У Х В А Л А

23 жовтня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

представника позивача Подибайло В.О.

представника відповідача Біленко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 234/15368/17 за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління", третя особа - виконуючий обов`язки директора ОСОБА_2 , про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з апеляційною скаргою відповідача - Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року у складі судді Пікалової Н.М., -

В С Т А Н О В И В:

12 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" (далі КП "КТТУ"), третя особа - виконуючий обов`язки директора ОСОБА_3 .С., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначала, що наказом № 40 від 24 лютого 2009 року вона була прийнята на роботу водієм трамваю КП "КТТУ".

Наказом № 65 від 14 вересня 2017 року звільнена з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Звільнення вважає незаконним, оскільки її звільнили без законних підстав.

Вважає, скорочення чисельності працівників КП "КТТУ" фактично не було, оскільки одночасно зі скороченням чисельності КП "КТТУ" 04 серпня 2017 року незаконно уклало договір на автобусне перевезення пасажирів (на час укладення цього договору у Статуті КП "КТТУ" не було передбачено діяльності з автобусного перевезення пасажирів.

Також їй не відомо про будь-який документ власника, який би свідчив про зміни в організації виробництва і праці, в тому числі, реорганізації або перепрофілювання КП "КТТУ".

Директор КП - особа уповноважена власником та яка видала наказ № 174 від 12 липня 2017 року, не має права приймати стратегічне рішення щодо припинення трамвайного перевезення пасажирів.

Власником КП є територіальна громада м. Краматорська, яка не обговорювала та не приймала рішень про припинення у м. Краматорську трамвайного перевезення пасажирів. Більш того відбулося декілька зборів громадян за місцем проживання, які протестували проти припинення трамвайного перевезення пасажирів.

Представницьким органом територіальної громада - Краматорською міською радою також не приймалось рішень про недоцільність та припинення у м. Краматорську трамвайного перевезення пасажирів.

Також при її звільненні було порушено порядок звільнення:

- не були виконані вимоги частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", згідно яких у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень;

- не виконані вимоги частини другої статті 494 КЗпП України, згідно яких ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності. або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення;

враховуючи, що її звільнили 14 вересня 2017 року, тобто відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" роботодавець повинен був надати первинній профспілковій організації інформацію про заплановане звільнення не пізніше 14 червня 2017 року; цього зроблено не було, про що свідчить пункт 2 наказу № 174 в.о. директора КП "КТТУ" ОСОБА_4 від 12 липня 2017 року;

- не виконані вимоги частини третьої статті 492 КЗпП України, яка передбачає, що розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу;

на запит її представника ОСОБА_5 до міського голови з цього приводу їй не надали такої інформації, що свідчить про те, що органи місцевого самоврядування не розробляли заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню;

- не виконані вимоги частини третьої статті 43 КЗпП України, згідно якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу здійснюється за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника);

засідання профспілкового комітету щодо її звільнення не проводилося; про засідання профспілкового комітету, на якому повинно було б розглядатись питання про надання згоди на її звільнення, її ніхто не повідомляв;

- не виконані вимоги частини другої статті 40 КЗпП України, згідно якої звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

разом з попередженням про звільнення 14 липня 2017 року їй були запропоновані вакансій, які існували в КП "КТТУ" на цю дату та на дату звільнення, від яких вона відмовилась. Однак їй пропонувались не всі вакансії, які відкривались на підприємстві впродовж 2-х місяців;

- трудовий договір з нею був припинений 14 вересня 2017 року, тобто раніше, ніж це передбачено пунктом 1 наказу № 174 від 12 липня 2017 року, відповідно до якого скорочення посад було передбачено з 01 жовтня 2017 року;

- при проведенні процедури звільнення не виконано пункт 2 наказу № 174 від 12 липня 2017 року щодо повідомлення територіальної служби зайнятості про майбутнє скорочення чисельності і штату.

Позивач просила:

1. визнати незаконним та скасувати наказ № 65 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 , виданий в.о. директора ОСОБА_2 ;

2. поновити її на роботі водієм трамваю;

3. стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2017 року по день ухвалення судового рішення (а.с. 1 - 3 т. 1).

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 65 від 14 вересня 2017 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 ОСОБА_1 поновлено на роботі в якості водія трамвая КП "КТТУ".

Стягнуто з КП "КТТУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 109 611,36 грн.

Рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення з КП "КТТУ" на користь ОСОБА_1 заробітної плати за місяць в сумі 5 455,13 грн. піддано негайному виконанню (а.с. 208 - 211т. 1).

Судом першої інстанції встановлено, що 24 лютого 2009 року наказом № 40 ОСОБА_6 .П. була прийнята на роботу водієм трамваю КП "КТТУ".

Згідно наказу № 174 від 12 липня 2017 року про проведення організаційно - штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників посада ОСОБА_1 скорочена.

Наказом про припинення трудового договору № 65 від 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 14 вересня 2017 року звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників.

Згідно попереджень про скорочення штату працівників від 14 липня 2017 року та від 14 вересня 2017 року ОСОБА_1 попереджено про скорочення штату працівників та їй запропоновано вакантні посади наявні на момент попередження.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача здійснено з порушенням процедури:

- представник відповідача не довела, що позивач була запрошена на засідання профспілки щодо її звільнення, не надала письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому;

- трудовий договір з позивачем припинено раніше, ніж передбачено пунктом 1 наказу №174 від 12 липня 2017 року: в наказі зазначено скоротити з 01 жовтня 2017 року, а позивача звільнено 14 вересня 2017 року, що є незаконним.

У зв`язку із порушенням процедури звільнення наказ про припинення трудового договору є незаконним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до статті 117 КЗпП України затримка розрахунку при звільненні складає 432 дні (з 15 вересня 2017 року по 24 червня 2019 року), середній заробіток за цей час затримки, виходячи з заробітної плати за липень та серпень 2017 року, складає 109 611,36 грн. (а.с. 208 - 211).

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач КП "КТТУ" в апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 не відповідає обставинам справи, судом не наведено мотивованої оцінки доводам відповідача, не зазначено мотиви відхилення доказів, що спростовують позовні вимоги ОСОБА_1 .

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що трудовий договір з позивачем припинено раніше, ніж це передбачено наказом № 174 від 12 липня 2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників". Таке обґрунтування задоволення позовних вимог є безпідставним.

У зв`язку зі зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту 12 червня 2017 року підприємством було видано наказ № 146/1 "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників".

На виконання вимог частини третьої статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", статті 494 КЗпП України на розгляд профспілкового комітету КП "КТТУ" 12 червня 2017 року було направлено повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників та список посад, що підлягають скороченню. Вказане повідомлення було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, що підтверджується випискою з протоколу № 12 від 12 червня 2017 року.

12 липня 2017 року було скликано збори трамвайного господарства КП "КТТУ" щодо обговорення питання припинення трамвайного руху з 01 серпня 2017 року (підтверджується протоколом № 13).

Враховуючи рекомендації профспілкового комітету, 12 липня 2017 року було видано наказ № 174 "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників", яким передбачено внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема посади водія трамваю, яку обіймала ОСОБА_1 .

На виконання вимог статті 492 КЗпП України позивачу було надано письмове попередження про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників 13 липня 2017 року, про що свідчить її особистий підпис.

14 липня 2017 року ОСОБА_1 була особисто ознайомлена під підпис з наказом № 174 від 12 липня 2017 року.

Разом із попередженням про скорочення штату працівників позивачу було запропоновано усі наявні на той момент вакантні посади на підприємстві. Із запропонованим переліком вакантних посад позивач не погодилася та 14 липня 2017 року підписала відмову.

19 липня 2017 року на підприємстві був виданий наказ № 177 "Щодо зупинки трамвайного руху у м. Краматорську", відповідно до якого було наказано припинити пасажирський рух трамвайних вагонів на всіх трамвайних маршрутах з 01 серпня 2017 року.

15 серпня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" на засіданні розглянув питання щодо звільнення позивача із займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників та надав згоду на таке звільнення відповідно до вимог КЗпП України та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

14 вересня 2017 року позивачу знову було запропоновано наявні на підприємстві вакантні посади, від яких позивач особисто відмовилась, про що свідчить її підпис.

Враховуючи заплановане скорочення посад та штату працівників трамвайного господарства, згоду профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 з посади водія трамваю, наказом від 14 вересня 2017 року № 65 "Про припинення трудового договору (контракту)" позивача було звільнено із займаної посади.

Отже, відповідачем вжито усіх передбачених діючим трудовим законодавством України заходів під час звільнення позивача з посади водія трамваю.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд не врахував той факт, що звільнення ОСОБА_1 14 вересня 2017 року відбулося після спливу двомісячного строку після попередження про майбутнє вивільнення, після проведення консультацій з профспілковим комітетом та за наявності згоди останнього, що повністю відповідає вимогам КЗпП України.

Права позивача на залишення на роботі під час скорочення порушено не було, оскільки підприємством ОСОБА_1 двічі пропонувалися наявні вакантні посади, від яких позивач двічі відмовилась.

Той факт, що згідно наказу від 12 липня 2017 року № 174 зміни до штатного розпису вносилися з 01 жовтня 2017 року, не свідчить про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури звільнення позивача, оскільки відповідач мав право звільнити позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, попередивши працівника не пізніше ніж за два місяці перед датою звільнення. Тобто, звільнення ОСОБА_1 після спливу двомісячного строку є законним та таким, що здійснено з дотриманням трудового законодавства України.

Суд першої інстанції не врахував, що поновлення ОСОБА_1 на посаді водія трамваю є неможливим, оскільки згідно пункту 2 розділу III Статуту КП "КТТУ" до основних видів діяльності Підприємства належить серед іншого перевезення пасажирів електричним транспортом та внутрішні перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування на договірній основі.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про міський електричний транспорт" відносини замовників з перевізниками регулюються згідно із законодавством, а також договором про організацію надання транспортних послуг.

У договорі про організацію надання транспортних послуг визначаються обсяги і якість транспортних послуг за маршрутами (лініями) згідно з розкладом руху, вартість перевезення пасажирів, обов`язки та права сторін, порядок та строки проведення розрахунків, інші умови надання транспортних послуг.

Підставою для укладення договору про організацію надання транспортних послуг є замовлення на пасажирські перевезення міським електричним транспортом, у якому повинні враховуватися державні соціальні нормативи на транспортні послуги, а також спроможність перевізника забезпечити їх необхідний обсяг.

Договір про організацію надання транспортних послуг укладається на основі типового договору не пізніше ніж за квартал до початку його дії на строк не менше року.

Замовниками транспортних послуг відповідно до статті 1 Закону України "Про міський електричний транспорт" є місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та/або уповноважені ними юридичні особи, які замовляють транспортні послуги.

Замовником послуг КП "КТТУ" у м. Краматорську є Виконавчий комітет Краматорської міської ради, який починаючи з 2017 року замовляє у відповідача послуги з перевезення міським електричним транспортом одного виду - тільки послуги з перевезення тролейбусами.

Послуги з перевезення пасажирів трамваями КП "КТТУ" більше не надає через відсутністю відповідного замовлення з боку Виконавчого комітету Краматорської міської ради.

Наказ № 174 від 12 липня 2017 року, яким скорочені посади трамвайного господарства, зокрема посада ОСОБА_1 , ніким не оскаржений та не скасований.

У зв`язку з тим, що КП "КТТУ" не надає послуги з перевезення пасажирів трамваєм, така структура як трамвайне господарство на підприємстві більше не існує, внаслідок чого виконання рішення Краматорського міського суду Донецької області є неможливим, а обраний судом спосіб захисту права не забезпечує його реального захисту (а.с. 215 - 220 т. 1).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 серпня 2019 року за апеляційною скаргою відповідача КП "КТТУ" відкрито апеляційне провадження (а.с. 13 - 16 т. 2).

Копія апеляційної скарги відповідача позивачем ОСОБА_1 отримана 02 вересня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 19 т. 2).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 , в інтересах якої на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02 жовтня 2017 року діє ОСОБА_5 (а.с. 12 т. 1), просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 червня 2019 року залишити без змін.

Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд оцінив надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням та належним чином зазначив підстави, на яких ґрунтується рішення. Хоча суд не дав детальної відповіді на кожний аргумент позовної заяви, суд навів обґрунтування порушення відповідачем процедури звільнення ОСОБА_1 , що на розсуд суду було достатнім для мотивації ухваленого рішення про задоволення позовних вимог.

Посилаючись на порушення судом норм матеріальної та процесуального права, відповідач в апеляційній скарзі не навів жодної норми матеріального права, яку не застосував /не вірно застосував суд.

Пунктом 1 наказу директора КП "КТТУ" від 12 липня 2017 року № 174 передбачено: "Внести зміни до штатного розпису КП "КТТУ" з 01 жовтня 2017 року, скоротивши наступні посади трамвайного господарства…". ОСОБА_1 була звільнена 14 вересня 2017 року, тобто раніше строку вказаного в наказі № 17. Наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає наказу директора від 12 липня 2017 року № 174, а отже є незаконним.

Відповідач вважає судове рішення недостатньо вмотивованим, посилаючись на частину четверту статті 265 ЦПК України.

Відповідно до прецедентного права Європейського Суду рішення судів повинні бути належним чином мотивовані. Ступінь цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення, що повинно бути визначено у світлі конкретних обставин справи.

Краматорський міський суд, обґрунтовуючи незаконність звільнення позивача, обмежився встановленням факту порушення відповідачем процедури звільнення.

Доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

В обґрунтування зменшення обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту відповідач посилається на наказ № 146/1 "Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності та штату працівників" від 12 червня 2017 року. Проте цей наказ є сфальшованим, про що заявлялося у суді першої інстанції і про це свідчать фактичні обставини: зменшення обсягу замовлень відбулося додатковою угодою № 1 від 11 липня 2017 року, тобто пізніше 12 червня 2017 року; підготовку до укладення додаткової угоди ініціював міський голова ОСОБА_7 незаконним листом від 20 червня 2017 року, який до директора КІІ "КТТУ" потрапив 07 липня 2017 року, про що свідчить його віза на листі. Міський голова є керівником колегіального органу - виконавчого комітету міської ради і не мав повноважень ні від виконкому міської ради, ні від міської ради надсилати КП "КТТУ" офіційного листа такого змісту.

Посилання відповідача на повідомлення № 12К/06 щодо скорочення чисельності і штату працівників, яке начебто було направлено на розгляд профспілкового комітету КП "КТТУ" 12 червня 2017 року та яке начебто було розглянуто на засіданні профкому та надано рекомендації щодо проведення скорочення, є необґрунтованими. Виписка з протоколу є сфальшованою, так як датується до 07 липня 2017 року (дата візи директора КП "КТТУ" на листі міського голови від 20 червня 2017 року). До 07 липня 2017 року ніяких дій зі скорочення персоналу не повинно бути - не було підстав для цього. Крім того, у виписці з протоколу № 12 від 12 червня 2017 року будь-яких рекомендацій не має, а лише зазначено, що до 11 липня 2017 року необхідно провести консультації з адміністрацією та працівниками. Документ за результатами консультацій відповідачем суду не наданий. Ніяких консультацій адміністрація КП "КТТУ" з профспілкою не проводила.

Протокол зборів трамвайного господарства КП "КТТУ" № 13 від 12 липня 2017 року щодо обговорення питання припинення з 01 серпня 2017 року трамвайного руху також є сфальшованим. Працівників трамвайного господарства адміністрація зібрала для інформації і будь яке рішення зборами не приймалося.

Посилання відповідача на те, що позивачу були запропоновані усі наявні на той момент на підприємстві вакантні посади також є необґрунтованим. Сторона позивача у суді заявляла, то відповідач запропонував ОСОБА_1 не всі вакантні посади, про що свідчать непрямі докази, а саме: 04 серпня 2017 року був укладений договір № 9-2017 на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування і повинні були відкриватися нові вакансії для здійснення автобусних перевезень, але ОСОБА_1 відповідач їх не запропонував; крім того, відповідач пояснював, що разом з ОСОБА_1 були звільнені ще 17 осіб, але чисельність до звільнення ОСОБА_1 і 17 осіб була 354 особи, а після їх звільнення стала 356 осіб, що свідчіть про наявність прихованих вакансій, які ОСОБА_1 не пропонувались.

Суд не став витребовувати у відповідача додаткові докази для перевірки достовірності доказів відповідача, що всі наявні вакантні посади позивачу пропонувалися, визнавши достатніми наявних в матеріалах доказів для прийняття рішення про незаконність звільнення ОСОБА_1

Виписка з протоколу засідання профкому від 15 серпня 2017 року також є сфальшованою. У виписці зазначено, що профком розглянув подання адміністрації КП "КТТУ" від 01 серпня 2017 року, в той час як в матеріалах справи є лише подання в.о. директора КП "КТТУ" ОСОБА_4 голові профкому на звільнення ОСОБА_1 , яке датоване 12 липня 2017 року. Крім того, у листі в.о. директора КП "КТТУ" ОСОБА_8 на ім`я в.о. начальника відділу транспорту, зв`язку та енергетики Краматорської міської ради ОСОБА_9 О.В ОСОБА_10 від 14 вересня 2017 року також зазначено, що керівництвом КІІ "КТТУ" на розгляд профспілкового комітету було направлено 18 подань від 12 липня 2017 року (окремо на кожного працівника) щодо надання згоди на звільнення робітників трамвайного господарства у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників. З цієї виписки вбачається, що питання про згоду на звільнення ОСОБА_1 було розглянуто без її участі, що є порушенням статті 43 КЗпП України.

Відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Незважаючи на те, що суд першої інстанції прийняв законне рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, сторона позивача рішення суду вважає недостатньо мотивованим. Суд своє рішення мотивував лише порушенням відповідачем процедури звільнення та не з`ясував ключову обставину цього спору - чи були у відповідача законні підстави для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті40 КЗпП України.

Сторона позивача озвучувала у суді першої інстанції аргументи, підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Підставою для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України був наказ № 174 від 12 липня 2017 року "Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників". Тобто, законною підставою для звільнення ОСОБА_1 має бути наявність фактичного зменшення працівників КП "КТТУ" після звільнення позивача. Однак згідно довідки відповідача про чисельність працівників КП "КТТУ" до і після звільнення ОСОБА_1 чисельність працівників КП "КТТУ" після звільнення 14 вересня 2017 року 18 осіб, в тому числі ОСОБА_1 , збільшилася з 354 осіб до 356 осіб, що свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті40 КЗпП України з підстав зазначених у наказі про звільнення та у наказі № 174 від 12 липня 2017 року.

Оскільки відповідач в наказі про припинення трудових відносин звільнення ОСОБА_1 пов`язував зі скороченням чисельності і штату працівників, інші обставини, крім зазначених у наказі, суд відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" не повинен брати до уваги, в тому числі і відсутність у відповідача замовлення на трамвайні перевезення пасажирів. Тим більш, що процедура укладення додаткової угоди №1 від 11 липня 2017 року, якою було припинено трамвайне перевезення пасажирів, до теперішнього часу оскаржується у судовому порядку (а.с. 22 - 27 т. 2).

В судовому засіданні апеляційного суду 23 жовтня 2019 року представник відповідача КП "КТТУ" Біленко О.В., який діє за довіреністю юридичної особи № 977 від 01 жовтня 2019 року (а.с. 63 т. 2), доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання апеляційного суду 23 жовтня 2019 року не з`явилася, через свого представника ОСОБА_5 передала заяву про розгляд справи у її відсутність (а.с. 62 т. 2).

Представник позивача Подибайло В.О. у судовому засіданні апеляційного суду 23 жовтня 2019 року проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених зокрема пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця регламентовано статтею 43 КЗпП України та статтею 39 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", згідно яких:

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилалась, що при її звільненні було порушено порядок звільнення, зокрема, не виконані вимоги частини третьої статті 43 КЗпП України, згідно якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу здійснюється за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації; що засідання профспілкового комітету щодо її звільнення не проводилося; її про засідання профспілкового комітету, на якому повинно було б розглядатись питання про надання згоди на її звільнення, ніхто не повідомляв.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався, що 15 серпня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" на засіданні розглянув питання щодо звільнення позивача у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників та надав згоду на таке звільнення відповідно до вимог КЗпП України та Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", на підтвердження чого надав до суду першої інстанції виписку з протоколу засідання профкому КП "КТТУ" від 15 серпня 2017 року № 43, згідно якої на засіданні профкому були присутні п`ять членів профкому з восьми обраних, які розглянути подання адміністрації КП "КТТУ" від 01 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) та одностайно проголосували за надання згоди на звільнення водія трамвая ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) у зв`язку із неможливістю її переведення на іншу роботу (а.с. 175 т. 1).

Проте подання адміністрації КП "КТТУ" від 01 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) відповідачем суду не надано.

В матеріалах справи є подання в.о. директора КП "КТТУ" ОСОБА_4 від 12 липня 2017 року на адресу голови профкому КП "КТТУ" про звільнення ОСОБА_1 , водія трамвая, у зв`язку із скороченням чисельності і штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (а.с. 172). Проте відомості про його отримання профкомом та його розгляд по суті відповідачем суду не надані.

Відповідач не заперечує той факт, що позивач ОСОБА_1 на засіданні профкому присутня не була.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача здійснено з порушенням процедури звільнення працівника, зокрема, представник відповідача не довела, що позивач була запрошена на засідання профспілки щодо її звільнення, не надала письмових доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому.

Відповідно до частини дев`ятої статті 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до пункту 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Посилаючись на порушення процедури звільнення позивача, а саме, що відповідачем не надано доказів про те, що позивач була запрошена на засідання профспілки щодо її звільнення, а також доказів щодо сповіщення позивача про засідання профкому, тобто дійшовши висновку про те, що згода профспілкового органу від 15 серпня 2017 року на звільнення позивача не може бути визнана такою, що має юридичне значення, суд першої інстанції вимоги частини дев`ятої статті 43 КЗпП України не виконав.

Згідно листа голови профспілкового комітету КП "КТТУ" на ім`я директора КП "КТТУ" від 10 жовтня 2019 року № 10 подання КП "КТТУ" від 01 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату до профспілки КП "КТТУ" не надходило; 12 вересня 2017 року профспілковий комітет КП "КТТУ" отримав від КП "КТТУ" подання № 2К від 12 липня 2017 року про надання згоди про звільнення ОСОБА_1 , водія трамваю, у зв`язку із скороченням чисельності та штату (пункт 1 статті 40 КЗпП України), на яке профспілка КП "КТТУ" повідомлення про прийняте рішення на адресу КП "КТТУ" не надавала.

Отже, апеляційним судом додатково з`ясовано, що подання від 01 серпня 2017 року, про яке йдеться у виписці з протоколу засідання профкому від 15 серпня 2017 року № 43, ні відповідач, ні профспілка не мають і відповідно згода профспілкового органу від 15 серпня 2017 року на звільнення позивача не може бути визнана такою, що має юридичне значення, оскільки неможливо встановити чи давалась згода на прохання службової особи, що наділена правом прийняття і звільнення, та чи з тих підстав, про які зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Оскільки норма частини дев`ятої статті 43 КЗпП України є імперативною, апеляційний суд вважає необхідним зупинити провадження у справі та направити запит до виборного органу первинної профспілкової організації КП "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"щодо згоди на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно наказу про припинення трудового договору від 14 вересня 2017 року № 65.

Керуючись частиною другою статті 381 ЦПК України, статтею 43 КЗпП України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"на звільнення водія трамваю служби експлуатації Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"Горбунової Тетяни Петрівниза пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників згідно наказу про припинення трудового договору від 14 вересня 2017 року № 65.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління"щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 (протокол засідання профспілкового комітету) надати до Донецького апеляційного суду у строк до 20 листопада 2019 року.

До протоколу засідання профспілкового комітету має бути доданий витяг зі Статуту первинної профспілкової організації Комунального підприємства "Краматорське трамвайно-тролейбусне управління" щодо порядку проведення засідань профспілкового комітету та прийняття ним рішень.

У разі якщо питання щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 буде розглянуто у її відсутність до протоколу засідання профспілкового комітету мають бути додані докази повідомлення ОСОБА_1 про час та місце засідання профкому та докази отримання ОСОБА_1 таких повідомлень.

Провадження у справі на час вирішення питання щодо надання згоди на звільнення зупинити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку в частині зупинення провадження у справі безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська