Справа № 464/3646/18
пр.№ 2/464/376/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.03.2019 року м.Львів

Сихівський районний суд м. Львова

в складі головуючого судді Рудакова І. П.,

за участю секретаря судового засідання Захарчук О. Ю.,

справа № 464/3646/18,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 не зявився,

відповідач ОСОБА_2 акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк»,

відповідач приватний виконавець ОСОБА_3 і. не зявився,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 не зявився,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», приватного виконавця ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників учасників справи: представник позивача - адвокат ОСОБА_6, представник відповідача не зявились,

в с т а н о в и в:

позивач звернувся до суду із позовною заявою до відповідачів у якій просить визнати виконавчий напис № 15224 виданий 22 грудня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 Анатолієвим, яким стягнуто з позивача як боржника на користь відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» заборгованість у розмірі 52555,70 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.07.2017 складає 1360141,52 грн, таким що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову покликається на те, що виконавчий напис було вчинено за межами трьохрічного терміну та за відсутності доказів, що підтверджують безспірність вимоги, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

29 серпня 2018 року на адресу суду відповідачем подано відзив, який містить заперечення на позов. Зазначає, що у звязку із невиконанням боржником взятих зобовязань за кредитним договором станом на 27.07.2017 утворилась спірна заборгованість, відносно якої банк надіслав останньому вимогу про усунення таких порушень, однак позивач цього не здійснив. У звязку із цим, було вчинено виконавчий напис нотаріуса, який містить усю необхідні інформацію, відповідно до вимог чинного законодавства. Нотаріус не зобовязаний перевіряти безспірність заборгованості, а лише перевіряє наявність документів, які необхідні для вчинення такої виконавчої дії. Жодна норма права не передбачає застосування строку позовної давності нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, як на це покликається позивач у позовній заяві. Попри те, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачає строк, який не є строком позовної давності. Письмова вимога про усунення порушень була надіслана банком позивачу 16.08.2017, а виконавчий напис нотаріуса вчинено 22.12.2017. Позивач не надав доказів відсутності заборгованості за кредитним договором. Закінчення строку дії договору не припиняє виконання зобовязання. У звязку із наведеним просить у позові відмовити.

08 листопада 2018 року до суду подано заперечення на відзив, які суд розцінює як відповідь на відзив, що містить пояснення щодо наведених у відзиві заперечень. Щодо розміру заборгованості, то судовим рішенням суд апеляційної інстанції розмір неустойки було зменшено до розміру заборгованості за кредитом. У виконавчому написі стягується одночасно штраф і пеня, які є одним видом цивільно-правової відповідальності, що суперечить ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної відповідальності за одне і те саме правопорушення. Розмір пені є завищеним, та в кілька раз перевищує розмір основного кредиту. Строк позовної давності був встановлений між позивачем та банком у кредитному договорі тривалістю у пять років, а нарахування неустойки здійснюється протягом трьох років з дня коли відповідне зобовязання повинно було бути виконане відповідною стороною. Вимоги про дострокове повернення кредиту направлялись позивачу ще у 2010 році, а не лише 16.08.2017 на що покликається банк, не згадуючи при цьому вимог за 2010 рік, а відтак саме тоді було змінено строк виконання основного зобовязання з повернення частинами на 30-денний строк з моменту отримання вимоги.

02 липня 2018 року ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Призначено справу до підготовчого засідання.

08 листопада 2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

09 січня 2019 року на адресу суду надійшло клопотання від представника відповідача ПАТ КБ «Приватбанк» про слухання справи у їх відсутності. Заперечують проти позовних вимог повністю.

25 січня 2019 року та 30 січня 2019 року на адресу суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутності.

25 березня 2019 року представником позивача до суду подано клопотання про розгляд справи у відсутності сторони позивача. Підтримують позовні вимоги повністю та просять позов задовольнити.

У судове засідання учасники справи не зявились, хоча належним чином викликались, а тому суд з урахуванням поданих заяв, вважає за можливе провести засідання у їх відсутності, що не перешкоджає розгляд справи по суті.

Згідно з ч.2 ст. 247 Цивільного процесуального кодексу України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, зясувавши дійсні обставини справи та перевіривши їх доказами, суд прийшов наступного.

Суд установив, позивач отримав постанову приватного виконавця ОСОБА_3 від 07 червня 2018 року № 56471995 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника при примусовому виконання виконавчого напису № 15224 виданого 22 грудня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованість у розмірі 1361941,52 грн.

Надалі, позивач дізнався, що приватним виконавцем 23 травня 2018 року прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження № 56471995 про примусове виконання вищевказаного виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з виконавчим написом від 22 грудня 2017 року, зареєстрований у реєстрі за № 15224, вчиненого приватним нотаріусом Чергінівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» невиплачених у строк відповідно до умов кредитного договору № LVH9AN02001832 від 18 червня 2008 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 27 липня 2017 року, грошових коштів у сумі 52555,70 доларів США, що за курсом 25,88 відповідно до службового розпорядження НБУ від 27 липня 2017 року складає 1360141,52 грн, з урахуванням:

заборгованості за тілом кредиту у розмірі 8584,50 доларів США,

заборгованість за відсотками у розмірі 4240,21 доларів США,

заборгованість з комісії у розмірі 1242,11 доларів США,

заборгованість з пені у розмірі 35977,03 доларів США, заборгованість по штрафам (фіксована частина) у розмірі 9,66 доларів США,

заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 2502,19 доларів США.

Стягнення здійснюється за період з 18 червня 2008 року по 27 липня 2017 року.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з п. п. 3.1-3.2. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(надалі - Порядок) - нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.№ 1172.

Пунктами 1.2 Переліку передбачено, що такими документами є: п.1) нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання; п. 2) кредитні договори, за якими боржником допущено прострочення платежів за зобов'язанням. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка із рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення із відміткою стягувача про погашення заборгованості.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своєму узагальненні «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» визначив, що належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, є первинні бухгалтерські документи (документи первинного бухгалтерського обліку), такими документами є документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Повертаючись до матеріалів справи суд відмічає, що банком, як стороною справи, не подано документів, які були підставою для вчинення виконавчого напису у відповідності до ст. ст. 76-81 ЦПК України та підтверджували наявність безспірного розміру заборгованості, що унеможливлює встановлення судом такої підстави у відповідності до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість. Також відсутня інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності. Саме по собі посилання нотаріусом на те, що заборгованість стягується за період з 18 червня 2008 року по 27 липня 2017 року, не є документом, який доводить вказану обставину.

Разом із тим, суд приймає до уваги направлення банком позивачу письмової вимоги щодо сплатити заборгованість, як у 2010 році так і у 2017 році, про що зазначалось сторонами у заявах по суті за відсутності у суді письмових вимог, що також вказує на існування спору щодо розміру заборгованості за вищевказаним кредитним договором.

Окрім цього, банк звертався до суду із позовом до позивача про стягнення заборгованості за кредитним договором від 18 червня 2008 року № LVH9AN02001832 та рішення суду першої інстанції від 21 жовтня 2014 року у справі № 461/1446/14 позов задоволено повністю та стягнуто заборгованість у розмірі 24285,08 доларів США. Рішенням суду апеляційної інстанції від 19.03.2015 рішення суду першої інстанції від 21.10.2014 змінено та зменшено розмір неустойки до розміру заборгованості за кредитом /арк. спр. 16, 17/.

Таким чином, у нотаріуса не було підстав вважати, що заборгованість, зазначена у виконавчому написі є безспірною.

Стосовно аргументу позивача про порушення нотаріусом статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року, то суд прийшов такого висновку.

Відповідно до роз'яснень, наданих судам у п. 13 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України" Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12.10.1976р. № 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. (Абзац 1 п. 13 із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 2 від 13.01.1995р. та № 12 від 01.11.1996р.).

Згідно з умовами кредитного договору від 18 червня 2008 року позичальник зобов'язаний здійснювати повернення кредиту шляхом сплати щомісячних платежів, кількість платежів залежить та дорівнює строку кредитування, а також встановлено відповідальність за порушення умов повернення кредиту та процентів за користування ним.

Отже, виходячи з умов договору та змісту зазначених правових норм, у випадку неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, право вимоги кредитора про повернення кредитних коштів, процентів за користування кредитом та комісії, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинно обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Суд зазначає, що у спірному виконавчому написі вказано, що стягнення здійснюється з 18 червня 2008 року по 27 липня 2017 року.

Разом з тим, будь яких доказів на підтвердження здійснення боржником останньої проплати по кредиту саме відповідачем суду не надано.

Попри те, у рішенні суду апеляційної інстанції від 19.03.2015 встановлено, що з 24 жовтня 2010 року ОСОБА_1 жодних проплат за кредитним договором не здійснював, а відтак така обставина не підлягає доказуванню у відповідності до ст. 82 ЦПК України та приймається судом до уваги.

Крім того, є незрозумілим, яким чином позивач міг порушити умови кредитного договору з моменту його укладення.

До того ж на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису (22.121.2017) з моменту виникнення права вимоги банку (18.06.2008) минуло більше трьох років.

Тобто нотаріусом не було з'ясовано, чи не пропущено банком строк позовної давності, не встановлено, коли було здійснено останню оплату по кредиту.

У зобов'язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов'язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов'язання мало бути виконане.

Якщо договором чи іншим правочином визначено різні строки виконання окремих зобов'язань, що з нього виникають (наприклад, у зв'язку з поетапним виконанням робіт або з розстроченням оплати), позовна давність обчислюється окремо стосовно кожного з таких строків. Позовна давність за позовами, пов'язаними з простроченням почасових платежів (проценти за користування кредитом, орендна плата тощо), обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання (абзац другий частини п'ятої статті 261 ЦК України), тобто після закінчення: або передбаченого частиною другою статті 530 ЦК України семиденного строку від дня пред'явлення вимоги; або передбаченого іншим актом цивільного законодавства чи договором іншого пільгового строку, в який боржник має виконати зобов'язання. Виняток з цього правила становлять випадки, коли із закону або з договору випливає обов'язок негайного виконання зобов'язання: у такому разі перебіг позовної давності починається від дня пред'явлення вимоги кредитором.

Водночас законодавство не зазначає строк, в межах якого виконавчий напис може бути вчинено, «позовною давністю», а вживає термін «давність».

Позовну давність слід відрізняти від строку вчинення виконавчого напису.

Норма, закріплена у п. 3.4 Глави 16 розділу ІІ Порядку, пов'язує початок обчислення строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, з днем, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до ст. 631 ЦК України визначається строк договору, яким є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Таким чином, із закінченням строку належного виконання виникає заборгованість і прострочення, а у кредитора виникає право примусової вимоги, що може бути реалізовано шляхом вчинення виконавчого напису. При цьому, оскільки строк дії договору обумовлений повним виконанням сторонами своїх зобов'язань, то строк, вказаний у статті 88 Закону України «Про нотаріат», обчислюється з наступного дня після закінчення строку дії договору.

Відтак, нотаріус не зясував відповідність розрахунків заборгованості, з урахуванням строків позовної давності. Період стягнення у виконавчому написі зазначено з 18 червня 2008 року по 27 липня 2017 року, тобто більше ніж три роки.

Враховуючи наведене вище, суд прийшов переконання, що відсутні дані щодо виконання умови про те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, що є необхідним при вчиненні виконавчого напису нотаріусом у відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Крім цього, виконавчий напис викладений повністю на спеціальному бланку, а не на оригіналі документа чи його дублікаті, що встановлює заборгованість, що вказує на порушення нотаріусом пп. 5.1. та 5.2. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Враховуючи встановлене, суд прийшов висновку, що позивачем доведено обставини на спростування безспірності вимог, недотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису викладених вище вимог чинного законодавства, що з урахуванням висновку Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 761/32388/13-ц, є підставою для задоволення позову в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Будь-яких інших фактичних даних та підтвердження їх доказами, що має значення для правильного вирішення справи, суд не встановив.

Суд застосовує спеціальні норми, які регулюють спірні правовідносини та містяться у Законі України «Про нотаріат».

Суд приходить переконання, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом задоволення позову повністю.

Згідно з ч. 1 ст.141 цього Кодексу судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При поданні заяви до суду позивач сплачено судовий збір у розмірі 704,80 грн, що підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 17, 76-81, 264, 265, 273, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

позов ОСОБА_1 до ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», приватного виконавця ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Виконавчий напис № 15224, виданий 22 грудня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 Анатолієвим, яким стягнуто з ОСОБА_1 як боржника на користь ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором від 18 червня 2008 року № LVH9AN02001832 у розмірі 52555,70 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 27.07.2017 складає 1360141,52 грн, визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_5 акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 704,80 грн.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Львівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення. Строк апеляційного оскарження може бути поновлено у відповідності до ч.2 ст.354 Цивільного процесуального кодексу України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або про прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання АДРЕСА_1, РНОКППФО НОМЕР_1;

відповідач ОСОБА_2 акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк», місце знаходження місто Київ, вулиця Грушевського, будинок № 1Д, ;

відповідач приватний виконавець ОСОБА_3, місце знаходження місто Львів, вулиця Шевченка, будинок № 31, офіс № 315;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, місце знаходження місто Чернігів, проспект Миру, будинок № 55.

Дата складення повного судового рішення є датою його проголошення 25 березня 2019 року.

Суддя І. П. Рудаков