Дата документу 04.04.2019 Справа № 334/9720/15-ц
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/9720/15-ц Головуючий у 1-й інстанції: Гнатюк О.М.
Провадження № 22-ц/807/1142/19 Суддя-доповідач Кочеткова І.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

Головуючого Кочеткової І.В.

Суддів Маловічко С.В.,

Гончар М.С.,

Секретар Остащенко О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення в займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду із вищевказаним позовом. Зазначав, що обіймав посаду головного спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення структурного відокремленого підрозділу «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». 27 липня 2015 адміністрація «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСА» письмово повідомила його про істотні зміни в умовах праці, а саме: введення нового графіку роботи з одноденним робочим тижнем з 1 жовтня 2015 року. Отримавши відповідне попередження, він письмово повідомив адміністрацію про свою згоду із зміною умов праці в частині тривалості робочого тижня, але за умови дотримання умов колективного договору, згідно якому у випадку зменшення обсягів виробництва допускається зменшення робочого часу, але не більше, ніж на 8 годин на тиждень. Вважаючи його заяву фактичною відмовою від роботи із зміненими умовами праці, адміністрація своїм наказом №267-к від 30 вересня 2015 звільнила його із займаної посади з посиланням на п.6 ст.36 КЗпП України за відмову від продовження роботи у зв'язку із суттєвими змінами умов праці. Посилаючись на те, що розірвання трудового договору відбулося із порушенням вимог трудового законодавства, оскільки він погодився із зміною суттєвих умов праці, а також на те, що адміністрація не мала права всупереч вимогам колективного договору запроваджувати одноденний робочий тиждень, просив суд на підставі ст.235 КЗпП України поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу і відшкодувати моральну школу.

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2018 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста відділу матеріально-технічного постачання ВП «Дніпроенергосервіс» ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 1 жовтня 2015 року.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 жовтня 2015 року по 7 листопада 2018 в розмірі 362 882,31 грн., з відрахуванням із вказаної суми обов'язкових платежів на користь держави.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь держави 1280 грн. 00 коп. судового збору.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що змінюючи тривалість робочого часу і встановлюючи 8-годинний робочий тиждень, відповідач порушив взяті на себе зобов'язання, передбачені колективним договором, який діяв на час звільнення позивача, що є неприпустимим, оскільки суперечить вимогам ст. 18 КЗпП України, якою передбачена обов'язковість виконання положень колективного договору для адміністрації підприємства стосовно всіх працівників, незалежно від їх членства у профспілці. Суд дійшов висновку, що недотримання відповідачем положень колективного договору при звільненні позивача порушують аналогічні вимоги про обов'язок адміністрації виконати умови колективного договору, що передбачено ч.1 ст.5 і ч.1 ст.9 Закону України « Про колективні договори і угоди».

ОСОБА_3 з рішенням суду першої інстанції погодився і в апеляційному порядку його не оскаржував.

В апеляційній скарзі про скасування судового рішення в частині задоволених позовних вимог і ухвалення нового про відмову у позові ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Відповідач вважає, що, надавши оцінку змісту наказу №84 про введення з 01.10.2015 нового графіку роботи з одним робочим днем на тиждень, суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивачем цей наказ не оспорювався у суді. На думку відповідача, суд мав право досліджувати і надавати оцінку тільки дотриманню порядку звільнення, регламентованого ч.ч.3,4 ст.32 КЗпП України. Оскільки судом не встановлено порушень адміністрацією порядку розірвання трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП, підстав для задоволення позовних вимог із посиланням на порушення порядку запровадження нових умов праці у суду першої інстанції не було.

Вважає, що судом неправильно застосовані положення колективного договору в частині обов'язку адміністрації при зміні робочого часу скорочувати його не більше, ніж на 8 годин на тиждень. На думку відповідача, такі обмеження існують тільки при зменшенні обсягів виробництва. Враховуючи, що основною діяльністю товариства є виробництво електричної та теплової енергії, скорочення і зменшення робочого часу у відокремленому структурному підрозділі, не пов'язаному із основною виробничою діяльністю, виключало необхідність дотримання п.3.2 колективного договору при скороченні робочого часу для працівників структурного підрозділу.

На думку відповідача, судом неправильно визначений середній заробіток за час вимушеного прогулу, безпідставно враховані преміальні і інші виплати. Вважає, що позивач пропустив установлений ст.233 КЗпП місячний строк звернення до суду.

Крім того, судом порушені норми процесуального права, а саме: не дана оцінка науково-правовим висновкам фахівця у галузі права, порушені вимоги ст.268 ЦПК України, оскільки після видалення суду до нарадчої кімнати, рішення суду у судовому засіданні публічно не проголошувалося.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що позивача поновлено на попереднє місце роботи до структурного підрозділу, яке на час ухвалення судового рішення вже було ліквідовано, про що суд був повідомлений і достеменно знав позивач. З цих підстав суд повинен був, керуючись ст.240-1 КЗпП України, визнати позивача звільненим на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Відзив на апеляційну скаргу позивачем не надано.

За положенням ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення в оскаржуваній частині - зміні в частині визначення розміру середнього заробітку і судового збору з огляду на такі обставини.

У відповідності до ст.ст.3, 43 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України «Про колективні договори і угоди» від 01.07.1993 № 3356-XII (далі по тексту - Закон № 3356-XII) визначає правові засади розробки, укладення та виконання колективних договорів і угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин та соціально-економічних інтересів працівників і роботодавців.

Статтею 1 Закону № 3356-XII визначено, що колективний договір, угода укладаються на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів працівників та роботодавців.

Відповідно до ст.2 цього Закону України колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають право юридичної особи.

Умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов'язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали (ч.1 ст.5 5 Закону № 3356-XII).

При цьому, ст.ст. 10,11 Кодексу законів про працю України визначено,що колективний договір укладається на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів трудящих, власників та уповноважених ними органів. Колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають права юридичної особи.

Судом установлено, що ОСОБА_3 з січня 1996 перебував у трудових відносинах з відповідачем, який неодноразово реорганізовувався, де обіймав різні посади, з 02.07.2012 був призначений головним спеціалістом відділу матеріально-технічного постачання відокремленого підрозділу «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (т.1, а.с.107,165-175).

ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» є юридичною особою, до складу якої входив відокремлений підрозділ «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС», який не мав статусу юридичної особи (т.1, а.с.112-116, т.2 а.с.160-186).

У Колективному договорі на 2010-2015р.р., укладеному між адміністрацією ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» і профспілковим комітетом товариства, власник або уповноважений ним орган прийняв на себе зобов'язання не допускати масових (більше 5 відсотків від загальної чисельності працівників протягом календарного року) звільнень з ініціативи власника. У разі зменшення обсягу виробництва, переважно застосовувати роботу на умовах неповного робочого часу (зменшення тривалості щоденної роботи або кількості днів роботи протягом тижня) за умови, що загальне зменшення тривалості робочого часу не повинно перевищувати 8 годин за тиждень (т.1, а.с.108-109, 142, т.2, а.с.111-125).

У зв'язку із необхідністю оптимізації господарської діяльності адміністрацією товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 2013 вживалися заходи для зміни організації виробництва і роботи структурного відокремленого підрозділу «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС». Зокрема, 29 листопада 2013 наказом №122 внесено зміни до штатного розкладу і ліквідовані окремі підрозділи «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» (т.1, а.с.157-158) Проте 28 лютого 2014 через нестабільний політичний і економічний стан у державі наказом №32 ліквідація окремих підрозділів і зміни штатного розкладу визнані такими, що втратили чинність з 03 березня 2014 (т.1, а.с.60).

23 липня 2015 наказом №83 у зв'язку із відсутністю обсягу виробництва призупинено виконання робіт і оголошено простой не з вини працівників для окремих робітників структурного підрозділу згідно додатку до наказу, з 27 липня 2015 на невизначений строк (до усунення причин простою). Одночасно в цей же день наказом №84 з посиланням на ст.32 КЗпП в «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСІ» суттєво змінені умови праці і з 01жовтня 2015 запроваджено новий графік роботи з одноденним робочим тижнем для 60 працівників згідно додатку (т.1, а.с. 130-131).

Про початок простою і майбутню зміну тривалості робочого часу адміністрація повідомила первинну профспілкову організацію працівників «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСУ», направивши голові профкому відповідного листа (т.1, а.с.128).

Частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше, ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не можуть бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу. Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

27 липня 2015 адміністрація «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСА письмово повідомила ОСОБА_3 про істотні зміни в умовах праці, а саме: введення нового графіку роботи з одноденним робочим тижнем з 1 жовтня 2015 року (т.1, а.с.8).

Згідно із заявою ОСОБА_3 від 22.09.2015 року останній виявив згоду на працю в змінених умовах праці з 1 жовтня 2015 року з графіком робочого часу, обумовленим п.3.3.2 діючого Колективного договору (т.1, а.с.9).

Листами №09/2568 від 30.09.2015 року та №09/2643 від 9.10.2015 року ОСОБА_3 повідомлено припинення трудового договору на підставі п.6 ст. 36 КЗпП України в зв'язку із відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці (т.1, а.с.10,11).

Наказом генерального директора ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 30 вересня 2015 року за №267-к позивач був звільнений з роботи згідно з п.6 ст.36 КЗпП України «у зв'язку із відмовою від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці» (т.1,а.с.12).

Позивач не оспорює правомірність рішення адміністрації про необхідність змін умов праці у зв'язку із суттєвим скороченням обсягу робіт у підрозділі, в якому він працював.

Необхідність оптимізації господарської діяльності в структурному підрозділі відповідач вправі вирішувати на свій розсуд, що передбачено ст.ст. 152-162 ЦК України, Законом України «Про господарські товариства», згідно яким товариства самостійно визначають свою організаційну структуру, встановлюють чисельність працівників і штатний розклад, вирішують питання ліквідації, реорганізації товариства. При цьому способи, методи, види оптимізації трудових процесів власник обирає самостійно з урахуванням дотримання вимог КЗпП, других правових актів, якими захищені гарантовані трудові права і свободи робітників товариства у випадку змін умов праці.

Частиною 2 ст.50 КЗпП України передбачено, що підприємства і організації незалежно від форми власності при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено частиною 1 цієї статті (40 годин).

Тобто, при необхідності оптимізації господарської діяльності шляхом суттєвих змін умов праці у вигляді зменшення (скорочення) робочого часу адміністрація товариства повинна керуватися змістом колективного договору, якщо така можливість зменшення робочого часу передбачена у договорі.

Такий висновок узгоджується із положеннями ст.18 КЗпП України, ч.1 ст.5, ч.1 ст.9 Закону України «Про колективні договори і угоди», із змісту яких слідує, що адміністрація товариства у своїй діяльності зобов'язана виконувати прийняті на себе зобов'язання, передбачені у колективному договорі.

У пункті 3 Колективного договору, укладеного між адміністрацією ПАТ «ДНІПРОЕНЕРГО» профспілковим комітетом, адміністрація товариства взяла на себе зобов'язання при забезпеченні продуктивної зайнятості робітників загальне зменшення тривалості робочого тижня не повинно перевищувати 8 годин на тиждень (п.3.2 Колективного договору: т.1, а.с.13).

У зв'язку із цим доводи позивача, якому запропоновано було перейти на роботу з одноденним робочим тижнем, про те, що таке зменшення робочого часу неприпустимо і порушує визначені колективним договором гарантії заслуговують на увагу.

Доводи відповідача про те, що умови колективного договору не розповсюджувалися на позивача, який працював у структурному підрозділі, і що скорочення робочого тижня не стосувалося сфери основної діяльності товариства, є неспроможними, оскільки не ґрунтуються на законі.

Відповідно до п.9.2 Положення про відокремлений підрозділ «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІС» трудовий колектив відокремленого підрозділу складають усі працівники, що беруть участь своєю працею у його діяльності на основі трудового договору. Працівники відокремленого підрозділу є частиною трудового колективу ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Повноваження трудового колективу визначаються законодавством України та Колективним договором ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (т.2, а.с.175).

Отже позивач як працівник структурного підрозділу є частиною трудового колективу ПАТ ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», з яким укладено трудовий договір, і гарантії, передбачені колективним договором, розповсюджуються і на нього як на члена трудового колективу. Про це свідчить факт прийому і звільнення з роботи в структурному підрозділі працівників «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСА», в тому числі і позивача ОСОБА_3, наказами генерального директора ПАТ ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО»; підписання колективного договору від імені трудового колективу представниками первинних профспілкових організацій товариства ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» (т.1, а.с. 163-164).

Посилання відповідача на те, що позивач не є членом профспілок, а тому не вправі вимагати дотримання адміністрацією умов колективного договору, є неспроможними. Статтею 18 КЗпП України визначено, що положення колективного договору розповсюджуються на всіх працівників підприємства, незалежно від їх членства у профспілці.

Викладене свідчить, що при запровадженні нових умов праці і при звільненні позивача порушені його трудові гарантії, передбачені у колективному договорі, згідно яким адміністрація не вправі була зменшувати його робочий час більше, як на 8 годин на тиждень без його згоди.

У зв'язку із цим звільнення позивача на підставі п.6 ст.36 КЗпП України за відмову від продовження роботи з установленим графіком роботи 1 година на тиждень не можна визнати обґрунтованим, а звільнення законним.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач підлягає поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Заперечення відповідача про те, що суд першої інстанції не мав права давати оцінку наказу №84 від 23 липня 2015 про встановлення працівникам «ДНІПРОЕНЕРГОСЕРВІСУ» одноденного робочого тижня, оскільки такі позовні вимоги не заявлялися, за обставинами справи суттєвого значення для висновків про необхідність поновлення працівника на роботі не мають.

На думку відповідача, в конкретному трудовому спорі суд обмежений дослідженням дотримання адміністрацією тільки порядку розірвання трудового договору, передбаченого ст.32 КЗпП з підстав суттєвих змін умов праці.

Така думка не узгоджується із судовою практикою і суперечить змісту ст.232 ч.1 п.2 КЗпП України, якою визначено, що безпосередньо суди розглядають трудові спори про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору. Тобто, при розгляді позовних вимог про поновлення на роботі суд зобов'язаний дослідити підстави і причини звільнення, дати їм належну правову оцінку і зробити висновки про необхідність задоволення або про відмову у задоволенні позовних вимог.

Такі ж висновки вбачаються із змісту п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», в якому зазначено, що судам при розгляді справ про поновлення на роботі необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

По справі безспірно установлено суттєве порушення гарантованих колективним договором трудових прав позивача на справедливе зменшення робочого часу у зв'язку із суттєвими змінами умов праці, а тому його звільнення у зв'язку із його відмовою від продовження роботи за новим робочим графіком, який суперечить колективному договору, не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Викладене свідчить про те, що при розгляді позовних вимог про поновлення на роботі суд не пов'язаний з додатковими позовними вимогами в частині дослідження інших наказів, що передували звільненню, оскільки самостійно зобов'язаний перевірити і надати оцінку законності підстав і причин звільнення.

Доводи апеляційної скарги про пропуск позивачем строку звернення до суду з відповідним позовом є неспроможними, оскільки, як встановлено судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи, в день розірвання трудового договору із наказом про звільнення позивач не був ознайомлений, труд лов книжку йому не видано. З 01.10.2015 він не був допущений на своє робоче місце, повідомлення про звільнення за ст.36. п.6 КЗпП України з 30 вересня 2015 ОСОБА_3 отримав поштою 06 жовтня 2015, копію наказу про звільнення - 15 жовтня 2015, а з відповідним позовом до суду звернувся 06 листопада 2015, тобто в межах строку, встановленого ст.232 КЗпП України (т.1, а.с.10-12).

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги науково-правовий висновок кандидата юридичних наук, асистента кафедри трудового права Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого ОСОБА_4 від 24.05.2018, згідно якому зміст наказу №84 від 23.07.2015 не суперечить положенню п.3 Колективного договору, відповідає чинному законодавству про працю і не порушує права найманих працівників відокремленого структурного підрозділу, є неспроможними.

За положенням ст.ст.114, 115 ЦПК України висновок експерта в галузі права може стосуватись лише питань застосування аналогії права, аналогії закону чи змісту норм іноземного права. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи. Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Всупереч вимогам ст.114 ЦПК України наданий позивачем висновок фахівця у галузі права містить оцінку письмовому доказу - наказу, що передував звільненню, не стосується питань аналогії права, аналогії закону чи змісту норм іноземного права.

Вказаний висновок також суперечить постанові Запорізького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017, залишеній без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017. Вказаними судовими рішеннями встановлений факт невідповідності наказу №84 від 23.07.2015 вимогам трудового законодавства і умовам колективного договору, а також правомірність припису Головного управління Держпраці у Запорізькій області від 26.10.2016, прийнятого за результатами планової перевірки додержання відповідачем законодавства про працю (т.1, а.с.245-253, т.2, а.с. 12-15).

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не підлягав поновленню на роботі, оскільки структурний підрозділ, працівником якого він був, уже ліквідований, а тому суд першої інстанції у відповідності зі ст.240-1 КЗпП мав визнати позивача звільненим на підставі п.1 ст.40 КЗпП, є також неспроможними.

Стороною трудового договору, укладеного з ОСОБА_3 був не відокремлений структурний підрозділ, а ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», яке не ліквідовано. При вивільненні працівника з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП, роботодавець має виконати приписи ст.49-2 КЗпП, а суд не вправі перебирати на себе обов'язки роботодавця, визначені вказаною нормою права.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати є неспроможними. Як встановлено судом апеляційної інстанції і підтверджується журналом судового засідання і технічним записом, після видалення суду до нарадчої кімнати того ж дня суд повернувся до зали судового засідання і проголосив судове рішення. Та обставина, що представник відповідача не був присутнім під час проголошення резолютивної частини судового рішення, не свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.245,268 ЦПК України.

Разом з тим, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції допустився порушень вимог законодавства про оплату праці, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є частково обґрунтованими.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Згідно з п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.3 Порядку, у разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів.

Вищевказаним Порядком зазначено, що час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

При визначенні середньоденного заробітку позивача, суд першої інстанції керувався доходами позивача за 26 робочих дні за липень і серпень 2015 і визначив такий заробіток у розмірі 467,03 грн. (т.1, а.с.161).

Згідно наданої позивачем довідки про доходи №71 від 08.12.2015 середньоденний заробіток ОСОБА_3 за серпень-вересень 2015 становив 56, 50 грн., середньомісячна заробітна плата за вказані місяці склала відповідно 9 506,13 грн. (т.1, а.с.123).

Проте, заробітна плата позивача за липень, серпень і вересень 2015 у відповідності до п.2 Порядку не може бути прийнята за основу для визначення середньоденного заробітку, оскільки, як вбачається із розрахункових листків ОСОБА_3, у вересні, серпні 2015 року останній перебував на лікарняному, у липні 2015 - у щорічній відпустці, а тому вказані місці підлягають виключенню із розрахункового періоду.

Із наданих відповідачем у засіданні апеляційного суду розрахункових листків ОСОБА_3 вбачається, що у червні 2015 року останній відпрацював 21 робочий день і йому була нарахована і виплачена заробітна плата у сумі 12 476, 87 грн. У травні 2015 позивач відпрацював 17 робочих дні і йому були нараховані 11 336, 92 грн. Матеріальна допомога на дитину і оплата за 1 день медичного обстеження у розарухунок не включаються. Отже, середньоденна заробітна плата за два повних календарних місці, що передували звільненню, склала 626, 68 грн., а саме : (11336,92 грн. + 12 476, 87 грн.): 38роб.дні= 626, 68 грн.

Доводи апеляційної скарги про те, що при обчисленні середнього заробітку не підлягають врахуванню щомісячні премії, є такими, що не ґрунтуються на законі.

Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Аналогічне визначення заробітної плати міститься й у статті 1 Закону України «Про оплату праці».

У частині другій статті 2 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).

Відповідно до п.п.1,11 Положення про оплату праці працівників ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на підприємстві застосовується система оплати праці, яка об'єднує: фіксований оклад (базова винагорода), доплати і надбавки, передбачені чинним законодавством; гнучку систему преміювання за виконання групових та індивідуальних показників. З метою посилення причетності персоналу до досягнення запланованих результатів господарської діяльності, виконання основних техніко-економічних показників роботи підприємства, особистого та колективного внеску працівників в кінцеві результати діяльності підприємства передбачена система преміювання працівників.

Пунктом 3 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та в нічний час…, виробничі премії та премії за економію … Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Зважаючи на те, що виплата щомісячних премій передбачена Положенням про оплату праці працівників ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», такі виплати входять до системи оплати праці і підлягають включенню при обчисленні середньої заробітної плати, доводи апеляційної скарги в зазначеній частині є неспроможними.

Період вимушеного прогулу позивача за період з 01.10.2015 по 07.11.2018 становить 777 робочих днів, отже, позивач у відповідності до ст.235 КЗпП України має право у зв'язку із поновленням на роботі на отримання середнього заробітку за 777 робочих днів вимушеного прогулу, що становить 486 930, 36 грн. Вказана сума відповідності до ст. 235 КЗпП України і підлягає стягненню на користь позивача з відрахуванням обов'язкових податків і платежів.

При визначенні кількості робочих днів вимушеного прогулу суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги наказ №84 від 23.07.2015 про встановлення у структурному підрозділі відповідача з 01.10.2015року 8-годинного робочого тижня, надавши цьому наказу обґрунтовану правову оцінку.

Доводів щодо неправильного визначення періоду вимушеного прогулу апеляційна скарга не містить.

Тривалість розгляду трудового спору судом першої інстанції не пов'язана із зловживаннями з боку позивача, справа неодноразово відкладалася розглядом за клопотаннями відповідача, а тому підстав для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по справі не встановлено.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги про неправильність розрахунку розміру середнього заробітку знайшли свої підтвердження у суді апеляційної інстанції, судове рішення на підставі ст. 376 ЦПК України підлягає зміні, з відповідача на користь працівника підлягає стягненню середній заробіток у розмірі, визначеному судом апеляційної інстанції. Відтак, з урахуванням зміненого розміру суми стягнення, на підставі ст. 141 ЦПК України підлягає зміні і розмір судового збору, що підлягають сплаті відповідачем на користь держави, а саме, з урахуванням вимог немайнового характеру у суми визначеного середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь держави підлягають стягненню 5 356,60 грн.

Заявлені у суді апеляційної інстанції під час судових дебатів вимоги ОСОБА_3 про стягнення з відповідача середнього заробітку за період з 07.11.2018 по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції у зв'язку із невиконанням рішення суду першої інстанції в частині негайного поновлення на роботі, задоволенню не підлягають. У порядку, передбаченому ст.ст.174,183 ЦПК України, ст.236 КЗпП України така заява позивачем не подавалася і судом першої інстанції не вирішувалася, що унеможливлює вирішення цього питання судом апеляційної інстанції.

Оскільки рішення суду першої інстанції в частині відмови у відшкодуванні моральної шкоди, завданої порушенням трудових прав, позивачем не оскаржувалося, у відповідності до ст.367 ЦПК України в зазначеній частині рішення суду не переглядалося.

Керуючись ст. ст.374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2018 року у цій справі в оскаржуваній частині змінити, стягнувши з Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2015 по 07 листопада 2018 року у розмірі 486 930, 36 грн. (чотириста вісімдесят шість тисяч дев'ятсот тридцять гривень 36 коп.) з відрахуванням податків та обов'язкових платежів, а також судовий збір на користь держави у розмірі 5 356,60 грн. (п'яти тисяч триста п'ятдесят шість гривень 60 коп.).

В іншій оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.

Повний текст постанови складено і підписано 04 квітня 2019 року.

Головуючий:

Судді: