УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2019 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі: головуючого судді Ус О.В., секретар судового засідання Неменко Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач 22.12.2018 року звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. від 22.10.2018 року, зареєстрований за №278. В обґрунтування позову зазначив, що 07.04.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №04/24/770, згідно умовам якого банк зобов`язався надати позичальнику кредиту у вигляду невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 52000,00 доларів США строком до 07.04.2026 року. Для забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 07.04.2006 року банк та ОСОБА_1 уклали договір іпотеки, відповідно до якого в іпотеку було передано 77/100 частин домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 648 кв.м. 27.01.2015 року банк направив позичальнику ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором протягом 60 календарних днів з дати вимоги (тобто до 27 березня 2015 року включно) здійснити повне дострокове погашення кредиту. 02.03.2018 року банк направив позичальнику ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором протягом 60 календарних днів з дати вимоги здійснити повне дострокове погашення кредиту. 22.10.2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. вчинила виконавчий напис за №278, яким пропонує звернути стягнення на 77/100 частини домоволодіння, яка належить ОСОБА_1 . Сума задоволення вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису складає 53540,04 доларів США, що є еквівалентом 1443553,51 грн. за курсом НБУ на дату розрахунків. Стягнення здійснюється за період з 07.04.2006 року по 02 серпня 2018 року. 10 грудня 2018 року приватним виконавець Манікін Д.С. відкрив виконавче провадження ВП №57883370 з виконання оспорюваного виконавчого напису. Позивач вважає, що після 27 березня 2015 року припинилось право банку на нарахування процентів по кредиту та пені, проте розмір заборгованості позичальника за кредитом зазначений у виконавчому написі станом на 02 серпня 2018 року, а не на 27 березня 2015 року, відтак розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі, не є безспірним, що унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису. Окрім того, оскільки терміном остаточного повернення кредиту згідно з вимогою банку є 27 березня 2015 року, а із заявою про вчинення виконавчого напису банк звернувся до нотаріуса лише 22 жовтня 2018 року, то при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус допустила також порушення положень ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», оскільки від дня виникнення права вимоги банку минуло більше трьох років. Також позивач зазначає, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень іпотекодавцю (боржнику) відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом 30 днів. Банк таку вимогу позивачу не надсилав. Окрім того у зв`язку з набуттям чинності 07.06.2014 року Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів у іноземній валюті» тимчасово забороняється примусове стягнення на майно.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 грудня 2018 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2019 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову.

22.01.2019 року від представника відповідача Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначено, що з позовними вимогами позивача він не згоден, зазначив, що виконавчий напис вчинено нотаріусом без порушень норм чинного законодавства, зокрема банком надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, окрім того твердження позивача, що дія кредитного договору припинилась та банком пропущено строки звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису суперечить дійсності. 27.01.2015 року на адресу позичальника було направлено вимогу про дострокове виконання боргових зобов`язань за кредитним договором, та надано можливість добровільно врегулювати заборгованість протягом 60 днів, після отримання листа-вимоги ОСОБА_1 було частково погашено заборгованість, таким чином позичальник добровільно врегулював заборгованість і банк не стягував заборгованість по кредитному договору у повному обсязі в примусовому порядку. Проте в подальшому у зв`язку з виникненням простроченої заборгованості по кредитному договору банк був змушений направити 02.03.2018 року ОСОБА_1 вимогу про дострокове виконання зобов`язання, дана вимога проігнорована позивачем. 21.08.2018 року банк направив ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень основного зобов`язання, у якій зазначено, що у разі непогашення заборгованості банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки у тому числі за виконавчим написом нотаріуса. Однак у визначені кредитором строки вимоги були не виконані, заборгованість не погашена. Таким чином в позовній заяві позивачем не доведена неправомірність дій банку та нотаріуса. Твердження позивача, що кредитний договір припинений не відповідає дійсності, оскільки відповідно до умов кредитного договору, кредит надається до 07.04.20126 року і діє до повного погашення кредитної заборгованості. На даний час заборгованість за кредитним договором не погашена. Останній платіж по кредитному договору було здійснено позичальником 26.10.2016 року тому банком не пропущено строки права вимоги. Посилання позивача на ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є помилковим, оскільки загальна площа заставного майна 268,0 кв.м., що є більшою за розміром визначеним вищевказаним законом. Таким чином, доводи пред`явленого позову є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак не повинні прийматися до уваги судом при вирішенні справи.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2019 р. вирішено перейти від розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено по справі підготовче судове засідання.

13.03.2019 року представником позивача подано відповідь на відзив в якому вказав, що розмір заборгованості позивача, який зазначений у виконавчому написі є спірним, окрім того від дня виникнення права вимоги банку минуло більше трьох років. Сторона позивача погоджується з зауваженням банку, що загальна площа житлового будинку складає 268 кв.м. відтак на нього не поширюється дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України» наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Враховуючи вищенаведене позовні вимоги підтримує.

05.04.2019 року представником позивача подано до суду заяву в якій зазначено, що у відзиві відповідача зазначено розмір заборгованості позивача на час вчинення виконавчого напису у розмірі 36994,41 доларів США, а у виконавчому написі заборгованість позивача зазначена у розмірі 53540,04 доларів США, така невідповідність виникла внаслідок того, що банк всупереч вимогам ч. 2 ст. 1050 ЦК України продовжував нараховувати відсотки по кредиту та пеню після спливу строку дострокового повернення кредиту, який сам же банк встановив у вимозі про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором від 27.01.2015 року протягом 60 календарних днів (тобто до 27.03.2015 року). Окрім того представник позивача зазначає, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.06.2018 року було відкрито провадження у справі №766/9887/18 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 51710,00 доларів США. Із заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса банк звернувся 22.10.2018 року. Отже на час звернення банку до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та на час вчинення спірного виконавчого напису між позивачем та відповідачем в Херсонському міському суді існував невирішений спір щодо стягнення заборгованості та щодо її розміру. Відтак виконавчий напис, має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 05.04.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судове засідання сторони не з`явились, про час, дату і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представником позивача подано заяву в якій просив розглянути справу за його відсутності за наявними у справі документами, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

За приписами ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного суду від 27.03.2019 року по справі №137/1666/16-ц при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Суд повинен надати оцінку документам на підтвердження безспірності заборгованості, перевірити факт надання стягувачем нотаріусу всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, перевірити дотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису всіх вищезазначених вимог закону.

Враховуючи не встановлення вказаних обставин, Велика Палата повернула справу на новий апеляційний розгляд, скасувавши постанову апеляційної інстанції.

Тобто, для розгляду справи зазначеної категорії необхідно встановити обставини, що стосуються подання нотаріусу банком документів для видачі виконавчого напису.

Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), які обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.5 ст. 81 ЦПК України), доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст. 81 ЦПК України).

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (ч.7 ст. 81 ЦПК України).

Враховуючи зазначені норми та обставини, які склалися в ході розгляду даної справи, суд має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних обов`язків щодо надання доказів на обґрунтування своїх вимог та заперечень, внаслідок чого, з урахуванням предмету спору вважає необхідним на підставі ч.7 ст. 81 ЦПК України витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни документи, на підставі яких 22 жовтня 2018 року нею було вчинено виконавчий напис зареєстрований за №278.

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, - також залишити позовну заяву без розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 81, 84, 223, 240, 258-261, 353 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Судове засідання по справі № 766/25403/18 відкласти на 16-00 год. 04 листопада 2019 року.

На підставі ч.7 ст. 81 ЦПК України витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни документи, на підставі яких 22 жовтня 2018 року було вчинено виконавчий напис зареєстрований за №278, яким запропоновано звернути стягнення на майно яке належить ОСОБА_1 .

Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов`язку подати витребувані судом докази.

Ухвало окремо від судового рішення оскарженню не підлягає.

СуддяО. В. Ус