ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2353/19 Справа № 177/677/18 Суддя у 1-й інстанції - Строгова Г. Г. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м.Кривий Ріг

Справа № 177/677/18

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.

секретар судового засідання - Чубіна А.В.

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Структурний підрозділ «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року, яке ухвалено суддею Строговою Г.Г. о 12 годині 42 хвилини у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 17 жовтня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі Структурний підрозділ «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця») про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що на підставі наказу в.о. начальника Відокремленого структурного підрозділу «Криворізька дистанція Електропостачання» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» від 16 жовтня 2012 року № 188/ос його було прийнято на роботу у вищезгаданому підприємстві на посаду електромонтера тягової підстанції 3 розряду.
У березні місяці 2018 року він, працюючи електромонтером тяглової підстанції у СП Криворізька дистанція електропостачання Регіональної філії «Придніпровська залізниця», усвідомлюючи важливість захисту Вітчизни, прийняв особисте вольове рішення піти на військову службу для виконання конституційного обов`язку із захисту країни. Зазначає, що коли він приймав рішення про прийом на військову службу знав, що в Україні діє особливий період і у зв`язку із цим законодавством передбачені пільги громадянам, які виконують державні або громадянські обов`язки у робочий час.
27 березня 2018 року він уклав контракт про проходження військової служби з командиром військової частини НОМЕР_1 строком на 3 роки. В момент укладення контракту йому було роз`яснено наявність пільг, передбачених для військовослужбовців, які виконують державні або громадянські обов`язки у робочий час, під час дії особливого періоду, і з урахуванням цих обставин, досягнувши попередньої згоди, вони уклали контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України. На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27 березня 2018 року № 92 його було зараховано в списки особового складу частини і з цього моменту він приступив до виконання військових обов`язків.
27 березня 2018 року позивач повідомив Структурний підрозділ «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» про те, що він уклав контракт про проходження військової служби і виконує державні і громадські обов`язки у робочий час. 06 квітня 2018 року ним отримано лист з його місця роботи, де зазначалось, що на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП за наказом начальника СП «Криворізької дистанції електропостачання» від 29 березня 2018 року № 45/ос його звільнено у зв`язку з прийомом на військову службу.
Вважає, що його незаконно звільнено з роботи, у зв`язку чим просить суд визнати незаконним та скасувати наказ про припинення трудового договору (контракту) № 45/ос від 29 березня 2018 року про звільнення його з посади електромонтера тягової підстанції 3 розряду Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та стягнути з Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 29 березня 2018 року до моменту поновлення на посаді, у розмірі визначеному згідно чинного законодавства.
Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року позов задоволено.
Наказ Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» № 45/ос від 29 березня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера тягової підстанції 3 розряду Мусіївський кущ тягових підстанцій 29.03.2018 року на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України скасовано.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Структурному підрозділі «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на посаді електромонтера тягової підстанції 3 розряду Мусіївський кущ тягових підстанцій з 29.03.2018 року.
Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 30.03.2018 року по 12.10.2018 року в розмірі 58 843,80 грн.
Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» на користь держави судовий збір в сумі 704,80 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що судом не було застосовано норми абзацу 2 частини першої статті 20, частини третьої статті 23, частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який є спеціальним нормативним актом, що регулює надання гарантій та пільг для громадян України, які проходять військову службу. Судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано частину третю статті 119 КЗпП України. Судом безпідставно ототожнено позивача з особами, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, що призвело до прийняття незаконного рішення. Також судом першої інстанції не взято до уваги, що частина третя статті 119 КЗпП України встановлює гарантії працівникам під час дії особливого періоду від роботодавців, у яких вони працювали під час призову. Однак контракт і призов це два самостійних види комплектації Збройних Сил України відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач уклав саме контракт з Міністерством оборони України, а не був призваний до Збройних Сил України, тому судом помилково віднесено позивача до категорії працівників, на яких розповсюджуються гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Також зазначає, що судом було невірно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розраховано його з порушеннями вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. До відзиву не додано докази його направлення іншим учасникам справи, у зв`язку з чим колегією суддів аргументи, викладені у відзиві, до уваги не приймаються та не оцінюються.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ПАТ «Українська залізниця» - Кравець Є.А., яка підтримала доводи апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 16 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу до Відокремленого структурного підрозділу «Криворізька дистанція Електропостачання» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» на посаду електромонтера тягової підстанції 3 розряду Мусіївський кущ тяглових підстанцій, що підтверджується копією наказу (розпорядження) № 188/ос від 16.10.2012 року (а.с. 6).
27 березня 2018 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби на посадах осіб рядового складу у Збройних Силах України, строком на три роки та, на підставі наказу командира 78 окремого батальйону матеріального забезпечення № 19-РС від 27.03.2018 року, призначений на посаду сапера інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу ВОС 166662А (а.с. 13,14, 24-27).
Наказом (розпорядженням) № 45/ос від 29.03.2018 року Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Криворізька дистанція Електропостачання» ОСОБА_1 звільнено 29.03.2018 року з посади електромонтера тягової підстанції 3 розряду на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом (а.с. 7).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що позивач звільнений з роботи з порушенням вимог трудового законодавства, зокрема, частини третьої статті 119 КЗпП України, яка гарантує йому право на збереження за ним на час дії контракту щодо проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу під час дії особливого періоду місця роботи і посади в Структурному підрозділі «Криворізька Дистанція Електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєннихдій.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Пунктом 3 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців.
У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18); від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18); від 21 лютого2018 року у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св 18); від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (касаційне провадження № 61-1664св 17) зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.
Отже, на позивача поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України, оскільки він прийнятий на військову службу та до теперішнього часу проходить службу в лавах Збройних Силах України за контрактом, строк дії якого ще не сплив, адже рішення про закінчення особливого періоду, який був оголошений в Україні з 18 березня 2014 року, Президентом України не ухвалювалось.
Таким чином, вирішуючи спір, суд з дотриманням вимог статей 89, 263264 ЦПК України, дослідивши всі наявні у справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, виконав всі вимоги цивільного судочинства та дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_2 необхідно поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).
Згідно п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно п. 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації,
встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до пункту 2 вказаної Постанови, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Однак суд першої інстанції цього не врахував та, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 58 843,80 грн., провір розрахунок середньоденного заробітку, виходячи з виплат за лютий та березень 2018 року, які суд вважав двома останніми місяцями роботи позивача ОСОБА_1 .

Разом з тим, як встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено з посади електромонтера тягової підстанції 3 розряду Наказом (розпорядженням) № 45/ос від 29.03.2018 року Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Криворізька дистанція Електропостачання» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом, 29.03.2018 року (а.с. 7), тобто останніми двома календарними місяцями роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у даному випадку є січень та лютий 2018 року.

Згідно довідки ПАТ «Українська залізниця» середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 270, 16 грн., та цей розмір визначено відповідачем у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати та не спростований позивачем.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Позивача звільнено з роботи 29 березня 2018 року, тобто з цього часу було порушено його трудові права і поновлені вони лише рішенням суду першої інстанції від 12 жовтня 2018 року, тому саме цей період, тобто з дня звільнення до дня ухвалення судового рішення, і слід визнати вимушеним прогулом.
Таким чином, підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2018 року по 12 жовтня 2018 року в сумі 36 471,60 гривень, виходячи з розрахунку: 270,16 грн. х 135 робочих днів.
При цьому, колегією суддів не враховуються твердження позивача ОСОБА_1 про те, що фактично рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року було виконано відповідачем із затримкою, у зв`язку з чим суд має стягнути на його користь середній заробіток й за цей час, оскільки предметом судового розгляду в суді першої інстанції було стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2018 року по 12 жовтня 2018 року, що позбавляє суд апеляційної інстанції вийти за межі цих строків, оскільки, згідно ч. 1 ст. 13, ч. 1 ст. 367 ЦПК України і зважаючи на роз`яснення, викладені в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008 року, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та заявлених позовних вимог у суді першої інстанції, що не позбавляє ОСОБА_1 звернутися до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період після 12 жовтня 2018 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду, на підставі п.1, п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, зміні в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з ПАТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 , а саме - зменшення цього розміру до 36 471,60 грн..

В іншій частині рішення суду є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим зміні або ж скасуванню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.

Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року змінити.
Зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Структурного підрозділу «Криворізька Дистанція Електропостачання» на користь ОСОБА_1 , з 58 843,80 грн. до 36 471 (тридцяти шести тисяч чотириста семи десяти однієї) гривні 60 (шістдесяти) копійок.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 11 квітня 2018 року.

Головуючий:

Судді: