Номер провадження 2/754/1009/19
РІШЕННЯ

Іменем України

16 квітня 2019 року Деснянський районний суд м. Києва в складі

Головуючого-судді: О.М. Панченко

за участі секретаря судового засідання - Табачука Д.О.

за участі:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», треті особи: директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев Олександр Семенович, Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

22.11.2017 року ОСОБА_1 (надалі - Позивач) звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», треті особи: директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев О,С., Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги Позивача обґрунтовані тим, що 03.09.2007 року відповідно до наказу №77-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03.09.2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року. До 2015 року, кожного року трудовий договір з ним поновлювався. Наказом від 01.01.2016 року №2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору. Наказом від 14.02.2017 року позивач був призначений на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт. Вищенаведені обставини підтверджуються копією наказу від 03.09.2007 року №77-к, копію трудової книжки, копією контракту від 14.02.2017 роу №53. 29.08.2017 року його повідомлено про те, що з 29.10.2017 року у зв»язку зі зміною штатного розпису ДП «Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України» затвердженого директором ДП «ДАЕСО України» від 28.07.2017 року та погодженого директором Департаменту культури КМДА від 01.08.2017 року, посада позивача скорочується і він буде звільнений з роботи з 29.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Наказом від 23.10.2017 року №182/127 позивача було звільнено з роботи з 30.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв»язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплато компенсації за невикористану відпустку за 5 календарних днів (01.09.-30.10.2017 року). Вважає, що його було незаконно звільнено з займаної посади, оскільки йому не було запропоновано іншої роботи на підприємстві, хоча новим штатним розписом з 31.10.2017 року введені нові посади, зокрема артист вищої категорії (рояль), артист визої категорії (ударні інструменти) та інші посади, які він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, оскільки має профільні дві вищі освіти. Крім того, при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі, а саме те, що він має дві вищі освіти, є батьком багатодітної сім»ї, також при його звільненні не було згоди Організації Профспілки творчих та інших працівників ДП, що підтверджується довідкою від 17.11.2017 року. З цих підстав Позивач просив суд поновити його на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», визнавши незаконним п. 1 наказу Директора оркестру від 23.10.2017 року за №182/127, а також стягнути з Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на його користь заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по день ухвалення судом рішення, а також моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Ухвалою судді ЖуравськоїО.В. від 22.11.2017 року відкрито провадження у даній цивільній справі.

21.12.2017 року представником відповідача у спраі до суду подано відзив на позовну заяву.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 26.03.2018 року №970було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справа №754/15422/17 (номер провадження №2/754/2426/18) передана судді Паненко О.М.

Ухвалою судді Панченко О.М. від 28.03.2018 року дану цивільну справу прийнято до провадження судді Панченко О.М., та призначено її судовий розгляд.

27.04.2010 року позивачем у справі подано відповідь на відзив.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали в повному обсязі вимоги позову та просили суд про його задоволення. Позивач просив суд про стягнення з відповідача на його користь заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 16.04.2019 року в розмірі 195 627 грн. 28 коп., а також моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, надав суду відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що при звільненні позивачу не було запропоновано іншої роботи оскільки на момент його звільнення на підприємстві була відсутня інша робота, яку б з урахуванням освіти, кваліфікації та досвіду він міг би виконувати. Крім того, відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих пктів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», який набрав чинності 24.02.2016 року формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється виключно на конкурсній основі. З цих підстав просив суд відмовити Позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В останні три судових засідання представник відповідача не з»явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представники третіх осіб в судове засідання не з»явилися, повідомлені належним чином про день та час розгляду справи, про причини неявки суд не повідомили.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що була головою Профспілки Первинної Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України». Про те, що позивача було звільнено без згоди профспілки та не запропоновано іншої роботи їй було достеменно відомо і вона підтвердила це в засіданні.

Заслухавши пояснення Позивача, його представника, представника Відповідача, свідка, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, судом встановлені наступні фактичні обставини.

03.09.2007 року відповідно до наказу №77-к позивача було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03.09.2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року.

До 2015 року, кожного року трудовий договір з ним поновлювався. Наказом від 01.01.2016 року №2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору.

Наказом від 14.02.2017 року позивач був призначений на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт.

Вищенаведені обставини підтверджуються копією наказу від 03.09.2007 року №77-к, копію трудової книжки, копією контракту від 14.02.2017 роу №53, що містяться в матеріалах справи.

29.08.2017 року позивача було повідомлено про те, що з 29.10.2017 року у зв»язку зі зміною штатного розпису ДП «Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України» затвердженого директором ДП «ДАЕСО України» від 28.07.2017 року та погодженого директором Департаменту культури КМДА від 01.08.2017 року, посада позивача скорочується і він буде звільнений з роботи з 29.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом від 23.10.2017 року №182/127 позивача було звільнено з роботи з 30.10.2017 року відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв»язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплато компенсації за невикористану відпустку за 5 календарних днів (01.09.-30.10.2017 року).

Вважаючи, що його звільнено незаконно, позивач звернувся до суду з даним позовом.

За змістом п.1 ст. 40 КЗпПУ визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у п.1,2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Частинами 1,2,3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно, з попередженням про звільнення у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації.

Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

В даній справі судом достовірно встановлено, що у Відповідача відбулась зміна в організації виробництва і праці, зокрема, проведено скорочення чисельності та штату працівників, що підтверджується допустимими і достатніми доказами, а саме наказом Відповідача про зміни в штатному розписі від 29.09.2017 року №174/33 і затвердженням таких посад: помічник художнього керівника, ортист (соліст, контфагот), артист вищої категорії (рояль), артист вищої категорії (ударні інструменти), артист другої категорії (група труб).

При цьому суд наголошує, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За таких обставин, хоча суд і має встановити реальність проведення змін в організації виробництва і праці, він позбавлений права давати оцінку прийнятому власником чи уповноваженим ним органом рішення щодо доцільності скорочення чисельності та штату працівників, оскільки таке право є дискреційним правом саме власника чи уповноваженого ним органу.

Хоча суд позбавлений права аналізувати доцільність проведення скорочення чисельності та штату працівників, він наголошує, що у будь-якому випадку звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпПУ має бути проведено у суворій відповідності нормам чинного законодавства щодо порядку такого звільнення.

За змістом приписів ч. 2 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 492 КЗпПУ, вбачається, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункт 1 статті 40, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Аналізуючи дані норми закону, суд приходить до висновку, що роботодавець зобов'язаний пропонувати працівникові, якого планується звільнити за п. 1 ст. 40 КЗпПУ, не тільки ту роботу, яка відповідає його професії чи спеціальності та не тільки одночасно з попередженням про наступне вивільнення, а будь-яку роботу, яку може виконувати працівник в межах своєї кваліфікації та протягом усього строку з моменту попередження про наступне вивільнення до моменту фактичного звільнення працівника.

В даній справі містяться докази того, що Відповідач, одночасно з попередженням про наступне вивільнення Позивача, не повідомив останньому, що за його професією та спеціальністю роботи немає та, що в будь-якому випадку, через два місяці після повідомлення Позивач буде звільнений.

Інших доказів, які б підтверджували, що Відповідач повідомляв Позивача про всі наявні вакансії, а не лише ті, які відносяться до безпосередньої професії Позивача та протягом всього строку з моменту повідомлення Позивача про наступне вивільнення до моменту фактичного його звільнення, матеріали справи не містять, а сторони про неможливість їх подання суду не заявляли.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що Відповідачем не виконано свого обов'язку щодо пропонування Позивачу іншої роботи та протягом усього строку з моменту повідомлення Позивача про наступне вивільнення до моменту фактичного його звільнення, тобто Відповідачем порушено порядок вивільнення працівників, встановлений ч. 2 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 492 КЗпПУ.

Зі змісту ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 9 Цивільного кодексу України вбачається, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних

Зі змісту ч. 1, 7 ст. 43 КЗпПУ вбачається, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Судом встановлено, що Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» не отримувала від дирекції ДП «ДАЄСОУ» подання та обґрунтування скорочення працівників ДП членів профспілки творчих та інших працівників ДП. ПОП ТІП ДП «ДАЄСОУ» лише отримала повідомлення №47 від 24.10.2017 року про звільнення з 29.10.2017 року праівників, які є членами ПОП ТІП ДП «ДАЄСОУ» ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_1 Питання по скороченню працівників на засіданні не розглядалось та згоди на звільнення вище перерахованих працівників не надавала (а.с. 11).

Аналізуючи вищезазначені норми ч. 1, 7 ст. 43 КЗпПУ суд приходить до висновку, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

За таких обставин суд приходить до висновку, що Відповідачем порушено приписи ч. 1 ст. 43 КЗпПУ, а Позивача було незаконно звільнено без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є Позивач.

За змістом частини першої статті 235 КЗпПУ працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки № 1-13-04/54-19 від 15.04.2019 року, виданої Відповідачем позвачу у справі, середньоденна заробітна плата працівника на 1 робочий день становить 399.05 грн.

Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі - Постанова № 100) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд презюмує, що Відповідач, розраховуючи Позивачу вихідну допомогу у вигляді середнього заробітку, користувався нормами Постанови № 100.

Згідно ч. 3 п. 2 Постанови № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

При цьому, відповідно до п. 8 Постанови № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивачем суду було надано розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31.10.2017 року по 16.04.2019 року згідно довідки 1-13-04/54-19 від 15.04.2019 року про середній заробіток від ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» включаючи коефіцієнт підвищення посадових окладів з 01.01.2018 року та 01.01.2019 року єдиної тарифної сітки для працівників бюджетної сфери згідно закону про Держбюджет без відрахувань податків та інших утримань. Сума середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу складає 195 627. 28 грн. починаючи з 31.10.2017 року по 16.04.2019 року.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Згідно п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 Цивільного процесуального кодексу України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника; присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць. Оскільки позивач просив суд допустити негайне виконання рішення суду в частині його поновлення на роботі, суд приходить до висновку, що вимоги позову в цій частині також підлягають задоволенню.

Що стосується завданої позивачу діями відповідача моральної шкоди, то суд виходить з положень ст.237-1 КЗпП України та положень ЦК України.

Так, згідно вимог, ч.ч. 1, 2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

З урахуванням обставин справи, враховуючи незаконне звільнення позивача, суд дійшов висновку, що вимоги про відшкодування позивачу завданої моральної шкоди підлягають частковому задоволенню, оскільки зазначені обставини призводять до душевних страждань, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї. При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить з принципів розумності та справедливості, а тому вважає, що моральна шкода підлягає стягненню у розмірі 5 000,0 грн.

З цих підстав, керуючись статтями 3, 4, 10, 13, 76-82, 89, 223, 259, 263-265, 268, 272 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», треті особи: директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» Зайцев Олександр Семенович, Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» про поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», визнавши незаконним п. 1 наказу Директора оркестру від 23.10.2017 року за №182/127.

Стягнути з Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року по 16.04.2019 року в розмірі 195 627 грн. 28 коп., а також моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» - підлягає негайному виконанню.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь держави 2 006 грн. 28 коп. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду.

До дня початку функціонування єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Деснянський районний суд м. Києва або безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1, ІПН НОМЕР_1.

Відповідач: Державне підприємство «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ().

Треті особи: Зайцев Олександр Семенович ( 01033 м. Київ, вул. Саксаганського, 38); Профспілка Первинна Організація Профспілки Творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» (ідентифікаційний код 40081132).

Повний текст рішення суду складено 17.04.2019 року.

Головуючий: