Номер провадження: 22-ц/813/5/19
Номер справи місцевого суду: 501/398/18
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д.В
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,

при секретарі - Маслову Р.Ю.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_2 - не з'явились,

від відповідача державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - не з'явились,

переглянувши справу №501/398/18 за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі за апеляційною скаргою державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 червня 2018 року у складі судді Пушкарського Д.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2, звернувшись 20 лютого 2018 року до суду з вищеназваним позовом, вказала, що рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року її ОСОБА_2 поновлено на роботі на посаді тальмана третього терміналу державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», стягнуто на її користь з підприємства середній заробіток за час вимушеного прогулу з 3 лютого 2015 року по 16 листопада 2015 року в сумі 83785,60 грн. Посилаючись на невиконання судового рішення про поновлення на роботі, позивач ОСОБА_2 просила стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року в сумі 165933,51 грн. (а.с.1-2).

Ухвалою судді Іллічівського міського суду Одеської області від 21 лютого 2018 року відкрито провадження у справі (а.с.23-24).

Відповідач ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» позов не визнав, зазначивши, що позивач ОСОБА_2 після судового рішення не вчинила жодних дій на виконання судового рішення в частині поновлення на роботі, до порту не з'явилась, що унеможливило її допуск до роботи. Заява ОСОБА_2 та видані судом 23 травня 2017 року виконавчі листи зареєстровані на підприємстві 29 травня 2017 року. ОСОБА_2 поновлено на роботі 12 червня 2017 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу виплачено у червні 2017 року (а.с.27-33).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 25 червня 2018 року позов задоволено; стягнуто з ДП «Морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року, в сумі 165933,51 грн., стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 1659,34 грн. (а.с.72-75).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 серпня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення суду (а.с.93-95).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17 вересня 2018 року справу призначено до розгляду (а.с.98).

Справу з апеляційного суду Одеської області передано до Одеського апеляційного суду у зв'язку з ліквідацією.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 січня 2019 року справу прийнято до провадження (а.с.116).

В апеляційній скарзі ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає у неприйнятті до уваги поважності причин невиконання рішення суду в силу того, що судом першої інстанції ОСОБА_2 було поновлено на роботі на посаді тальмана третього терміналу, що рішення було оскаржено ОСОБА_2 в апеляційному порядку, так як позивач вважала, що підлягає поновленню на посаді тальмана саме першого терміналу; полягає у відсутності вини відповідача як роботодавця у затримці виконання рішення про поновлення на роботі; полягає у зверненні ОСОБА_2 за виконанням рішення лише 29 травня 2017 року; полягає у неправильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу тощо.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Переглянувши справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну рішення суду з наступних підстав.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2017 року, ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2017 року у справі №501/2313/15-ц за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: позов ОСОБА_2 задоволено частково; поновлено строк звернення до суду за захистом порушеного трудового права; визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обов'язки директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №234/О-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана третього терміналу; стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 2 лютого 2015 року по 16 листопада 2015 року в сумі 83785,60 грн.; стягнуто з ДП «Ілічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір в сумі 837,85 грн.; в іншій частині вимог відмовлено (а.с.3-8, 9-12).

Іллічівським міським судом Одеської області 22 травня 2017 року у справі №501/2313/15-ц (рішення набрало законної сили 20 квітня 2017 року) видано:

виконавчий лист про визнання незаконним та скасування Наказу виконуючого обов'язки директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 23 квітня 2015 року за №234/О-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 по пункту 1 статті 40 КЗпП України;

виконавчий лист про поновлення ОСОБА_2 в ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на посаді тальмана третього терміналу;

виконавчий лист про стягнення з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 3 лютого 2015 року по 16 листопада 2015 року в сумі 83785,60 грн. (а.с.37-42).

Наказом державного підприємства «Морський торговельний порт Чорноморськ» від 12 червня 2017 року №286-к «Про поновлення на роботі тальмана ОСОБА_2.» на підставі заяви ОСОБА_2 вхідний №С-26 від 29 травня 2017 року та виконавчих листів Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2017 року в справі №501/2313/15-ц наказано: скасувати Наказ від 23 квітня 2015 року №234/0-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 28 квітня 2015 року; поновлено 29 квітня 2015 року ОСОБА_2 на роботі в ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на посаді тальмана; у зв'язку з ліквідацією структурного підрозділу порту 3 термінал спрямовано тальмана ОСОБА_2 для роботи на 1 термінал з оплатою за штатним розписом (а.с.13).

Відповідно до положень статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

У розумінні положень даної норми матеріального права рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу виплатити працівникові середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі настає тоді, коли така затримка була допущена з вини власника або уповноваженого ним органу. Якщо ж це сталося не з вини власника або уповноваженого ним органу, а з вини самого працівника, середній заробіток за час затримки поновлення на роботі не повинен йому виплачуватися. При несвоєчасному поновленні працівника на роботі з вини власника або уповноваженого ним органу середній заробіток виплачується йому за чітко визначений законом проміжок часу: з дня винесення відповідного рішення органом, що розглядав трудовий спір, до дня його фактичного виконання. При затримці власником або уповноваженим ним органом виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час такої затримки виносить суд, який постановив рішення по суті спору. Для вирішення цього питання в судове засідання викликають позивача і представника власника або уповноваженого ним органу, який не виконав судового рішення. Ухвала суду про виплату працівникові середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання постановленого по суті спору рішення може бути оскаржена на загальних підставах.

Правові висновки, викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 1 липня 2015 року в справі №6-435цс15, від 14 вересня 2016 року в справі №523/18850/14-ц, орієнтують на те, що затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі необхідно вважати не видання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення. У разі невиконання цього обов'язку добровільно рішення суду підлягає виконанню у примусовому порядку.

Так, рішення суду першої інстанції про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалено 16 листопада 2015 року, рішення суду в частині поновлення на роботі підлягало негайному виконанню, проте добровільно власником (уповноваженим органом) виконано не було, поважних причин невиконання судового рішення в частині поновлення на роботі негайно після проголошення рішення виданням відповідного наказу не встановлено. Доводи апеляційної скарги щодо відсутності вини роботодавця у невиконанні судового рішення, рівно як і обгрунтування відсутності вини тим, що поновлений на роботі працівник оскаржила рішення суду та не вчинила жодних дій для отримання виконавчого листа та звернення виконавчого листа до виконання, не приймаються, так як негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі є обов'язком власника або уповноваженого ним органу, при тому обов'язком, не пов'язаним з діями поновленого на роботі працівника.

Таким чином, оскільки рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 листопада 2015 року про поновлення на роботі фактично виконано ДП «Морський торговельний порт Чорноморськ» виданням Наказу від 12 червня 2017 року №286-к «Про поновлення на роботі тальмана ОСОБА_2.» за відсутності вини ОСОБА_2 у затримці виконання рішення суду, то право ОСОБА_2 на середній заробіток за час затримки виконання рішення суду за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року наявне.

Суд першої інстанції з порушенням права ОСОБА_2 на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначився правильно, проте, розрахунок суми провів невірно.

Правові висновки, викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року в справі №552/3404/17, орієнтують на те, що вимога про виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду є спором про оплату праці, тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню частина 2 статті 233 КЗпП України, за змістом положень якої у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Таким чином, вимога ОСОБА_2 про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі не обмежена строком та підлягає задоволенню за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Згідно з пунктом 1 Порядку, цей порядок застосовується у тому числі й у випадку вимушеного прогулу.

Середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню працівника з роботи (абз.3 п.2 Порядку). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п.5 розділу ІУ Порядку).

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за два місяці на число робочих днів (п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

Отримавши розмір середньоденної заробітної плати за останні два місяці роботи (згідно довідки роботодавця) множимо на кількість робочих днів за графіком роботи підприємства, установи, організації, та отримуємо визначений розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі.

В порядку виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 14 лютого 2019 року ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» надано довідку за формою 2 про нараховану та виплачену заробітну плату ОСОБА_2 за період листопада 2014 року, грудня 2014 року із зазначенням складових нарахувань; надано інформацію про кількість робочих змін тальмана за графіком роботи терміналу за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року (а.с.113-124, 127-129).

На підставі наявних та додатково наданих документів проводиться розрахунок наступним чином.

Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_2, - листопад, грудень 2014 року.

Нарахування, які приймаються до розрахунку за листопад - грудень 2014 року: 9057,10 грн. (оплата в сумі 4659,22 грн. за листопад, оплата в сумі 8238,39 грн. за грудень, всього 12897,61 грн., з яких підлягають виключенню премія в сумі 609,51 грн. на підставі Наказу від 12 грудня 2014 року №190-к, премія в сумі 3081,00 грн. на підставі Наказу від 12 грудня 2014 року №191-к, премія в сумі 150, грн. на підставі Наказу від 17 грудня 2017 року №200-к).

Фактично відпрацьованих робочих змін у листопаді-грудні 2014 року: 41,25 робочих змін (20,625 робочих змін у листопаді 2014 року, 20,625 робочих змін у грудні 2014 року, всього 41,25 робочих змін).

Середньоденна заробітна плата: 219,56 грн. (12897,61 грн. - 3840,51 грн. = 9057,10 грн. : 41,25 робочих змін = 219,56 грн.).

Вимушений прогул за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року: 144 робочих зміни.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу: 31616,64 грн. (219,56 грн. х 144 робочих змін = 31616,64 грн.).

Таким чином, з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року в сумі 31616,64 грн. Доводи апеляційної скарги щодо неправильності зазначеного в рішенні суду першої інстанції розрахунку приймаються.

Посилання в рішенні суду на середньоденну заробітну плату позивача, зазначену в іншому судовому рішенні не приймається, так як правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу в справі №501/2313/15-ц не була предметом перегляду в суді апеляційної та касаційної інстанції. Крім того, застосування у розрахунку підвищення ставок, що мали місце після звільнення ОСОБА_2, є безпідставним, так як дане суперечить затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (зі змінами та доповненнями).

В порядку статті 141 ЦПК України з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 704,80 грн., так як на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх інстанціях звільнена.

Судовий збір підлягає визначенню за ставкою судового збору за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою, відтак, визначена судом першої інстанції сума судового збору 1659,34 грн. є неправильною.

Зміна розміру стягнення середнього заробітку та судового збору є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 червня 2018 року - змінити.

Позов ОСОБА_2 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі - задовольнити частково.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі за період з 17 листопада 2015 року по 13 червня 2017 року в сумі 31616 грн. 64 коп.

Стягнути з державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 8 квітня 2019 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Г.Я.Колесніков