КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
судді Київського апеляційного суду Борисової О.В.
на підставі частини 3 статті 35 ЦПК України викладаю окрему думку.
У грудні 2018 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. звернулася до Дніпровського районного суду міста Києва з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення закордонного паспорта до виконання ним зобов'язань за виконавчим листом №694/1827/13-ц, виданим 20 грудня 2013 року Звенигородським районним судом Черкаської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за кредитним договором №10-29/4658 від 16 листопада 2007 року, включно з винагородою приватного виконавця.
В обґрунтування подання зазначала, що боржник ОСОБА_1 свідомо ухиляється від виконання рішення суду, оскільки не здійснює заходів щодо його виконання за рахунок належних йому доходів та майна, повна та достовірна інформація про яке останнім приватному виконавцю не надається, на виклики виконавця не з'являється, в той час як має можливість виїжджати за кордон.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ВольфТ.Л. про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення закордонного паспорту до виконання ним зобов'язань, покладених згідно виконавчого листа Звенигородського районного суду Черкаської області №694/1827/13-ц від 20 грудня 2013 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованості за кредитним договором №10-29/4658 від 16 листопада 2007 року, включно з винагородою приватного виконавця.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції боржник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи,просив скасувати ухвалу суду та постановити нову про відмову у задоволенні подання.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що він не отримував постанову про відкриття виконавчого провадження №56330995.
Вказував, що судом першої інстанції безпідставно було встановлено те, що він не з'явився на виклик приватного виконавця 25 травня 2018 року о 12.00 год., оскільки на прийом він з'явився та сам приватний виконавець вчинила власноручний напис на екземплярі виклику про те, що ОСОБА_1 з'явився 25 травня 2018 року о 12.00 год. на виклик приватного виконавця Вольф Т.Л.
Зазначав, що суд помилково встановив наявність у нього на праві спільної часткової власності 1/2 частини житлового будинку №26 в Луганській області Біловодського району в смт. Біловодськ по вул. Мащенко ім., оскільки вказане майно йому не належить.
Зауважував, що він здійснював перетин кордону до міста Вільнюс (Литовська Республіка) не з метою відпочинку чи ухилення від виконання зобов'язань перед стягувачем, а для проведення переговорів, що входить до його посадових обов'язків як керівника адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери».
Посилався на те, що приватний виконавець не звернув стягнення на корпоративні права, які йому належать та на заробітну плату.
Вказував, що приватний виконавець не повідомив суд першої інстанції про те, що його зобов'язання були частково погашені , шляхом реалізації майна майнового поручителя ЗАТ «Розмарин» за договором кредиту №10-29/4658 від 16 листопада 2006 pоку.
Зазначав, що суд першої інстанції не звернув уваги та не з'ясував, чи дійсно він ухиляється від виконання зобов'язання, а якщо ухиляється, то в чому це полягає і якими доказами це стверджується.
Задовольняючи подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що рішення до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна та того, що боржник може покинути територію України, оскільки часто перебуває за кордоном та має для цього відповідні документи.
Постановою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року апеляційну скаргу боржника ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 26 грудня 2018 року залишено без змін.
Приймаючи постанову у даній справі Київський апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про наявність факту ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання судового рішення та обґрунтованості подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1
Однак, з наведеними висновками не можна погодитися з огляду на наступне.
Так, статтею 33 Конституції України встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно з статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 19 ч.3 ст.18 вказаного Закону України встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.
Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов'язань.
Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню відповідно до положення ч.3 ст.12 ЦПК України.
Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання.
Відповідно до ч.1 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Згідно ч.3 ст.441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов'язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Оскільки, відповідно до положень статті 441 ЦПК України подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного (приватного)виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим більше, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов'язання заходів визначається судом.
Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства.
Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов'язань, а не за наявність факту їх невиконання.
При цьому, під ухиленням від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов'язків.
Саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, про що вказує приватний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. перебуває виконавче провадження №56330995 з примусового виконання дубліката виконавчого листа Звенигородського районного суду Черкаської області виданого 14 грудня 2017 року по справі №694/1827/13-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за кредитним договором №10-29/4658 від 16 листопада 2007 року в сумі 3907802,97 грн., яка складається з: суми заборгованості за кредитом 2156110,00 грн., суми заборгованості за відсотками 1410071,91 грн., пені за несвоєчасне повернення кредиту 152128,99 грн., пені за несвоєчасне повернення відсотків 187492,07 грн.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ВольфТ.Л. від 05 травня 2018 року відкрито виконавче провадження з виконання вищезазначеного виконавчого листа. Даною постановою зобов'язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Згідно супровідного листа від 05 травня 2018 року №56330995 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. було направлено копію постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику ОСОБА_1 для виконання за адресою вказаною у виконавчому документі: АДРЕСА_1 та за адресою: АДРЕСА_3.
Відповідно до абз.1 ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев'ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Разом з тим, до подання приватним виконавцем доказів направлення боржнику ОСОБА_1 копії постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим поштовим відправленнямнадано не було.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. від 05 травня 2018 року накладено арешт на майно, що належить боржнику.
З копії супровідного листа від 05 травня 2018 року вбачається, що боржнику ОСОБА_1 було направлено вказану постанову до відома.
Разом з тим, доказів направлення даної постанови матеріали справи також не містять.
Боржник та його представник в суді апеляційної інстанції стверджували, що копія постанови про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем ОСОБА_1 не вручалася.
При цьому, приватний виконавець в суді апеляційної інстанції доказів про зворотнє не надала.
Як вбачається з подання 07 травня 2018 року приватним виконавцем направлено виклик з вимогою до боржника з'явилися 10 травня 2018 року о 12.00 год за адресою приватного виконавця.
Приватним виконавцем до матеріалів подання долучена копія доказів відправлення на адресу боржника поштової кореспонденції 07 травня 2018 року за адресою: АДРЕСА_2, яка не є адресою зазначеною у виконавчому листі та яка не є адресою його реєстрації та проживання. Вказане повідомлення було повернуто на адресу приватного виконавця з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (т.1 а.с.8-10).
При цьому, звертаю увагу, що приватним виконавцем до матеріалів подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ні копія вимоги приватного виконавця від 05 травня 2018 року, ні копія виклику від 18 травня 2018 року долучені не були.
Як вбачається з матеріалів справи, в межах виконавчого провадження №56330995 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва ВольфТ.Л. було направлено запити до різних державних органів з метою з'ясування наявності рухомого або нерухомого майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення та відкритих банківських рахунків боржника.
Згідно відповіді ПАТ «СБЕРБАНК» від 10 травня 2018 року №8294/4/07-2-6-БТ арешт коштів боржника на рахунках в ПАТ «СБЕРБАНК» та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкритті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_1 прийнято банком до виконання 10 травня 2018 року. На момент накладення арешту залишок коштів на рахунку відсутні.
ПАТ «УкрСиббанк» листом від 11 травня 2018 року повідомив приватного виконавця, що залишки грошових коштів станом на момент накладення арешту на рахунку ОСОБА_1 становлять: 2603,62 UAN. По рахункам боржника на обліку в АТ «УкрСиббанк» не перебувають постанови про арешт коштів боржника.
25 травня 2018 року о 17.45 год. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. при вчиненні виконавчих дій по виконавчому провадженню №56330995 від 05 травня 2018 року по виконанню виконавчого листа Звенигородського районного суду Черкаської області 694/1827/13-ц від 14 грудня 2017 року складено акт, яким встановлено, що боржник ОСОБА_1 на виклик приватного виконавця ніяк не відреагував, до офісу виконавця не з'явився, від виконання рішення суду ухиляється.
При цьому, боржник в апеляційній скарзі та у судовому засіданні апеляційного суду зазначав, що він з'явився до виконавця 25 травня 2018 рокуо 12.00 год., про що остання вчинила власноручний напис на екземплярі виклику від 18 травня 2018 року: «ОСОБА_1 з'явився 25 травня 2018 року о 12.00 год. на виклик приватного виконавця Вольф Т.Л.». Копію даного виклику з відміткою було долучено до апеляційної скарги.
У судовому засіданні апеляційного суду приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. не заперечувала, що напис на екземплярі виклику ОСОБА_1 від 18 травня 2018 року зроблено неюособисто.
А відтак, вказані обставини спростовують доводи подання та акт виконавця від 25 травня 2018 року про те, що боржник ОСОБА_1 на вимогу приватного виконавця 25 травня 2018 року не з'явився, про причини неявки не повідомив, а направив пояснення.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 25 травня 2018 року за вх. №2991 ОСОБА_1 було подано приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Вольф Т.Л. пояснення, в яких зазначено, що він 24 травня 2018 року отримав виклик приватного виконавця від 18 березня 2018 року із вимогою надати пояснення щодо виконання вимог виконавчого документа № 694/1827/13-ц. Вказував, що виконати виконавчий документ є неможливим через відсутність фінансових коштів, також з тієї ж причини ним не було вжито заходів з метою його виконання. Вказував, що його місцем роботи є Адвокатське об'єднання «Калита, Маркович і партнери».
Підтверджував, що в нього відсутні жодні грошові кошти, інші цінності, кошти на рахунках у банках, інших фінансових установ тощо. На його ім'я відкритий лише рахунок для нарахування заробітної плати та соціальних надходжень у розмірі мінімальної заробітної плати, що на виконання постанови приватного виконавця був неправомірно арештований. Зазначав, що на сьогоднішній день приватний виконавець позбавив його можливості отримувати та розпоряджатися своїми єдиним доходом у вигляді заробітної плати та зазначив що не має жодного майна на праві приватної власності, у тому числі на праві спільної чи часткової власності. Вказував, що він не має майна, що перебуває в заставі, іпотеці, в інших осіб, тощо.
Зазначав, що достовірну інформацію про належні йому частки у статутному капіталі юридичних осіб, приватний виконавець має право отримати, враховуючи наданого йому законодавством права доступу до державних баз даних і реєстрів, у тому числі електронних.
Вказував, що надати копії його паспорту громадянина України та паспорту громадянина України для виїзду за кордон не може, враховуючи те, що він піклуються про особисту безпеку та захист своїх персональних даних та надати довідку про склад сім'ї не може, адже це є втручання в його особисте та сімейне життя недоторканість якого захищається Конституцією України.
Зазначав, що він не володіє жодним нерухомим майном на праві приватної чи спільної власності, окрім цього надання особистої інформації третіх осіб без їх згоди є порушенням їх законних прав та інтересів.
Підтверджував, що пояснення є достовірними, надані добровільно, вимогу виконавчого документу ним не можуть бути виконанні саме через відсутність достатніх фінансових коштів та блокування заробітного рахунку приватним виконавцем, окрім цього наголошує на тому, що в його діях відсутні наміри чи ознаки ухиляння від виконання вимог виконавчого документа.
Також, у поданні приватний виконавець Вольф Т.Л. вказувала на те, що ОСОБА_1 у своїх поясненнях від 25 травня 2018 року зазначав, що не має жодного майна на праві приватної власності, у тому числі на праві спільної чи часткової власності.
Натомість, приватним виконавцем встановлено, що автомобіль НОМЕР_1, на якому боржник неодноразово виїзджав за кордон зареєстрований за його дружиною ОСОБА_5, а тому вважала, що дане майно є спільною сумісною власністю подружжя, про що боржник не повідомив приватного виконавця.
В судовому засіданні апеляційного суду приватний виконавець підтвердила, що боржник їй пояснив, що у нього відсутнє рухоме та нерухоме майно та зазначив про укладення між подружжям шлюбного договору.
Як вбачається з матеріалів справи, 26 грудня 2012 року між ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_5 укладено шлюбний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Черкасовою Н.Б., номер в реєстрі 6776, відповідно до п.1.1 якого рухоме майно, яке придбано чоловіком або дружиною за договорами купівлі-продажу (чи іншими оплатними цивільно-правовими договорами) за час шлюбу, є особистою приватною власністю того, хто придбав його, про що свідчать правовстановлюючі документи (чеки, приходні касові ордери, свідоцтва тощо).
Таким чином, все майно, яке набувається дружиною ОСОБА_1 - ОСОБА_5 під час зареєстрованого з ним шлюбу, належить їй на праві особистої приватної власності, а користування таким майно ОСОБА_1, як членом сім'ї своєї дружини, не заборонене вказаним шлюбним договором та чинним законодавством України, зокрема, і не може свідчити про приховування ним свого майна.
Вказаний шлюбний договір був укладений ще до дати прийняття Звенигородським районним судом Черкаської області рішення від 20 грудня 2013 року про стягнення з ОСОБА_1 боргу по кредитному договору.
Твердження приватного виконавця Вольф Т.Л. щодо не співмірності заробітної плати ОСОБА_1 із коштами на придбання електрокару BMW, д.н.з. НОМЕР_2 спростовуються вищевказаними обставинами.
З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що ОСОБА_1 не належить на праві власності будь-яке нерухоме майно.
У поданні приватний виконавець Вольф Т.Л. посилалася на те, що в ході виконавчих дій нею було встановлено, що ОСОБА_1 на праві власності належить 1/2 частина житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, Біловодський район, смт. Біловодськ, вул. ім. Мащенко, будинок №26. Іншого нерухомого майна, земельних ділянок у власності боржника не виявлено.
Однак, в подальшому приватний виконавець Вольф Т.Л. у своїх поясненнях, які надійшли до суду першої інстанції після постановлення оскаржуваної ухвали та у відзиві на апеляційну скаргу вказувала на те, що нею було встановлено, що інформація про право власності ОСОБА_1 на 1/2 частину житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, Біловодський район, смт. Біловодськ, вул. ім. Мащенко, будинок №26 була нею у поданні вказана помилково.
З витягу Державної прикордонної служби Головного центру обробки спеціальної інформації від 31 жовтня 2018 року вбачається, що ОСОБА_1 перетинав державний кордон України:
15 травня 2018 року о 11,42 год., пункт пропуску: Краківець, характеристика ТЗ: НОМЕР_2 (виїзд);
20 травня 2018 року о 19,06 год., пункт пропуску: Краківець, характеристика ТЗ: НОМЕР_2 (в'їзд);
13 липня 2018 року о 08,12 год., пункт пропуску: Бориспіль-D, характеристика ТЗ: 471 Київ-Цюрих (виїзд);
17 липня 2018 року о 17,04 год., пункт пропуску: Бориспіль-D, характеристика ТЗ: 471 178 Вільнюс-Київ (в'їзд);
29 серпня 2018 року о 11,48 год., пункт пропуску: Краківець, характеристика ТЗ: НОМЕР_2 (виїзд);
15 вересня 2018 року о 04,32 год., пункт пропуску: Краківець, характеристика ТЗ: НОМЕР_2 (в'їзд).
Щодо перетинання кордону ОСОБА_1, вважаю необхідним зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що боржник ОСОБА_1 очолює Адвокатське об'єднання «Калита, Маркович і партнери».
У посадові інструкції адвокатського об'єднання зазначено, що в посадові обов'язки керівника адвокатського об'єднання входить, поміж іншого, проведення переговорів, що має на меті пошук нових клієнтів.
Відповідно до пп.2.1.2, 2.1.3 п.2.1. розділу 2 посадової інструкції Голова об'єднання представляє об'єднання без довіреності у взаємовідносинах з усіма організаціями, закладами та установами будь-яких форм власності, включаючи суди, інші органи влади, а також перед будь-якими іншими юридичними та фізичними особами як і в Україні, так і за кордоном; вчиняє від імені об'єднання, без довіреності, правочини, укладає та підписує одноособово, від імені об'єднання, договори з українськими чи іноземними юридичними та/або фізичними особами, в т.ч. на надання правової допомоги, ордери, будь-які інші правочини та контролює їх виконання.
Як вбачається з наказу Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» №1/2-К від 04 травня 2018 року «Про відрядження ОСОБА_1.» останній відбув у відрядження до м. Вільнюс (Литовська Республіка) для проведення переговорів з компанією UAB «ELSIS» відносно співпраці та обговорення умов проекту договору про надання правової допомоги, строком на 6 календарних днів з 15 травня 2018 року по 20 травня 2018 року включно.
Вподальшому 30 травня 2018 року між Адвокатським об'єднанням «Калита, Маркович і партнери» та компанією UAB «ELSIS» було укладено договір 0009.5 про надання правової допомоги.
Відповідно до наказу Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» №1/3-К від 02 липня 2018 року ОСОБА_1 відбув у відрядження до м. Вільнюс (Литовська Республіка) для надання правової допомоги Компанії UAB «КАМIDA GROUP» згідно договору про надання правових послуг №0112.2 від 01 грудня 2017 pоку, строком на 5 календарних днів з 13 липня 2018 року по 17 липня 2018 року включно.
На підставі наказу Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» №1/4-К від 20 серпня 2018 року ОСОБА_1 відбув у відрядження до м. Вільнюс (Литовська Республіка) для надання правової допомоги Компанії UAB «ELSIS» на підставі договору про надання правової допомоги від 30 травня 2018 року строком на 18 календарних днів з 29 серпня 2018 року по 15 вересня 2018 року включно.
Також надання вказаним вище іноземним компаніям правової помоги підтверджується, зокрема:
копією інвойса-оферти №0112.2 від 13 листопада 2018 pоку, який є договором про надання правових послуг виконавцем Адвокатське об'єднання «Калита, Маркович і партнери», замовнику Компанії UAB «КАМIDA GROUP»;
копією виписки з банківського рахунку Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» про здійснення оплати від 09 лютого 2018 року Компанією UAB «КАМIDA GROUP»за надані правові послуги на підставі договору про надання правових послуг №0112.2;
копією виписки з банківського рахунку Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» про здійснення оплати від 19 листопада 2018 pоку, 30 листопада 2018 року Компанією UAB «КАМIDA GROUP» за надані правові послуги на підставі договору про надання правових послуг №0112.2;
копією рахунку-фактури №6274ЕС від 21 червня 2018 року про сплату Адвокатським об'єднанням Калита, Маркович і партнери» за авіаквитки до Литовської Республіки (період поїздки 13 липня 2018 року - 17 липня 2018 року);
копією платіжного доручення №626 від 21 квітня 2018 року про оплату рахунку №6274ЕС;
копією авіа-квитків на період поїздки 13 липня 2018 року - 17 липня 2018 року;
копією виписки з банківського рахунку Адвокатського об'єднання «Калита, Маркович і партнери» про здійснення оплат 13 червня 2018 року компанією «UAB ELSIS» за надану правову допомогу.
Таким чином, ОСОБА_1 підтверджено, що перетин ним кордону в дати: 15 травня 2018 року (виїзд з території України) - 20 травня 2018 року (в'їзд на територію України); 13 липня 2018 року (виїзд з території України) - 17 липня 2018 року (в'їзд на територію України); 29 серпня 2018 року (виїзд з території України) - 15 вересня 2018 року (в'їзд на територію України) був пов'язаний з метою службових поїздок.
Приватний виконавець Вольф Т.Л. у відзиві на апеляційну скаргу вказувала на те, щодля залучення приватним виконавцем суб'єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні та проведення ним визначення вартості частки корпоративних прав ОСОБА_1 у ТОВ «БОГ АЙ ЛІЗИНГ» та ТОВ «СЕУНЧ УКРАЇНА» необхідний певний пакет документів, які приватному виконавцю отримати не вдалося.
Разом з тим, в матеріалах подання відсутні відомості про те, що приватний виконавець зверталася до ОСОБА_1 з приводу надання будь-яких документів по вказаних товариствах.
Як вбачається з матеріалів справи, зобов'язання апелянта були частково погашені, шляхом реалізації майна майнового поручителя за договором кредиту №10-29/4658 від 16 листопада 2006 pоку у розмірі 2371715,00 грн.
При цьому, як пояснили у судовому засіданні представники АТ «Укрсоцбанк» 27 лютого 2015 року на рахунок ПАТ «Укрсоцбанк» надійшли грошові кошти у розмірі 2371715,00 грн., які були зараховані в рахунок погашення заборгованості за договором кредиту №10-29/4658 від 16 листопада 2007 року позичальником за яким є ОСОБА_1, згідно черговості встановленої умовами цього договору. Зазначали, що отримані кошти були направлені на погашення простроченої заборгованість за нарахованими відсотками в сумі 2371714,78 грн., заборгованість по яких на момент оприбуткування іпотечного майна була значно більшою, ніж зазначена у рішенні Звенигородського районного суду Черкаської області № 694/1827/13-ц, оскільки, банк продовжував нараховувати відсотки за неповернення кредитних коштів боржником.
Разом з тим, під ухиленням від виконання зобов'язання варто розуміти такі дії чи бездіяльність з боку боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним рішення суду, за наявності при цьому можливостей вчинити дії в порядку його виконання та за відсутності об'єктивних обставин, які перешкоджають виконанню.
У зв'язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, передбачених законом, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Крім того, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов'язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином.
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов'язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 року за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60).
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов'язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Вважаю за необхідне звернутиувагу на те, що особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, тобто, що боржник свідомо ухиляється від виконання, маючи змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Матеріали справи не свідчать про те, що ОСОБА_1 умисно ухиляється від виконання зобов'язання за рішенням суду та намагається виїхати за межі України, щоб уникнути цивільно-правової відповідальності.
Вважаю, що право приватноговиконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов'язань.
В даному конкретному випадку, враховуючи фактичні обставини справи та те, що ОСОБА_1 не вчиняв дій щодо приховання свого майна, оскільки за ним на праві власності не зареєстровано будь-яке нерухоме майно, перетин кордону здійснював виключно в робочих цілях, а також враховуючи, що додані до подання матеріали не підтверджують факту умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього зобов'язань, приходжу до висновку про відсутність підстав вважати ОСОБА_1 таким, що свідомо та умисно ухиляється від виконання покладених на нього судовим рішення зобов'язань.
Вважаю, що обмеження у праві виїзду за кордон було застосовано судом передчасно, без належного з'ясування фактичних обставин, що підлягають перевірці та на даний час таке обмеження порушує право боржника вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах будь-якої держави.
З огляду на вищевикладене вважаю, що доводи викладені в апеляційній скарзі боржника ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження, а відтак апеляційна скарга підлягала задоволенню.
Суддя О.В. Борисова