КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/3943/2019
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року м. Київ

Справа № 362/3839/16-ц

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Немировської О.В., Чобіток А.О.,

за участю секретаря судового засідання Даценко М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2018 року, постановлене у складі судді Кравченко Л.М.,

у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У серпні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1572 про повернення заставодавцем ОСОБА_2 на користь заставодержателя ТОВ «Порше Мобіліті» предмета застави - автомобіля Ауді, модель А-4, тип транспортного засобу - легковий універсал-в, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, рік випуску - 2012, реєстраційний номер НОМЕР_1, вчинений 09 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Г.В., та стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати по сплаті судового збору.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 03.12.2012 року між ним та ТОВ «Порше Мобіліті» було укладено кредитний договір № 50006053 строком на 60 місяців на придбання автомобіля марки Audi, модель А4 Avant 2012 року випуску, за умовами якого відповідач надав позивачу кредитні кошти у розмірі 345119 грн. 13 коп., що на момент укладення договору було еквівалентно 42180,29 доларів США, за курсом 8,1820 грн./дол. США - ПАТ «Креді Агріколь Банк», з процентною ставкою 9,90 річних.

З метою забезпечення зобов'язань за кредитним договором між позивачем та відповідачем було укладено договір застави транспортного засобу № 50006053 від 04.12.2012 року. Предметом застави є автомобіль марки Audi, модель А4 Avant 2012 року випуску. Договором застави визначено, що заставна вартість предмету застави становить 493027 грн. 36 коп.

09.09.2015 року відповідач без відома позивача звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису. 09 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Г.В. було видано виконавчий напис № 1572 про повернення заставодавцем на користь заставодержателя предмету застави.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки не було перевірено безспірність розміру заборгованості.

Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вказує на те, що нотаріусу не було надано ТОВ «Порше Мобіліті» жодних доказів направлення та отримання ОСОБА_2 рахунків-фактури, що передбачено умовами кредитного договору. Крім того, надані нотаріусу рахунки-фактури на загальну суму 104 988 грн. 58 коп. не відносяться до первинних документів та не підтверджують наявність фінансових зобов'язань чи існування заборгованості за цими рахунками взагалі. Отже, нотаріус не мав жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису за наданими рахунками-фактурами, які не є документами, що підвереджують наявність та безспірність заборгованості. Надана нотаріусу працівниками ТОВ «Порше Мобіліті» зведена облікова виписка щодо непогашеної заборгованості за кредитним договором від 04.09.2015 року на загальну суму в розмірі 178 500 грн. 58 коп. також не с первинним документом, оформленим у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Отже, нотаріус не мав жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису за наданим зведеним документом, який не є документом, що підтверджуєнаявність та безспірність заборгованості.

Тому позивач вважає, що суд безпідставно послався на наявність в матеріалах справи зведеної облікової виписки з рахунку клієнта ОСОБА_2, яку надано було нотаріусу під час вчинення виконавчого напису, оскільки наданий документ не є первинним, не підтверджує безспірність заборгованості, а лише може складатися на підставі первинних документів - відповідно до ч. 1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Судом першої інстанції не було досліджено сам виконавчий напис, оскільки він взагалі не містить суми заборгованості за вказаною зведеною випискою.

Посилається на те, що приватний нотаріус, не перевіривши документи щодо фактичної видачі кредиту та документи щодо його часткового повернення, не отримавши від ТОВ «Порше Мобіліті» жодного належного документу на підтвердження наявності та безспірності заборгованості, не маючи жодних законних підстав для вчинення виконавчого напису, безпідставно вчинив виконавчий напис про повернення предмету застави на користь відповідача.

Вказує, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що факт отримання ОСОБА_2 вимоги про усунення порушень підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення, оскільки доказів отримання та надіслання даної вимоги матеріали справи не містять.

Крім того, суд безпідставно зазначає, що позичальником були порушені зобов'язання щодо страхування майна, посилаючись на листи, що були надані позивачем до суду в якості доказу наявності спору між позивачем та відповідачем, оскільки, позивач виконав зобов'язання щодо страхування та здійснив страховий платіж на користь страхової компанії, що підтверджується квитанцією, яка міститься у матеріалах справи.

Зазначає, що суд не звернув також увагу на відсутність у матеріалах нотаріальної справи жодних документів щодо фактичної видачі кредиту.

Звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи, також відсутні докази реєстрації ТОВ «Порше Мобіліті» у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та направлення на адресу ОСОБА_2 відповідного письмового повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник ТОВ «Порше Мобіліті» - Климкович Ю.Б., посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін, скаргу залишити без задоволення.

Вказує, що відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, такими документами для одержання виконавчого напису є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Зазначає, що відповідачем при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису було повністю дотримано вимоги ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку, п. 1 Переліку та надано нотаріусу всі необхідні документи, які підтверджують заборгованістьпозивача на відповідну дату, а твердження про зворотне є помилковим та не ґрунтується за матеріалах справи.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник ТОВ «Порше Мобіліті» - Андрейків О.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду без змін.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Г.В. в судове засідання не з'явилась, будучи повідомленою про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за її відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з'ясувавши обставини справи, вислухавши думку учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що на час звернення до приватного нотаріуса відповідач ТОВ «Порше Мобіліті» не повідомив, що між ТОВ «Порше Мобіліті» та позичальником існує спір відносно розрахунку щомісячних платежів у зв'язку з тим, що до платежів по погашенню кредиту були включені суми, спрямовані на відшкодування страхових платежів, сплачених ТОВ «Порше Мобіліті» по страхуванню заставного майна по Договору страхування на транспорті №245002/4098/0001000 від 03.12.2012 року укладений між СК «Уніка» та ОСОБА_2 з щомісячною оплатою 266,13 доларів США. Позивач неодноразово звертався до ТОВ «Порше Мобіліті» з листами, в яких вказував на свою незгоду з діями Компанії у зв'язку з незаконним збільшенням зобов'язань його як позичальника.

Нарахування додаткових сум щодо сплати з боку кредитора у розмірі - 45 989 грн. 29 коп. привело до нарахування штрафів та пені за кредитним договором на суму 4 312 гривень 68 копійок. Крім того, ТОВ «Порше Мобіліті» до заборгованості включає штучно створений штраф - за порушення вимог щодо страхування майна в розмірі 15% від суми кредиту 137 138 грн. 67 коп., та штраф за порушення терміну дострокового повернення кредиту на вимогу компанії, на суму 69 023 грн. 83 коп., але до ОСОБА_2 така вимога не надходила. На момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, позичальником було сплачено кошти в розмірі 358 946 грн. 28 коп. за кредитним договором, при тому що заставна вартість предмету застави становить 493 027 грн. 36 коп.

16 травня 2017 року позивачем було подано додаткові обґрунтування до позовної заяви, в яких позивач зазначив про порушення відповідачем порядку відправлення та вручення поштових відправлень, зокрема позивачем заперечується факт отримання вимоги про дострокове повернення кредиту 30.05.2015 року, що вважав підставою для задоволення вимог позову.

12 листопада 2018 року позивачем було подано пояснення, в яких позивач наголошував, що оспорюваний виконавчий напис від 09.09.2015 року було вчинено без дотримання усіх вимог чинного законодавства, а заявлена відповідачем сума заборгованості не є безспірною, а також вказував на те, що в матеріалах справі відсутні докази реєстрації ТОВ «Порше Мобіліті» у державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та направлення на адресу боржника письмового повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем для вчинення оскаржуваного виконавчого напису було надано нотаріусу зведені облікові виписки з рахунку клієнта ОСОБА_2 по кредитному договору, укладеному між ТОВ «Порше Мобіліті» та позивачем. При цьому дані зведені облікові виписки з рахунку є документами первинної бухгалтерської звітності у відповідності зі до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та відображають розмір заборгованості позивача перед відповідачем як на момент виставлення вимоги, так і на момент вчинення виконавчого напису.

Перевіряючи посилання позивача на те, що розмір заборгованості є спірним, суд першої інстанції виходив з того, що зарахування до платежів по погашенню кредиту сум страхових платежів, штрафів та пені, їх розмір та нарахування є таким, що відповідає умовам кредитування, а посилання на це позивача, як на підставу для задоволення вимог позову, суд визнав безпідставним та необґрунтованим.

Встановивши факт отримання 30.05.2015 року позичальником ОСОБА_2 вимоги про дострокове повернення кредиту та сплати заборгованості по ньому, що підтверджується копією поштового рекомендованого повідомлення та відповідає положенням п.9.4. Загальних умов кредитування, суд першої інстанції вважав, що відповідачем було вжито всі необхідні дії, передбачені договором та законодавством для інформування позивача про необхідність сплати заборгованості та про дострокове повернення кредиту.

Суд, посилаючись на наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки судом встановлено, що компанією було надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, нотаріусом, в свою чергу, було дотримано всі вимоги щодо вчинення нотаріальних дій.

Однак колегія суддів вважає, що такий висновок суду зроблений з неправильним застосуванням норм матеріального права та без повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, що є підставою для задоволення апеляційної скарги.

Як встановлено з матеріалів справи, 03 грудня 2012 року між ОСОБА_2 (позичальник) та ТОВ «Порше Мобіліті» (компанія) було укладено кредитний договір № 50006053 ( а.с. 7, том. 1), за умовами якого компанія зобов'язувалася надати позивачу кредитні кошти у сумі 345 119 грн. 13 коп. строком на 60 місяців зі ставкою 9,90 %, яка може бути змінною, з цільовим призначенням - для придбання автомобіля марки Audi, модель А4 Avant 2012 року випуску, а позичальник зобов'язувався прийняти та належним чином виконувати та повернути компанії кредит у повному обсязі, а також сплатити проценти за користування кредитом, а також інші платежі відповідно до умов кредитного договору.

Відповідно до п. 1.1 Загальних умов кредитування, підписаних ТОВ «Порше Мобіліті», позичальником ОСОБА_2, які є додатком до кредитного договору, компанія зобов'язується надати позичальнику кредит у сумі, визначеній у кредитному договорі, в українських гривнях. У кредитному договорі сторони встановлюють еквівалент суми кредиту в іноземній валюті, прийнятній для сторін.

Згідно із п. 1.3 Загальних умов кредитування сторони погоджуються, що кошти у повернення кредиту позичальником відображають справедливу вартість кредиту на момент його видачі та забезпечують отримання компанією очікуваної станом на дату сплати таких коштів суми на основі діючого обмінного курсу валюти, як це погоджено сторонами у кредитному договорі.

У пп. 1.3.1 п. 1.3 Загальних умов кредитування визначено, що розмір платежів, що підлягають сплаті позичальником у повернення кредиту, визначено в еквіваленті іноземної валюти на день укладення кредитного договору у графіку погашення кредиту, який є невід'ємною частиною кредитного договору. В подальшому позичальник сплачує платежі у повернення кредиту та додаткового кредиту відповідно до виставлених компанією рахунків у гривні; при цьому розмір платежів розраховується шляхом застосування до еквівалентів платежів у іноземній валюті, вказаних у графіку погашення кредиту, чинного на момент виставлення рахунку обмінного курсу банку, зазначеного у кредитному договорі.

Відповідно до графіку погашення кредиту позичальник ОСОБА_2 зобов'язувався здійснювати погашення кредиту та процентів шляхом сплати щомісячних платежів у сумі, еквівалентній 894,13 доларів США (а.с. 16-18 т. 1).

17 вересня 2014 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Порше Мобіліті» було укладено додаткову угоду № 1 до кредитного договору № 50006053 від 03 грудня 2012 року, за умовами якої сторони погодили, що позичальник відмовляється від додаткового кредиту та достроково повертає фактично наданий кредит в сумі 2217,12 грн. Позичальник зобов'язується з 02 жовтня 2014 року забезпечити страхування майна, яким забезпечено виконання зобов'язань позичальника за контрактом відповідно до розділу 5 контракту та вимог компанії. З моменту виконання позичальником зобов'язань, передбачених цією додатковою угодою, всі положення контракту, що стосуються додаткового кредиту, до правовідносин сторін не застосовуються. У зв'язку з вищевикладеним сторони погодили та зобов'язалися підписати нову редакцію графіка погашення кредиту, який буде застосовуватися з 02 жовтня 2014 року та є невід'ємною частиною контракту (а.с.19-20, том.1).

Відповідно до нової редакції графіку погашення кредиту позичальник ОСОБА_2 зобов'язувався здійснювати погашення кредиту та процентів шляхом сплати щомісячних платежів у сумі, еквівалентній 894,13 доларів США, а в період з 15 грудня 2013 року -15 вересня 2014 року в сумі 1162,47 доларів США (а.с. 21-22 т. 1). Датою сплати чергового платежу є 15 число поточного місяця.

У відповідності до положень пп. 1.4. п. 1.4 надання кредиту здійснюється починаючи з дати укладення кредитного договору. Датою надання кредиту є дата списання коштів у розмірі суми кредиту з рахунка компанії відповідно до умов кредитного договору.

Повернення кредиту здійснюється позичальником у повному обсязі в терміни, встановлені графіком погашення кредиту, за винятком випадків, у яких цими Загальними умовами кредитування передбачено інші строки повернення кредиту (стаття 3) (пп.1.4.2. п.1.4. Загальних умов кредитування).

До 10 числа кожного місяця компанія надсилає позичальнику відповідні рахунки для сплати чергового платежу відповідно до графіка погашення кредиту. Черговий платіж підлягає сплаті у строк відповідно до графіка погашення кредиту (пп.1.4.3 п.1.4. Загальних умов кредитування).

Крім того, згідно з п. 2.1, 2.4 Загальних умов кредитування за використання кредиту в межах встановленого терміну кредитування позичальник сплачує компанії проценти за процентною ставкою (фіксованою або змінною), визначеною у Кредитному договорі. Нарахування процентів здійснюється щомісячно, 15 числа поточного місяця. Період нарахування процентів починається з першого календарного дня місяця і закінчується останнім календарним днем поточного місяця. Проценти нараховуються за методом 30/360 (для цілей розрахунку один календарний місяць складається із 30 днів, при цьому умовно в році 360 днів) відповідно до графіка погашення кредиту.

В забезпечення виконання зобов'язань позичальника за вказаним кредитним договором, 04 грудня 2012 року між ТОВ «Порше Мобіліті» ( заставодержатель) та ОСОБА_2 (заставодавець) було укладено договір застави № 50006053 транспортного засобу - автомобіля марки Audi А4, 2012 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Копійкою В.В. (а.с.42-45).

Відповідно до п. 2.1.1. Договору застави заставодержатель має право у разі невиконання заставодавцем зобов'язань за договором, зазначеним в п. 1.3. цього договору задовольнити за рахунок предмету застави свої вимоги в порядку, зазначеному в розділі 5 цього договору, у повному обсязі, включаючи основну суму боргу, проценти за користування кредитом, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, неустойки, необхідні витрати на отримання предмету застави та його реалізацію.

У відповідності п. 5.1. договору застави заставодержатель має право задоволення своїх вимог за цим договором та за кредитним договором, яке виникає у заставодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) заставодавцем своїх зобов'язань перед заставодержателем за кредитним договором та в інших випадках, передбачених цим договором, при простроченні належного платежу та згідно з розділом 4 цього договору.

03 грудня 2012 року між ПрАТ «Страхова компанія «Уніка» та ОСОБА_2 укладено Договір добровільного комплексного страхування на транспорті № 245002/4098/0001000 та додаткова угода № 1 до цього договору, яка була укладена 22.11.2013 р. (а.с. 23-32, том. 1).

У зв'язку з порушенням зобов'язань за кредитним договором, 19 травня 2015 року ТОВ «Порше Мобіліті» на адресу ОСОБА_2 була надіслана вимога (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором.

Посилаючись на п.3.2. договору кредиту ТОВ «Порше Мобіліті» вимагало від позивача дострокового повернення суми кредиту у повному обсязі та заборгованості відповідно до умов договору, яка на поточну дату становить 769 715 грн. 16 коп. та складається з:

- дострокового повернення невиплаченої суми кредиту, що станом на поточну дату становить еквівалент 24 369 доларів США і відповідно до обмінного курсу за безготівковими операціями ПАТ «Креді Агріколь Банк» складає 528 207 грн. 40 коп.;

- несплачених чергових платежів ( прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 62 218 грн. 94 коп.,

- штрафні санкції відповідно до п. 8.3 договору - 6 142 грн. 73 коп.; - витрати, понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості позичальника відповідно до договору - 8 148 грн. 86 коп., - штраф за порушення вимог щодо страхування майна в розмірі 15% від суми кредиту - 137 138 грн. 67 коп., - компенсація страхових платежів відповідно до п. 5.6 договору - 27 858 грн. 56 коп.

Вимога містила попередження про те, що у випадку неповернення суми кредиту та несплати заборгованості протягом 30 календарних днів з дати одержання цієї вимоги, компанія буде змушена вдатися до примусового стягнення суми кредиту та заборгованості, в тому числі за рахунок автомобіля, що був переданий компанії у заставу для забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за договором.

Якщо з будь-яких причин вимогу не буде отримано, перебіг вказаного строку починається з дати її направлення.

При цьому згідно з умовами договору, за порушення терміну дострокового повернення кредиту на вимогу компанії до зазначеної суми заборгованості буде додано штраф у розмірі 20% від суми кредиту, що складає 69 023 грн. 83 коп. ( а.с.101, т. 1).

З матеріалів справи вбачається, що 04 вересня 2015 року ТОВ «Порше Мобіліті» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Семенової Г.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої додано: копію вимоги (повідомлення) щодо дострокового повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором від 19.05.2015 року; докази направлення та отримання позивачем вищевказаної вимоги (повідомлення); оригінал кредитного договору від 03.12.2012 року №50006053; оригінал договору застави №50006053 від 04.12.2012 року за реєстровим №5984; зведені облікові виписки з рахунку клієнта ОСОБА_2; рахунки-фактури та інші документи, в тому числі статутні.

09 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Г.В. було вчинено виконавчий напис № 1572 про повернення заставодавцем ОСОБА_2 на користь заставодержателя - ТОВ «Порше Мобіліті» предмета застави - автомобіля марки Audi, модель А4 Avant 2012 року випуску, що за договором застави транспортного засобу № 50006053 від 04.12.2012 р. за р. № 5984, забезпечуються вимоги заставодержателя за кредитним договором № 50006053 від 03.12.2012 року та у зв'язку з порушенням заставодавцем умов договору підлягає достроковому поверненню та сплати заборгованості по рахунках за несплачені чергові платежі, штрафні санкції за період з 03.12.2012 року по 19.05.2015 року, що становить: несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 39 865 грн. 69 коп.; штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 4312 грн. 68 коп., витрати понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості - 8148 грн. 86 коп., штраф за порушення вимог щодо страхування майна в розмірі 15% від суми кредиту - 137 138 грн. 67 коп., компенсація страхових платежів - 21 041 грн. 86 коп., штраф за порушення терміну дострокового повернення кредиту на вимогу компанії - 69 023 грн. 83 коп. Сума кредиту до повернення 539 709 грн. 77 коп. Сума до стягнення - 819 241 грн. 36 коп. ( а.с.99, том. 1).

Таким чином, вказаний виконавчий напис вчинений про повернення заставодавцем на користь заставодержателя предмета застави, у зв'язку з порушенням заставодавцем умов договору кредит підлягає достроковому у поверненню та сплати заборгованості по рахунках за несплачені чергові платежі, штрафні санкції за період з 03.12.2012 року по 19.05.2015 року, що становить загальну суму 819 241 грн. 36 коп.

Разом з тим, пунктом 5.2 договору застави транспортного засобу передбачено, що задоволення вимог заставодержателя здійснюється двома способами: - шляхом добровільної передачі предмета застави у власність заставодержателя; - шляхом звернення стягнення на предмет застави.

Пункт 5.3.1 договору містить застереження про добровільну передачу, а пункт 5.3.2 - умови, відповідно до яких сума заборгованості за кредитним договором зараховується в рахунок сплати за передачу предмету застави у власність згідно зі ст. 601 ЦК України або за ініціативою заставодержателя вважається відступним, згідно зі ст. 600 ЦК України.

Пунктом 5.3.3 договору передбачено, що у випадку невиконання ( або часткового невиконання) заставодавцем своїх зобов'язань перед заставодержателем за кредитним договором та цим договором, нотаріус на вимогу заставодержателя здійснює виконавчий напис на цьому договорі. Заставодержатель направляє повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмету застави заставодержателю.

Пунктом 5.4 договору застави передбачено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як пояснив представник відповідача в судовому засіданні, оспорюваний виконавчий напис про «повернення заставодавцем на користь заставодержателя предмета застави» є виконавчим документом про звернення стягнення на предмет застави в рахунок погашення заборгованості на загальну суму 819 241 грн. 36 коп.

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження від 09.08.2016 року, винесеної старшим державним виконавцем Васильківського міськрайонного ВДВС Головного територіального управління юстиції у Київській області, вказаний виконавчий напис за реєстровим № 1572 від 09.09.2015 року «про повернення предмета застави заставодавцем на користь заставодержателя» став підставою для відкриття виконавчого провадження про звернення стягнення на предмет застави автомобіля марки Audi, модель А4 Avant 2012 року випуску, держ. номер АІ4074, що належить на праві власності ОСОБА_2 За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставного майна, задовольнити вимоги ТОВ «Порше Мобіліті» у розмірі 819 241 грн. 36 коп.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки доводам позивача про те, що відповідачем не було зареєстровано у Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, у зв'язку з чим поза увагою суду залишилась та обставина, що відповідачем не було дотримано процедури звернення стягнення на заставлене майно.

За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

У частині першій статті 23 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 вказаного Закону визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

При цьому ч. 1,3 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується з частиною першою статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

У статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» № 1255-IV передбачені вимоги до повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Це повідомлення повинне містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону № 1255-IV якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов'язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон № 1255-IV пов'язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (п.п. 2.1 п. 2 глави 16 розділу II Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку).

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 1 б розділу II Порядку).

Відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його не скасовано виданим пізніше загальним актом. Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Встановлення нотаріусом на стадії відкриття нотаріального провадження, що заява стягувача не містить такої інформації або стягувач не надав необхідних документів, що підтверджують зазначені обставини, перешкоджає вчиненню нотаріусом виконавчого напису.

При цьому неподання стягувачем на вимогу нотаріуса на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження доказів реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат», а невчинення нотаріусом дій щодо вжиття заходів про витребування від обтяжувача згаданої інформації та документів на її підтвердження і, як наслідок, вчинення виконавчого напису без таких документів вказує на незаконність нотаріальної дії як виконаної без усіх необхідних даних.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ТОВ «Порше Мобіліті» не надано суду доказів реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вимога-повідомлення ТОВ «Порше Мобіліті» про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання від 19 травня 2015 року не відповідає вимогам ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», оскільки не містить опису предмета забезпечувального обтяження; визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; а також вимоги до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як вбачається з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна, виданого 13 березня 2019 року приватним нотаріусом Коваленко О.М. на заяву ОСОБА_2, звернення стягнення на предмет застави - автомобіль Ауді, модель А-4, тип транспортного засобу - легковий універсал-в, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, рік випуску - 2012, реєстраційний номер НОМЕР_1 - не зареєстровано ( а.с. 115 - 117, т. 2).

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що приватним нотаріусом Семеновою Г.В. не було перевірено реєстрації стягувачем у реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, не враховано, що звернення стягнення на предмет застави може бути розпочате лише в разі невиконання боржником свого зобов'язання протягом тридцяти днів з дня реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №320/8269/15-ц, факт недотримання стягувачем положень частини третьої статті 24 та частини першої статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» і нездійснення ним до вчинення виконавчого напису реєстрації у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є достатньою правовою підставою для визнання за рішенням суду виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги позивача про те, що відповідачем не було надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника у тому розмірі, який зазначено у виконавчому написі.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У зведеній обліковій виписці станом на 19 травня 2015 року зазначено, що всього нараховано заборгованості - 419 951 грн. 19 коп., всього сплачено 315 582 грн. 10 коп. - непогашена сума заборгованості - 104 369 грн. 09 коп., яка відповідно до змісту виставлених та несплачених платежів, зазначених у виписці, та вимозі-повідомленні від 19.05.2015 року включає: несплачені чергові платежі - 62 218 грн. 94 коп.; штрафні санкції відповідно до п. 8.3 договору - 6 142 грн. 73 коп.; витрати, понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості позичальника відповідно до договору - 8 148 грн. 86 коп., компенсацію страхових платежів відповідно до п. 5.6 договору - 27 858 грн. 56 коп.

Однак наявна у матеріалах нотаріального провадження зведена облікова виписка з рахунку клієнта ОСОБА_2, яка сформована за період з 03 грудня 2012 року по 19 травня 2015 року (тобто той період, за яким стягується заборгованість за виконавчим написом) не містить відомостей про те, яка саме сума кредиту залишилась не сплаченою та яка сума стягується з позичальника достроково.

Таким чином, подані нотаріусу документи не містять доказів тієї обставини, що сума невиплаченого кредиту, яка підлягає достроковому поверненню, становить еквівалент 24 369, 43 доларів США.

У вимозі-повідомленні від 19 травня 2015 року було вказано, що дострокове повернення невиплаченої суми кредиту, що станом на поточну дату становить еквівалент 24 369,43 доларів США і відповідно до обмінного курсу за безготівковими операціями ПАТ «Креді Агріколь Банк» складає 528 207 грн. 40 коп.

Разом з тим, у виконавчому написі сума кредиту до повернення зазначена в розмірі 539 709 грн. 77 коп., при цьому у виконавчому написі відсутнє посилання на те, що вказана сума заборгованості визначена як еквівалент долара США, а також не зазначено обмінний курс, за яким здійснено перерахунок.

Крім того, виставлені до сплати позивачу рахунки про відшкодування страхових платежів включають в себе суму ПДВ. Так, у рахунку від 09.02.2015 року про відшкодування страхового платежу на суму 6 451 грн. 24 коп. включено суму ПДВ - 1075 грн. 21 коп., у рахунку від 10.03.2015 року про відшкодування страхового платежу на суму 7984 грн. 20 коп. включено суму ПДВ - 1330 грн. 70 коп., у рахунку від 09.04.2015 року про відшкодування страхового платежу на суму 7489 грн. 18 коп. включено суму ПДВ - 1248 грн. 20 коп.; в рахунку від 08.05.2015 року про відшкодування страхового платежу на суму 6553 грн. 43 коп. включено суму ПДВ - 1092 грн. 24 коп. ( а.с. 237-249, т.1).

Проте відповідачем ТОВ «Порше Мобіліті» не було подано доказів на підтвердження того, що ним було здійснено сплату ПДВ за страхові платежі.

При цьому нарахування податку на додану вартість та включення його до суми для відшкодування страхового платежу здійснено ТОВ «Порше Мобіліті» всупереч вимогам чинного податкового законодавства, оскільки відповідно до п. 196.1.3 ст. 196 Податкового кодексу України не є об'єктом оподаткування операції з надання послуг із страхування, співстрахування або перестрахування особами, які мають ліцензію на здійснення страхової діяльності відповідно до закону, а також пов'язаних з такою діяльністю послуг страхових (перестрахових) брокерів та страхових агентів.

Сума відшкодування страхових платежів, включених до виконавчого напису, становить 21 041 грн. 26 коп., оскільки відповідачем було зараховано сплачені позивачем кошти в сумі 6816 грн. 70 коп. у червні - серпні 2015 року на відшкодування страхових платежів, у тому числі і на суму ПДВ.

Також з виставлених позивачу ОСОБА_2 рахунків від 02.04.2015 року на суму 2439 грн. 64 коп. та від 08.05.2015 року на суму 5709 грн. 22 коп., на загальну суму 8148 грн. 86 коп., вбачається, що вказані нарахування здійснені як витрати, понесені компанією з метою повернення простроченої заборгованості, відповідно до п.8.5 договору. Однак жодних належних доказів понесення таких витрат ТОВ «Порше Мобіліті», як підстава виникнення заборгованості у ОСОБА_2, матеріали нотаріального провадження не містять.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вищевказаних обставин та норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, не врахував, помилково вважав, що відповідачем було надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості.

Враховуючи викладене, встановивши наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус не встановив належним чином безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не перевірив реєстрацію стягувачем у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, відтак у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Семенової В.Г. були відсутні законні підстави для вчинення виконавчого напису від 09 вересня 2015 року.

Відповідно до ст.376 ЦПК України невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 141, 382 ЦПК України у зв'язку з задоволенням позовних вимог з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подачу позовної заяви - 551 грн. 21 коп. та апеляційної скарги - 826 грн. 82 коп., а всього в сумі 1378 грн. 03 коп.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 -376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2- задовольнити.

Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2018 року - скасувати та прийняти постанову:

Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Семенова Ганна Володимирівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис за реєстровим № 1572, вчинений 09 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Семеновою Ганною Володимирівною, про повернення заставодавцем ОСОБА_2 на користь заставодержателя Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» предмета застави - автомобіля Ауді, модель А-4, тип транспортного засобу - легковий універсал-в, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, рік випуску - 2012, реєстраційний номер НОМЕР_1.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1378 грн. 03 коп.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті», ідентифікаційний код юридичної особи - 36422974, місцезнаходження: м. Київ, проспект Тичини, будинок 1-В.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 24 квітня 2019 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Немировська О.В.

Чобіток А.О.