Провадження № 22ц/812/1228/19 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 липня 2019 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Ямкової О.О.,

суддів: Колосовського С.Ю., Локтіонової О.В.,

із секретарем: Біляєвою В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_1

на ухвалу Центрального районного суду міста Миколаєва від 14 травня 2018 року, постановлену під головуванням судді Чулупа О.С. в залі суду в місті Миколаєві об 17 годині 40 хвилині зі складанням її повного тексту, по справі

за скаргою

ОСОБА_1

на дії старшого державного виконавця Центрального відділу

Державної виконавчої служби міста Миколаїв

Головного територіального управління юстиції у Миколаївської області

(далі - Центральний ВДВС )

щодо скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, -

В С Т А Н О В И Л А:

У провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСББ «Соляні-2» про зобов`язання вчинити певні дії.

По справі призначено судову експертизу та вирішено клопотання експерта про надання додаткових доказів.

Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 4 жовтня 2017 року клопотання експерта задоволено, постановлено про зобов`язання ОСОБА_2 надати фактичний склад елементів полу у квартирі АДРЕСА_1 шляхом демонтажу частини ламінату площею 1кв.м. до плити перекриття у приміщенні житлової кімнати №3, площею 15,3кв.м.

В ухвалі зазначено про порядок її оскарження, та те, що він не зупиняє її виконання.

Ухвала суду від 4 жовтня 2017 року подана до примусового виконання.

11 січня 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на незаконні дії старшого державного виконавця Центрального ВДВС, у якій просила скасувати постанову про скасування постанови про відкриття провадження №55368339, посилаючись на те, що виконавець не мав права скасовувати постанову про відкриття, так як виконавчий документ підлягав негайному виконанню, а строк, який передбачав таке право виконавця закінчився.

Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 14 травня 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.

Суд першої інстанції обґрунтовував своє рішення тим, що дії виконавця є правомірними, так як в ухвалі суду, яка є виконавчим документом не зазначено про дату набрання нею законної сили.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, боржник ОСОБА_1 просить її скасувати і постановити нову ухвалу про задоволення її скарги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права та неповноту дослідження обставин, що мають значення для розгляду скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

З матеріалів справи, заведеної по скарзі вбачається, що з листопада 2016 року у провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - ОСББ «Соляні-2» про зобов`язання вчинити певні дії.

По справі призначено судову експертизу і матеріали справи 24 квітня 2017 року направлені до Регіональної Торгово-промислової палати в Миколаївській області для проведення експертизи.

У зв`язку з надходженням клопотання експерта Центральним районним судом міста Миколаєва воно вирішено, та ухвалою суду від 4 жовтня 2017 року ОСОБА_2 зобов`язано надати фактичний склад елементів полу у квартирі АДРЕСА_1 шляхом демонтажу частини ламінату площею 1кв.м. до плити перекриття у приміщенні житлової кімнати №3, площею 15,3кв.м..

В ухвалі зазначено про порядок її оскарження, та те, що такий порядок не зупиняє її виконання.

За заявою стягувача ОСОБА_1 ухвала суду від 4 жовтня 2017 року подана на примусове виконання до Центрального ВДВС, на підставі яких старшим державним виконавцем 12 грудня 2017 року відкрито виконавче провадження.

У подальшому, 3 січня 2018 року, без будь-якого виконання на підставі постанови того же старшого державного виконавця Центрального ВДВС постанова про відкриття виконавчого провадження від 12 грудня 2017 року - скасована, а стягувачу направлено повідомлення про повернення виконавчого документу з підстав відсутності у ньому дати набрання рішенням законної сили.

Вважаючи, що такими діями старшого державного виконавця по скасуванню постанови про відкриття провадження порушені її права як стягувача, ОСОБА_1 оскаржила їх у судовому порядку, посилаючись на відсутність у виконавця права приймати таке рішення.

За змістом статті 3, 4, 26 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документу, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Якщо виконавчий документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом і пред`явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби, державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити провадження.

Виконавчий документ може бути повернутий стягувачу органом державної виконавчої служби без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили (крім випадків, коли рішення у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання) (пункт 1 частина 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відтак, ухвала суду про забезпечення доказів є виконавчим документом у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» та її оскарження не зупиняє її виконання, а за такого, вона є рішенням, яке підлягає негайному виконанню.

Підстав для вказання у змісті ухвали дати набрання законної сили як вимоги до неї як виконавчого документу, відсутні, і тому постанова про відкриття виконавчого провадження від 12 грудня 2017 року старшим державним виконавцем винесена у відповідності до вимог наведеного вище Закону, і з цих мотивів не підлягала скасуванню.

Посилання старшого державного виконавця у своїй постанові від 3 січня 2018 року про скасування процесуального документу на абзац 4 частини 3 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» є недоречним, оскільки така постанова винесена не керівником вищого відділу або безпосереднім начальником відділу, а самим державним виконавцем за відсутністю таких повноважень.

За таких обставин, відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції діяв помилково та не у відповідності до вимог Закону, що регулює виконавче провадження та процедуру винесення судом процесуальних документів про забезпечення доказів.

Тому, встановивши такі обставини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення скарги ОСОБА_1 із визнанням дій старшого державного виконавця по скасуванню постанови неправомірними, скасуванню постанови від 3 січня 2018 року із зобов`язанням державного виконавця усунути зазначені порушення.

Отже, ухвала суду, яка постановлена з порушенням норм матеріального права, а висновки, що зроблені судом не відповідають обставинам справи підлягає скасуванню згідно до положень, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України, пунктом 3, 4 частини 1, частини 2 статті 376 ЦПК України, з ухваленням нового судового рішення.

Враховуючи часткове задоволення скарги, з Центрального ВДВС у місті Миколаєві Головного територіального управління юстиції у Миколаївської області на користь стягувача ОСОБА_1 слід стягнути судові витрати, сплачені нею за розгляд справи у суді апеляційної інстанції у відповідності до положень статей 141, 452 ЦПК України у сумі 384грн. 20коп..

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381, 382, 384, 451 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Центрального районного суду міста Миколаєва від 14 травня 2018 року скасувати, та постановити нову про задоволення скарги ОСОБА_1 .

Визнати дії старшого державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби м. Миколаєва Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області щодо скасування постанови про відкриття виконавчого провадження №55368339 - неправомірними.

Постанову старшого державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби м. Миколаєва Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 3 січня 2018 року про скасування процесуального документу - постанови про відкриття виконавчого провадження від 12 грудня 2017 року - скасувати, зобов`язавши усунути допущені порушення.

Стягнути з Центрального відділу державної виконавчої служби м. Миколаєва Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 384 грн. 20 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів, у випадках передбачених статтею 389 ЦПК України до Верховного Суду з дня складення її повного тексту.

Головуючий О.О. Ямкова

Судді С.Ю. Колосовський

О.В. Локтіонова