ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/4120/16-ц Головуючий суддя І інстанції Сенаторов В. М.
Провадження № 22-ц/818/3753/19 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів позики, кредиту, банківського вкладу
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Яцини В.Б.

суддів: - Кіся П.В., Хорошевського О.М.,

за участю секретаря : Колесник О.Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 наухвалу Київського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2018 року, постановлену в складі головуючого судді Сенаторова В.М., по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Головне управління держпродспоживслужби в Харківській області про визнання кредитного договору недійсним,

встановив:

14 березня 2016 року ОСОБА_3 звернулась до Київського районного суду м. Харкова з позовом до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Головне управління держпродспоживслужби в Харківській області про визнання кредитного договору недійсним.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 24 жовтня 2017 року по справі було призначено судово-економічну експертизу.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2018 року по справі поновлено провадження та призначено у судове засідання на 10-00 годину 02 жовтня 2018 року.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2018 року позовну заяву залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, та направити справу для продовження судового розгляду до того ж суду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду незаконна, необґрунтована, постановлена з порушенням норм процесуального права.

Вказав, що судом помилково застосовано п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, оскільки розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначила, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в розумінню 128 ЦПК України підтверджуючих повідомлення позивача або її представника про дату та час розгляду позовної заяви на 02.10.2018 року та 05.11.2018 року.

Вказала, що як вбачається з матеріалів справи з якими вона ознайомилась 31 травня 2019 року після поновлення провадження по справі, призначене по справі судове засідання на 02 жовтня 2018 року не проводилось по причині знаходження судді в нарадчій кімнаті, що підтверджується складеною довідкою (а.с.165 том №2), а не у зв`язку з неявкою позивача.05.11.2018 року не може вважатися другою поспіль неявкою позивача.

Звертає увагу, що довідка про доставку СМС-повідомлення на номер НОМЕР_1, також не може бути належним повідомленням позивача про виклик в судове засідання, адже з 09.03.2017 року дія договору по обслуговуванню абонента ОСОБА_3 з номером мобільного телефону: НОМЕР_1 припинено, причини деактиваціїї контракту - «немає потреби», вказане підтверджується заявкою №7050457 від 02.03.2017 року з мережею мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» (а.с.188 том №2). Таким чином, з 09.03.2017 року вказаний номер не є номером позивача у зв`язку з припиненням дії контракту по мобільному зв`язку. При поданні позовної заяви позивач не зазначала вказаний вище номер телефону. В заявах, що позивач направляла в АТ «ОТП Банк», та копії яких містяться в матеріалах чинної справи, зазначений інший номер позивача - НОМЕР_2 .

Зазначила, що відомості про повернення суду повістки про виклик позивача до суду з вказівкою причини повернення - за закінченням терміну зберігання, не свідчать про відмову позивача від одержання повістки чи про його незнаходження за адресою, повідомленою суду, що не є належним повідомленням про розгляд справи на цю дату. Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц, де суд вказав на те, що повернута повістка з причини - «закінчення терміну зберігання» не є належними способом повідомлення позивача про розгляд справи, який в такому випадку відкладається.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, за відсутності інших учасників справи, чия неявка відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам оскаржене судове рішення не відповідає.

Залишаючи позовну заяву без розгляду відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд посилався на те, що позивач повторно не з`явився у судове засідання, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомляв, заяви про розгляд справи за його відсутності не надавав.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи у призначене на 02 жовтня 2018 року об 10-00 годині та у наступне судове засідання на 05 листопада 2018 року о 11-15 годині позивач не з`явилася.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо: належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно матеріалів справи повістки про судове засідання, призначене на 02 жовтня 2018 року об 10-00 годині та 05 листопада 2018 року о 11-15 годині були направлені ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , проте повернулися із відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а.с. 167,169 том№2).

Згідно частини одинадцятої статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Днем вручення судової повістки є: день вручення судової повістки під розписку; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відповідно до п. 116 Правил надання послуг поштового зв`язку затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270 у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причини невручення.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження № 14-507цс18) вказано, що приписи ЦПК України як на момент ухвалення заочного рішення, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).

У матеріалах справи міститься довідка про доставку SMS (а.с. 170), згідно якої ОСОБА_3 було доставлено SMS-повідомлення про судове засідання, призначене на 05 листопада 2018 року на 11-15 годину на номер мобільного телефону НОМЕР_3 .

Проте ця довідка також не може вважатися доказом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки згідно пункту 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом Учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.

Відповідно до абзацу першого розділу другого Порядку текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення.

У матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_5 про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення.

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Виходячи зі змісту ст.ст. 83, 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції приймає надані до апеляційного суду копію заяви абонента від 02.03.2017 року про припинення дії договору щодо номеру мобільного телефону НОМЕР_3 (а.с.188 том №2), яку вона не змогла вчасно подати до суду першої інстанції, оскільки не була повідомлена належним чином про розгляд справи.

Надсилаючи СМС-повідомлення за вказаним номером телефону суд першої інстанції не звернув уваги, що такий спосіб повідомлення за відсутності від ОСОБА_3 офіційної заявки стосовно такого способу сповіщення є не надійним доказом виклику учасника судового засідання у судове засідання згідно ст. 128 ЦПК України. За відсутності офіційної заявки про надсилання СМС повідомлення саме на суд покладається обов`язок з`ясування чи є дійсний цей номер телефону на день його надсилання. У даному випадку суд цієї обставини не з`ясував, внаслідок чого СМС повідомлення не надійшло на номер телефону позивача, який згідно наданих апелянтом відомостей на той день вже дійсно не обслуговувався.

За таких обставин не можна вважати, що суд першої інстанції належним чином повідомив ОСОБА_3 про дату, час і місце судового засідання.

Також суд першої інстанції не звернув уваги, що ОСОБА_3 має представників, чиї повноваження підтверджені наявними в матеріалах справи довіреностями, в яких зазначено їх адресу (а.с.27 та а.с.77 том №1), однак жодного разу про судові засідання вони не були судом повідомлені.

За загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Такими випадками, що спричиняє до відкладення розгляду справи, у п.1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України зазначена: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції порушив вказані норми ЦПК України щодо належного повідомлення про судове засідання, внаслідок чого за відсутності підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України, залишив позов без розгляду.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції не дотримався вищевказаного процесуального порядку залишення позову без розгляду, порушив вказані норми цивільного процесуального права, то відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України оскаржена ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, підлягає скасуванню, із постановленням нового судового рішення про направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції згідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 268, 367,368, п. 6 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376, ст.ст. 381-384, 388-392 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 05 листопада 2018 року - скасувати, справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду по суті.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 12 липня 2019 року.

Головуючий В.Б.Яцина.

Судді П.В.Кісь.

О.М.Хорошевський.