Дата документу 29.03.2019
Справа № 320/8329/18
Провадження № 2/320/524/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2019 року м. Мелітополь

Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого - судді: Іваненко О.В.,

за участі секретаря: Прозорової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Алексеєнко Віталій Петрович до Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Приватбанк», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ

Позивач ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Алексеєнко В.П. звернулися до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Приватбанк», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що 10.07.2015р. приблизно о 00:59г. невстановлена особа шляхом злому паролю від депозиту ОСОБА_1 проник до її особистих даних та рахунків ПАТ КБ «ПриваБанк». Далі в період часу з 01:13г. до 01:17г., невстановлена особа шляхом грошових переводів з кредитної карти ПАТ КБ «ПриваБанк» НОМЕР_2, а також з ПАТ КБ «ПриваБанк» НОМЕР_3 на Інтернет рахунок ПАТ КБ «ПриваБанк» НОМЕР_4, перерахувала грошові кошти в сумі 8377,00грн., з яких 5000,00грн. були кредитними коштами, а 3377,00грн. особистими коштами ОСОБА_1 В подальшому о 01:23г., вищевказані грошові кошти були переведені в російські рублі та переведені на невідомий банківський рахунок. Таким чином невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами в сумі 8377,00грн. Відомості про дану подію, за заявою ОСОБА_1, 10.07.2015р. були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003310 за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.190 КК України. В жовтні 2018р. з Єдиного реєстру боржників, ОСОБА_1 стало відоме, що в Мелітопольському MP ВДВС ГТУ у Запорізької області перебуває виконавче провадження №55692218, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» боргу за кредитним договором від 04.11.2011р. в сумі 24516,45грн. та витрат за вчинення виконавчого напису у сумі 1800,00грн. Як стало відоме, зазначене виконавче провадження відкрите 12.02.2018р. на підставі виконавчого напису №4346 виданого 01.06.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець P.O. Вважає, що приватний нотаріус Швець Р.О. вчинив вищенаведений виконавчий напис з порушенням чинного законодавства оскільки, вчиняючи вказаний напис не пересвідчився у безспірності її заборгованості перед ПАТ КБ «ПриватБанк» за відповідним кредитним договором. Тому просить суд виконавчий напис приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Швець P.O. від 01 червня 2017 року, зареєстрований в реєстрі за № 4346, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» суми в розмірі 24516,45грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором б/н від 04 листопада 2011р. та витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 1800,00грн. визнати таким, що не підлягає виконанню, та стягнути судові витрати в розмірі 5704,80грн.

В судове засідання представник позивача не з'явився, але надав заяву про розгляд справи у його відсутності, позов підтримує в повному обсязі

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, але від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, проти позову заперечують, та надали відзив, згідно якого просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те що виконавчий напис був вчинений нотаріусом з суворим дотриманням ст. ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», а тому підстав для визнання його таким, що не підлягає виконання не має.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. в судове засідання не з'явився, але від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, заперечень проти позову не надано, але надано копії документів на підставі яких винесено виконавчий напис.

Представник третьої особи - Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області - в судове засідання не з'явився, але від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, заперечень проти позову не надано.

У відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України у зв'язку з розглядом справи за відсутності сторін фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази та оцінивши їх в сукупності, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч.5 ст.263 ЦПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні..

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

Як встановлено в судовому засіданні, відповідно анкети-заяви про приєднання до «Умов та правил надання банківських послуг» 04.11.2011 року між банком та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № б/н, згідно якого відповідачу був наданий кредит у сумі 5000,00грн. у вигляді встановленого кредитного ліміту на платіжну картку зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 3,6% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом (а.с.49).

01.06.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 4346 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором № б/н від 04.11.2011 року у сумі 24516,45грн., яка складається з: 4738,92грн. - заборгованість за тілом кредиту; 1839,10грн. - заборгованість по відсоткам; 14394,79грн. - заборгованість по пені; 1900,00грн. - нарахована пеня за несвоєчасність сплати боргу на суму від 100,00грн.; відповідно до п.2.1.1.7.6 Умов та правил надання банківських послуг: 500,00грн. - штраф (фіксована частина); 1143,64грн. - штраф (процентна складова); витрат за вчинення виконавчого напису у сумі 1800 грн. 00 коп.

02.02.2018 року за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження №55692218 у Мелітопольському міськрайонному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області та постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором № б/н від 04.11.2011 року у сумі 24516,45грн., та витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1800 грн. 00 коп.

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Відповідно до п.2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до п. 19 ст. 34 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 89 ЗУ «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

П. 3.5 Глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (Інструкція) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи надано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Слід зазначити, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яким встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Докази одержання або неодержання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень в копіях документів наданих ПАТ КБ «Приватбанк» та нотаріусом не було.

В той же час письмові вимоги позивачеві відправлені 10.05.2017р. згідно поштового штампу, а заява про вчинення виконавчого напису від 16.05.2017 року отримана нотаріусом 01.06.2017 року, тобто нотаріусом не додержано тридцяти денний термін для вчинення виконавчого напису. Одночасно в матеріалах справи відсутня інформація отримання або неотримання вказаних вимог.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому виконавчий напис вчинено за період з 10.07.2015р. по 11.04.2017р., а кредитний договір від 04.11.2011 року.

Відповідно до п.п.3.1. та п.п. 3.4 п. 3 глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах, річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Як вбачається із матеріалів справи та позовної заяви 10.07.2015р. приблизно о 00:59годині невстановлена особа шляхом зламу паролю від депозиту ОСОБА_1 проник до її особистих даних та рахунків ПАТ КБ «ПриваБанк», з яких грошовими переводами з кредитних карток ПАТ КБ «ПриваБанк» перерахувала грошові кошти в сумі 8377,00грн., з яких 5000,00грн. були кредитними коштами, а 3377,00грн. особистими коштами ОСОБА_1

Відомості про дану подію, за заявою ОСОБА_1, 10.07.2015р. були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003310 за ознаками кримінального правопорушення (злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (шахрайство шляхом незаконних операції з використанням електронно-обчислювальної техніки), що підтверджується копією витягу з ЄРДР від 06.04.2018р.

Відповідно до п. 9 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платежів засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою правління НБ України від 05 листопада 2014 року N 705, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного предявлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Згідно висновку щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року № 6-71 цс 15, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні вказаних норм права, а саме, відповідно до пунктів 6.7, 6.8 Положення «Про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 30 квітня 2010 року № 223, банк у разі здійснення недозволеної або некоректно виконаної платіжної операції, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися або які були виконані некоректно, негайно відшкодовує платнику суму такої операції та, за необхідності, відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного предявлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Відповідно до ч.ч.1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, з наданих нотаріусом документів, на підставі яких ним було винесено виконавчий напис, а саме в анкеті-заяві від 14.11.2011 року, що підписана представником ПАТ КБ «ПриватБанк» та відповідачем не містяться істотні умови договору. Не надано умови до яких приєднується анкета-заява, з якими повинен бути ознайомлений позичальник під підпис, тобто представником банку не підтверджено, що ОСОБА_1 була ознайомлена з ними.

Відповідно до ч.1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Згідно до cт. 638 ЦК України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Згідно до cт.1055 ЦК України, кредитний договір укладається у письмовій формі.

Сама по собі анкета-заява від 14.11.2011 p., підписана Позивачем та Відповідачем, не містить умов кредитування, зокрема, строку кредитування та умов повернення кредитних коштів; розміру процентної ставки, порядку нарахування процентів і комісій та строків їх сплати; відповідальності за порушення умов договору (пеня, штраф); порядок стягнення боргу за кредитом, а тому без приєданих умов не може складати кредитний договір. Відповідна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду України від 11.03.2015 p., у справі № 6-16цс15.

Крім того наданий нотарісу банком розрахунок відображає лише складові частини боргу (кредит, проценти, комісія, пеня, штрафи) за певний період часу, але не є первинним документом бухгалтерського обліку, в якому відображено конкретні фінансові операції.

У п.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п.2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, у п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, у принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, у ст. 62 Конституції України закріплено одне з найважливіших положень демократичної, правової держави - презумпцію невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

З аналізу цих міжнародних правових норм видно, що на ОСОБА_1 поширюється принцип презумпції невинуватості, оскільки її винуватість, тобто факти отримання кредиту, використання кредитних коштів, та невиконання нею взятих зобов'язань, не доведена допустимими і належними доказами.

Також банком та нотаріусом не прийнято до уваги, те що кредитні кошти були зняті невстановленою особою з карткового рахунку ОСОБА_1 шляхом шахрайських дій, та не доведено вчинення нею дій чи бездіяльності щодо зняття коштів, погашення заборгованості. ОСОБА_1 виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомила правоохоронні органи про цей факт, та наданий час наявне кримінальне провадження, у межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами,

Отже, з виконавчого напису вбачається спір про право, та в даному випадку не можна говорити про безспірність стягнення на користь ПАТ КБ «Приватбанк» із позивача грошової суми.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису та чи не минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги.

Дані обставини підтверджують те, що заборгованість не можна вважати безспірною.

Таким чином, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з'ясовано, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, чи не минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги.

Із наданих суду приватним нотаріусом Швець Р.О. документів слідує, що останньому для вчинення виконавчого напису №4346 надано банком лише анкету-заяву від 04.11.2011р., виписка з рахунку боржника, письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором.

Разом із тим, з матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчого напису нотаріус отримав від банку не оригінали документів, а копії, крім того документи були надані не в повному обсязі, як того вимагає інструкції.

Крім цього, із матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, здійснення або не здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та відповідність наданих документів умовам кредитного договору, яки обов'язки для пред'явлення нотаріусу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснено, що однією з об'єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред'явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з'ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі за № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Згідно ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом. За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням норм ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Згідно роз'яснень , викладених у п.6 Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні» справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів.

Крім того, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача судові витрати, що складаються з судового збору в розмірі 704грн. 80коп.

Щодо витрат на правничу допомогу, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 для захисту свого порушеного права була змушена звернутися до адвоката, в наслідок чого нею понесені витрати в розмірі 5000,00грн., що підтверджується наданими нею квитанцією прибуткового касового ордеру б/н від 02.10.2018р. та договором про надання правової допомоги від 02.10.2017р. Про те у договорі не зазначено переліку конкретного виду робіт, затрат часу на їх виконання, ціни, також не має акту приймання-передачі наданих послуг по договору про надання правничої допомоги, а тому витрати на правничу допомогу не обґрунтовані та не доведені належними доказами.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Алексеєнко Віталій Петрович до Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Приватбанк», за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Виконавчий напис приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Швець P.O. від 01 червня 2017 року, зареєстрований в реєстрі за № 4346, про стягнення з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» суми в розмірі 24516,45грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором б/н від 04 листопада 2011р. та витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 1800,00грн. - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з АТ КБ «Приватбанк» (, МФО 305299, розташованого: 01001, м. Київ, вул. Грушевського б.1Д, адреса для листування: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги б.50) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, яка мешкає: АДРЕСА_1, витрати по сплаті судового збору у сумі 704,80грн.

В іншій частині позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Мелітопольського

міськрайонного суду О. В. Іваненко