У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2019 Справа №607/1114/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді - Сливка Л.М.

за участі секретаря судового засідання - Хамелко О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі скаргу ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області,

ВСТАНОВИВ:

Заявник ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою, зазначивши суб'єктом дії якого оскаржуються - головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович Сергія Валерійовича, у якій просить визнати неправомірними дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович С.В. щодо повернення стягувачу без прийняття до виконання виконавчого листа №607/1114/17, виданого 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області та зобов'язати головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович С.В. винести постанову про відкриття виконавчого провадження із примусового виконання виконавчого листа №607/1114/17. В обґрунтування заявлених вимог покликається на те, що 28 січня 2019 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович Сергієм Валерійовичем на підставі п. 7 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» було повернуто стягувачу без прийняття до виконання виконавчий лист №607/1114/17, виданий Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 09 січня 2019 року на підставі рішення суду, ухваленого 16 листопада 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, про визначення способу участі батька у вихованні сина. Заявник вважає, що державним виконавцем безпідставно повернуто виконавчий лист, а тому, вважаючи дії державного виконавця неправомірними звернувся до суду із вказаною скаргою.

Заявник ОСОБА_1 у судове засідання не з'явився, подавши заяву про розгляд справи за його відсутності, заявлені вимоги підтримує та просить задовольнити.

Представник Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, будучи належним чином повідомленим про дату час та місце розгляду справи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суду не повідомив, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав.

ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленою про дату час та місце розгляду справи у судове засідання не з'явився, не повідомивши про причини неявки, заяв про розгляд справи за її відсутності до суду не подавала.

Відповідно до ч. 2 ст. 450 ЦПК України, неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Судом установлено:

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 листопада 2018 року, яке залишено без змін постановою Тернопільського апеляційного суду від 12 березня 2019 року, частково задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення способу участі батька у вихованні сина та ухвалено: визначити спосіб участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул; в решті заявлених позовних вимог - відмовлено.

09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист на виконання рішення суду від 16 листопада 2018 року про визначення способу участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, встановивши, що батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка, з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул.

Вказаний виконавчий лист пред'явлений заявником до виконання у Тернопільський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області

28 січня 2019 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович Сергієм Валерійовичем винесено повідомлення про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання, згідно якого виконавчий лист №607/1114/17 виданий 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області про визначення способу участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, повернуто без прийняття до виконання стягувачу ОСОБА_1 на підставі п. 7 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень у зв'язку із чим виконавчий документ не може бути прийнятий до виконання.

Суд, дослідивши матеріали скарги приходить до переконання, що скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України.

Умови і порядок виконання рішень судів, що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, чітко визначені Законом України «Про виконавче провадження».

В порядку розділу VII ЦПК України "Судовий контроль за виконанням судових рішень", ст. 447 ЦПК України, передбачене право сторін виконавчого провадження на звернення до суду із скаргою в разі, якщо вони вважають, що рішенням, дією чи бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 1 ч. 1. ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Частиною 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено вичерпний перелік підстав повернення виконавчого документу стягувачу, зокрема: 1) рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили (крім випадків, коли рішення у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання); 2) пропущено встановлений законом строк пред'явлення виконавчого документа до виконання; 3) боржника визнано банкрутом; 4) Національним банком України прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника; 5) юридичну особу - боржника припинено; 6) виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим цією статтею, або якщо стягувач не подав заяву про примусове виконання рішення відповідно до статті 26 цього Закону; 7) виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень; 8) стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов'язковим; 9) виконавчий документ не підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем; 10) виконавчий документ пред'явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

Як убачається із повідомлення державного виконавця від 28 січня 2019 року, виконавчий лист №607/1114/17, виданий 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області повернуто стягувачу без прийняття до виконання на підставі п. 7 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» із зазначенням того, що виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.

Разом із цим, 28 серпня 2018 року вступили в законну силу зміни до Закону України "Про виконавче провадження", серед яких зокрема вказаний закон доповнено статтею 641 «Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною».

Так, відповідно до статті 641 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Згідно із ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Відтак, стаття 641 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює обов'язок державного виконавця вчиняти виконавчі дії з примусового виконання судових рішень про встановлення побачення з дитиною, у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Іммобільяре Саффі проти Італії» (Case of Immobiliare Saffi v. Italy) наголошував, що право на звернення до суду, гарантоване статтею 6 Конвенції, також передбачає практичне виконання остаточних, обов'язкових для виконання судових рішень, які в державах, що поважають принцип верховенства права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду стороні у провадженні.

Згідно п. 1 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 452 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

За вказаних обставин, суд приходить до переконання, що державним виконавцем не взято до уваги вимоги ст. 641 Закону України «Про виконавче провадження», а тому дії державного виконавця щодо винесення повідомлення про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання є неправомірними.

Згідно п. 5 розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, у разі відсутності підстав для повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття його до виконання виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Разом з тим, відповідно до п.п.3 п.18 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 07 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», суд не має права зобов'язувати державного виконавця або іншу посадову особу до вчинення тих дій, які згідно із Законом про виконавче провадження можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Враховуючи викладене вище, а також виходячи зі змісту прав та обов'язків виконавця при проведенні виконавчих дій, визначених Законом України «Про виконавче провадження», суд не знаходить підстав для зобов'язання державного виконавця винести постанову про відкриття виконавчого провадження, оскільки вказані дії належать виключно до компетенції державного виконавця, з огляду на те, що підстави для прийняття виконавчого документа до виконання або ж повернення виконавчого листа та відмови у відкритті виконавчого провадження підлягають самостійній перевірці державним виконавцем. За вказаних обставин, суд приходить до переконання, що належним способом захисту прав заявника є зобов'язання державного виконавця вирішити питання про прийняття виконавчого документа до виконання.

На підставі вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд приходить до переконання, що скарга ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області підлягає до часткового задоволення шляхом визнання неправомірними дій головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович С.В. щодо повернення стягувачу без прийняття до виконання виконавчого листа №607/1114/17 виданого 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області та зобов'язання головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Войтович С.В. вирішити питання про прийняття до виконання виконавчого листа №607/1114/17 виданого 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області.

На підставі наведеного та керуючись статтями 12, 81, 447 - 453 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області - задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_2 щодо повернення стягувачу виконавчого листа №607/1114/17 виданого 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області без прийняття до виконання.

Зобов'язати головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_2 вирішити питання про прийняття до виконання виконавчого листа №607/1114/17 виданого 09 січня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області.

В задоволенні решти заявлених вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена в день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали суду, якщо апеляційна скарга подана протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Дата складення та підписання повного тексту ухвали суду - 05 квітня 2019 року.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка