ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4756/19 Справа № 182/8706/18 Суддя у 1-й інстанції - Багрова А. Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Барильської А.П.,

суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання Євтодій К.С.

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач - Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські Електромережі»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження,апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, яке постановлено суддею Багровою І.А. у м. Нікополі Дніпропетровської області та повний текст рішення складено 11 лютого 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначено, що вона працювала на підприємстві відповідача з 07.11.2001 року на різних посадах. Наказом АТ „ДТЕК Дніпровські Електромережі №4999-к від 24.10.2018 року її було звільнено з роботи з посади провідного фахівця відділу по підбору та адмініструванню персоналу департаменту з управління персоналом у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає її звільнення незаконним, оскільки наказ №545а/1001 від 23.07.2018 року „Про скорочення персоналу , що був підставою для її звільнення, позивач не бачила та з ним не була ознайомлена. Зауважує на тому, що з 01.06.2018 року в Дирекції з управління персоналом вже відбулися структурні зміни: замість Дирекції був створений департамент з управління персоналом, у відділі по підбору та адмініструванню персоналу скасовано поділ на групи, які до 01.06.2018 року обслуговували відповідні напрямки: Криворізький, Нікопольський та інші. Це відображалось в штатному розкладі, посадових інструкціях фахівців відділу, в якому було на день її звільнення два провідних фахівця (Нікопольський напрямок), вона та провідний фахівець ОСОБА_2 , яка працює на цій посаді дотепер. З 01.06.2018 року без заяв про переведення, весь персонал ВП та АП, в тому числі і позивача, було автоматично переведено в нову структуру департамент з управління персоналом, що підтверджує табель обліку робочого часу. Таким чином, 24.07.2018 року її ознайомили з наказом про скорочення персональної її посади провідного фахівця ВП та АП в Дирекції з управління персоналом, яка на той час вже не існувала. При цьому, при ознайомленні її з наказом на запитання, чому з 10 провідних фахівців відділу в наказ про скорочення посади внесена її кандидатура, її повідомили, що позивач кваліфікований фахівець, претензій до її роботи немає, але звільнити більше нікого, а вона пенсіонерка.

Позивач вважає, що відповідач порушив вимоги ст. 42 КЗпП України в частині визначення переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників. Їй невідомо, яким чином відбувалась процедура визначення кандидатур провідних фахівців відділу, що підлягають звільненню. ДО скорочення її посади Нікопольський регіон обслуговували 2 провідних фахівця ВП та АП ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) В наказі 545а/1001 від 23.07.2018 року „Про скорочення персоналу вказана одна пропозиція на скорочення провідного фахівця Дирекції з управління персоналом, відділу по підбору та адмініструванню персоналу, її ПІБ ОСОБА_1 Вважає, що це упереджене ставлення до неї: замість того, щоб ознайомити з даним наказом всіх провідних фахівців, а потім визначитись відносно кожного з провідних фахівців, згідно вимог ст. 42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі при скороченні численності або штату працівників.

Позивач вважає, що сам наказ №545а/1001 від 23.07.2018 року не обґрунтований, доказів змін в організації виробництва та праці не надано. Вона працювала у відповідача майже 17 років на даній спеціальності. Має достатню кваліфікацію та досвід для роботи на посаді, що підтверджується результатами атестації, щорічної оцінки діяльності, яку запроваджено у відповідача з 2015 року. Вона не мала жодних дисциплінарних стягнень і завжди належно виконувала свої трудові та посадові обов`язки. Свідченням рівня її професійної кваліфікації є загальна думка трудового колективу нікопольського регіону, яка була відображена у листі до генерального директора АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі.

Позивач зауважує на тому, що ознайомитися з переліком вакантних посад або пропозицій іншої роботи в період з 22.10.2018 року до 24.10.2018 року їй запропоновано не було.

Вважає дії відповідача образливими та принизливими, оскільки її кабінет опечатували і увійти до кабінету вона могла лише у супроводі працівника служби безпеки, без її попередження проводилась інвентаризація трудових книжок. Такі дії відповідача принизили її честь, гідність та ділову репутацію, завдали їй моральних страждань. Внаслідок постійного нервового стресу погіршився її стан здоров`я, вона двічі знаходилась на стаціонарному лікуванні: з 17.09.2018 року по 02.10.2018 року гіпертонічний криз, з 03.10.2018 року по 19.10.2018 року транзіторна ішемічна атака (передінсультний стан). 03.10.2018 року вона виходила на роботу, але внаслідок раптового дуже поганого самопочуття була викликана бригада швидкої допомоги, яка доставила її у лікарню. Усі питання, пов`язані з відновленням справедливості, поновленням на роботі, одержанням повної заробітної плати відволікало й відволікає її від нормального життєвого ритму, що заподіює їй моральні страждання. У результаті переживань, викликаних незаконним звільненням, замість того, щоб більше приділяти увагу собі й членам родини, їй довелось займатись питаннями відновлення поваги до Законів України. Іншими словами, відповідач заподіяв їй своїми діями моральну шкоду, пов`язану з морально-психологічним потрясінням, щиросердним болем, погіршенням стану здоров`я, змушеними заходами до відновлення психоемоційного стану. Психологічні переживання безпосередньо впливають на її стан здоров`я, незважаючи на те, що вона пройшла курс лікування в медичних закладах: починає боліти голова, підвищується тиск і т.п. Хоча моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, тому що не існує й не може існувати точних критеріїв матеріального еквівалента щиросердному болю, спокою, честі гідності особи.

На підставі наведеного вище позивач просила суд поновити її на посаді провідного фахівця відділу по підбору та адмініструванню персоналу департаменту з управління персоналом з 25.10.2018 року, визнати наказ відповідача №4999-к від 24.10.2018 року та наказ №545а/1001 від 23.07.2018 року незаконним, необґрунтованим, як і підстави звільнення, та скасувати їх. Стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2018 року до дня поновлення її на роботі, тобто ухвалення рішення по справі та 10000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення по справі про задоволення її позовних вимог, посилаючись на те, що її було попереджено про скорочення посади та звільнення з підрозділу, в якому вона вже не працювала, отже процедура скорочення щодо неї була розпочата не зважаючи на відсутність на те підстав.

Зауважує на тому, що відповідачем по справі їй було запропоновано взагалі всі вакантні посади без зазначення характеристик посадам, змісту трудових обов`язків та розміру заробітної плати, що автоматично робило ці посади неприйнятними для позивача, оскільки вона не знала які фахові підготовки електротехнічного напрямку або інші спеціальні підготовки вимагають запропоновані вакансії.

Позивач зауважує на тому, що відповідачем по справі формально, після її фактичного звільнення, був складений протокол засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі працівників відділу по підбору та адмініструванню персоналу, оскільки він не містить кваліфікації рівня придатності працівника до виконання професійних обов`язків, з нього не зрозуміло, на підставі яких фактів був зроблений висновок, що позивач має нижчій рівень професійної придатності, саму нижчу продуктивність праці та не має жодних переваг. Не врахована думка трудового колективу у кількості 150 чоловік щодо її професійної якості, яка викладена у листі до генерального директора відповідача.

Позивач зауважує на тому, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необґрунтованість рішення профспілкового комітету та вважає, що діями відповідача їй спричинено моральну шкоду, яка полягає у психологічних переживаннях, які безпосередньо впливають на її стан здоров`я, у зв`язку з чим вона проходила курс лікування в медичних закладах, однак до теперішнього часу її здоров`я не стабілізувалось.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на думку відповідача, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Неявка позивача та її представника в судове засідання, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті

Як вбачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомлені про розгляд справи (а.с.98), в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, що не являється перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі» - Нанкевич О.Л., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем по справі було дотримано вимоги трудового законодавства при звільненні позивача ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в т.ч. ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Під змінами в організації виробництва і праці в п. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, маються на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Працівника можна звільнити з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України, якщо здійснюється ліквідація, реорганізація, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочується чисельність або штат її працівників. При цьому власне зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці реорганізація і перепрофілювання підприємства не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників.

Визначати чисельність і штатний розпис є правом власника або уповноваженого ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Причому власник на свій розсуд має право визначати чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. При цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства.

Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України, коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Відповідно до висновків, зроблених в Постанові Верховного Суду від 11.06.2019 року у справі № 753/3889/17, доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу.

За правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у Постанові від 07 листопада 2011 року, справа № 6-45цс11, поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року №916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік).

При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином, індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Також, відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 з 07.11.2001 року перебувала у трудових відносинах з відповідачем - АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі та займала посаду провідного фахівця відділу по підбору та адмініструванню персоналу Нікопольського напрямку(а.с.15-16,52)

21.06.2018 року генеральним директором АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі було видано наказ № 443а/1001 „Про зміни в організаційній структурі товариства (а.с.59-64,106-107) .

Згідно вказаного наказу прийнято рішення про ліквідацію дирекції з управління персоналом та про скорочення посад та штатних одиниць, згідно з додатком.

01.06.2018 року відповідачем було направлено на адресу Голови ради профкомів ОСОБА_4 М.В лист № 37454/1001 щодо повідомлення про зміни до організаційної структури відповідача, змін в організації виробництва та праці, скорочення 120 штатних одиниць (а.с.108).

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі працівників відділу по підбору та адмініструванню персоналу від 15.07.2018 року, персонально розглянувши кожного працівника провідного фахівця відділу по підбору та адмініструванню персоналу, комісія вирішила, що позивач ОСОБА_1 має найменше переваг на залишення на роботі та підлягає вивільненню (а.с.115-116).

23.07.2018 року відповідачем був прийнятий наказ № 545а/1001 „Про скорочення персоналу, яким попереджувалось про скорочення, зокрема позивача ОСОБА_1 з посади провідного фахівця Дирекції з управління персоналом відділу по підбору та адмініструванню персоналу (а.с.109-111).

Із зазначеним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис на звороті наказу (а.с.111).

ОСОБА_1 було запропоновано всі наявні вакантні посади АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі станом на 24.07.2018 року у кількості 510 одиниць, станом на 09.08.2018 року у кількості 476 одиниць, станом на 31.08.2018 року у кількості 488 одиниць.

31.08.2018 року ОСОБА_1 було надано для ознайомлення лист, згідно якого вона повідомлялась про необхідність прийняття рішення щодо запропонованих вакантних посад до 24.09.2018 року, однак ОСОБА_1 відмовилась від запропонованих вакантних посад, про що свідчить її особистий підпис у протоколі(а.с. 112-114)

23.10.2018 року, на звернення відповідача до Голови профспілкового комітету Нікопольських електричних мереж АТ „ДТЕК Дніпровські електричні мережі подання № 70114/1001 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, Головою ППО Нікопольських електричних мереж АТ „ДТЕК Дніпровські електричні мережі було направлено лист, в якому повідомлялось про те, що Подання було розглянуто на засіданні профспілкового комітету 22.10.2018 року та прийнято рішення про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п.1. статті 40 КЗпП України (а.с.23).

Як вбачається з Протоколу №11/18 засідання ППО Нікопольських електричних мереж АТ „ДТЕК Дніпровські електричні мережі від 22.10.2018 року рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КЗпП України з провідним фахівцем ВП та АП Волошиною ОСОБА_5 . ухвалено у зв`язку з позицією трудового колективу дати допрацювати ОСОБА_1 до її 60-річчя, тобто до 25.01.2019 року (а.с.7-9).

24.10.2018 року наказом № 4999-к позивача ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі п.1 статті 40 КЗпП України (а.с.32).

З наказом про звільнення ОСОБА_1 було ознайомлено 24.10.2018 року під особистий підпис (а.с.32).

На підставі наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріали справи містять належні та допустимі докази вирішення відповідачем питання про наявність у позивача переважного права залишення її на роботі, та докази того, що вона не має такого права, про належне попередження позивача про наступне її звільнення з зазначеної посади не пізніше ніж за два місяці, підтвердженНЯ ТОГО, що відповідач виконав свій обов`язок, передбачений вимогами статті 49-2 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 були запропоновані всі інші вакантні посади, інша робота, які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення та дійшов правильного висновку про необґрунтованість попередньої згоди на її звільнення виборного органу первинної профспілкової організації, відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про те, що її було попереджено про скорочення посади та звільнення з підрозділу, в якому вона вже не працювала, отже процедура скорочення щодо неї була розпочата не зважаючи на відсутність на те підстав, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, 21.06.2018 року генеральним директором АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі було видано наказ № 443а/1001 „Про зміни в організаційній структурі товариства, зокрема про ліквідацію дирекції з управління персоналом та про скорочення посад та штатних одиниць відділу по підбору та адмініструванню персоналу, згідно з додатком, а саме: начальника відділу 1 штатна одиниця, головний фахівець 5 штатних одиниць, провідний фахівець 12 штатних одиниць, фахівець 3 штатні одиниці, менеджер з підбору та адмініструванню персоналу 1 штатна одиниця, всього 22 штатні одиниці (а.с.60).

Як вбачається із копії трудової книжки позивача, остання, 21.06.2018 року, на момент винесення наказу генеральним директором АТ „ДТЕК Дніпровські електромережі було видано наказ № 443а/1001 „Про зміни в організаційній структурі товариства, працювала провідним фахівцем відділу по підбору та адмініструванню персоналу Нікопольського напряму.

При цьому слід зауважити, що вся кадрова документація AT «ДТЕК Днітровські електромережі» ведеться у программі SAP HCM, включаючи формування та друк наказів щодо особового складу.

При формуванні цих документів данні працівника в накази вивантажуються з програми автоматично на підставі даних, що в ній маються.

При цьому технічною особливістю программи є те, що вона не дозволяє залишати в базі даних відомості щодо структурних підрозділів Товариства, які є ліквідованими (том 2 а.с.73).

Враховуючи те, що станом на дату формування наказу про звільнення ОСОБА_6 Дирекцію з управління персоналом провідним фахівцем відділу по підбору та адмініструванню персоналу працювала позивач, було ліквідовано, програма SAP HCM «вивантажила» дані про відділ з підбору та адмініструванню персоналу Департаменту з управління персоналом.

В подальшому, фахівець, який готував зазначений наказ, мав в ручному режимі внести до нього відповідні корегування, проте не зробив цього.

Виявлена невідповідність даних була виправлена шляхом видання іншого наказу від 25.10.2018 № 5002-к «Про внесения змін до наказу від 24.10.2019 № 4999-к «Про звшьнення» (том 2 а.с.74).

Отже посилання позивача на те, що вона на момент скорочення не працювала у вказаному відділі, є безпідставними.

Також не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем по справі їй було запропоновано взагалі всі вакантні посади без зазначення характеристик посадам, змісту трудових обов`язків та розміру заробітної плати, що автоматично робило ці посади неприйнятними для позивача, оскільки вона не знала які фахові підготовки електротехнічного напрямку або інші спеціальні підготовки вимагають запропоновані вакансії, оскільки в даному випадку відповідачем по справі було виконано вимоги чинного трудового законодавства.

Так, згідно із ч. 1 та 3 ст. 492 КЗпП України, про вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Водночас із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або вповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав указані вимоги КЗпП України стосовно працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які є на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, як указується в ч. 3 ст. 492 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади, інша робота, які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Отже, в даному випадку відповідач виконав свій обов`язок, передбачений вимогами статті 49-2 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 були запропоновані всі інші вакантні посади, інша робота, які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги позивача про те, що відповідачем по справі формально, після її фактичного звільнення, був складений протокол засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі працівників відділу по підбору та адмініструванню персоналу, оскільки він не містить кваліфікації рівня придатності працівника до виконання професійних обов`язків, з нього не зрозуміло, на підставі яких фактів був зроблений висновок, що позивач має нижчій рівень професійної придатності, саму нижчу продуктивність праці та не має жодних переваг, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1,2 ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організацїї виробництва i праці переважне право на залишення на poботі надаеться працівникам з більш високою кваліфікацією i продуктивністю праці.

Тобто, зазначеними нормами закону чітко визначено дві підстави, висока кваліфікащя і продуктивність npaцi, що дають можливісь працівнику користуватися переважним правом на залишення на роботі.

Щодо рівня кваліфікації, то вона вимірюється рівнем освіти працівника а також додатково здобутими навиками i вміннями.

Однак, за правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в Постанові від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11, поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, a й здатність виконувати особливі доручення.

Відповідно до висновків, зроблених в Постанові Верховного Суду від 11.06.2019 року у справі № 753/3889/17, доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу.

Відповідно до абз.2 розд.3 Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року № 916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, продуктивність праці, це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абз.1 розд.2 та додатків 1 та 2 до вказаних вище Тимчасових рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці, це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції. або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу.

При цьому, індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином, індивідуальна продуктивність пpaцi окремого працівника на конкретній ділянці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, кількість продукції, фактично створюваної працівником за одиницю робочого часу, а не відповідно до потенціних можливостей такого працівника.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи, збільшення обсягу виконаної роботи, дотримання трудової дисципліни, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку керівництва, тощо, які за висновками Верховного Суду, також є складовими кваліфікації.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до протоколу засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі працівників відділу по підбору та адмініструванню персоналу від 15.07.2018 року, після персонального розгляду кожного працівника провідного фахівця відділу по підбору та адмініструванню персоналу, враховуючи продуктивність праці, кваліфікацію, та окрім цього сімейний стан, стаж роботи, соціальне становище, комісія вирішила, що позивач ОСОБА_1 має найменше переваг на залишення на роботі та підлягає вивільненню (а.с.115-116).

При цьому відповідачем враховано, що вісім з десяти фахівців відділу, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , мають вищу освіту та є спеціалістами вищої кваліфікації в порівнянні з позивачем ОСОБА_1 та ОСОБА_14 , які мають однаковий рівень освіти педагогічне училище, що двоє фахівців відділу, в тому числі позивач ОСОБА_1 , особи передпенсійного віку, що мають додаткові гарантії в сприянні працевлаштуванню.

У семи фахівців відділу, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуває найбільша кількість персоналу компанії на обслуговуванні, що дає підстави надавати таким працівникам перевагу на залишення на роботі у зв`язку з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, та враховано що один фахівець відділу, ОСОБА_10 , має найменшу кількість персоналу компанії на обслуговуванні, однак має вищу освіту та стаж роботи на підприємстві 39 років, отже має більше переваг на залишення на роботі, ніж позивач.

Також враховано, що позивач ОСОБА_1 не проходила підвищення кваліфікації, оскільки такі дані відсутні в кадровій програмі та особовій картці форми Т-2, не мала стягнень та заохочень, враховано що в її підпорядкуванні знаходилось 328 чоловік, вона перебувала на лікарняному 311 календарних днів та має пенсійний вік.

В той час, як в порівнянні з фахівцем відділу ОСОБА_14 , яка також не проходила підвищення кваліфікації, оскільки такі дані відсутні в кадровій програмі та особовій картці форми Т-2, не мала стягнень та заохочень, позивач ОСОБА_1 не має переважного права на залишення на роботі, оскільки у ОСОБА_14 в підпорядкуванні знаходилось 458 чоловік, вона перебувала на лікарняному 95 календарних днів, отже, позивач ОСОБА_1 , у порівнянні з ОСОБА_14 мала нижчий обсяг виконуваної роботи, позивач не мала додаткового навантаження та розширення зони обслуговування, мала нижчий рівень працездатності в зв`язку з частим перебуванням на лікарняних та наявність іншого джерела доходу, а саме отримання пенсії.

Крім того, кожного року працівники підприємства проходять щорічну оцінку діяльності з метою визначення ефективності роботи працівників, за результатами якої ОСОБА_14 зарекомендувала себе як спеціаліст з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці впродовж останніх двох років, що відобразилось на результатах щорічних оцінок діяльності 2016-2017 років, внаслідок чого їй присвоєно групу ранжування Компетентність, що є вищою за Розвиток, яка присвоєна позивачу ОСОБА_1 (том 2 а.с.55-57).

На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи містять належні та допустимі докази про вирішення відповідачем питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі.

При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги позивача про те, що при її звільненні відповідачем не врахована думка трудового колективу у кількості 150 чоловік щодо її професійної якості, яка викладена у листі до генерального директора відповідача, оскільки в даному випадку думка працівників підприємства про наявність переважного права на залишення позивача на роботі, не є підставою вважати, що позивач має таке переважне право.

Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необґрунтованість рішення профспілкового комітету, з огляду на наступне.

Зі змісту ст. 43 КЗпП України, вбачається, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналогічні вимоги містяться й у ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» .

Верховний Суд України у Постанові від 01 липня 2015 року в справі № 6-703цс15 дійшов правових висновків про те, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена й у Постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного суду від 26.09.2018 року у справі № 61-21339св 18, відповідно до якої в аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи викладену правову позицію Верховного Суду, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Як вбачається із матеріалів справи, рішення профспілкового комітету, оформлене Протоколом №11/18 засідання профспілкового комітету від 22.10.2018 року, містить рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КЗпП України з провідним фахівцем ВП та АП Волошиною ОСОБА_15 у зв`язку з позицією трудового колективу дати допрацювати ОСОБА_1 до її АДРЕСА_1 , тобто до 25.01.2019 року (том 1 а.с.7-9).

Аналізуючи рішення профспілки з приводу ненадання згоди на звільнення позивача ОСОБА_16 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказане рішення не достатньо обґрунтоване, оскільки вказане рішення не містить правового обґрунтування відмови, не містить посилання на незаконність звільнення працівника, не містить посилання на неврахування роботодавцем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з ОСОБА_1 є порушенням її законних прав, а тому згідно ч.7 статті 43 КЗпП України, відповідач мав право звільнити ОСОБА_1 без такої згоди і таке звільнення є законним.

Колегією суддів не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги позивача про те, що діями відповідача їй спричинено моральну шкоду, яка полягає у психологічних переживаннях, які безпосередньо впливають на її стан здоров`я, у зв`язку з чим вона проходила курс лікування в медичних закладах, однак до теперішнього часу її здоров`я не стабілізувалось, оскільки позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди в даному випадку є похідними від основних позовних вимог про поновлення позивача на роботі, тому, оскільки в задоволенні основних позовних вимог відмовлено, позовні вимоги похідного характеру про відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Отже, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , тому ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.

За таких обставин підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду колегія суддів не вбачає.

Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують наведеного та зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 24 жовтня 2019 року.

Головуючий:

Судді: