ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«09» липня 2019 року

м. Харків

справа № 643/18466/18-ц

провадження № 22ц/818/2698/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів - Бровченка І.О., Колтунової А.І.,

за участю секретаря Колосовської А.Р.,

учасники справи:

позивач Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз», представник позивача Барладян Н.О.,

відповідач ОСОБА_1 , представник відповідача Тарасенко В.Ю.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» на рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2019 року у складі судді Короткого І.П.

в с т а н о в и в:

У грудні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу.

Позовна заява мотивована тим, що 07 червня 2018 року представниками Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» проведена перевірка дотримання вимог Кодексу газорозподільних систем за адресою: АДРЕСА_1 м АДРЕСА_2 Харків, за якою проживає ОСОБА_1 . За результатами перевірки представниками Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, про що складено акт порушення № 02.5.1/151 від 07 червня 2018 року, в якому вказано, що виявлено порушення, а саме несанкціонований газопровід, проведений фізичною особою, який є несанкціонованим споживачем. Несанкціонований газопровід прихованого типу, виконаний вварювальним способом, трубою діаметром 1 дюйм (25 мм) в транзитний газопровід, що проходить через прибудову до сусіднього будинку. Несанкціонований газопровід підключений в половину будинку за адресою: АДРЕСА_1 , і в нове домоволодіння на території двору. Зазначив, що 07 червня 2018 року будинок за адресою: АДРЕСА_1 відключений від системи газопостачання, про що складено відповідні акти припинення газопостачання. Вказав, що ОСОБА_1 своїми діями порушив норми Розділу ХІ Глави 2 підпункту 1 пункту 1 Кодексу газорозподільних систем (наявність несанкціонованого газопроводу за адресою: АДРЕСА_1 ), внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Зазначив, що 25 липня 2018 року відбулося засідання постійно діючої комісії Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», на якому розглянуто акт про порушення № 02.5.1/151 від 07 червня 2018 року та прийнято рішення перенести засідання комісії для додаткового вивчення матеріалів та проведення інвентаризації.

Також вказав, що 26 липня 2018 року Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» складено акт контрольного зняття показів ПЛГ, в присутності ОСОБА_1 , який він підписав особисто та в якому зазначено, що представниками Товариства з обмеженою відповідальністю проведена перевірка системи газопостачання. В ході обстеження виявлена система опалення в приватному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , також виявлено газоспоживаюче обладнання ПГ-4 (плита газова чотирьох комфорочна) 1 штука, раніше демонтований котел (газовий котел), також виявлений несанкціонований газопровід, раніше встановлений вварювальним способом. Несанкціонований газопровід був підключений до транзитного газопроводу, що проходить через гаражне приміщення за адресою: АДРЕСА_1 та прокладений по фасаду будівлі в цокольний поверх, де раніше був встановлений котел. Система опалення встановлена на всіх трьох поверхах (перший цокольний). В доступі на цокольний поверх відмовлено. Альтернативне опалення відсутнє. Зазначив, що 29 серпня 2018 року Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» складено в присутності ОСОБА_1 акт інвентаризації розміру опалювальної площі, встановлених додаткових приладів і пристроїв та кількість осіб, яким надаються послуги з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 , який підписаний ОСОБА_1 .

Вказав, що 29 серпня 2018 року постійно діючою комісією Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 02.5.1/151 від 07 червня 2018 року та складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз», що за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року складає 264 054, 12 грн. Зазначив, що ОСОБА_1 був особисто присутній на засіданні постійно діючої комісії Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» та особисто отримав зазначений акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Крім того, 29 серпня 2018 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що йому необхідно сплатити суму в розмірі 264 054, 12 грн. протягом 5 календарних днів з дня отримання розрахунку.

Крім того, позивач надав формулу розрахунку ціни позову та зазначив, що вона складається з: вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу за цінами закупівлі Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року, що становить 264 054, 12 грн.; 3 % річних у розмірі 933, 23 грн., нарахованих ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням грошового зобов`язання; інфляційних втрат за час прострочення у розмірі 5017, 03 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню, становить 270 004, 38 грн. Вказав, що на момент подачі позову ОСОБА_1 не виконав вимоги Кодексу газорозподільних систем, Цивільного кодексу України та не сплатив Публічному акціонерному товариству «Харківміськгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року в розмірі 264 054, 12 грн.

Просив стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» суму в розмірі 270 004, 38 грн., з яких вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року становить суму в розмірі 264 054, 12 грн., 3 % річних, що складають 933, 23 грн., інфляційні втрати в розмірі 5017, 03 грн.; стягнути з ОСОБА_1 , на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» судовий збір у розмірі 4050, 07 грн.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2019 року у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз»; судові витрати покласти на відповідача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми процесуального права. Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі і фактично виклав доводи та вимоги позовної заяви. При цьому зазначив, що суд не звернув увагу на те, що твердження суду про те, що Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» мав надати суду договір з постачання газу споживачу ОСОБА_1 не відповідає дійсним обставинам справи та не стосується Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», оскільки він є оператором газорозподільних систем; з 01 липня 2015 року здійснює господарську діяльність тільки з розподілу природного газу на підставі відповідної ліцензії, тому ОСОБА_1 мав укласти договір з постачання газу з Товариством з обмеженою відповідальністю «Харківзбут»; що судом не враховано, що ОСОБА_1 як боржник, відповідно до вимог статті 625 ЦК України, не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

13 травня 2019 року від ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він вважав рішення суду законним, а апеляційну скаргу необгрунтованою. При цьому посилався на те, що у нього не було ніякого газового опалення, газового котла, газової плити та позивачем не надано достатніх доказів на підтвердження правдивості своїх тверджень, зокрема, не додано фото- та відеоматеріалів, які вказані додатками до акту про порушення від 07 червня 2018 року; що матеріали, додані Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» до позовної заяви, містять суттєві протиріччя; що до позовної заяви позивачем не додано жодних доказів укладення з ним договору про надання послуг з газопостачання та доказів того, що він є споживачем наданих позивачем послуг, а також доказів того, що він повинен нести таку відповідальність; що посилання позивача у апеляційній скарзі на те, що між ним та Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» укладено Типовий публічний договір, є безпідставними, так як позивачем не надано доказів прийняття ним (акцепту) цієї пропозиції, не зазначено, яким чином цей акцепт зроблено ним; що чинним законодавством не передбачено нарахування 3% річних та інфляційних втрат на штрафні санкції, передбачено нарахування тільки на грошові зобов`язання, яких у даному випадку немає, а тому позивач не має законного права притягати його до подвійної відповідальності; що позивачем не доведено факту вчинення ним правопорушення, тому він не має права ані на стягнення з нього штрафу, ані на стягнення 3% річних та інфляційних втрат.

Клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів від 13 травня 2019 року ОСОБА_1 та його представник просили не розглядати, оскільки Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» 03 червня 2019 року надав ці докази, які долучені до матеріалів справи, і з якими учасники справи ознайомлені.

01 липня 2019 року від ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення, в яких він підтвердив свій відзив на апеляційну скаргу.

09 липня 2019 року від Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» надійшли заперечення на додаткові пояснення, в яких викладені доводи та вимоги апеляційної скарги.

09 липня 2019 року від Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» надійшло клопотання про виклик свідків - працівників Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», які оглядали газове обладнання під час перевірки, яке залишено без задоволення на підставі статті 367 ЦПК України.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» необхідно задовольнити частково, рішення суду скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» не доведено тієї обставини, що ОСОБА_1 є споживачем, який отримує природній газ на підставі договору постачання природного газу, а тому відсутні підстави для покладення обов`язку відшкодування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Проте, з таким висновком суду не можна погодитися, виходячи з наступного.

Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Він є співвласником цього будинку та йому на праві власності на підставі свідоцтва про право на спадщину з 06 травня 1993 року належить 59/100 частин будинку. Опалювальна площа складає 36, 9 кв. м. Інша частина будинку належить ОСОБА_2 , яка є його мачухою.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що будинок належав його батьку. Після його смерті він є власником тільки 36, 9 кв. м. Газовий котел та газовий лічильник знаходяться в частині будинку, яка належить ОСОБА_2 . Після смерті батька він до неї не заходив та не знає, чи користується вона газовим обладнанням. Дійсно, через прибудинкову територію, на якій знаходиться частина його будинку, проходить газова труба. Вона йде до ОСОБА_2 , яка, можливо, користується послугами позивача. Він до цього газопроводу не підключався. Його частина будинку опалюється електроприладами. На кухні знаходиться комбінована газова плита. Газове обладнання, яке знаходиться в частині його будинку, він не демонтував, оскільки вважав, що, можливо, в подальшому він або його діти будуть користуватися послугами позивача. Про те, що у нього знаходиться газове обладнання, яким він не користується, Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» він не повідомляв.

07 червня 2018 року представниками Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» проведена перевірка дотримання вимог Кодексу газорозподільних систем за адресою: АДРЕСА_1 , за якою проживає ОСОБА_1 . За результатами перевірки представниками Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» встановлено порушення зазначеного кодексу, про що складено відповідний акт порушення № 02.5.1/151 від 07 червня 2018 року (а. с.8).

З цього акту вбачається, що в приватному будинку за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме виявлено несанкціонований газопровід, проведений фізичною особою, який є несанкціонованим споживачем. Несанкціонований газопровід прихованого типу, виконаний вварювальним способом, трубою діаметром 1 дюйм (25 мм) в транзитний газопровід, що проходить через прибудову до сусіднього будинку. Несанкціонований газопровід відключений в половину будинку за адресою: АДРЕСА_1 , і в нове домоволодіння на території двору.

Проте, надані до суду апеляційної інстанції відео - та фотоматеріали свідчать про те, що об`єктом перевірки була частина будинку опалювальною площею 36, 9 кв. м., а не нове домоволодіння на території двору, власником якого, як повідомив ОСОБА_1 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, він не є. Доказів того, що ОСОБА_1 є власником іншого будинку, крім частини будинку опалювальною площею 36, 9 кв. м., матеріали справи не містять і до суду апеляційної інстанції їх не надано.

Відповідно до копій актів відключення газових приладів № №199, 200 від 07 червня 2018 року № 2/5/97, 2/5/98 будинки за адресами: АДРЕСА_3 відключені від системи газопостачання (а. с. 10).

Як вбачається з протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 25 липня 2018 року на підставі акту про порушення від 07 червня 2018 року № 02.5.1/151-а, відбулося засідання постійно діючої комісії Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», на якому розглядався вказаний акт та прийнято рішення перенести засідання комісії для додаткового вивчення матеріалів та проведення інвентаризації (а .с.11). Із акту контрольного зняття показів ПЛГ від 26 липня 2018 року представниками Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» проведена перевірка системи газопостачання в приватному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якої виявлена система опалення в приватному будинку за вказаною адресою та виявлено газоспоживаюче обладнання ПГ-4 (плита газова чотирьох комфорочна) 1 штука, раніше демонтований котел (газовий котел), також виявлений несанкціонований газопровід, раніше встановлений вварювальним способом. Несанкціонований газопровід був підключений до транзитного газопроводу, що проходить через гаражне приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , який прокладено по фасаду будівлі в цокольний поверх, де раніше був встановлений котел. Система опалення встановлена на всіх трьох поверхах (перший, другий цокольний). В доступі на цокольний поверх відмовлено. Альтернативне опалення відсутнє.

ОСОБА_1 зазначений акт підписав та висловив заперечення щодо його змісту, вказавши, що з висновками акту не погоджується, оскільки вони не відповідають дійсності; що у нього немає та ніколи не було системи газопостачання (централізованої) та він ніколи не користувався центральним газопостачанням (а. с. 13).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник наполягали на тому, що ніякого газового котла у ОСОБА_1 не було, газовим обладнанням він не користувався. Можливо, за життя батька весь будинок і опалювався газом. Однак, в частині будинку, яка належить йому на праві власності і в якій він проживає, у нього газового котла немає.

Представник Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» пояснила, що дійсно в акті не зазначено, що є газовий котел. Як розуміти зазначене в акті «раніше демонтований котел» та що вказує на те, що газовий котел раніше був, представник Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» не змогла пояснити.

29 серпня 2019 Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» складено в присутності ОСОБА_1 акт інвентаризації розміру опалювальної площі, встановлених додаткових приладів і пристроїв та кількість осіб, яким надаються послуги з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 , який підписаний ОСОБА_1 . З акту вбачається, що загалом опалювальна площа домоволодіння за вказаною адресою складає 145, 538 кв. м., у домоволодінні проживає 2 особи, серед яких немає пільговиків (а. с. 16).

В суді апеляційної інстанції представник Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» пояснила, що товариству не було відомо, що ОСОБА_1 є власником тільки частини будинку опалювальною площею 36, 9 кв. м., тому розрахунок здійснювався, виходячи з 145, 538 кв. м.

Як вбачається з акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» від 29 серпня 2018 року за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року загальна вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу за цінами закупівлі Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» на опалювальну площу 145, 538 кв. м. становить 264 054, 12 грн. (а. с.7).

29 серпня 2018 року постійно діючою комісією Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 02.5.1/151 від 07 червня 2018 року та покладено на ОСОБА_1 обов`язок оплатити заборгованість у розмірі 264 054, 12 грн. протягом 5 календарних днів з дати отримання рахунку (а. с. 14).

З регламенту вказаного засідання вбачається, що ОСОБА_1 був особисто присутній на засіданні постійно діючої комісії Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» 29 серпня 2018 року та ознайомлений з її рішенням (а. с. 15).

Із формули розрахунку вбачається, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу за цінами закупівлі Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року, виходячи з опалювальної площі 145, 538 кв. м., становить 264 054, 12 грн.; 3 % річних - 933, 23 грн., нарахованих ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням грошового зобов`язання; інфляційні втрати за час прострочення - 5017, 03 грн., а всього - 270 004, 38 грн.

29 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із заявою про застосування строків позовної давності притягнення його до адміністративної відповідальності. Зазначив, що Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» порушено строк давності притягнення його до відповідальності за незаконний відбір газу. Вказав, що заявлена вимога є штрафною санкцією та Публічне акціонерне товариство «Харкіміськгаз» намагається накласти на нього адміністративне стягнення, пропустивши строк звернення до суду, оскільки регламент комісії про стягнення з нього вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу підписаний ще 29 серпня 2018 року, а позовна заява подана позивачем 17 грудня 2018 року, тобто з пропуском встановленого строку.

Відповідно до частини 1 статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно частини 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

За приписами статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних систем, яким визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави I Кодексу газорозподільних систем несанкціонований газопровід самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі, без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу, через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу). Згідно з пунктом 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 1 розділу 3 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціонований газопровід проведений шляхом прихованих заходів або фізичною особою, яка є несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (фізичною особою) права власності/користування на житлові (підсобні) приміщення, але не більше двох років, що передували дню виявлення порушення.

Згідно глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акту про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення .

При складанні акту про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відмовляючи Публічному акціонерному товариству «Харківміськгаз» в задоволенні позову, суд першої інстанції помилково вважав, що позивачем мала бути доведена та обставина, що ОСОБА_1 є споживачем та отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу, що передбачено пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», виходячи з наступного.

Пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що постачальник природного газу це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу.

Правовідносини між споживачем та постачальником газу врегульовані Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Правилами безпеки систем газопостачання України, що затверджені наказом Міністерства вугільної енергетики та вугільної промисловості від 15 травня 2015 року № 285.

Як вбачається з постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1558 від 21 травня 2015 року «Про видачу ліцензій на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ВІННИЦЯГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ХАРКІВГАЗ ЗБУТ» та ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» ліцензія на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом терміном дії з 01липня 2015 року по 30 червня 2020 року на території м. Харків та Харківської області видана Товариству з обмеженою відповідальністю «Харківгаз збут».

Відповідно до пунктів 28, 35 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції невірно встановив, що до компетенції Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківміськгаз» відноситься укладення договорів про надання природного газу споживачам, оскільки, як вбачається з вищенаведених положень, це відносить до компетенції Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз збут».

Також, судова колегія не погоджується з висновком суду щодо того, що відсутні підстави для покладення обов`язку відшкодування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на ОСОБА_1 , оскільки наявність несанкціонованого газопроводу у його домоволодінні, яка підтверджена належними доказами у справі, виходячи із змісту Кодексу газорозподільних систем, вже є підґрунтям для застосування норм для донарахування обсягів природного газу споживачу, в той час як ОСОБА_1 як власник частини будинку несе обов`язки з його утримання та невтручання у роботу системи газопостачання.

Так, із акту про порушення № 02.5.1/151 від 07 липня 2018 року вбачається наявність несанкціонованого газопроводу.

В своїх поясненнях ОСОБА_1 фактично не заперечував проти наявності несанкціонованого газопроводу, який проходить через територію, на якій знаходиться частина його будинку, та яким, можливо користується його мачуха. Наявність електроприладів в частині його будинку та не демонтованого газового обладнання, про яке він не повідомив товариство, оскільки, на його думку, цим обладнанням будуть в подальшому користуватися його діти, не свідчать про відсутність факту порушення, оскільки для притягнення до відповідальної та нарахування збитків підставою є наявність несанкціонованого газопроводу, незалежно від використання інших, не приєднаних до газовоі мережі, приладів. При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що за життя його батька весь будинок опалювався газом.

Доводи ОСОБА_1 , зазначені у поданому ним відзиві на апеляційну скаргу, про те, що твердження позивача про наявність проведеного несанкціонованого газопроводу не підтверджені доказами та підтверджуються лише підписами його посадових осіб, які є заінтересованими особами є безпідставними, оскільки такий порядок складення акту про порушення передбачений главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, зокрема, пунктом 4 передбачено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Погоджується судова колегія і з тим, що розрахунок щодо нарахування за несанкціоноване споживання природного газу повинен нараховуватися за два роки до дня виявлення порушення, оскільки ОСОБА_1 не є санкціонованим споживачем. Однак, сума повинна нараховуватись з фактичної опалювальної площі 36, 9 кв. м., де фактично згідно наданих позивачем документів і проводилася перевірка, а не з 145, 538 кв. м., оскільки ОСОБА_1 є власником частини будинку, опалювальна площа якого складає саме 36, 9 кв. м. Виходячи з акту розрахунку та його формули, сума для сплати повинна складати 66 948, 78 грн., 3 % річних 236, 61 грн., інфляційні втрати 1272, 03 грн., а не 264 054,12 грн., яка нарахована з опалювальної площі 145, 538 кв. м.

Посилання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківміськгаз» на те, що розрахунок необхідно проводити саме з опалювальної площі 145, 538 кв. м. є безпідставними, оскільки із наданих учасниками справи документів вбачається, що перевірка проводилася саме в частині будинку АДРЕСА_1 , опалювальна площа якого складає 36, 9 кв. м. В акті від 29 серпня 2018 року також зазначено адресу: АДРЕСА_1 , проте, вказано іншу опалювальну площу 145, 538 кв. м. З приводу цього в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він не є власником цього недобудованого будинку. Доказів того, що на його території є інше домоволодіння, яке належить йому на праві власності, матеріали справи не містять і в суді апеляційної інстанції їх не надано.

Щодо нарахування 3 % річних в розмірі 236, 61 грн. та інфляційних втрат 1272, 03 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є не лише договори й інші правочини, а й завдання майнової (матеріальної) і моральної шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

Згідно частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Стаття 625 ЦК України розміщена у розділі І «Загальні положення про зобов`язання» книги 5 ЦК України. Відтак, приписи розділу І книги 5 ЦК України поширюються як на договірні зобов`язання (підрозділ 1 розділу III книги 5ЦК України), так і на недоговірні (деліктні) зобов`язання (підрозділ 2 розділу III книги 5 ЦК України).

Зазначений правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 14-16цс18, яка з метою забезпечення прогнозованості правозастосовчої практики відступила від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 20 січня 2016 року у справі № 6-2759цс15.

Таким чином, статтею 625 ЦК України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Тобто, приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань.

Враховуючи наведені положення, з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» підлягає стягненню 3 % річних від простроченої суми за період з 04 вересня 2018 року до 16 жовтня 2018 року: сума боргу (66 948, 78 грн.) х процентну ставку 3 % :100 % : 365 днів х на кількість днів заборгованості (43) = 236, 61 грн. та інфляційні втрати: сума боргу 66 948, 78 грн. х 101,90 % : 100 % - сума боргу 66 948, 78 грн = 1272, 03 грн.

Щодо доводів ОСОБА_1 щодо того, що Публічним акціонерним товариством «Харківмвіськгаз» пропущено тримісячний строк звернення до суду з вимогою про стягнення з нього вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, встановлений статтею 122 КАС України колегія суддів зазначає наступне.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Значення термінів, застосованих у даній статті, визначені статтею 4 КАС України, зокрема, пунктами 1, 2 частини 1 передбачено, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Пунктом 7 частини 1 статті 4 КАС України передбачено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

З аналізу наведених процесуальних норми вбачається, що до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників - суб`єкт владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, в цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

Разом з тим, як вже було встановлено, Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» є суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління, тому дана справа розглядається в порядку цивільного судочинства, та, відповідно, до даних правовідносин застосовуються строки, встановлені цивільним процесуальним законодавством.

Враховуючи наведене, доводи ОСОБА_1 про пропуск Публічним акціонерним товариством «Харківмвіськгаз» тримісячного строку звернення до суду з вимогою про стягнення з нього вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, встановлений статтею 122 КАС України є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах цивільного процесуального законодавства.

Таким чином, аналізуючи наведене, судова колегія вважає, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» підлягають частковому задоволенню, яке полягає в зменшенні стягнення суми збитків з підстав, зазначених вище.

Суд першої інстанції не дослідив і не надав належної оцінки поданим доказам, не з`ясував належним чином фактичних обставин справи щодо заявлених вимог і того, яка саме правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, що має суттєве значення для правильного вирішення спору.

За таких умов рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із частковим задоволенням позову Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» до ОСОБА_1 стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За подання позову до суду першої інстанції позивачем сплачено судовий збір у розмірі 4050, 07 грн. (1,5 відсотка ціни позову), а також, за подачу апеляційної скарги - 6075, 11 грн.

Статтею 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються особи з інвалідністю І та ІІ групи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 є інвалідом ІІ групи (а. с. 17), у зв`язку з чим він звільняється від сплати судового збору, тому сплачений позивачем судовий збір компенсується за рахунок держави

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст.374, ст.376, ст. ст. 381 384, 389 ЦПК України

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2019 року скасувати.

Позов Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» суму в розмірі 68 457, 42 грн., з яких сума необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 07 червня 2016 року по 06 червня 2018 року становить 66 948, 78 грн., 3 % річних 236, 61 грн., інфляційні втрати 1272, 03 грн.

В іншій частині в задоволенні позову Публічному акціонерному товариству «Харківміськгаз» відмовити.

Судовий збір у розмірі 2566, 73 грн., який підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», компенсувати за рахунок держави.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді І.О. Бровченко

А.І. Колтунова

Повний текст постанови складено 10 липня 2019 року.