ПОСТАНОВА

Іменем України

26 березня 2019 року м. Кропивницький

справа № 405/8771/18

провадження № 22-ц/4809/634/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л. В.,

суддів Авраменко Т. М., Черненка В. В.

секретар Лазаренко-Шаповалова В.В.

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1,

представник позивача - адвокат Богданова Ірина Дмитрівна,

відповідач - ОСОБА_3,

представник відповідача - адвокат Литвиненко Любов Миколаївна,

третя особа - Орган опіки та піклування Міської ради міста Кропивницького,представник третьої особи за довіреністю - Переведенцева Олена Володимирівна,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 січня 2019 рокуу складі судді Шевченко І. М. про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа - Орган опіки та піклування міської ради міста Кропивницького про визначення місця проживання дитини,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа - Орган опіки та піклування міської ради міста Кропивницького про визначення місця проживання дитини. Просив суд негайно відібрати малолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 від бабусі ОСОБА_7 та повернути його за попереднім місце проживання шляхом передачі дитини йому, як батькові. Просив визначити місце проживання дитини разом з батьком (а.с. 2-4а).

10 січня 2019 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення позову. Заяву обґрунтовує, тим що ОСОБА_3 перешкоджає йому у спілкуванні з сином, відмовляється отримувати подарунки для дитини, не дозволяє бачитись з сином на свята, самостійно змінює місце проживання сина, приховує інформацію про дитину, а від дитини приховує (замовчує) інформацію про нього. Такі дії відповідача призводять до поступового забування дитиною свого рідного батька, зменшення їх емоційного зв'язку та прив'язаності. Просив суд забезпечити позов шляхом встановлення систематичних побачень з сином ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, у другі та четверті вихідні дні місяця з 10-00 год. суботи до 18-00 год. неділі, без присутності матері, побачення з дитиною відбувається за місцем перебування батька, адреса перебування батька буде повідомлятись матері за два дні до побачення з дитиною шляхом направлення повідомлення на її електронну адресу; спілкування з сином за місцем проживання (перебування) батька: АДРЕСА_1 або АДРЕСА_2 один тиждень (сім днів - з 01 по 07 число місяця включно) без врахування дороги в березні, червні, вересні місяцях, без присутності матері; спільного відпочинку під час відпустки батька з сином строком тридцять днів за місцем проживання (перебування) батька: АДРЕСА_1 або АДРЕСА_2, без присутності матері; спілкування з сином засобами телефонного, електронного та іншого зв'язку (Вайбер, WhatsApp), що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та сином, зобов'язавши ОСОБА_3 відповідати на вхідні відеодзвінки та надавати можливість спілкування батька з сином по вівторках, четвергах, неділях кожного тижня в період з 19-00 до 21-00 год. терміном зв'язку не менше 10 хвилин. Зобов'язати ОСОБА_3, за два дні до дня зустрічі батька з сином, надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця проживання, перебування дитини з вказівкою адреси, надіславши повідомлення на електронну адресу. Заходи забезпечення встановити в часі, починаючи з наступного понеділка з дати постановлення ухвали про забезпечення позову, до ухвалення остаточного рішення у справі (а.с.30-34).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 січня 2019 року у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

Суд дійшов висновку, що підстави для задоволення заяви відсутні, вимоги заяви про забезпечення позову є тотожними з позовними вимогами, які позивач має право в ході розгляду справи змінити, уточнити або доповнити (а.с. 39-40).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, а питання про застосування заходів забезпечення позову передати на новий розгляд до того ж суду.

Зазначає, що суд не врахував інтереси дитини, відповідач та її мати не дають йому змоги спілкуватись з сином, у зв'язку з малолітством син позбавлений можливості захистити свої права. Через таку поведінку відповідача він позбавлений можливості виконувати свої батьківські обов'язки по вихованню дитини. Висновок суду щодо тотожності вимог заяви з позовними вимогами є помилковим (а.с.45-50).

Апеляційне провадження відкрито 27 лютого 2019 року, зазначено, що справа підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи (а.с.62). Ухвалою від 12 березня 2019 року призначено розгляд справи на 26 березня 2019 року (а.с.68).

Представник відповідача ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Зазначає, що вимоги заяви про забезпечення позову містять ряд практично не здійснених заходів, які має вчинити відповідач разом із малолітньою дитиною. Виконання вимог позивача призведе до стресового стану дитини, постійні поїздки на побачення, розлука з матір'ю, призведуть до негативних наслідків. На даний час ОСОБА_3 з сином проживають у матері, однак вона облаштовує помешкання для переїзду до м. Олександрії. Після отримання вказаної інформації, позивач чинить моральний тиск на неї, викликав патруль поліції, погрожував про оголошення в розшук у разі не виявлення сина у домі бабусі. Позивач проживає в іншому місті, проте не позбавлений можливості приїздити до дитини та бачитись з нею. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви, керувався виключно інтересами дитини (а.с. 72-76).

Орган опіки та піклування міської ради м. Кропивницького відзив на апеляційну скаргу не надав.

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги, а представник відповідача заперечила проти цих доводів і просила ухвалу суду залишити без змін.

Представник Органу опіки та піклування міської ради м. Кропивницького пояснила, що при розгляді апеляційної скарги покладається на розсуд суду.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скаргазадоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Отже, підставою забезпечення позову є обґрунтоване припущення про те, що невжиття певних заходів, передбачених ч. 1 ст.150 ЦПК України може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 10 ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Як роз?яснено у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 червня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.

Зміст позовної заяви свідчить, що вимогами позовної заяви позивача є негайне відібрання дитини та визначення її місця проживання з батьком.

Разом з тим, у заяві про забезпечення позову позивач просить встановити графік його побачень з дитиною, спілкування, спільного відпочинку та тимчасового проживання дитини з ним у період його відпустки, обґрунтовуючи її тим, що відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні з сином та участі в його вихованні.

Вказане свідчить про те, що між сторонами не досягнуто згоди щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї.

Згідно ч.1 ст.158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та піклуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.

Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин. Що мають істотне значення.

Відповідно до ст.159 СК україни якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Отже, при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, у разі забезпечення позову у спосіб, про який просить позивач, фактично буде вирішено питання щодо його участі у вихованні дитини без розгляду такого спору по суті, у порядку, який не передбачений законом, що суперечить загальним принципам цивільного судочинства.

Крім того, вимоги щодо участі у вихованні дитини батька, який проживає окремо від неї, не є предметом спору, за захистом якого звернувся позивач. Захід забезпечення позову, який просив застосуати позивач, не відповідає суті спору, що розглядається судом.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст. ст.151, 153 ЦПК України мотивував своє судове рішення та дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для забезпечення позову.

При цьому суд врахував, що у разі реалізації позивачем свого права на зміну предмету позову, при вжитті заходів забезпечення позову, про які просить позивач, спір по суті буде фактично вирішений.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, є безпідставними.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що постановляючи ухвалу про відмову у забезпеченні позову, суд дотримався норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.375 ЦПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду залишається без змін.

Керуючись ст.268, п.1 ч.1ст.374, ст.ст.375, 381-383, 384 ЦПК України , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 29 березня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко