Справа № 127/7062/18
Провадження № 22-ц/801/1992/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Луценко Л. В.
Доповідач:Матківська М. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 рокуСправа № 127/7062/18м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого: Матківської М.В.

Суддів: Войтка Ю.Б., Марчук В.С.

Секретар: Константинов А.К.

За участю: представників позивача адвокатів Шупені В.М. і Семерги С.І.; представника відповідача адвоката Спірідонова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ»

на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2019 року у цивільний справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» до ОСОБА_1 про захист ділової репутації і відшкодування моральної шкоди,

Рішення ухвалила суддя Луценко Л.В.

Рішення ухвалено о 12.56 год. у м. Вінниці

Дата складання повного тексту рішення 15 липня 2019 року,

Встановив:

29 березня 2018 року ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» звернулась в суд з позовом до ОСОБА_1 про захист ділової репутації і відшкодування завданої діловій репутації моральної шкоди.

7 червня 2018 року позивач подав заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог. Свої вимоги мотивував таким.

ІНФОРМАЦІЯ_1 в соціальній мережі «Фейсбук» на сторінці « ОСОБА_2 » за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com ІНФОРМАЦІЯ_3 / photos/a.743682..731628/589521/?type=3&theater був розміщений допис, в якому поширювалась негативна інформація про противірусні препарати, серед яких було відмічено лікарський засіб «Протефлазід». Серед іншого було зазначено (цитата): «Тут нам на подмогу приходит первая группа фуфломицинов: Противовирусные. Препаратов здесь куча, но главное помнить: при ОРВИ нет эффективных лекарств, достоверно сокращающих симптомы хотя бы на день или профилактирующих осложнения! Так что смело отметаем все средства с припиской «противовирусные». Сюда относятся: интерфероны «Виферон, Лаферобион), индукторы интерферонов (Изоприназин, Циклоферон, Протефлазид и ещё миллион), НПВС с противовирусным действием ( ОСОБА_3 ), всякие Арбидолы, Амиксины ОСОБА_4 не вспомнить ІНФОРМАЦІЯ_4 их ІНФОРМАЦІЯ_5 . Видите надпись противовирусный бегите».

Як видно з наведеної цитати, автором було віднесено лікарський засіб «Протефлазід» до « ОСОБА_5 ». Термін «фуфломіцин» складається з двох слів «фуфло» і «міцин». Слово «фуфло» є жаргонним і має російське походження та означає «…нечто недостоверное, обманчивое либо фальшивое». Тобто, «Протефлазід» було віднесено до препатарів, що не мають лікувального ефекту.

Згідно висновку № 18-1288 Доктора філологічних наук, доцента кафедри журналістики та мовної комунікації Національного університету біоресурсів і природокористування України ОСОБА_6 із застосуванням компонентного, логіко-сематичного, синтаксичного та дискурсивного аналізу визначено, що у тексті слово «фуфломіцин» застосовано безпосередньо до власної назви «Протефлазід», оскільки в тексті наявний семантичний ланцюжок «первая группа фуфломицинов»~»противовирусные»~»сюда относятся»~ Протефлазід та застосовано рубрикацію тексту, зокрема, використано демаркатори (позначки, цифри), що поєднують у тексті слово «фуфломіцин» і назву «Протефлазід». В дослідженні зроблено висновок: «Слово фуфломіцин має виразну негативну семантику, кваліфікує окремі препарати «ліки» як такі, що не лікують. Слово фуфломіцин застосовано безпосередньо до власної назви Протефлазід. У тексті назву Протефлазід вжито у негативному контексті.

Після розміщення зазначеного допису в соціальній мережі «Фейсбук», інформація з посиланням на першоджерело почала з`являтися в мережі «Інтернет», зокрема на сайті ETCETERA (https://etcetera.media/nas-ne-obmanesh-kak-ponyat-chto-vam-naznachili-fuflomitsin.html від 29 листопада 2017 року та https://etcetera.media/lekarstva-diya-immuniteta-mif-ili-realnost.html від 28 грудня 2017 року.

Зазначена негативна інформація викликала неабиякий резонанс серед читачів вказаних ресурсів, наслідком якого стало подальше її розповсюдження в мережі. З огляду на те, що стаття розміщена на ресурсах, доступ до яких є вільним для всіх користувачів мережі Інтернет, інформація адресована невизначеному колу осіб має місце поширення інформації.

Факт поширення відповідачем інформації підтверджується наведеними вище посиланнями на сторінку початкового розміщення, власником якої є лікар ОСОБА_1 , що видно з розділу «Інформація» та сторінки подальшого її розповсюдження, а також збереженою на електронному носії відповідною копією Інтернет-сторінки та роздруківки її змісту. Також на електронному носії інформації містяться відеофайли, які підтверджують не тільки факт розміщення відповідачем недостовірної інформації стосовно лікарського засобу Протефлазід, а також підтверджують розміщення даної інформації саме ОСОБА_1

В опублікованих відповідачем статтях містяться неправдиві та оманливі твердження щодо препарату, який виробляє позивач. Зокрема, у цих статтях відповідач стверджує, що препарат «Протефлазід», який виробляє позивач є «фуфломіцином» тобто таким, який на думку автора не є ефективними ліками, які зменшують симптоми і ускладнення хвороби, тому на думку відповідача слід не застосовувати всі засоби з позначкою «противірусні» в тому числі «Протефлазід».

Поширена відповідачем інформація є недостовірною та такою, що не відповідає дійсності, а також дискредитує та порочить ділову репутацію виробника препарату «Протефлазід» - ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ».

На підтвердження недостовірності інформації, викладеної відповідачем у вказаній статті позивач зазначив, що лікарський засіб Протефлазід був зареєстрований у повній відповідності до зазначених нормативних актів, а самим фактом державної реєстрації зазначеного препарату у встановленому чинним законодавством порядку підтверджено ефективність, безпечність та відповідність якості лікарського засобу заявленому виробником рівню.

Препарат Протефлазід, краплі, є лікарським засобом офіційно зареєстрованим в Україні, що підтверджується Реєстраційним посвідченням UA № 4220 / 01 / 01 (термін дії з 17 лютого 2016 року по 17 лютого 2021 року). Діюча Інструкція для медичного застосування Протефлазіду, краплі, затверджена Наказом МОЗ України № 761 від 4 липня 2017 року. Препарат зареєстрований також в Грузії, Узбекистані, Азербайджані.

Препарат Протефлазід, краплі, є товарним знаком, що офіційно зареєстрований та належить ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ».

Згідно класифікаційної системи АТХ ВООЗ, в якій лікарські засоби класифікуються відповідно до їх основного терапевтичного застосування, препарат Протефлазід, краплі, відноситься до групи «Противірусні засоби прямої дії. Код ATX J05A X».

Відповідно до діючої Інструкції для медичного застосування, одним із показань до призначення ОСОБА_7 , краплі, є «Лікування та профілактика грипу та інших ГРВІ, в тому числі пандемічних штамів грипу».

Ефективність і добра переносимість препарату Протефлазід, краплі, при лікуванні вірусних захворювань (грипу та ГРВІ, герпесу, папіломавірусної інфекції, гепатиту, ВІЛ) підтверджена:

- в 33 наукових доклінічних дослідженнях;

- в більше ніж 200 науково-практичних роботах і клінічних дослідженнях, в яких взяли участь більше 11 000 осіб, понад 3 900 з них діти, понад 1 200 вагітні жінки. Цінність з нашої точки зору, даних робіт полягає в тому, що більшість з них виконані з ініціативи дослідників без участі ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ»

- за період з 2000 по 2017 роки результати клінічної ефективності препарату Протефлазід були представлені в 9-ти докторських і 38 кандидатських дисертаціях

- Протефлазід, краплі, рекомендований для застосування в клінічній практиці в 20-х методичних рекомендаціях МОЗ України, в 26-ти «Інформаційних листах» про нововведення в системі охорони здоров`я МОЗ України.

Таким чином, пройшовши процедуру державної реєстрації препарату в Україні, препарат Протефлазід являється перевіреним щодо безпечності, ефективності та якості лікарського засобу, що спростовує твердження, викладені в спірних статтях.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» № 1 від 27 лютого 2009 року, обов`язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права.

Відповідач, поширивши в мережі Інтернет недостовірну інформацію щодо препарату Протефлазід, посягнув на товарний знак, що належить ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ», тим самим вчинив дії, спрямовані на зниження престижу та підрив довіри до діяльності компанії, чим завдав позивачу втрат немайнового характеру, що настали внаслідок приниження його ділової репутації, як виробника лікарських засобів.

Згідно висновку члена-кореспондента Національної академії наук України, доктора економічних наук, професора, зав. кафедрою виробничого та інвестиційного менеджменту Національного університету біоресурсів і природокористування України ОСОБА_8 , мінімальний розмір збитків ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» у 2017 році нанесено шкоду через недоотримання 1 723 907 грн. валового продукту в силу втрати частки внутрішнього ринку; втрачені можливості склали 31,5 тис. доларів США (що складає 823 185,56 грн. за курсом НБУ станом на 5 червня 2018 року), через припинення погодження протоколу про наміри для заключення контракту на поставку продукції. Оцінювання ефекту репутаційних втрат ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» за показниками втраченого прибутку, інвестиційних можливостей, моральних втрат може значно збільшити обсяг завданої шкоди від публікації статті ОСОБА_1 Загальні втрати склали 2 547 092 грн.

Позивач визначив розмір немайнової шкоди (репутаційних втрат ділової репутації) завдану ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» через призму реальної шкоди завданої підприємству в зв`язку із недоотриманням валового продукту в силу втрати частки внутрішнього ринку та втрачені можливості і оцінив їх в 1 000 000,00 грн.

З урахуванням вимог позовної заяви і заяви про уточнення (збільшення) позовних вимог, позивач просив визнати зміст і назву статті «Как понять, что назначили ІНФОРМАЦІЯ_6 ?», яка розміщена ОСОБА_1 у соціальній мережі «Фейсбук» на сторінці « ОСОБА_2 » за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com doctor.vlasenko/ photos/a.743682..131628/589521/?type=3&theater недостовірною інформацією та такою, що порушує особисті немайнові права ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» щодо товарного знаку «Протефлазід»;

зобов`язати ОСОБА_1 видалити статтю «Как понять, что назначили ІНФОРМАЦІЯ_6 ?», яка розміщена ОСОБА_1 у соціальній мережі «Фейсбук» на сторінці « ОСОБА_9 ОСОБА_10 » за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com ІНФОРМАЦІЯ_3 .vlasenko/ photos/a.743682..731628/189521/?type=3&theater;

зобов`язати відповідача ОСОБА_1 спростувати недостовірну інформацію щодо препарату, поширену ним 27 листопада 2017 року на сторінці « ОСОБА_2 » в соціальній мережі «Фейсбук» у спосіб, в який вона була поширена, а саме: розмістити на зазначеній вище сторінці допис такого змісту: « ІНФОРМАЦІЯ_1 у соціальній мережі «Фейсбук» на сторінці « ОСОБА_2 » за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com doctor.vlasenko/ photos/a.743682..731628/589521/?type=3

&theater була опублікована стаття «Как понять, что назначили фуфломицин?».

В цій статті мова йшла про препарат «Протефлазід» - Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ».

У наведеній статті я, її автор ОСОБА_1 досить критично висловився щодо лікувальних властивостей лікарського засобу «Протефлазід» та його відповідності заявленому виробником рівню ефективності та безпечності.

Втім маю визнати, що така моя ( ОСОБА_1 ) позиція була помилковою.

Препарат «Протефлазід», краплі, є лікарським засобом офіційно зареєстроованим в Україні, що підтверджується Реєстраційним посвідченням UA № 4220/01/01 (термін дії з 17 лютого 2016 року по 17 лютого 2021 року). Діюча Інструкція для медичного застосування Протефлазід, краплі, затверджена Наказом МОЗ України № 761 від 04 липня 2017 року. Препарат зареєстрований також в Грузії, Узбекистані, Азербайджані.

Препарат Протефлазід, краплі, є товарним знаком, що офіційно зареєстрований та належить ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ».

Згідно класифікаційної системи АТХ ВООЗ, в якій лікарські засоби класифікуються відповідно до їх основного терапевтичного застосування, препарат Протефлазід, краплі, відноситься до групи «Противірусні засобом прямої дії. Код ATX J05A X».

Відповідно до діючої Інструкції для медичного застосування, одним із показань до призначення ОСОБА_7 , краплі, є «Лікування та профілактика грипу та інших ГРВІ, в тому числі пандемічних штамів грипу».

Ефективність і добра переносимість препарату Протефлазід, краплі, при лікуванні вірусних захворювань (грипу та ГРВІ, герпесу, папіломавірусної інфекції, гепатиту, ВІЛ) підтверджена:

- в 33 наукових доклінічних дослідженнях;

- в більше ніж 200 науково-практичних роботах і клінічних дослідженнях, в яких взяли участь більше 11 000 осіб, понад 3 900 з них діти, понад 1 200 вагітні жінки. Цінність з нашої точки зору, даних робіт полягає в тому, що більшість з них виконані з ініціативи дослідників без участі ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ»

- за період з 2000 по 2017 роки результати клінічної ефективності препарату Протефлазід були представлені в 9-ти докторських і 38 кандидатських дисертаціях

- Протефлазід, краплі, рекомендований для застосування в клінічній практиці в 20-х методичних рекомендаціях МОЗ України, в 26-ти «Інформаційних листах про нововведення в системі охорони здоров`я МОЗ України.

Таким чином, компетентні державні органи у сфері охорони здоров`я надали свій висновок щодо ефективності, безпечності та якості даного лікарського засобу.

Мені залишається лише вибачитися перед ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» за шкоду, завдану її честі, гідності та діловій репутації моєю публікацією і пообіцяти компанії «ЕКОФАРМ», а так само моїм читачам, більш ретельно ставитись до перевірки інформації при підготовці статей до публікації».

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» в якості відшкодування за завдану діловій репутації шкоду в розмірі 1 000 000,00 грн. та судові витрати.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2019 року в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» до ОСОБА_1 про захист ділової репутації та відшкодування моральної шкоди, відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Зазначив, що рішення суду вважає незаконним і необгрунтованим, оскільки суд неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, постановив рішення на підставі недоведених даних, які суд вважав встановленими, не прийняв до уваги, не дослідив та не дав належну оцінку іншим доказам по справі, які мають суттєве значення для вирішення спору по суті, при цьому порушив норми матеріального і процесуального права, що потягнуло за собою невідповідність висновків в рішенні суду фактичним обставинам справи. Судом було неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, а також порушення норм матеріального і процесуального права.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав.

В судовому засіданні представники позивача підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просить її відхилити і залишити без змін рішення суду.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення за таких підстав.

Судом встановлено, що згідно Реєстраційного посвідчення на лікарський засіб № НОМЕР_1 /4220 НОМЕР_2 01 НОМЕР_3 на підставі рішення про державну перереєстрацію лікарського засобу, затвердженого наказом МОЗ України від 17 лютого 2016 року № 104, лікарський засіб Протефлазід, краплі, перереєстрований в Україні терміном на 5 років. Заявником є: ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ». Реєстраційне посвідчення оформлене 19 лютого 2016 року та діє на всій території України до 17 лютого 2021 року (том 1 а. с. 9).

Згідно інформації про лікарський засіб «Протефлазід», лікарська форма: краплі, виробниками його є: виробництво за повним циклом; випуск серії: ПАТ «Фітофарм», Україна, 84500 Донецька область м. Артемівськ вул. Сибірцева, 2; виробництво за повним циклом; випуск серії: Комунальне підприємство «Луганська обласна «Фармація», фармацевтична фабрика, Україна 91020 м. Луганськ Степовий тупик, 2; виробництво за повним циклом; випуск серії: Публічне акціонерне товариство «Біолік», Україна 24321 Вінницька область м. Ладижин вул. Леніна, 131 Ш; виробництво за повним циклом; випуск серії: ТОВ «Тернофарм», Україна 46010 Тернопільська область м. Тернопіль вул. Фабрична, 4; фасування готової продукції; випуск серії: ПАТ «Фармак», Україна 04080 м. Київ вул. Фрунзе, 74 (том 1 а. с. 9 на звороті).

30 квітня 1999 року Держпатентом України видано ОСОБА_11 свідоцтво на знак для товарів і послуг на фармацевтичні препарати, включаючи противірусні препарати Протефлазід (том 1 а. с. 21).

15 серпня 2005 року у бюлетені № 8 опубліковано, видане Державним департаментом інтелектуальної власності, доповнення до свідоцтва на знак для товарів та послуг на фармацевтичний препарат Протефлазід Товариству з обмеженою відповідальністю «НВК «ЕКОФАРМ» (том 1 а. с. 22).

ІНФОРМАЦІЯ_1 в соціальній мережі «Фейсбук» на сторінці « ОСОБА_9 ОСОБА_10 » за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com ІНФОРМАЦІЯ_3 / photos/a.743682..731628/589521/?type=3&theater був розміщений допис наступного змісту: «Приветствую тебя, дорогой читатель. Сегодня на приеме мне задали отличный вопрос: как понять, что назначили фуфломицин? ОСОБА_12 я и решил сделать сборный пост-путеводитель ІНФОРМАЦІЯ_4 Вместить в формат Инстаграмма всю ересь с аптечной полки тяжело, но я постараюсь выделить самые важные пункты касательно острых заболеваний верхних, и немножко нижних, дыхательных путей. Пост однозначно заслуживает быть сохранённым, ну и лайка он точно стоит. Вирусные инфекции, особенно у детей дошкольного возраста, - адово распространённая штука, мне ли вам рассказывать? Наверное самое сокровенное желание прервать или помочь скорее выздороветь. Тут нам на подмогу приходит первая группа фуфломицинов: Противовирусные. Препаратов здесь куча, но главное помнить: при ОРВИ нет эффективных лекарств, достоверно сокращающих симптомы хотя бы на день или профилактирующих осложнения! Так что смело отметаем все средства с припиской «противовирусные». Сюда относятся: интерфероны «Виферон, Лаферобион), индукторы интерферонов (Изоприназин, Циклоферон, Протефлазид и ещё миллион), НПВС с противовирусным действием ( ОСОБА_3 ), всякие Арбидолы, Амиксины ОСОБА_13 Всех не вспомнить ІНФОРМАЦІЯ_4 их ІНФОРМАЦІЯ_5 . Видите надпись противовирусный бегите» (том 1 а. с. 23-26).

Згідно висновку № 18-1288 від 04 червня 2018 року, наданого доктором філологічних наук, доцентом кафедри журналістики та мовної комунікації Національного університету біоресурсів і природокористування України ОСОБА_6 на замовлення позивача: «Слово фуфломіцин має виразну негативну семантику, кваліфікує окремі препарати «ліки» як такі, що не лікують. Слово фуфломіцин застосовано безпосередньо до власної назви Протефлазід. У тексті назву Протефлазід вжито у негативному контексті» (том 1 а. с. 82-84).

Згідно висновку № 84 від 05 червня 2018 року члена-кореспондента Національної академії наук України, доктора економічних наук, професора, зав. кафедрою виробничого та інвестиційного менеджменту Національного університету біоресурсів і природокористування України ОСОБА_8 , щодо мінімального розміру збитків ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ»: «У 2017 році нанесено шкоду через недоотримання 1 723 907 грн. валового продукту в силу втрати частки внутрішнього ринку; втрачені можливості склали 31,5 тис. доларів США, через припинення погодження протоколу про наміри для заключення контракту на поставку продукції. Оцінювання ефекту репутаційних втрат ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» за показниками втраченого прибутку, інвестиційних можливостей, моральних втрат може значно збільшити обсяг завданої шкоди від публікації статті ОСОБА_1 » (том 1 а. с. 90-92).

Згідно висновку за результатами проведення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи № 2629 від 10 вересня 2018 року, наданого за заявою ОСОБА_1 Київською незалежною судово-експертною установою: «Висловлювання ОСОБА_14 щодо препарату «Протефлазід», наведене у його дописі під назвою «Как понять, что назначили «Фуфломицин?» на сторінці « ОСОБА_2 » у соціальній мережі «Фейсбук» за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com ІНФОРМАЦІЯ_3 .vlasenko/ photos/a.743682.107374182

8.731628/589521/?type=3&theater, є оціночним судженням, а не фактичним твердженням. Визначено, що суб`єктивна думка, висловлена ОСОБА_1 , у дописі під назвою «Как понять, что назначили «Фуфломицин?» на сторінці « ОСОБА_2 » у соціальній мережі «Фейсбук» за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com doctor.vlasenko/ photos/a.743682..131628/589521/?type=3&theater, не має форми брутальної, принизливої чи непристойної, не принижує ділову репутацію ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» (том 1 а. с. 200-210).

Згідно висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 25819/25820/18-39 від 16 травня 2019 року, наданого на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2018 року про призначення судової експертизи: «У тексті ОСОБА_1 під назвою «Как понять, что назначили фуфломицин?», розмішеної на його сторінці « ОСОБА_2 » у соціальній мережі «Facebook» за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com doctor.vlasenko/ photos/a.743682.107374182

8.731628/589521/?type=3&theater, вжиті оказіональне утворення фуфломицин та розмовний елемент ересь, що є мовними засобами, які мають виражену негативну семантику і принижують значення та роль медичного препарату «Протефлапзід», а використання у публічному просторі мовного засобу зі стилістично-зниженим жаргонним компонентом фуфло надає мовленнєвим діям автора грубої (з погляду мовної культури) форми;

Мовні засоби, що виступають у якості непристойної форми вираження думки, у даному тексті статті відсутні;

Інформація стосовно препарату «Протефлазід», яка містить у тексті статті ОСОБА_1 під назвою «Как понять, что назначили фуфломицин?», розмішеної на його сторінці « ОСОБА_2 » у соціальній мережі «Facebook» за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com doctor.vlasenko/ photos/a.743682..731628/589521/?type=3

&theater, є інформацією негативного характеру, яка, серед іншого, містить відомості про те, що медичний препарат «Протефлазід», як і інші противірусні засоби, є неефективним;

Інформація негативного характеру щодо препарату «Протефлазід», яка міститься в тексті статті ОСОБА_1 під назвою «Как понять, что назначили фуфломицин?», розмішеної на його сторінці « ОСОБА_2 » у соціальній мережі «Facebook» за посиланням https://www. ІНФОРМАЦІЯ_2 .com ІНФОРМАЦІЯ_3 .vlasenko/ photos/a.743682..731628/589521/?type=3&theater, а саме:

- інформація про те, що медичний препарат «Протефлазід», як інші противірусні засоби, є дуже поганим, неякісним, не вартим уваги лікарським препаратом, продуктом несумлінної роботи, ліками-брехнею, непотребом, яка міститься у висловлюванні: « ІНФОРМАЦІЯ_7 в формат Инстаграмма всю ересь с аптечной полки тяжело, но я постараюсь выделить самые важные пункты касательно острых заболеваний верхних и немножко нижних, дыхательных путей.», - викладена у формі оціночного судження;

- інформація про те, що медичний препарат «Протефлазід», як інші противірусні засоби, - це ліки, про лікувальні властивості яких склалися неправильна думка і хибне уявлення, яка міститься у висловлюванні «Тут нам на подмогу приходит первая группа фуфломицинов: Противовирусные.», - викладена у формі оціночного судження;

- інформація про те, що лікування препаратом «Протефлазід», як і іншими противовірусними препаратами, не призводить до потрібних результатів у лікуванні ГРВІ, а саме не зменшує симптоми цих захворювань та не запобігає виникненню на їх основі нових захворювань, що міститься у висловлюванні: «При ОРВИ нет эффективных лекарств, достоверно сокращающих симптомы хотя бы на день или профилактирующих осложнения!», - викладена у формі фактичного твердження, що містить дані, які можна перевірити на відповідність їх дійсності;

Питання: «Чи є твердження ОСОБА_1 у його статті «Как понять, что назначили фуфломицин?» такими, що мають на меті зміну ставлення невизначеного кола осіб до препарату «Протефлазід» з позитивного або нейтрального на негативне?» експертами не вирішувалося з причин, викладених у п. 4 (5) дослідницької частини висновку (том 2 а. с. 25-35).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до такого висновку з тих підстав, що відсутні докази, які б підтверджували заподіяння діловій репутації ТОВ «НВК «ЕКОФАРМ» шкоди, наявні оціночні судження у дописі на сторінці «Фейсбук» «доктор ОСОБА_10 », викладені у формі сатирично забарвлених висловлювань.

Відповідно до статті 32 Конституції України кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

Статтею 34 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір.

Відповідно до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про інформацію», реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Згідно зі статтею 201 ЦК України особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, честь, гідність і ділова репутація, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Відповідно до ст. 275 ЦК України фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

Відповідно до статті 277 ЦК України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації (частина 1). Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію (частина 4). Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом. Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила (частина 6). Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена (частина 7).

Згідно із статтями 297, 299 ЦК України кожен має право на повагу до його гідності та честі, на недоторканність своєї ділової репутації.

Відповідно до статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, ділова репутація, ім`я (найменування), а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством (частина перша статті 201 ЦК України).

Згідно із частиною першою статті 94 ЦК України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 15 постанови «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» № 1 від 27 лютого 2009 року роз`яснив, що при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділової репутації фізичної та юридичної особи.

Проте судам необхідно враховувати, що повідомлення оспорюваної інформації лише особі, якої вона стосується, не може визнаватись її поширенням, якщо особа, яка повідомила таку інформацію, вжила достатніх заходів конфіденційності для того, щоб ця інформація не стала доступною третім особам.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Спростування поширеної недостовірної інформації повинно здійснюватись незалежно від вини особи, яка її поширила.

У пунктах 18 і 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» № 1 від 27 лютого 2009 року роз`яснено, що згідно з положеннями статті 277 ЦК і статті 10 ЦПК обов`язок довести, що поширена інформація є достовірною, покладається на відповідача, проте позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації. Позивач повинен довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права (пункт 18).

Вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

Відповідно до частини другої статті 30 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Таким чином, відповідно до статті 277 ЦК не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів і недоліків, які, будучи вираженням суб`єктивної думки і поглядів відповідача, не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності (на відміну від перевірки істинності фактів) і спростувати, що відповідає прецедентній судовій практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні положень статті 10 Конвенції.

Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки, поширені в засобі масової інформації, принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй частиною першою статті 277 ЦК та відповідним законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи (стаття 37 Закону про пресу, стаття 65 Закону України «Про телебачення і радіомовлення») у тому ж засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку.

Якщо суб`єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на відповідача може бути покладено обов`язок відшкодувати моральну шкоду (пункт 19).

Відповідно до частини другої статті 30 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та їх правдивість не доводиться.

За практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, межі свободи вираження думок залежать від їх змісту та від того, чим займається особа, стосовно якої ці думки висловлені. У свою чергу національна влада може втрутитися у процес реалізації норми статті 10 Конвенції, якщо, зокрема, це передбачено законом, направлено на захист репутації або інших прав осіб і є необхідним у демократичному суспільстві.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов`язане з обов`язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для охорони порядку або запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі, для захисту репутації або прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або підтримання авторитету і безсторонності суду і є необхідним в демократичному суспільстві.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини свобода вираження поглядів є однією з важливих засад демократичного суспільства та однією з базових умов прогресу суспільства в цілому та самореалізації кожної окремої особи. Відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції вона стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства» (рішення у справі «Карпюк та інші проти України від 06 жовтня 2015 року).

В інших рішеннях Європейського суду з прав людини (справи Лінгенса, Де Гаєс і ІНФОРМАЦІЯ_8 , Гудвіна, Прагер і Обершлік) також відмічено, що свобода вираження поглядів, гарантована пунктом 1 статті 10, становить одну з основних підвалин демократичного суспільства й одну з принципових умов його розвитку та умов реалізації кожної особи. За умови додержання пункту 2 свобода вираження стосується не лише тієї «інформації» чи тих «ідей», які отримані належним чином або розглядаються як необразливі чи незначні, а й тих, що викликають образу, обурення або неспокій. Такими є вимоги плюралізму, терпимості й широти поглядів, без яких «демократичне суспільство» неможливе.

Повинно бути зроблене чітке розмежування між констатацією фактів та оціночними судженнями. У той час як наявність фактів може бути продемонстровано, достовірність оціночних суджень не піддається доведенню. Вимогу доводити достовірність оціночних суджень неможливо виконати, вона порушує свободу думки як таку, що є базовою частиною права, гарантованого статтею 10 Конвенції.

Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач просив визнати зміст і назву статті «Как понять, что назначили фуфломицин?» недостовірною інформацією та такою, що порушує його особисті немайнові права, зобов`язати відповідача видалити цю статтю і спростувати таку недостовірну інформацію (том 1 а. с. 4-7 і 74-81).

Відповідач, заперечуючи такі вимоги, зазначив, що поширена ним інформація не може вважатися недостовірною у зв`язку з тим, що вжите ним слово «фуфломіцин» є виявом оціночного судження, виходячи із того, що дане слово має російськомовне походження і містить розмовно-знижене стилістичне забарвлення. У сучасних тлумачних словниках російської мови, зокрема за редакцією Т.Ф. Єфремової, слово «фуфло» являє собою «оценочную характеристику кого-либо или чего-либо как очень плохого, скверного». Таке ж значення це слово має в «Большом современном словаре русского языка, 2012» (том 1 а. с. 50-51).

Заперечення позовних вимог відповідача підтверджуються визначеним статтею 76 ЦПК України доказом, що відповідає вимогам статті 77 ЦПК України про належність доказів, яким є висновок експерта.

Таким доказом є висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 25819/25820/18-39 від 16 травня 2019 року.

Висновок наданий експертами на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2018 року про призначення судової експертизи.

Експерти прийшли до висновку про те, що слово «фуфломіцин» є мовним засобом, який має виражену негативну семантику і принижує значення та роль медичного препарату «Протефлапзід», а використання у публічному просторі мовного засобу зі стилістично-зниженим жаргонним компонентом фуфло надає мовленнєвим діям автора грубої (з погляду мовної культури) форми. Мовні засоби, що виступають у якості непристойної форми вираження думки, у даному тексті статті відсутні. Інформація стосовно препарату «Протефлазід», яку видав відповідач ОСОБА_1 у своїй статті є інформацією негативного характеру, яка, серед іншого, містить відомості про те, що цей медичний препарат, як і інші противірусні засоби, є неефективним (том 2 а. с. 25-35).

Отже, дії відповідача у вигляді його думок, критичних висловлювань, ідей, оціночних суджень, вчинені ним у порядку реалізації конституційного права на свободи вираження думки і слова.

Суд першої інстанції в рішенні правильно послався на те, що були поширені оціночні судження з урахуванням стилістики поширеної відповідачем інформації у вигляді сатирично забарвлених висловлювань, що узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, відносно того, що правдивість оціночних суджень довести не можна.

Більша частина доводів апеляційної скарги зводиться до характеристики лікарського засобу «Протефлазід», до його державної реєстрації, до його ефективності як противірусного засобу прямої дії.

Проте, такі доводи апеляційної скарги не свідчать про недостовірність поширеної відповідачем інформації, а така недостовірна інформація має підтверджуватися належними й допустимими доказами.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, а зводяться до незгоди позивача із висновками суду, а також спростовуються встановленими вище обставинами справи.

Оцінивши в сукупності всі докази по справі, колегія суддів вважає, що інформація, викладена у змісті статті «Как понять, что назначили ІНФОРМАЦІЯ_6 ?» та у її назві, є оціночними судженнями, з використанням мовного засобу із стилістично-зниженим жаргонним компонентом, що надає моленнєвим діям відповідача грубої форми. Інформація, яка оспорюється позивачем, містить в собі оціночні судження.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є правильним, тому не підлягає до скасування, а апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381-382 ЦПК України, суд

Постановив

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «ЕКОФАРМ» залишити без задоволення.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий М.В. Матківська

Судді Ю.Б. Войтко

В.С. Марчук

Повне судове рішення складено 04 листопада 2019 року