Судді Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Карпенко С. О.
27 березня 2019 року
справа № 756/618/14-ц
За наслідками розгляду даного клопотання 27 березня 2019 року Верховним Судом прийнято постанову, якою частково задоволено касаційну скаргу компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х», скасовано ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року і ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року та ухвалено нове рішення.
Клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х» про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного суду задоволено частково.
Визнано Перше часткове рішення (з юрисдикції) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17 січня 2011 року у справі № SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» (далі - ПАТ «Перший інвестиційний банк»).
Визнано і надано дозвіл на примусове виконання із видачею виконавчого листа Другого часткового рішення (по суті) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 28 лютого 2011 року у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до ПАТ «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого ПАТ «Перший інвестиційний банк» повинно заплатити компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» суму 2 468 816,80 євро, що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 грн, а також (плюс) наступні проценти: 11,19% від 1 381 564,90 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 42 082 466,85 грн) з 20 січня 2008 року до 21 грудня 2008 року; 11, 19% від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 грн) з 22 грудня 2008 року до 31 грудня 2008 року; 9,88 % від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 грн) з 1 січня 2009 року до 30 червня 2009 року; 8,38% від 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 14 252 030,72 грн) з 1 липня 2009 року.
Визнано і надано дозвіл на примусове виконання із видачею виконавчого листа Остаточного рішення (стосовно витрат) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 6 червня 2012 року у справі № SСН-5039 за позовом Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до ПАТ «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого ПАТ «Перший інвестиційний банк» наказується (зобов`язане) виплатити Компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» витрати на судовий розгляд у сумі 239 333,57 євро, що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банк України становить 7 290 100,54 грн.
Касаційний суд виходив з того, що в оскаржуваних судових рішеннях наявні помилкові висновки щодо недійсності арбітражної угоди, чим обґрунтована відмова у задоволені клопотання, і інших підстав для відмови у його задоволенні не встановлено, що є підставою для скасування цих рішень з ухваленням нового про часткове задоволення клопотання.
З такими висновками Верховного Суду не погоджуюся, у зв`язку з чим відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю окрему думку.
Вважаю, що касаційна скарга компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» підлягала частковому задоволенню із скасуванням ухвали Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року і направленням цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції для перевірки існування обставин, які відповідно до пункту «b» частини другої статті V Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року є підставою для відмови у задоволенні клопотання про визнання і приведення до виконання арбітражного рішення з наступних підстав.
У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії ухвалено Перше часткове рішення (з юрисдикції) від 17 січня 2011 року у справі № SCH-5039 між компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» (позивач) і ПАТ «Перший інвестиційний банк» (відповідач), відповідно до якого:
a. сторони уклали дійсну арбітражну угоду, що міститься в банківській гарантії;
b. у результаті цього арбітр має юрисдикцію проводити слухання у справі, що збуджена (порушена) позивачем, і виносити у ній рішення; а також
c. відхилити заперечення відповідача відносно юрисдикції;
d. рішення про присудження оплати судових витрат за даним арбітражним процесом відкладається до винесення остаточного рішення.
Відповідно до Другого часткового рішення (по суті) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 28 лютого 2011 року у справі № SCH-5039 між компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» (позивач) і ПАТ «Перший інвестиційний банк» (відповідач) Міжнародний арбітражний центр при Федеральній палаті економіки Австрії у справі № SСН-5039 вирішив:
а. Відповідач повинен виплатити позивачу протягом 14 днів з часу вручення цього рішення 2 468 816,80 євро плюс наступні проценти:
i) 11,19% від 1 381 564,90 євро з 20 січня 2008 року до 21 грудня 2008 року;
ii) 11,19% від 2 468 816,80 євро з 22 грудня 2008 року до 31 грудня 2008 року;
iii) 9,88% від 2 468 816,80 євро з 1 січня 2009 року до 30 червня 2009 року;
іv) 8,38% від 2 468 816,80 євро з 1 липня 2009 року і надалі.
б. Рішення про витрати у справі залишається за кінцевим рішенням.
Остаточним рішенням (стосовно витрат) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 6 червня 2012 року у справі № SCH-5039 між компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і ПАТ «Перший інвестиційний банк» відповідача зобов`язано сплатити на користь позивача протягом 14 днів після одержання цього рішення витрати на судовий розгляд у сумі 239 333,57 євро.
ПАТ «Перший інвестиційний банк» зобов`язався безумовно виплатити на першу письмову вимогу компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» будь-яку суму до максимальної суми 2 486 816,80 євро.
Вимога буде належно підписана одержувачем і буде містити заяву, що ПП «Флеш» не виконав свої договірні зобов`язання щодо оплати як гарант компанії «Navigator Handelgesellschaft M.B.H.» із зазначенням суми та строку оплати неоплаченого внеску (внесків).
Також в гарантії вказано, що вона регулюється австрійським законодавством. Будь-які суперечки, що виникають у зв`язку з цією гарантією, будуть остаточно вирішуватися шляхом арбітражу Арбітражного центру Австрійської Федеральної економічної палати. Трибунал буде складатись з одного арбітра, призначеного за вказаними правилами. Арбітражна процедура відбуватиметься й рішення буде прийняте у Відні, мовою арбітражу буде англійська.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 24 червня 2008 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20 жовтня 2008 року та постановою Вищого господарського суду України від 12 березня 2009 року, визнано недійсною гарантію № 2704-19752 з доповненням до неї № 2804-17327, підписаним 25 квітня 2006 року, бенефіціаром за якою є фірма компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», банком-гарантом - ПАТ «Перший інвестиційний банк».

Господарськими судами у зазначеній справі встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази вчинення сторонами дій, передбачених розділами І та II Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 14 грудня 2004 року № 639, зокрема, доказів звернення ПП «Флеш» до банка із заявою про надання гарантії та доказів укладення відповідного договору гарантії.

Крім того, гарантія не містить дати та місця її складання, підписана головою правління ПАТ «Перший інвестиційний банк» без рішення відповідного колегіального органу з перевищенням повноважень і в подальшому цей правочин не схвалений банком.

Київським апеляційним господарським судом, крім того, у постанові від 20 жовтня 2008 року встановлено, що арбітражна угода про передачу спору на вирішення арбітражу сторонами не укладена, так як гарантія, яка її містить, підписана лише банком.

Ухвалою Верховного Суду України від 9 квітня 2009 року за касаційною скаргою компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» відмовлено у порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 12 березня 2009 року.

Під визнанням та примусовим виконанням рішення іноземного суду розуміється процедура поширення законної сили такого рішення на територію України і застосування засобів його примусового виконання у порядку, встановленому ЦПК України.

Порядок розгляду і вирішення клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду визначений у главі 1 «Визнання і звернення до виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню» розділу VIII ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час розгляду клопотання судами першої і апеляційної інстанцій.

Вирішуючи таке клопотання, суди перевіряють дотримання заявником строку пред`явлення рішення іноземного суду до примусового виконання, відповідність поданого клопотання і доданих до нього документів вимогам міжнародного та національного законодавства і наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного арбітражного суду.

Підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду встановлені статтею 396 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час розгляду клопотання судами першої і апеляційної інстанцій.

Згідно з частиною першоюцієї статті клопотання не задовольняється у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У разі, якщо міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, такі випадки не передбачено, у задоволенні клопотання може бути відмовлено з передбачених даною статтею підстав.

Міжнародним договором, який регулює питання визнання і приведення до виконання арбітражних рішень, ухвалених на території іншій, ніж та, де запитується визнання і приведення до виконання цих рішень, є Конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року (далі - Конвенція).

Вказана Конвенція набрала чинності для України з 8 січня 1961 року, а для Австрії - з 31 липня 1961 року.

Метою цієї Конвенції є створення найбільш сприятливих умов для забезпечення приведення до виконання іноземних арбітражних рішень і саме у такому світлі підлягають тлумаченню її статті. З огляду на це при вирішенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного арбітражного суду положення Конвенції мають перевагу над менш сприятливим національним законодавством.

Україна і Австрія є державами-учасницями Конвенції, тому при вирішенні клопотання про визнання і надання дозволу на виконання рішень іноземних арбітражних судів першочергово підлягають застосуванню норми Конвенції, зокрема, і щодо підстав для відмови у задоволенні клопотання.

Конвенція визначає вичерпний перелік підстав для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, які умовно поділяються на дві групи (частини перша і друга статті V Конвенції).

Так, увизнанні і приведенні до виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на вимогу тієї сторони, проти якої воно спрямовано, лише у разі, якщо ця сторона надасть компетентній владі за місцем порушеного клопотання про визнання і приведення рішення у виконання докази того, що: a) сторони в арбітражній угоді за принципами застосовуваного до них закону в будь-якій мірі були недієздатними або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності вказівки про таке підпорядкування згідно із законом країни де рішення було винесено, або b) сторона, проти якої винесено рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд чи з інших причин не могла подати свої пояснення, або c) вказане рішення винесено у спорі, що не передбачений або не підпадає під дію положень арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі чи містить висновки з питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що у разі, якщо висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або застереженням, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою або застереженням, то та частина арбітражного рішення, яка містить висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або арбітражним застереженням в договорі, може бути визнана і виконана, або d) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді між сторонами або за відсутності такої не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, або е) рішення ще не стало остаточним для сторін чи було скасовано або призупинено його виконання компетентною владою країни, де воно було винесено, або країни, закон якої застосовувався.

Частиною другою статті V Конвенції визначено, що у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентний суд країни, у якій порушується клопотання про визнання і приведення у виконання рішення, дійде висновку, що: a) об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни, або b) визнання і приведення у виконання цього рішення суперечать публічному порядку цієї країни.

Обов`язок доведення існування підстав для відмови, визначених частиною першою статті V Конвенції, покладається на сторону, проти якої спрямоване арбітражне рішення, тобто на боржника. Суд не вправі встановлювати існування цих підстав з власної ініціативи.

Проте частина друга статті V передбачає право суду відмовити у визнанні і приведенні до виконання іноземного арбітражного рішення за наявності встановлених цією статтею підстав з власної ініціативи. Положення вказаної норми свідчать про те, що свобода вибору, надана сторонам у рамках Конвенції, і принцип застосування найбільш сприятливого закону не є безмежними і обмежуються, зокрема, принципами публічного порядку.

Характерним для правовідносин, що підпадають під цю категорію, є те, що вони регулюються не виключно приватним правом, а містять публічний елемент.

Підстави, визначені частиною другою статті V Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень, охороняють публічні інтереси держави, де запитується примусове виконання рішення, і, відповідно, суди повинні перевіряти і використовувати їх відповідно до принципу ex officio (за посадою). Також суди повинні перевірити ці підстави при зазначенні про їх існування стороною, проти якої спрямоване рішення, якщо вона вважає, що вони мають відношення до справи.

Таким чином, вирішуючи клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», компетентний суд повинен самостійно перевірити існування визначених пунктом «b» частини другої статті V Конвенції підстав для відмови у задоволенні клопотання про визнання і приведення до виконання арбітражного рішення, а саме встановити, чи не суперечить визнання і приведення у виконання прийнятих у справі № SCH-5039 іноземних арбітражних рішень публічному порядку України.

Якщо суд першої інстанції такі обставини не встановив і їх існування не перевірив, суд апеляційної інстанції, який відповідно до вимог чинного на час апеляційного перегляду справи цивільного процесуального законодавства перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції і не обмежений доводами апеляційної скарги у разі встановлення неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права зобов`язаний самостійно перевірити існування зазначених обставин.

Пункт «b» частини другої статті V Конвенції дозволяє суду, який розглядає клопотання, відмовляти у його задоволенні у разі, якщо це буде суперечити публічному порядку.

При цьому даний пункт не містить визначення того, що розуміється під «публічним порядком».

При визначенні змісту цього поняття варто ураховувати рекомендації Асоціації міжнародного права щодо публічного порядку, прийняті у місті Нью-Делі у 2002 році, у яких зазначено, що остаточність арбітражних рішень у міжнародному комерційному арбітражі повинна поважатися за винятком надзвичайних обставин.

Такі надзвичайні обставини існують, якщо визнання або примусове виконання арбітражного рішення буде суперечити міжнародному публічному порядку. Згідно з пунктом 1 (d) цих рекомендацій, міжнародний публічний порядок будь-якої держави включає в себе: (I) фундаментальні принципи, що стосуються справедливості або моралі, які держава бажає захищати, навіть якщо вона не була безпосередньо залучена до участі у спорі; (Ii) правила, призначені для обслуговування основних політичних, соціальних або економічних інтересів держави, відомі як lois de polis або «правила громадського порядку»; і (Iii) обов`язок держави дотримуватися своїх зобов`язань перед іншими державами або міжнародними організаціями.

Порушення публічного порядку матиме місце, якщо визнання і приведення у виконання рішення іноземного арбітражного суду у конкретному випадку так суперечитиме національним нормам, що згідно з національними принципами правопорядку це є неприпустимим.

Відповідно до цього підходу такими, що суперечать публічному порядку і не підлягають виконанню, визнаються іноземні арбітражні рішення, виконання яких може вступити у конфлікт з імперативними нормами національного законодавства країни, де запитується виконання, або з нормами міжнародних договорів такої країни.

У запереченнях на клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» ПАТ «Перший інвестиційний банк» зазначив про те, що існування судового рішення про визнання недійсною гарантії № 2704-19752, яка містить відповідне арбітражне застереження, унеможливлює визнання і надання дозволу на примусове виконання рішень Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії, ухвалених у справі № SСН-5039, оскільки це суперечить основоположним принципам цивільного права та загальним засадам судочинства в Україні, за якими судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади, їх посадових чи службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.

Суд першої інстанції вказаним доводам оцінки не надав, наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання, визначених частиною другою статті V Конвенції, не перевіряв і відповідних обставин не встановлював. Переглядаючи судове рішення суду першої інстанції, апеляційний суд вказаний недолік не усунув і не врахував, що перевірка визначеної пунктом «b» частини другої статті V Конвенції підстави для відмови у задоволенні клопотання здійснюється судом за власною ініціативою відповідно до принципу ex officio (за посадою) і не вимагає посилання на таку підставу для відмови у запереченнях боржника.

Суд касаційної інстанції при касаційному перегляді справи перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (стаття 400 ЦПК України).

Розгляд справи у суді касаційної інстанції здійснюється за правилами письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення сторін і без проведення судового засідання, оскільки предметом оцінки касаційного суду є не фактичні обставини, а питання права.

Під час касаційного перегляду суд не встановлює факти, а лише тлумачить відповідні юридичні норми, застосовані до спірних правовідносин судами першої і апеляційної інстанцій.

У даній справі питання перевірки відповідності запитуваних до виконання іноземних арбітражних рішень принципам публічного порядку відносяться до повноважень суду першої інстанцій і апеляційного суду, який перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, оскільки саме ці суди уповноважені оцінювати докази та встановювати відповідні обставини на їх підставі.

Касаційний суд є судом права і не має таких повноважень, тому не вправі самостійно встановлювати наявність визначених пунктом «b» частини другої статті V Конвенції підстав для відмови у задоволенні клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».

Таким чином, вважаю, що касаційний суд не може стверджувати про відсутність обов`язкових підстав для відмови у задоволенні зазначеного клопотання за відсутності мотивованого висновку судів попередніх інстанцій про те, що визнання і надання дозволу на виконання Першого часткового рішення (з юрисдикції), Другого часткового рішення (по суті) та Остаточного рішення (стосовно витрат) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17 січня 2011 року, від 28 лютого 2011 року та від 6 червня 2012 року відповідно не суперечить принципам публічного порядку України.

З урахуванням наведеного вважаю, що касаційна скарга компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» підлягала частковому задоволенню, ухвала Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року про залишення ухвали суду першої інстанції без змін - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до апеляційного суду, який відповідно до визначених чинним цивільним процесуальним законодавством повноважень зобов`язаний переглянути справу та перевірити законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а у разі встановлення порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, - не обмежуючись такими доводами і вимогами.

Суддя С. О. Карпенко