ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року

м. Харків

Справа № 643/5798/16-ц

Провадження № 22-ц/818/1068/19

Категорія: договірні

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого: Кіся П.В.,

суддів: Бурлака І.В., Яцини В.Б.,

за участю секретаря Пузікової Ю.С.,

учасники справи:

скаржник - ОСОБА_1, яка діє в інтересах ОСОБА_2

позивач - ПАТ АБ «Укргазбанк»

відповідач - ОСОБА_2

треті особи - ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Звєрєв А.М., державний нотаріус Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленков В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1, яка діє від імені та в інтересах малолітньої ОСОБА_2

на рішення Московського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2018 року у складі судді Букрєєвої І.А. , -

встановив:

16.05.2016 року Публічне акціонерне товариство Акціонерний Банк « Укргазбанк» (далі за текстом -АБ «Укргазбанк») звернулося з позовом до ОСОБА_8, в якому просило:

- звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, що є частиною житлового будинку АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності на підстав договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М., 20.06.2011 року за реєстровим № 1395, в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору № 20 від 26.12.2007 року позичальника ОСОБА_3 у розмірі 4 539 595,58 дол. США, що складається з простроченої заборгованості по кредиту в розмірів 2 382 796,72 дол. США, простроченої заборгованості по процентах в розмірі 2 156 798,86 дол. США та 120 125 824,52 грн. пені, яка складається з пені за прострочку погашення кредиту у сумі 70 653760,00 грн., пені за прострочку погашення процентів у сумі 49 472 064,52 грн.;

- реалізацію предмета іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_8 на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М., 20.06.2011 року за реєстровим № 1395, провести шляхом надання Публічному акціонерному товариству АБ «Укргазбанк» права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною 484 300,00грн., з з наданням АБ «УКРГАЗБАНК» всіх повноважень продавця, в тому числі права отримання у нотаріуса дублікату Договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М., 20.06.2011 року за реєстровим № 1395, реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно дублікату договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М., 20.06.2011 року за реєстровим № 1395, здійснювати будь-які платежі за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- сягнути з ОСОБА_8 понесені судові витрати.

Позов обґрунтовано тим, що 26.12.2007 року між АБ «УКРГАЗБАНК» та ОСОБА_3 укладений Кредитний договір № 20, відповідно до якого останній отримав від Банку кредит в розмірі 2 644 000,00 доларів США, на строк з 26.12.2007 року по 25.12.2012 року, та зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами виходячи із 12,5 % річних.

З метою забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов'язань перед Банком 09.06.2008 року між Банком та іпотекодавцями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено Договір іпотеки за № 16/08-Б, предметом іпотеки є нерухоме майно - житловий будинок літ. В-5, розташований по АДРЕСА_1, загальною площею 6422,9 кв. м., житловою площею 2285,6 кв. м.З дозволу Банку частина квартир, а саме №№17,29,32,36,40,50,55-56,58,59,65-66,68,71,84,88-90,92-93,95,104-106,108,114 житлового будинку літ. В-5, розташованому по АДРЕСА_1, було виведено з іпотеки та відчужено власником. Відомості про іпотеку 09.06.2008 року внесені до Державного реєстру іпотек, реєстраційний номер № 7356523, на відчуження нерухомого майна накладена заборона.

Позичальник ОСОБА_3 взяті зобов'язання за кредитним договором не виконує з грудня 2008 року.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2008 року стягнуто солідарно на користь Банку з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 1664543,02 грн. та 2630252,33 долара США На виконання рішення суду відкритті виконавчі провадження щодо боржників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, але примусові дії щодо виконання рішення суду позитивних наслідків не мають.

11.09.2009 року Московським районним судом м. Харкова ухвалено рішення, яким договір іпотеки, укладений 09.06.2008 року між Банком та ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано недійсним, запис про іпотеку виключено з Державного реєстру іпотек.

Рішенням від 04.04.2012 року судова колегія по цивільним справам Апеляційного суду Харківської області Рішення суду першої інстанції від 11.09.2009 року скасувала; в задоволенні позову ОСОБА_3, ОСОБА_4 до АБ «УКРГАЗБАНК» про визнання договору іпотеки недійсним - відмовила.

Відомості у Державному реєстрі іпотек та Державному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо предмету іпотеки поновлено.

ОСОБА_3 та ОСОБА_4 квартира АДРЕСА_1,була відчужена, власником квартири став ОСОБА_8 на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М. 20.06.2011 р. за реєстровим № 1395.

Посилаючись на положення ст. 23 Закону України « Про іпотеку» Банк вказував, що ОСОБА_8 став іпотекодавцем, а відтак Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Вимога Банку про повернення заборгованості по кредиту від 12.11.2012 року направлена ОСОБА_8, але залишена без відповіді.

Відповідно до висновку про вартість майна, виготовленого 14.03.2016 року СОД ПП «Академія Оцінки та Права» вартість предмета іпотеки складає 484 300,00 грн.

14.08.2018 року АБ «Укргазбанк» звернувся до Московського районного суду м.Харкова з клопотанням про заміну неналежного відповідача та просив замінити первісного відповідача ОСОБА_8 на належного відповідача - ОСОБА_2, а також залучити до участі у справі державного нотаріуса Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленкова Віктора Сергійовича у якості третьої особи без самостійних вимог.

Також банк у зв'язку із заміною відповідача просив суд:

- звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, що є частиною житлового будинку АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим В. С. 29.12.2016 року за реєстровим № 6-1513 в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору № 20 від 26.12.2007 року позичальника ОСОБА_3 у розмірі 4 539 595,58 дол. США, що складається з простроченої заборгованості по кредиту в розмірів 2 382 796,72 дол.США, простроченої заборгованості по процентах в розмірі 2 156 798,86 дол. США та 120 125 824,52 грн. пені, яка складається з пені за прострочку погашення кредиту у сумі 70 653760,00 грн., пені за прострочку погашення процентів у сумі 49 472 064,52 грн.;

- реалізацію предмета іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, що є частиною житлового будинку АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим В. С. 29.12.2016 року за реєстровим № 6-1513, провести шляхом надання АБ «Укргазбанк» права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною 484 300,00грн., з наданням АБ «УКРГАЗБАНК» всіх повноважень продавця, в тому числі права отримання у нотаріуса дублікату Договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим В. С. 29.12.2016 року за реєстровим № 6-1513; здійснювати будь-які платежі за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Клопотання обґрунтовано тим, що з відомостей, отриманих з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, АК «Укргазбанк» стало відомо, що квартира АДРЕСА_1 знаходиться у власності ОСОБА_2. Підставою виникнення права власності зазначений договір дарування, серія та номер 3-1513, виданий 29.12.2016 року,посвідчений державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим В. С. 29.12.2016 року за реєстровим № 6-1513;

Ухвалою Московського районного суду м.Харкова від 14.08.2018 року клопотання АК «Укргазбанк» задоволено. Суд вирішив: замінити первісного відповідача - ОСОБА_8 на належного відповідача ОСОБА_2 , залучити до участі у справі державного нотаріуса Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленкова В. С.

Рішенням Московського рай1оного суду м.Харкова від 09.10.2018 року позов задоволено. Суд вирішив:

-в рахунок погашення заборгованості по Кредитному договору № 20 від 26.12.2007 року позичальника ОСОБА_3 у розмірі 4 539 595, 58 доларів США звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1, що є частиною житлового будинку АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності ОСОБА_2;

-реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_1, що є частиною житлового будинку АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності ОСОБА_2 провести шляхом надання АБ «УКРГАЗБАНК» права від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною 484 300, 00 грн. з наданням АБ «УКРГАЗБАНК» всіх повноважень продавця, в тому числі: права отримання у нотаріуса дублікату Договору дарування, посвідченого державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим Віктором Сергійовичем, 29.12.2016 року за реєстровим № 6-1513; здійснювати будь-які платежі за продавця; отримувати та подавати будь-які документи, довідки, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

-стягнути з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства АБ «УКРГАЗБАНК» судовий збір у розмірі 1378 гривень 00 копійок.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1, яка діє від імені та в інтересах малолітньої ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, на неправильне та неповне встановлених обставин, які мають значення для справи, просить рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у період чинності заочного рішення Московського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2009 року, та під час виключення запису про іпотеку з Державного реєстру іпотек, ОСОБА_8 придбав квартиру у ОСОБА_3, шляхом укладення договору дарування, посвідченого 20.06.2011 року приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М. в реєстрі № 1395.

В подальшому ОСОБА_8 подарував спірну квартиру її малолітній доньці ОСОБА_2 від імені та в інтересах якої вона подає апеляційну скаргу.

Даний договору дарування посвідченого державним нотаріусом Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленковим В. С., 29.12.2016р., реєстровий № 6-1513.

Апелянт посилається на те, що строк дії кредитного договору визначено до 25.12.2012 р.

За іпотечним договором предметом іпотеки є не окремі квартири, а будинок АДРЕСА_1 загалом, який складається зі 123 квартир; що в матеріалах справи відсутні докази існування будь-яких інших договорів, якими б вносилися відповідні зміни до договору іпотеки у зв'язку з виділенням окремих квартир у будинку АДРЕСА_1 в натурі, реєстрації права власності на них, як на окремі об'єкти нерухомості. Той факт, що в Державному реєстрі іпотек та в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна відображено, що об'єктом обтяження є квартири, розташовані в житловому будинку за адресою АДРЕСА_1, не підтверджує набуття спірною квартирою статусу самостійного предмету іпотеки, оскільки відповідні зміни до договору іпотеки сторонами не вносились.

Договір іпотеки передбачає право банку звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки, та не містить процедури звернення стягнення на квартиру, як складову частину предмета іпотеки, таким чином для застосування ст. 23 Закону України « Про іпотеку» необхідно встановити, як співвідносяться предмет іпотеки з його частиною та вартість предмета іпотеки ( будинку) з вартістю квартири, набутої відповідачем. Звіт про оцінку майна, наданий позивачем до суду, не дає можливості встановити як співвідноситься предмет іпотеки з його частиною та вартість предмета іпотеки ( будинку) з вартістю спірної квартири.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що на день звернення судом стягнення на предмет іпотеки основна заборгованість за договором кредиту існувала у заявлених у позові розмірах, в матеріалах справи наявний розрахунок заборгованості станом на 01.06.2013 року.

Також в резолютивній частині рішенні зазначено лише загальна сума заборгованості за кредитом, але відсутні інші складові вимог банку, як то пеня, проценти та інше.

В матеріалах справи відсутні докази того, що заборгованість за договором кредиту не погашена.

Оскільки відповідачем по справі є малолітня ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, а позовні вимоги направлені на позбавлення права власності на нерухоме майно, суд повинен був залучити до участі у справі органи опіки та піклування.

Суд першої інстанції, замінивши первісного відповідача ОСОБА_8 на ОСОБА_2 взагалі не встановив факт того, що відповідачем по справі стала малолітня, яка не може самостійно представляти свої інтереси в суді, від імені якої повинна була діяти її законний представник мати - ОСОБА_1

До апеляційної скарги додано копію договору дарування квартири від 29.12.2016 року; інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 12.12.2018 року, копію свідоцтва про народження ОСОБА_2

23.01.2019 року АК «Укргазбанк» надало відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що твердження апелянта не відповідають фактичним обставинам справи, та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Зазначає, що ОСОБА_8 на час укладення договору дарування квартири ОСОБА_2 було відомо про іпотеку квартири та про дії Банку по зверненню стягнення на квартиру, т.я. з позовом Банк звернувся у травні 2016 року, а договорі дарування було укладено у грудні 2016 року, то б то під час судового розгляду, а також в матеріалах справи наявна вимога № 4027 від 12.11.2012 року, яка направлялася Банком ОСОБА_8 про повернення заборгованості по кредиту.

Щодо твердження апелянта про відсутність доказів того, що заборгованість боржників не сплачена, посилається на рішення Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2008 року за № 2-1404/10 та рішення апеляційного суду Харківської області від 07.07.2010 року по справі № 22-ц-10856/2010 на користь Банку з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно стягнуто 1664543,02 грн. та 2630252,33 долара США На виконання судових рішень відкритті виконавчі провадження щодо боржників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, але примусові дії щодо виконання рішення суду позитивних наслідків не мають. Відповідачем не заперечувався розмір заборгованості.

Щодо відсутності додаткових договорів до договору іпотеки, посилається на те, що відповідно до умов договору іпотеки обов'язок повідомляти Банк про проведення реконструкції, в результаті якої зміниться назва предмета іпотеки,функціональне призначення, загальна площа, правоустанавлюючі документи на предмет іпотеки та інше покладається саме на іпотекодавців. В даному випадку вони не тільки не виконували умови кредитного договору, але й переховувалися від правоохоронних органів, були оголошені у розшук, а тому Банк не мав змоги без іншої сторони укласти договори про внесення змін до умов іпотечного договору.

Стосовно твердження скаржника щодо завищення вартості квартири, та співмірність заявлених вимог, посилається на постанови Верховного Суду України від 10.05.2018 року по справі № 643/18839/13-ц.,на постанови Верховного суду у складі Касаційного цивільного суду по справах за позовами Банку до інших власників квартир в цьому ж іпотечному будинку, а саме на постанови від 26.09.2018 р. по справі № 643/21674/13-ц, 12.12.2018 року по справі № 643/11626/13-ц.

В додаткових пояснення від 14.02.2019 року АК «Укргазбанк» посилається на судову практику щодо розгляду позовів Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки до інших власників квартир, які розташовані в будинку АДРЕСА_1.

Також зазначає, що дізнавшись про порушення своїх прав, АК «Укргазбанк» звернувся за їх захистом своєчасно, про що свідчить рішення апеляційного суду Харківської області від 04 квітня 2012 року про задоволення апеляційного скарги Банку на скасування рішення Московського районного суду про визнання недійсним договору іпотеки, а також те, що Банк вперше звернувся з окремими позовами до правонаступників іпотекодавців (власників окремих квартир в іпотечному будинку) з частковими вимогами про звернення стягнення на частину предмета іпотеки ще в 2013 році та продовжував пред'являти позови до 2016 року.

Посилаючись на положення ч. 2 ст. 264 ЦК України, зазначає що предметом позовних вимог є лише частина вимог, право на які має Банк, та які пред'являлися до кожного окремо з кількох боржників, що свідчить про те, що позовна давність переривалася неодноразово, а перебіг позовної давності починався заново.

28.02.2019 року АК «Укргазбанк» надано додаткові пояснення, в яких посилається на практику Верховного Суду по справах №№643/18839-13, 643/21674/13, 643/11626/13 з тотожними предметами та підставами позовів про звернення стягнення до власників інших квартир в цьому ж іпотечному будинку, в яких Верховний Суд усунув розбіжності у застосуванні норм права в розрізі відносин Банку з власниками квартир в іпотечному будинку №31 по вул.. Тимурівців в місті Харкові.

Вказує, що рішення Московського районного суду м.Харкова від 13.05.2010 року та рішення апеляційного суду Харківської області від 07.07.2010 року, якими на користь Банку стягнуто солідарно з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 1 664 543,02 грн. та 2 630 252,33 дол. США не виконано. Станом на дату подачі цих пояснень виконавчий документ про стягнення боргу з позичальника перебуває на виконанні у Відділу примусового виконанняч рішень Депертаменту виконавчої служби, що підтверджується витягом з Автоматизованої системи виконавчих проваджень від 20.02.2019 року, а виконавчий документ про стягнення боргу з поручителя в черговий раз повернутий стягувачу - Банку постановою від 02.02.2018 року з підстав відсутності будь-якого майна, оригінал виконавчого документа знаходиться у Банку та запланований для чергового повторного пред'явлення до органів виконавчої служби.

В підтвердження наявності обтяження предмету іпотеки надано до пояснень актуальну інформаційну довідку від 20.02.2019 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо всього іпотечного будинку.

Щодо підтвердження актуального розміру заборгованості станом на час розгляду справи зазначає, що рішенням Московського районного суду від 13.05.2010 року з позичальника ОСОБА_3 та поручителя ОСОБА_4 стягнуто солідарно суму заборгованості станом на 23.02.2010 року в сумі 2 630 252,33 дол. США та 1 664 543,02 грн., яка складається з : суми простроченої заборгованості за тілом кредиту - 718 196,72 дол. США; суми строкової заборгованості за тілом кредиту - 1 664 600,00 дол. США; суми простроченої заборгованості за відсотками по кредиту - 229 083,57 дол. США; суми строкової заборгованості за відсотками по кредиту - 18 372,04 дол. США; суми пені за прострочення тіла кредиту - 1 354 652,38 грн. та суми пені за прострочення відсотків за кредитом - 309 890,64 грн.

Заборгованість в сумі 4 539 595,58 дол. США та 120 125 824,52 грн., в рахунок якої заявлено позов про звернення стягнення на предмет іпотеки, розрахована станом на 29.02.2016 року, що складається з простроченої заборгованості по кредиту в розмірів 2 382 796,72 дол. США, простроченої заборгованості по процентах в розмірі 2 156 798,86 дол. США та 120 125 824,52 грн. пені, яка складається з пені за прострочку погашення кредиту у сумі 70 653 760,00 грн., пені за прострочку погашення процентів у сумі 49 472 064,52 грн.

Також зазначає, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції розмір заборгованості станом на 22.11.2018 року, складає 5 417 204,03 дол. США та 149 845 349,73 грн. , яка складається з суми простроченої заборгованості за тілом кредиту 2 382 796,72 дол. ;суми простроченої заборгованості за відсотками по кредиту - 3 034 407,31 дол. США, суми пені за прострочення тіла кредиту - 72 535 401,83, грн.. та суми пені за прострочення відсотків за кредитом - 77 309 947,90 грн.

Пояснює, що розмір заборгованості за тілом кредиту у розмірі 2 382 796,72 дол. США залишається незмінним, а розмір заборгованості за відсотками та по пені змінився в сторону збільшення у зв'язку з триваючим порушенням умов кредитного договору та відсутністю будь-яких погашень заборгованості.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_11 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін.

Треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватний нотаріус ХМНО Звєрєв А.М., державний нотаріус Шостої ХДНК Теленков В.С. в судове засідання не з'явилися, повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи своєчасно та належним чином.

Матеріали справи містять заяву Шостої ХДНК з проханням розглядати справу за відсутності нотаріуса Теленкова В.С. , інші треті особи про поважність причин неявки суд не сповістив. Зважуючи на приписи ст. ст. 371, 372 ЦПК України неявка третіх осіб не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, які з'явилися у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними у справі доказами, що 26 грудня 2007 року між ВАТ «Укргазбанк», правонаступником якого є АК «Укргазбанк», та ОСОБА_3 укладено кредитний договір, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 2 644 000, 00 дол. США зі сплатою 12, 5 % річних строком з 26 грудня 2007 року по 25 грудня 2012 року( а.с. 57-61)

Пунктом 3.1.10 Кредитного договору передбачено, що на залишок простроченої заборгованості за кредитом проценти нараховуються, виходячи із процентної ставки, з зазначеної в п.1.1. ( 12,5%), збільшеної на 1 ( один) процент з дня виникнення простроченої заборгованості.

Пунктом 3.2.8 Кредитного договору передбачено, що у разі невиконання Позичальником зобов'язань, передбачених дійсним договором, відшкодування заборгованості за дійсним договором здійснюється Банком шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно договору про іпотеку, який укладено між Банком та Позичальником, у порядку, встановленому чинним законодавством .

Пунктом 3.3. Кредитного договору передбачено, що повернення суми кредиту здійснюється щомісячно з 1-го по 10 число кожного місяця, починаючи з липня 2008 року по листопад 2012 року, в розмірі не менше 1/54 від суми отриманого кредиту, що становить 48 970,00 дол. США, а 25 грудня 2012 року 48 590,00 дол. США , якщо останній день сплати частини кредиту припадає на вихідний або святковий день, то сплата чергового платежу по кредиту здійснюється напередодні.

За прострочення строків повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом, позичальник зобов'язаний сплатити Банку пеню в розмірі 0,1 % від суми невиконаного зобов'язання за кожен день прострочення платежу від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості, але в межах строків позовної давності ( п. 5.3 Кредитного договору) ( т.1 а.с. 59 зворотня сторона).

Строк позовної давності за цим договором встановлено сторонами в три роки, в тому числі вимоги по поверненню: процентів за користування кредитом та суму заборгованості по кредиту з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, пені за несвоєчасну сплату процентів та кредиту, штрафу та всіх видатків, понесених Банком під час виконання умов цього договору ( п. 5.8 Кредитного договору)

На забезпечення виконання кредитного договору 09 червня 2008 року між банком, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладений договір іпотеки, який посвідчений Глуховцевою Н.В., приватний нотаріусом ХМНО , за реєстровим номером 2836, згідно з умовами якого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 передали в іпотеку банку належний їм на праві власності житловий будинок літ. В-5 загальною площею 6422,9 кв.м., житловою площею 22856,00 кв.м. ( в будинку розташовано 123 квартири), що знаходиться у АДРЕСА_1 ( т.1 а.с. 62-65)

Пунктом 6.3 Договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з домовленістю сторін. .

Відомості про іпотеку внесені до Державного реєстру іпотек та накладено заборону на відчуження нерухомого майна.

Заочним рішенням Московського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2009 року зазначений договір іпотеки визнано недійсним, запис про іпотеку виключено з Державного реєстру іпотек.( т.1.а.с. 67-69).

Під час чинного вищезазначеного рішення суду, право власності на квартиру АДРЕСА_1 зареєстровано за ОСОБА_8 на підставі договору дарування від 20.06.2011 року, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 13.04.2016 року, ( т.1 а.с. 66)

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2009 року скасоване рішенням Апеляційного суду Харківської області від 04 квітня 2012 року, запис про заборону відчуження об'єкта нерухомого майна поновлено ( т.1 а.с.73-77).

У зв'язку з невиконанням умов кредитного договору рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2010 року на користь банку з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі 1 664 543, 02 грн та 2 630 252, 33 дол. США ( т.1.а.с.70-72).

12.11.2014 року АБ «Укргазбанк» направив на адресу ОСОБА_8 вимогу (претензію), в якій повідомив про невиконання ОСОБА_3 умов кредитного договору,зазначив суму заборгованості за кредитним договором станом на 20.10.2014 року - 4 110 744,02 дол. США та 51 326 865,44 грн., та запропонував сплатити заборгованість за кредитним договором протягом 30 днів та попередив про намір звернути стягнення на заставлене майно. (т. 1 а.с.86)

Зазначена вимога (претензія) не була вручена адресату, а була повернута відправнику за закінченням строку зберігання ( т.1.а.с. 87 зворотня сторона)

В заяві про перегляд заочного рішення Московського районного суду м.Харкова від 05.12.2016 року по даній цивільній справі, відповідачем ОСОБА_8 зроблено заяву про застосування строків позовної давності. (т.1 а.с.136- 137). Також заява про застосування строків позовної давності міститься у відзиві ОСОБА_8 на позовну заяву ( т.1 а.с. 228-229)

Згідно звіту про оцінку майна від 14 березня 2016 року, виконаного приватним підприємством «Академія Оцінки і Права» на замовлення «АБ «Укргазбанк» , ринкова вартість однокімнатної квартири АДРЕСА_1 літ. «В-5» складає 484 300,00 грн. ( а.с. 8-53)

Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 13.04.2016 року, право власності на квартиру АДРЕСА_1 зареєстровано за ОСОБА_2 на підставі договору дарування від 29.12.2016 року.( т.2 а.с. 8-9)

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 14.08.2018 року задоволено клопотання представника позивача про заміну первісного відповідача ОСОБА_8 належним відповідачем ОСОБА_2 ( т.2 а.с. 13-14).

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_2, до якої перейшло право власності на спірну квартиру, набула статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором, у тому обсязі, на тих самих умовах, що існували до набуття нею права власності, заборгованість за кредитним договором не сплачена.

Такий висновок місцевого суду узгоджується з нормами матеріального права.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про іпотеку» обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством.

Правові, економічні та організаційні засади проведення державної реєстрації речових та інших прав, які підлягають реєстрації за цим Законом, та їх обтяжень визначені Законом України від 01 липня 2004 року № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закон № 1952-IV).

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону № 1952-IV права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації, виникають з моменту такої реєстрації.

Аналогічні положення містяться й у частині другій статті 3 Закону України «Про іпотеку», згідно з якою взаємні права й обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Крім того, державна реєстрація іпотек регулювалася Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 року № 410 (утратив чинність 31 січня 2013 року), та Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868.

Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону № 1952-IV записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (далі - Державний реєстр прав) вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав до Державного реєстру прав вноситься відповідний запис.

Пунктами 74, 75 Порядку держаної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень передбачено, що рішення суду щодо обтяження прав на нерухоме майно, яке набрало законної сили, є документом, що підтверджує виникнення, перехід та припинення обтяжень речових прав на нерухоме майно.

Якщо судовий акт скасовано, то він не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення.

За таких умов у разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки недійсною, на підставі якого з Державного реєстру іпотек виключено запис про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису, який виключено на підставі незаконного рішення суду. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

Зазначений висновок узгоджується і з положенням статті 204 ЦК України, яка закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору (у справі, що переглядається, у зв'язку зі скасуванням судового рішення) всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.

Тому ухвалення судом рішення про недійсність договору іпотеки, яке згодом було скасоване, не спростовує презумпції правомірності правочину, а договір іпотеки (права й обов'язки сторін) залишається чинним з моменту його первинної реєстрації в Державному реєстрі іпотек.

Отже, висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки є обґрунтованим та узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України у справі 6-1193цс15.

Разом з тим, з остаточним висновком суду про задоволення позову колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судовим розглядом встановлено, а учасниками справи не заперечується та обставина, що власником предмету іпотеки - квартири АДРЕСА_1, на яку просить звернути стягнення ПАТ АБ «Укргазбанк», є малолітньою особою.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог та звернення стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції не пересвідчився в тому, чи може бути ОСОБА_2 учасником справи.

Згідно зі свідоцтвом про народження ( т. 2 а.с. 48), яке надано до апеляційної скарги, ОСОБА_2 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно з діючим законодавством малолітньою вважається особа до досягнення нею 14-ти років.

На час ухвалення рішення судом першої інстанції ОСОБА_2 виповнилося 7 років, то б то вона є малолітньою особою.

Згідно з частиною 1 статті 47 ЦПК України здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.

Статтею 45 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи, крім прав та обов'язків, визначених статтею 43 цього Кодексу, малолітня або неповнолітня особа має також такі процесуальні права:

1) безпосередньо або через представника чи законного представника висловлювати свою думку та отримувати його допомогу у висловленні такої думки;

2) отримувати через представника чи законного представника інформацію про судовий розгляд;

3) здійснювати інші процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки, передбачені міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

2. Суд роз'яснює малолітній або неповнолітній особі її права та можливі наслідки дій її представника чи законного представника у разі, якщо за віком вона може усвідомити їх значення.

3. Суд сприяє створенню належних умов для здійснення малолітньою або неповнолітньою особою її прав, визначених законом та передбачених міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Таким чином малолітні особи не мають цивільної процесуальної дієздатності; а їхні права в суді захищають виключно законні представники, проте вони не позбавлені цивільної процесуальної правоздатності, чим зумовлюється обсяг їхніх прав, передбачений ст. 45 ЦПК України.

З огляду на положення вищезазначених норм процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що малолітня особи ОСОБА_2 згідно з чинним законодавством не має цивільної процесуальної дієздатності.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що оскільки відповідачем по справі є малолітня ОСОБА_2, а позовні вимоги направлені на позбавлення права власності на нерухоме майно, суд повинен був залучити до участі у справі органи опіки та піклування.

Згідно з положеннями статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та

інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.

Зазначені обставини є суттєвим порушенням норм процесуального права, а відтак оскаржуване судове рішення не можна визнати законним і обґрунтованим.

Разом з тим нормами діючого цивільного процесуального кодексу України не передбачено залучення нових осіб до участі у справі, крім правонаступника, для чого у даній справі немає підстав.

Зважуючи на зазначені обставини у їх сукупності колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції у відповідності до п.п.1,4 частини 1 статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Таке вирішення спору не перешкоджає позивачу у відповідності до положень ст.4 ЦПК України звертатися до суду за захистом своїх порушених прав чи законних інтересів, однак у порядку, встановленому цим Кодексом (з визначенням належного кола осіб, які мають бути залучені до справи, зважуючи на зміст позовних вимог, з наданням суду належних та допустимих доказів).

Враховуючи, що апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу та відмовляє у задоволені позову, за правилами п. 2 ч. 2, ч. 13 ст. 141, п.п. б, в п. 4 ч. 1 ст. 382 ЦПК України, судові витрати, пов'язані з розглядом справи залишає за позивачем, а судовий збір у розмірі 2067 грн. понесений у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції стягує з ПАТ АК «Укргазбанк» на користь ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, п.п.2,4 ст.376, 381, 382-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, яка діє від імені та в інтересах малолітньої ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 09 жовтня 2018 року скасувати і ухвалити нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» до ОСОБА_2, треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Звєрєв А.М., державний нотаріус Шостої Харківської державної нотаріальної контори Теленков В.С. , про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» ( ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати по оплаті судового збору, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 2067 (дві тисячі шістдесят сім) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 квітня 2019 року.

Головуючий: П.В. Кісь

Судді : І.В. Бурлака

В.Б. Яцина