Номер провадження: 22-ц/813/6789/19
Номер справи місцевого суду: 501/1636/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.

суддів: Сегеди С.М., Гірняк Л.А.

з участю секретаря Ткачука В.О.

учасники справи:

заявник ОСОБА_1

заінтересована особа ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_3 , представника ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду від 30 травня 2019 року, постановленого під головуванням судді Пушкарського Д.В., -

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року ОСОБА_4 , заінтересована особа: ОСОБА_2 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області із заявою про видачу обмежувального припису в якій просила:

- обмежити спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_4 і малолітньою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- заборонити ОСОБА_2 наближатися на відстань 100 метрів до місця проживання ОСОБА_4 і малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 ;

- заборонити ОСОБА_2 особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_4 і малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якщо вони за власним бажанням перебувають у місці, невідомому кривднику, переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними;

- заборонити ОСОБА_2 вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_4 і малолітньою ОСОБА_5 , або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Свою заяву ОСОБА_4 обґрунтовує тим, що 20 жовтня 2018 р. ОСОБА_6 , за сприянням і допомогою своїх батьків ОСОБА_7 і ОСОБА_2 , без згоди матері дитини, вивіз ОСОБА_5 у невідомому напрямку з пляжу «Ювілейний», який розташований в с.Молодіжне Овідіопольського району Одеської області. За даним фактом ОСОБА_4 негайно звернулась до правоохоронних органів.

Згодом місцезнаходження дитини було встановлено у м.Ростов-на-Дону, Росія. Своєї згоди на вивезення дитини та її проживання в Російській Федерації ОСОБА_4 не давала. При цьому, ОСОБА_7 відмовлявся повертати дитину та перешкоджав спілкуванню матері з дитиною.

Заявниця вказує на те, що ОСОБА_2 20 жовтня 2018 р. приймав безпосередню участь під час відібрання дитини його сином ОСОБА_6 на пляжі «Ювілейний», перевозив на власному автомобілі малолітню ОСОБА_8 та ОСОБА_6 після інциденту, перебуваючи за кермом автомобіля, вдарив ОСОБА_4 , яка намагалась зупинити автомобіль, передньою частиною автомобіля, чим завдав заявниці тілесні ушкодження, своїми діями підтримував та погоджував неправомірну поведінку свого сина.

Вказаними діями ОСОБА_2 наніс заявниці та дитині психологічну травму, що призвело до пролонгованого стресу, порушення базової довіри, інших психологічних та неврологічних реакцій, в зв`язку з чим вони потребують психологічної реабілітації.

Рішенням Іллічівського міського суду від 30 травня 2019 року заяву задоволено в повному обсязі, видано обмежувальний припис стосовно заявленої заяви відносно ОСОБА_2 строком на 6 місяців.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_3 , представник ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні заяви у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, ОСОБА_3 , представник ОСОБА_2 зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, а саме адміністративний протокол щодо ОСОБА_2 в скоєнні адміністративного правопорушення, відповідна постанова суду щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, а внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не свідчить про наявність ознак кримінального правопорушення та доведеність винуватості особи у вчинені злочину. Також, апелянт, вважає що висновок експерта № 24/19 від 20 травня 2019 року ніяк не стосується ОСОБА_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, з`явившихся осіб, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_2 підлягає задоволенню, за наступних підстав.

Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи заяву ОСОБА_4 , суд першої інстанції, виходив з того, що матеріали справи містять достатність доказів, що ОСОБА_2 приймав безпосередню участь у відібранні дитини у матері, без її згоди, чим наніс заявниці та дитині психологічну травму.

Однак з такими висновками суду колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_6 від 20 грудня 2014 року перебували у зареєстрованому шлюбі, що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу,виданим відділом Управління ЗАЦС Ульянівської області по Залізничному району м.Ульяновськ РФ (а.с. 21 т.1).

Від даного шлюбу мають спільну дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 24 т.1).

20 жовтня 2017 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_6 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на утримання дитини. Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 грудня 2018 року позов задоволено, яким також визначено місце проживання неповнолітньої ОСОБА_5 з матір`ю - ОСОБА_4 (а.с. 28-40, т.1)

Згідно витягу з протоколу засідання комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Чорноморської міської ради від 17 жовтня 2018 року було встановлено графік зустрічей ОСОБА_6 з малолітньою донькою ОСОБА_5 (а.с. 58 т.1).

20 жовтня 2018 року ОСОБА_4 звернулася до Овідідопольського ВП ГУНП в Одеській області з заявою щодо вжиття заходів до ОСОБА_6 , який за допомогою та сприянням його батьків, без згоди матері дитини вивіз ОСОБА_5 у невідомому напрямку з пляжу «Ювілейний», що знаходиться на території с.Молодіжне Овідіопольського району Одеської області, де ОСОБА_4 і малолітня ОСОБА_5 перебували на відпочинку. Місцезнаходження дитини було невідомо.

25 жовтня 2018 року відповідні відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зареєстровано кримінальне провадження № 0002211 з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 146 КК України.

За даними Державної прикордонної служби України ОСОБА_6 23 жовтня 2018 року покинув територію України через пункт перепустки «Танюшівка-Ровеньки» в Росію.

Інформація щодо перетину Державного кордону України гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за вказаний період відсутня.

03 січня 2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про те, що у період часу з 20 жовтня 2018 р. по 25 грудня 2018 р. невстановлена особа, перебуваючи на території с.Танюшівка Новопсковського району Луганської області організувала незаконне переправлення малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , через державний кордон України, без передбаченого законом дозволу. Кримінальному провадженню з правовою кваліфікацією - ч.1 ст. 332 КК України привласнено номер 0000012.

Також 19 грудня 2018 р. на підставі заяви ОСОБА_4 зареєстровано кримінальне провадження №0000036 за фактом протиправних дій, вчинених в умовах особливого період з боку працівників Луганського прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 419 КК України.

В зв`язку з встановленням перебування дитини разом із батьком ОСОБА_6 на території Російської Федерації, ОСОБА_4 звернулась до Первомайського районного суду м.Ростова-на-Дону з позовом до останнього про повернення дитини ОСОБА_9 до держави постійного проживання Республіку Україну на підставі міжнародного договору Російської Федерації Гаагської Конвенції про міжнародно-правові аспекти викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року.

В рамках цієї справи ухвалою Первомайського районного суду м.Ростов-на-Дону від 25 грудня 2018 р. встановлено ОСОБА_4 тимчасовий порядок спілкування з дитиною ОСОБА_5 , до розгляду суперечки по суті та набрання рішенням законної сили наступним чином: з понеділка по п`ятницю з 16 годин до 18 годи, в суботу та неділю з 10 годин до 12 годин за місіям проживання дитини АДРЕСА_2 Ростов- АДРЕСА_3 АДРЕСА_4 .

Постановою Комісії у справах неповнолітніх і захисту їх прав Адміністрації Залізничного району м.Ростов-на-Дону від 31.01.2019 р. на підставі ч.2 ст. 5.35 Кодексу РФ «Про адміністративні правопорушення» ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за перешкоджання в здійсненні законних прав на виховання дитини її матері ОСОБА_4

28 лютого 2019 року апеляційною ухвалою судової колегії з цивільних справ Ростовського обласного суду постановлено рішення, яким зобов`язано ОСОБА_6 повернути неповнолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у місце її постійного проживання державу Україну, шляхом передачі неповнолітньої дитини ОСОБА_5 матері ОСОБА_4 протягом 1 доби.

Згідно листа КНП «Чорноморська лікарня» від 02 травня 2019 р. ОСОБА_10 встановлений діагноз: Синдром підвищеної нервово-рефлекторної збудливості з порушенням нічного сну. Призначене медикаментозне лікування.

Наказом Служби у справах дітей виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області № 20 від 26 квітня 2019 р. ОСОБА_5 поставлена на облік дітей, які опинилися в складних життєвих обставинах (психологічне насильство з боку батька).

Відповідно до висновку експерта № 24/19, складеного 20 травня 2019 р., ситуація розставання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з її матір`ю ОСОБА_4 шляхом насильного відібрання (викрадення) дитини її батьком ОСОБА_6 була психотравмувальною для неї. Наслідками такого відібрання є: втрата матері на 52 дні була великим горем для ОСОБА_11 , яке призвело до пролонгованого стресу; після повернення до матері дитина має неврологічні ускладнення (відповідно до медичної документації) та порушення базової довіри, яка формується у дитини через встановлення емоційного контакту з матір`ю. Ситуація насильного відібрання дитини її батьком ОСОБА_6 є актом психологічного насилля. В інтересах дитини не є доцільним забезпечення її контактів з бабусею ОСОБА_7 з урахуванням її вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально-психологічних властивостей, актуальної ситуації розвитку. Експертом рекомендоване утримання від контактів, в тому числі, з дідусем ОСОБА_2 , оскільки акт несподіваного різкого примусового відібрання Аріни від матері на дуже тривалий (з психологічної точки зору) час свідчить про грубе нехтування інтересами дитини з боку батька та дідуся з бабусею, про порушення базових принципів виховання. На цей час дідусь ОСОБА_2 не є значущою у житті ОСОБА_11 , сприймаються нею як стороння особа, викликає негативні переживання. Дитина потребує спокою та стабільності, відсутності тривожних факторів, впливаючих як на неї, так і на її матір.

Згідно акту судово-медичного обстеження (дослідження) № 395 від 24 жовтня 2018 р. у ОСОБА_4 виявлено групу з не менше ніж 14-ти саден правого стегна. Ці садна утворилися від дії тупого (тупих) предмета (предметів), за механізмом тертя. Враховуючи морфологічні особливості виявлених саден, вони були заподіяні близько 2-х діб до обстеження, тобто можуть відноситись до 20 жовтня 2018 р.

Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Пунктом 7 частини 1 вказаної статті визначено, що обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обовязків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Частиною 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» закріплено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обовязків:

1)заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;

2)усунення перешкод у користуванні майном, що є обєктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;

3)обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

4)заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;

5)заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь- який спосіб спілкуватися з нею;

6)заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби звязку особисто і через третіх осіб.

Крім того, пунктом 9 частини 1 вказаної статті визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з частиною 3 статті 26 вищевказаного Закону, рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

Отже, необхідною правовою підставою для застосування щодо особи обмежувального припису є вчинення цією особою домашнього насильства та наявність достатніх ризиків продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення.

Оцінюючи надані заявником докази, на підтвердження фактів вчинення, щодо ОСОБА_4 та її неповнолітньої доньки, насильства, заінтересованою особою ОСОБА_2 , суд першої інстанції не врахував, що заявником не надано суду достатніх доказів, а саме постанов суду про притягнення саме ОСОБА_2 до адміністративної або кримінальної відповідальності.

Повідомлення ОСОБА_4 до правоохоронних органів про насильство з боку ОСОБА_2 від 20 жовтня 2018 року є єдиним її повідомленням з цього приводу, будь-яке рішення з приводу даного звернення не прийнято.

Кримінальне провадження № 0002211 від 25 жовтня 2018 року, внесене ЄРДР за ч.2 ст. 146 КК України (а.с.80) на даний час, не має правового значення для розгляду заяви ОСОБА_4 , оскільки будь-якого рішення по справі, матеріали справи не містять.

Висновки суду першої інстанції про достатність доказів для задоволення заяви, наявність ризиків вчинення домашнього насильства у майбутньому є передчасними.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості, закріплений у статті 62 Конституції України, який розповсюджується і на справи про адміністративні правопорушення, належні докази вчинення ОСОБА_2 стосовно заявника домашнього насильства, що є необхідною умовою для застосування обмежувального припису, заявником судам не надані.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 , представника ОСОБА_2 на переконання апеляційного суду, знайшли своє підтвердження, тому, за таких обставин, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні заяви.

Керуючись ст.ст.368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , представника ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду від 30 травня 2019 року скасувати. Ухвалити нове, яким заяву ОСОБА_4 про видачу обмежувального припису залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 04 листопада 2019 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ С.М. Сегеда

______________________________________ Л.А. Гірняк