ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/391/19 Справа № 182/2521/18 Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В.В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Барильської А.П.

суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання - Чубіна А.В.

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державна установа «Покровський виправний центр № 79»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження,апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року, яке постановлено суддею Рибаковою В.В. у м. Нікополі Дніпропетровської області, -

ВСТАНОВИВ:
В квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» про стягнення заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 30.01.2017 року, відповідно до наказу №14/ОС-17 з 01.02.2017 року, його було прийнято на посаду інженера групи з охорони праці Державної установи «Покровський виправний центр (№79)».

28.03.2017 року Нікопольським об`єднаним міжміським військовим комісаріатом його було повідомлено, що він підлягає військовому призову, 29.03.2017 року його було відправлено до навчального центру ЗС України у м. Немирів Яворівського району Львівської області та 31.03.2017 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на три роки.

З 31.03.2017 року по теперішній час він перебуває на військовій службі у військовій частині пп НОМЕР_1 .

До Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» він направив довідку про те, що є кандидатом для проходження служби за контрактом, довідку про проходження служби та копію контракту, однак відповідачем припинено нарахування та виплату йому середнього заробітку. Зауважує на тому, що заяви про звільнення з посади інженера групи з охорони праці Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» він не писав та до установи не подавав, у зв`язку з чим вважає припинення нарахування та виплати йому середнього заробітку від Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» з початку проходження ним військової служби у Збройних силах України порушенням законних гарантій працівників, які виконують військовий обов`язок, передбачених ст.119 КЗпП України.

На підставі наведеного позивач просив стягнути з Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» на його користь середній заробіток за період з 01.04.2017 року по день винесення рішення та зобов`язати Державну установу «Покровський виправний центр (№79)» продовжити нарахування та виплату середнього заробітку на строк до закінчення контракту або до дня фактичного звільнення, допустити негайне виконання судового рішення у межах платежу за один місяць.
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення заявлених позовних вимог. Вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог чинного законодавства, допустив неповне з`ясування обставин справи, не врахував, що його звільнення 29.03.2018 року за п. 1 ч.1 ст.40 КЗпП України є неправомірним, оскільки відбулось не протягом строку випробування, а майже через місяць, про звільнення його ніхто не попереджав та звільнення за п.11 ч.3 ст. 40 КЗпП України не могло мати місце, оскільки ч.3 ст. 40 КЗпП України виключена.
Зауважує на тому, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що він не був прийнятий на військову службу під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та оголошення воєнного стану, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.
Крім того позивач вважає, що суд першої інстанції безпідставно розглянув справу за його відсутності.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що трудовий договір з позивачем був припинений не з підстав призову або вступу працівника на військову службу, а з підстав встановлення невідповідності працівника займаній посаді.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представників Державної установи «Покровський виправний центр № 79» - Крихту А.А. та ОСОБА_3 які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення по справі, з наступних підстав.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, відповідно до наказу №14/ОС-17 від 30.01.2017 року ОСОБА_1 з 01 лютого 2017 року призначено інженером групи з охорони праці установи з випробувальним терміном 1 місяць, установлено 7 тарифний розряд, з посадовим окладом 2464 грн.
Згідно наказу ДДУПВП від 03.10.2004 року № 190 та наказу ОВЦ-79 від 03.01.2017 року № 38/ОД-17, з 01 лютого 2017 року ОСОБА_1 - інженеру групи з охорони праці установи, підвищено посадовий оклад на 4 відсотки.
З 14.02.2017 року по 21.02.2017 року, включно, та з 22.02.2017 року по 28.03.2017 року, включно, позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується листами непрацездатності Серія АДБ №105891, АДБ № 650495 (а.с.32,33).
З протоколу №7 засідання кадрової (атестаційної) комісії державної установи «Покровський виправний центр (№79)» від 29.03.2017 року вбачається, що керуючись ст.28 КЗпП України, враховуючи доповідну записку ОСОБА_4 , рапорт майора внутрішньої служби ОСОБА_5 , (а.с.34,35) було вирішено звільнити ОСОБА_1 , інженера групи з охорони праці, із займаної посади за незадовільні результати випробування та невідповідність займаній посаді.
Наказом №55/ОС-17 від 29.03.2017 року ОСОБА_6 звільнено із займаної посади інженера групи з охорони праці з 03 квітня 2017 року за п.11 ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за незадовільні результати випробування та невідповідність займаній посаді, з виплатою компенсації за невикористану щорічну відпустку - чотири календарних дні.
29.03.2017 року, згідно поштового штампу на конверті, повідомлення про звільнення за вих. №79/16-1696 від 29.03.2017 року було направлено на адресу позивача, яке 28.04.2017 року за закінченням термінів зберігання повернулось на адресу державної установи «Покровський виправний центр (№79)» без вручення ОСОБА_1 (а.с.39).
31.03.2017 року між Міністерством оборони України в особі: начальника ТВО Командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки (а.с.9-10).
Відповідно до довідки № 2/946 від 28.03.2017 року, виданої військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 , 1969 року народження, дійсно є кандидатом для проходження служби за контрактом у Збройних силах України та подальшого проходження служби в Збройних силах України. Відправка кандидата до навчального центру ЗС України відбудеться 29 березня 2017 року. (а.с.7)
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_2 , солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині ппВ4264 з 31.03.2017 року по теперішній час (а.с.8).
Відмовляючи позивачу в задоволенні позову про стягнення заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії, суд першої інстанції виходив з того, що позивач добровільно уклав контракт на три роки, не був призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та оголошення воєнного стану, на строк до закінчення особливого періоду, або до дня фактичної демобілізації.
Проте, погодитися з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може з наступних підстав.
За змістом 376 ч.1 п.п.3,4 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України).
Однак, суд першої інстанції дійшов таких висновків при неповному з`ясуванні обставин справи, та з порушенням норм процесуального права.
В силу ч. 3 п. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Колегією суддів встановлено, що позивача ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання і доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими, а тому оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі.
Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що відповідач по справі протиправно припинив виплату йому середнього заробітку після початку проходження ним військової служби у Збройних силах України.

За положеннями ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Аналогічні гарантії містяться у ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу».
Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до наказу №14/ОС-17 від 30.01.2017 року ОСОБА_1 з 01 лютого 2017 року призначено інженером групи з охорони праці установи з випробувальним терміном 1 місяць, установлено 7 тарифний розряд, з посадовим окладом 2464 грн.
Наказом № 55/ОС-17 від 29.03.2017 року ОСОБА_6 звільнено із займаної посади інженера групи з охорони праці з 03 квітня 2017 року за п.11 ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України за незадовільні результати випробування та невідповідність займаній посаді, з виплатою компенсації за невикористану щорічну відпустку - чотири календарних дні.

31.03.2017 року між Міністерством оборони України в особі: начальника ТВО Командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки (а.с.9-10).

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що позивач по справі, у зв`язку з звільненням за п.11 ч.3 ст. 36 КЗпП України з підстав встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування, не набув права на стягнення середнього заробітку на період призову на строкову військову службу, відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України та Закону України ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача про те, що суд першої інстанції не врахував, що його звільнення з 03.04.2018 року за п. 11 ч.3 ст.40 КЗпП України є неправомірним, оскільки відбулось не протягом строку випробування, а майже через місяць, про звільнення, його ніхто не попереджав та звільнення за п.11 ч.3 ст. 40 КЗпП України не могло мати місце, оскільки ч.3 ст. 40 КЗпП України виключена, так як позивачем по справі фактично оспорюється його звільнення із займаної посади, однак позовних вимог про визнання незаконним наказу про його звільнення та поновлення на роботі позивач не заявляв, що не позбавляє його права на звернення до суду з таким позовом у разі, якщо він вважає, що звільнення відбулось з порушенням вимог чинного законодавства.
Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що він не був прийнятий на військову службу під час мобілізації, на особливий період або прийнятий на військову службу у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та оголошення воєнного стану, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, оскільки в даному випадку в задоволенні позову слід відмовити з тих підстав, що трудовий договір з позивачем було розірвано на підставі п.11 ч.3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування та зазначене звільнення позивачем не оскаржено в судовому порядку.
Слід зауважити, що у зв`язку з відмовою в задоволенні даних позовних вимог, позивач по справі не позбавлений права звернутися до суду за захистом своїх прав щодо незаконного його звільнення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду не відповідає вимогам норм процесуального та матеріального права у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню а рішення суду першої інстанції - скасуванню на підставі ч.3 п.3 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення по справі про відмову в задоволені позовних вимог позивача, у зв`язку з відсутністю правових підстав для їх задоволення в межах заявлених позовних вимог позивача.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної установи «Покровський виправний центр (№79)» про стягнення заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 05 травня 2019 року.

Головуючий:

Судді: