щодо двох вимог, а позивач звільнений від сплати судового збору, судовий збір у розмірі 1920 грн. (2 880/3*2) підлягає стягненню на користь відповідача з держави.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2019 року скасувати та прийняти постанову.

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр», третя особа - ОСОБА_2 , про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 18-к від 25 січня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного адміністратора Комунального закладу «Концертний заклад культури» Академічний муніципальний духовий оркестр» відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Компенсувати за рахунок державиКомунальному закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр», місце знаходження - вул. Деміївська, 55, м. Київ, , судовий збір у розмірі 1920 (одну тисячу дев`ятсот двадцять) гривень.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 06 червня 2019 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.