Провадження №22-ц/812/6/19
Провадження №22-ц/812/473/19
ПОСТАНОВА

Іменем України

19 березня 2019 року м. Миколаїв

справа № 467/1205/16-ц

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого Коломієць В.В.

суддів Данилової О.О., Шаманської Н.О.,

із секретарем судового засідання Цуркан І.І.,

переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні присадибною земельною ділянкою, стягнення моральної шкоди за апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 - Рибакової Людмили Анатоліївни - на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ухвалене 27 лютого 2018 року під головуванням судді Волкової О.І. у приміщенні цього суду, повний текст рішення складено 12 березня 2018 року, та додаткове рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області, ухвалене 22 січня 2019 року під головуванням судді Далматової Г.А., повний текст якого складений того ж дня,

В С Т А Н О В И В:

В червні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2, який обгрунтовувала тим, що вона на підставі договору дарування від 23.12.2005 року є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1. Відповідач ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, виданого 12.01.2001 року державним нотаріусом Арбузинської державної нотаріальної контори Миколаївської області, є власником житлового будинку по АДРЕСА_2.

Рішеннями Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області від 17.01.2007 року № 5 і № 6 передано у власність: позивачу - земельну ділянку площею 0,10 га, яка розташована в АДРЕСА_1, а відповідачу - земельну ділянку площею 0,15 га, яка розташована в АДРЕСА_2.

Вказані рішення Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області були змінені за протестами прокурора Арбузинського району Миколаївської області та рішеннями сільради № 7 і № 8 від 17.09.2010 року сторонам було надано дозвіл на виготовлення технічної документації зі складання державних актів на право власності на земельні ділянки площею 0,10 га та 0,15 га відповідно.

Як вказала позивач, присадибна земельна ділянка, на якій побудовані житлові будинки АДРЕСА_1, ніколи не розмежовувалась, проте, в 2010 році відповідач самовільно встановив паркан між зазначеними житловими будинками, чим створив перешкоди у користуванні належною їй земельною ділянкою.

Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 01.03.2012 року ОСОБА_2 був зобов'язаний демонтувати паркан. 06.06.2012 року вказане рішення було виконано, але у вересні 2014 року відповідач самовільно вдруге встановив паркан, що перешкоджає користуванню присадибною ділянкою та господарськими спорудами ОСОБА_1

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила зобов'язати ОСОБА_2 демонтувати паркан по АДРЕСА_1 та заборонити відповідачу чинити будь-які перешкоди у користуванні присадибною земельною ділянкою по вул. І.Франка до вирішення питання про її виділення у користування або у власність.

В подальшому ОСОБА_1 збільшила позовні вимоги та просила також стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 50 000 грн., посилаючись на те, що внаслідок вищезазначених неправомірних дій ОСОБА_2, необхідністю протягом багатьох років відновлювати свої права у суді, їй та її родині було завдано безліч моральних та душевних страждань.

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 лютого 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_2 демонтувати паркан по вул. І.Франка, між житловими будинками АДРЕСА_1 та заборонено чинити будь-які перешкоди у користуванні присадибною ділянкою по вул. І.Франка. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40 000 грн. та 2151 грн. 20 коп. на відшкодування судового збору.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - Рибакова Л.А.- посилаючись на неповне встановлення судом обставин справи та невірне застосування норм закону, просила рішення скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Як вказав апелянт, спірний паркан розташований на земельній ділянці, що належить на праві власності відповідачу, а тому прав позивача не порушує. Також, на думку апелянта, відсутні підстави для стягнення на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Рибакової Л. А.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 11 квітня 2018 року справу призначено до судового розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07 травня 2018 року за клопотанням представника ОСОБА_2 - адвоката Рибакової Л. А. - по справі призначена судова земельно-технічна експертиза. Провадження на час проведення експертизи зупинено.

07 листопада 2018 року на адресу Миколаївського апеляційного суду надійшов висновок судового експерта Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На виконання Указів Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення нових апеляційних судів в апеляційних округах» та від 28 вересня 2018 року № 297/2018 «Про переведення суддів», ліквідовано апеляційний суд Миколаївської області та утворено новий Миколаївський апеляційний суд. Суддів апеляційного суду Миколаївської області переведено на роботу на посадах суддів Миколаївського апеляційного суду.

Згідно з частиною 5 статті 31 ЦПК України, у разі ліквідації суду, справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом.

3 жовтня 2018 року розпочав свою роботу Миколаївський апеляційний суд.

У зв'язку із ліквідацією Апеляційного суду Миколаївської області дана справа передана до новоствореного Миколаївського апеляційного суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 07 листопада 2018 року визначено склад колегії суддів: суддя-доповідач - Коломієць В.В., судді: Данилова О.О., Шаманська Н.О.

12 листопада 2018 року Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів: суддя-доповідач - Коломієць В.В., судді: Данилова О.О., Шаманська Н.О. прийняли до провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Рибакової Л. А. - поновили провадження та призначили справу до розгляду на 6 грудня 2018 року.

Ухвалою колегії суддів Миколаївського апеляційного суду від 6 грудня 2018 року знято справу з апеляційного розгляду для вирішення заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення.

Додатковим рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 січня 2019 року заборонено ОСОБА_2 чинити ОСОБА_1 будь-які перешкоди у користуванні присадибною земельною ділянкою по АДРЕСА_1 Арбузинського району Миколаївської області, до вирішення питання про її виділення ОСОБА_1 у користування або у власність.

Не погодившись з додатковим рішенням 24 січня 2019 року представник ОСОБА_2 - адвокат Рибакова Л.А. подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати додаткове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі. Доводи апелянта є аналогічними із доводами, викладеними в апеляційній скарзі на рішення суду від 27 лютого 2018 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 11 лютого 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Рибакової Л. А.

У відзиві на апеляційні скарги ОСОБА_1, посилаючись на законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції, просила залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення позивачки, представника відповідача - адвоката Рибакової Л. А., та експерта ОСОБА_5, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що дані скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і таке підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 на підставі договору дарування від 23.12.2005 року, укладеного з ОСОБА_6, є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 10, 11).

ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, що відкрилась після смерті ОСОБА_10, виданого 12.01.2001 року державним нотаріусом Арбузинської державної нотаріальної контори Миколаївської області, є власником житлового будинку по АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 12).

За архівними даними господарської книги Костянтинівської селищної ради 1944-1946 років територія на якій розташовані житлові будинки та господарські споруди сторін, була територією одного домоволодіння та за головою сім'ї ОСОБА_7 була закріплена земельна ділянка площею 0,26 га. В подальшому, 20 березня 1960 року на засіданні правління колгоспу ім. Жовтневої революції смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області було прийнято рішення про задоволення заяви ОСОБА_6 про виділення йому присадибної ділянки біля будинку його батька ОСОБА_7. Рішенням виконкому Костянтинівської селищної ради № 20 від 30 березня 1977 року було закріплено окремо два житлових будинки: НОМЕР_1 - за ОСОБА_10 (бабусею відповідача), НОМЕР_2 - за ОСОБА_6 (батьком позивачки).

Відповідно до рішення Костянтинівської селищної ради № 126 від 24 травня 1992 р. за ОСОБА_6 за даними земельно-шнурової книги закріплено земельна ділянка площею 0,10 га. (т. 1 а.с. 51).

Згідно рішення № 141 Костянтинівської селищної ради від 27 листопада 1997 р. земельну ділянку площею 0,15 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2, передано ОСОБА_10 для обслуговування індивідуального житлового будинку (т. 1 а.с. 50).

Рішеннями Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області від 17.01.2007 року № 6 і від 26.11.2007р. № 5 передано у власність: ОСОБА_1 - земельну ділянку площею 0,10 га, яка розташована в АДРЕСА_1, а ОСОБА_2 - земельну ділянку площею 0,15 га, яка розташована в АДРЕСА_2. Вказані рішення Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області були змінені за протестами прокурора Арбузинського району Миколаївської області та рішеннями сільради № 7 і № 8 від 17.09.2010 року сторонам було надано дозвіл на виготовлення технічної документації зі складання державних актів на право власності на земельні ділянки площею 0,10 га та 0,15 га відповідно (т. 1 а.с. 22, 23, т. 2 а.с. 63).

Проте, на той час проекти відведення земельних ділянок не складались та сторони не одержували документи, що посвідчують право власності чи право користування земельними ділянками, на яких розташовані їх будинки.

До липня 2010 року фактично межі (огорожі, паркану тощо) між земельними ділянками не було. Загальний двір мав і загальний заїзд з вулиці І.Франка.

Рішенням апеляційного суду Миколаївської області від 01.03.2012 року у справі 22ц-796/12 були задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов'язання останнього демонтувати встановлений ним у липні 2010 року паркан на земельній ділянці житлових будинків АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 13-15).

6 червня 2012 року вказане рішення суду було виконано, що підтверджується відповідним актом державного виконавця від цієї дати (т. 1 а.с. 24).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, станом на 2016 рік ОСОБА_2 знову був встановлений паркан на земельній ділянці житлових будинків АДРЕСА_1.

У 2016 році на замовлення ОСОБА_2 була складена технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі, яка відводиться у власність заявника (т. 2 ст. 59-73, 98-112).

Рішенням Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області від 19 грудня 2016 року №20 затверджено технічну документацію із землеустрою, щодо встановлення меж земельних ділянок по АДРЕСА_2, надано у власність ОСОБА_2 земельні ділянки загальною площею 0,1636 га, а саме: 0,15 га для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та 0,0136 га для ведення особистого селянського господарства.(т. 2 а.с.134).

Право власності ОСОБА_2 на зазначені земельні ділянки зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 11 січня 2017 року (т. 2 а.с. 43-44).

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 26 грудня 2017 року у справі № 467/362/17 визнано незаконним та скасовано рішення Костянтинівської селищної ради від 07.10.2016 року про відмову ОСОБА_1 в наданні дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) на земельну ділянку площею 0,1176 га для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) в АДРЕСА_1. Також вказаним рішенням відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 в частині покладення обов'язку на Костянтинівську селищну раду прийняти рішення про надання земельної ділянки для будівництва заїзду до жилого будинку та його господарських споруд, розташованого за вищевказаною адресою (т. 2 а.с. 179-183).

На час розгляду справи технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) на земельну ділянку ОСОБА_1 не складена.

Відповідно до ст. 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов'язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.

Аналогічні обов'язки мають і землекористувачі земельних ділянок (ст. 96 ЗК України).

За положеннями ст.152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав, та застосування інших, передбачених законом, способів.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині зобов'язання ОСОБА_2 демонтувати паркан по вул. І.Франка, між житловими будинками АДРЕСА_1 та не чинити будь-які перешкоди у користуванні присадибною ділянкою по вул. І.Франка, Южноукраїнський міський суд Миколаївської області у рішенні від 27 лютого 2018 року виходив з того, що не можна брати до уваги факт набуття ОСОБА_2 у власність земельної ділянки по АДРЕСА_1, оскільки технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж цієї земельної ділянки в натурі була виготовлена без погодження її меж із суміжним землекористувачем - ОСОБА_1 За такого, суд першої інстанції вважав, що права позивача підлягають поновленню шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на нижчевикладене.

Згідно пункту 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

За приписами ч. 5 ст. 12 цього Закону відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Перший протокол; Конвенція) встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до ч.ч. 1, 7 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Позовних вимог про визнання незаконним рішення Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області від 19 грудня 2016 року №20 про затвердження технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельних ділянок по АДРЕСА_2 та наданння земельних ділянок у власність ОСОБА_2 у даній цивільній справі ОСОБА_1 не заявляла.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 серпня 2018 року відкрито провадження у цивільній справі № 467/892/18 за позовом ОСОБА_1 до Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області та ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування рішення Костянтинівської селищної ради від 19 грудня 2016 року, визнання незаконною та скасування технічної документації із землеустрою та скасування державної реєстрації права власності ОСОБА_2 на земельні ділянки. До теперішнього часу дана справа судом не вирішена.

За такого, висновок суду першої інстанції про неправомірність набуття відповідачем права власності на земельну ділянку є передчасним.

Між тим, ігноруючи вищевикладені вимоги Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та Цивільного кодексу, суд першої інстанції фактично дозволив позивачці користуватись належній відповідачу на праві власності земельною ділянкою без встановлення земельного сервітуту відповідно до положень Глави 16 ЗК України.

Суперечить вищезазначеним приписам законодавства і висновок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області у додатковому рішенні від 22 січня 2019 року, яким заборонено ОСОБА_2 чинити ОСОБА_1 будь-які перешкоди у користуванні присадибною земельною ділянкою по АДРЕСА_1 до вирішення питання про її виділення ОСОБА_1 у користування або у власність.

Таким чином, обґрунтовано встановивши, що влаштований відповідачем паркан створює позивачці перешкоди в користуванні її майном, оскільки перекриває раніше існувавший заїзд з вулиці І.Франка до гаражу позивачки, суд дійшов помилкового висновку що її порушені права підлягають захисту саме у обраний ОСОБА_1 спосіб, оскільки він не є адекватним її порушеному праву та не відповідає закону.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) прав та вплив на порушника.

Згідно ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Отже, ОСОБА_1 має право вимагати усунення порушень її прав землекористувача за умови доведеності належними та допустими доказами порушення відповідачем її особистих суб'єктивних прав законного землекористувача земельної ділянки.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 7 травня 2018 року була призначена судова земельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1). Чи відповідає фактичне розташування паркану лінії межі земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, які встановлені на підставі технічної документації, затвердженої рішенням Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області №20 від 19 грудня 2016 року, відповідно до акту приймання-передачі межових знаків на зберігання від 04.10.2016 року?

2). Чи порушені відповідачем ОСОБА_2 межі земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_1, яка перебуває у користуванні ОСОБА_1?

Висновком судової земельно-технічної експертизи від 30.10.2018 року № 18-539/540, проведеної експертом Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 (т. 3 а.с. 47-109), було встановлено, що влаштований ОСОБА_2 паркан із металевої сітки проходить:

-від воріт домоволодіння НОМЕР_1 по стіні будівлі «Б» домоволодіння НОМЕР_2 довжиною 3,62 м;

-далі межа з металевої сітки довжиною 3,2 м проходить від кута будівлі «Б» домоволодіння НОМЕР_2 до кута стіни погребу домоволодіння НОМЕР_1;

-далі спірна межа проходить довжиною 1,8 м по стіні входу у погріб;

-далі спірна межа з металевої сітки довжиною 3,1 м проходить від кута стіни погребу до кута стіни сараю «Е» домоволодіння НОМЕР_1;

-далі межа проходить по стінам сараю «Е» розміром 3,1х2,1 м в плані технічного паспорту;

-далі межа з металевої сітки проходить від кута стіни сараю «Е до стіни будівлі літньої кухні «Б» домоволодіння НОМЕР_1 довжиною 4,27 м;

-далі межа проходить по стіни літньої кухні «Б» домоволодіння НОМЕР_1 довжиною 6,8 м;

-далі межа з металевої сітки довжиною 3,3 м та 6,3 м, яка зміщена в сторону земельної ділянки НОМЕР_2, та складає площу 4,49 м2;

-далі межа з металевої сітки довжиною 27,7 м до кінця городу земельної ділянки НОМЕР_1;

-фактична тильна межа земельної ділянки НОМЕР_1 складає 24,8.

При дослідженні плану горизонтальної зйомки двох земельних ділянок НОМЕР_1 та НОМЕР_2 експертом було встановлено, що лінійні розміри приватизованої земельної ділянки НОМЕР_1 відрізняються від лінійних розмірів вказаних у технічній документації з землеустрою 2016 року та лінійних розмірів вказаних на кадастровому плані земельної ділянки у Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

Розбіжності виявлені в зміщенні фактичної межі від меж приватизованої земельної ділянки.

Відповідно до графічної схеми невідповідності меж експертом було визначено в тому, що 1,95 м2 земельної ділянки НОМЕР_2 фактично використовуються власниками домоволодіння НОМЕР_1. Частина земельної ділянки 20,29 м2 фактично використовується власниками земельної ділянки НОМЕР_2. Частина земельної ділянки між сараєм «Е» та літньою кухнею «Б» домоволодіння НОМЕР_1, а саме 2,38 м2 використовується власниками земельної ділянки НОМЕР_2.

Невідповідність межі виявлена в частині земельної ділянки 4,49 м2, що розташовується по межі від літньої кухні «Б» довжиною 3,3 м та 6,3 м та фактично використовується власниками земельної ділянки НОМЕР_1. Також в частині земельної ділянки 24,9 м2, що утворилася за рахунок відхилення умовної межі, відповідно до горизонтальної геодезичної зйомки, від межі приватизованої земельної ділянки НОМЕР_1, фактично перебуває в користуванні власників земельної ділянки НОМЕР_2.

Умовна межа представлена у вигляді доріжки з бетонних плит, що розташовується між частинами земельних ділянок, що фактично використовується для сільськогосподарських цілей.

Паркан з металевої сітки відрізками 3,3 м та 6,3 м відхиляється від межі приватизованої земельної ділянки в сторону земельної ділянки НОМЕР_2 та складає площу 4,49 м2.

Між частинами земельних ділянок, що фактично використовується для сільськогосподарських цілей, проходить умовна межа фактичного користування довжиною 27,7 м, відповідно до горизонтальної зйомки, що також не відповідає межі приватизованої земельної ділянки та відхиляється від неї в сторону земельної ділянки НОМЕР_1 та складає площу 24,9 м2.

Таким чином, висновком судової експертизи було встановлено, що порушення меж відповідачем ОСОБА_2, виявлені на сумісній межі, складають площі 4,49 м2 та 1,95 м2.

Експертом було надане графічне зображення невідповідності фактичної сумісної межі межам приватизованої земельної ділянки НОМЕР_1 (Додаток № 2, що є невід'ємною частиною експертного висновку - т. 3 а.с. 59).

Викладені обставини, також були підтверджені поясненнями експерта ОСОБА_5 в судовому засіданні у суді апеляційної інстанції.

Не заперечувала наявності таких порушень і представник відповідача - адвокат Рибакова Л.А.

За таких обставин, на підставі ст. 152 ЗК України колегія суддів дійшла висновку, що вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою підлягають частковому задоволенню: шляхом зобов'язання ОСОБА_2 перенести встановлений ним паркан по АДРЕСА_1 відповідно до лінії межі, встановленої на підставі технічної документації, затвердженої рішенням Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області № 20 від 19 грудня 2016 року, та висновку судової земельно-технічної експертизи від 30.10.2018 року № 18-539/540.

Вимоги ОСОБА_1 про зобов'язання ОСОБА_2 демонтувати паркан по АДРЕСА_1 та заборони чинити будь-які перешкоди у користуванні земельною ділянкою по вул. І.Франка до вирішення питання про її виділення у користування або у власність позивачці - не підлягають задоволенню, оскільки це не є адекватним порушеному праву позивачки та не відповідає закону з огляду на вищевикладене.

Посилання ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу на незаконність рішення Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області від 19 грудня 2016 року №20 про затвердження технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельних ділянок по АДРЕСА_2 та надання земельних ділянок у власність ОСОБА_2 - не можуть бути прийняті до уваги, оскільки дане питання є предметом судового розгляду у цивільній справі № 467/892/18, яка до теперішнього часу судом не вирішена.

До того ж, у випадку визнання судом незаконним рішення Костянтинівської селищної ради від 19 грудня 2016 року ОСОБА_1 має право звернутися до суду із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Крім того, ОСОБА_1 має право звернутись до ОСОБА_2 як власника земельної ділянки по АДРЕСА_2, з вимогами про встановлення земельного сервітуту.

Також не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 на рішення апеляційного суду Миколаївської області від 01.03.2012 року у справі 22ц-796/12, яким були задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про зобов'язання останнього демонтувати встановлений ним паркан на земельній ділянці житлових будинків АДРЕСА_1, оскільки на час судового розгляду у 2012 році існували інші обставини - межа земельної ділянки ОСОБА_2 в натурі не була встановлена, рішення щодо його права власності на земельну ділянку компетентними органами не приймалось.

Отже, викладені у відзиві на апеляційну скаргу доводи позивачки не свідчать про наявність підстав для задоволення у повному обсязі її позовних вимог про усунення перешкод в користуванні земельною ділянко та зобов'язання відповідача не вчиняти певні дії.

Задовольняючи частково вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди та стягуючи з ОСОБА_2 в рахунок її компенсації 40 000грн., суд першої інстанції вважав таку суму справедливою, з огляду на стан здоров'я позивача, глибину моральних та психологічних страждань ОСОБА_1 в зв'язку з тривалими судовими спорами між сторонами, та врахував повторну свавільну поведінку відповідача, щодо повторного зведення паркану.

Проте, повністю погодитись з таким висновком суду колегія суддів не може.

Так, згідно ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати в моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди слід враховувати вимоги ст. 1167 ЦК України, згідно яких моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті, відповідно до якої моральна шкода відшкодовується незалежно від вини фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дій джерела підвищеної небезпеки.

Отже, обов'язковому з'ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Саме до цього зводяться роз'яснення, зазначені у пунктах 3, 5, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Судом встановлено, що внаслідок неправомірних дій відповідача, який встановив спірний паркан ще до району Миколаївської області від 19 грудня 2016 року №20 про затвердження технічної документації із землеустрою, щодо встановлення меж земельних ділянок по АДРЕСА_2 та земельних ділянок у власність ОСОБА_2, було порушені права позивачки на користування її власністю, що призвело до її душевних та психічних страждань .

Разом із тим, на думку колегії суддів, неправомірність дій ОСОБА_2 із встановлення паркану, яка була предметом судового розгляду у 2012 році, з огляду на своєчасне усунення таких порушень шляхом демонтажу спірного паркану, не може бути підставою для покладення на відповідача обов'язку із компенсації моральної шкоди.

Також є недоведеним позивачкою погіршення її стану здоров'я у зв'язку із вчиненням відповідачем неправомірних дій.

Отже, враховуючи незначний обсяг спричиненого відповідачем порушення сумісної межі (загальною площею 6,44 кв.м.), з урахуванням характеру та глибини заподіяних позивачці моральних страждань, враховуючи вимоги розумності та справедливості, колегія суддів визначає розмір морального відшкодування у 500 грн.

З огляду на викладене, рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 лютого 2018 року та додаткове рішення цього суду від 22 січня 2019 року відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1

Відповідно до частин 1, 2, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову також покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Виходячи зі ставок судового збору, встановлених ст. 4 Закону України «Про судовий збір», та розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня 2016 року та 1 січня 2017 року позивачем ОСОБА_1 за дві немайнові вимоги, заявлені у первісному позові, поданому 24.06.2016 році, та за немайнову вимогу, заявлену при збільшенні позовних вимог 03.03.2017 році, належало до сплати 1742грн. 40коп. (551грн. 20коп. + 551грн. 20коп. + 640грн.).

Тоді як згідно підпункту 6 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» відповідачу ОСОБА_2 за подачу апеляційних скарг належало до сплати 2613грн. 60коп. судового сбору (1742грн. 40коп. х 150 %).

З матеріалів справи вбачається, що як позивачем ОСОБА_1 при подачі первісного позову та збільшенні позовних вимог, так і відповідачем ОСОБА_2 при подачі апеляційних скарг судовий збір було внесено в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Проте, клопотань про повернення переплаченого судового збору від сторін не надходило.

За проведення судової земельно-технічної експертизи ОСОБА_1 було сплачено 2500грн. (за виконання робіт з кадастрової зйомки земельних ділянок), а ОСОБА_2 - 6520грн. 80коп.

Враховуючи часткове задоволення вимоги про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою (на 50 %), та часткове задоволення вимоги про стягнення моральної шкоди (на 1 %), виходячи із встановленого ч.ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України принципу пропорційності відшкодування судових витрат відповідно до задоволених позовних вимог, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню відшкодування судових витрат в розмірі 1032грн. (275грн.60коп. + 6грн.40коп. + 750грн.), а з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню відшкодування судових витрат в розмірі 6755грн. 16коп. (2190грн. 60коп. + 4564грн. 56коп.)

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_2 - Рибакової Людмили Анатоліївни - задовольнити частково.

Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 лютого 2018 року та додаткове рішення цього суду від 22 січня 2019 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов'язати ОСОБА_2 перенести встановлений ним паркан по АДРЕСА_1 відповідно до лінії межі, встановленої на підставі технічної документації, затвердженої рішенням Костянтинівської селищної ради Арбузинського району Миколаївської області № 20 від 19 грудня 2016 року, та до акту приймання - передачі межових знаків на зберігання від 04.10.2016 року і висновку судової земельно-технічної експертизи від 30.10.2018 року № 18-539/540.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 грн. (п'ятсот гривень').

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 відшкодування судових витрат в розмірі 1032грн. (одна тисяча тридцять дві гривні).

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 відшкодування судових витрат в розмірі 6755грн. 16коп. (шість тисяч сімсот п'ятдесят п'ять гривень шістнадцять копійок).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий В.В. Коломієць

Судді О.О. Данилова

Н.О. Шаманська

____________________________________________

Повний текст постанови складено 22 березня 2019 року