22-ц/804/577/19
266/3788/17

Суддя-доповідач ОСОБА_1
П О С Т А Н О В А

Іменем України

Єдиний унікальний номер 266/3788/17

Номер провадження 22-ц/804/577/19

14 березня 2019 року місто Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Гаврилової Г.Л.

суддів Зайцевої С.А., Пономарьової О.М.

за участю секретаря Єфремової О.В.

сторони:

позивач ОСОБА_2,

відповідач Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт»,

третя особа Первинна профспілкова організація ДП Маріупольський морський торговельний порт профспілки працівників вугільної промисловості України,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 грудня 2018 року, у складі судді Курбанової Н.М., повний текст рішення складений 11 грудня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У вересні 017 року, позивач ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ДП «ММТП» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку. В обґрунтування позову зазначив, що він працював у ДП «ММТП» на посаді охоронника 1 розряду відділу охорони служби морської безпеки. 17 липня 2017 року ДП «ММТП» видало наказ за № 324 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення премії за липень 2017р. на 100% за порушення п. 3.2.7 Правил внутрішнього трудового розпорядку, яке полягало в тому, що він 01.07.2017р. о 04 год. 28 хв. нібито спав на стільці біля постового приміщення, коли його побачив ОСОБА_3, з яким у них склалися неприязні стосунки. Однак, службове розслідування не проводилось, пояснення йому надати не дали, склавши акт про відмову від дачі пояснень. 28 серпня 2017 року ДП «ММТП» видало наказ за № 381 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення п. 3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку, яке полягало в тому, що йому о 09 год. 33 хв. 19.07.2017р. при перевірці несення служби керівником відділу охорони ОСОБА_4, було зроблено усне зауваження за порушення п. 1 розпорядження від 07.05.2012 року №101, щодо необхідності вимикати мобільний телефон, на що він нібито почав грубіянити та некоректно себе поводити. Службове розслідування також не проводилось, пояснення йому надати не дали, однак склали акт про відмову від дачі пояснень. Наказом від 14.09.2017 року №1155/к його звільнено із займаної посади за систематичне невиконання обовязків покладених трудовим договором або Правилами внутрішнього трудового розпорядку на підставі п. 3 ст. 40 КзпП України, копію наказу йому не видали. Згідно наказу його звільнено за порушення, які він допустив 09.08.2017 року. Рішенням виборного органу профспілки від 11.09.2017 року у його звільненні відмовлено, оскільки роботодавцем допущено ряд порушень трудового законодавства, зокрема не ознайомлення його з Правилами внутрішнього трудового розпорядку. Посилаючись на те, що його звільнення є незаконним, оскільки відбулося з порушенням визначеного трудовим законодавством порядку, наявна обґрунтована відмова профспілки, просить скасувати наказ ДП «ММТП» про його звільнення від 14.09.2017 року №1155/к та поновити його на посаді охоронника 1 розряду відділу охорони СМБ. Стягнути з ДП «ММТП» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням з 15.09.2017 року по день винесення рішення. Визнати незаконними та скасувати, п. 1 наказу ДП «Маріупольський морський торговельний порт» № 324 від 17.07.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення у виді догани та позбавлення премії за липень 2017 року на 100%., п.1 наказу ДП «Маріупольський морський торговельний порт» № 381 від 28.08.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ДП «ММТП» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку задоволено. Визнано незаконними та скасовано, п. 1 наказу ДП «ММТП» № 324 від 17.07.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення у виді догани та позбавлення премії за липень 2017 року на 100% ОСОБА_2 Визнано незаконним та скасувано п.1 наказу ДП «ММТП» № 381 від 28.08.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани ОСОБА_2 Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора ДП «ММТП» від 14.09.2017 року №1155/к про звільнення на підставі ч.3 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_2 Поновлено ОСОБА_2 на посаді охоронника 1 розряду відділу охорони служби морської безпеки ДП «ММТП» з 15.09.2017 року. Стягнуто з ДП «ММТП» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням з 15.09.2017 року по 07.12.2018 року в розмірі 92692,60 грн. та премію за липень 2017 року в розмірі 469,35 грн., а всього 93161,96 грн., з відрахуванням всіх необхідних податків та борів. Стягнуто з ДП «ММТП» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 640,00 грн.и Стягнуто з ДП «ММТП» на користь держави судовий збір у розмірі 291,61 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді охоронника 1 розряду відділу охорони служби морської безпеки ДП «ММТП» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідач ДП «ММТП» подав апеляційну скаргу та, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що наказом від 17.07.2017року № 324 позивачу була оголошена догана та позбавлено премії за липень 2017року, наказом від 28.08.2017року № 381 позивачу була оголошена догана та наказом від 14.09.2017р. № 1155/к позивача звільнено за п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обовязків. З огляду на те, що ДП «ММТП» є обєктом особливої уваги із другим рівнем охорони, на території порту був введений посилений пропускний режим, який вимагає, по-перше, проведення додаткових заходів з посилення контролю за станом безпеки на території Маріупольського порту, по-друге, досконального виконання працівниками морської безпеки, зокрема, охоронцями ВО, своїх посадових обовязків. Систематичне невиконання охоронцем ОСОБА_2 своїх обовязків ставило під загрозу безпеку всього ДП «ММТП», що могло призвести до непередбачених наслідків. Висновки суду, що перевірку несення служби позивача було проведено неповноважною особою не відповідають фактичним обставинам справи , оскільки дане порушення позивачем (сон на посту) 01.07.2017року було виявлено оператором диспетчерської служби ОСОБА_3, якому відповідно п. 2.1 та п 1.4. посадової інструкції оператора диспетчерської служби відділу охорони служби морської безпеки № 2-06-979, оперативно підпорядковуються охоронники ВО СМБ та чергові пульту (пункту централізованого спостереження) ВО СМБ. Таким чином, у оператора ДС ОСОБА_5 були всі повноваження щодо контролювання несення служби охоронником ВО СМБ ОСОБА_2 Заперечення позивача стосовно сну на посту ґрунтуються лише на його усних поясненнях, наданих в судовому засіданні. Проте судом не прийнято до уваги, що позивач вже притягувався до дисциплінарної відповідальності за сон в постовому приміщенні.

Суд безпідставно скасував наказ від 28.08.2017року № 381 щодо оголошення позивачу догани за порушення ним п. 3.1.12 ПВТР, оскільки дане порушення було виявлене 19.07.2017 року при перевірці несення служби на посту № 36 черговим (змінним) відділу охорони ОСОБА_4, про що свідчать рапорти ОСОБА_4 та заступника начальник СМБ з питань безпеки ПЗ та акваторії ОСОБА_6

Щодо безпідставності скасування наказу від 14.09.2017 року № 1155/к, відповідач стверджує, що порушення позивачем ПВТР (неетичне поводження стосовно інших працівників, користування мобільним телефоном та недотримання графіку Переміщення жетонів) 09.08.2017року підтверджується відповідними документами, а саме- рапортом начальника СМБ ОСОБА_7 від 30.08.2017року № 25-08/104; рапортом начальника зміни ОСОБА_8 від 09.08.2017року; рапортом оператора ДС ВО СМБ ОСОБА_5 від 09.08.2017року; рапорт чергового пульта (ПЦН) зміни №4 ОСОБА_9 від 09.08.2017року; ОСОБА_5 про відмову від надання пояснень від 17.08.2017року; ОСОБА_5 про відмову від надання пояснень від 17.08.2017року (стосовно користування мобільним телефоном); ОСОБА_5 про відмову від підписання документів від 17.18.2017року; табель поста № 24 (КПП №11), опис документації на посту № 24, лист ознайомлення з документацією на посту № 24, що судом не прийнято до уваги під час ухвалення рішення.

З посиланням на ч.7 ст.43 КЗпП України та ч.6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зазначає, що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Оскільки у висновку профспілкового органу відсутнє обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача, відповідач прийняв законний наказ про звільнення ОСОБА_2

Крім того, в порушення ч. 5 ст. 119 ЦПК України та ч. 1 ст. 121 ЦПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017року, до позовної заяви не додано документу, що підтверджує сплату судового збору отже, суд першої інстанції повинен був постановити ухвалу про залишення без руху позовну заяву. 18.12.2017року представником позивача подана до суду заява про уточнення позовних вимог, без доказів направлення копії такої заяви іншим учасникам справи. В порушення ст. 49 ЦПК України, суд першої інстанції прийняв до розгляду зазначену заяву, замість повернення її заявнику. В порушення ч. 2 ст. 210 ЦПК України, ст. 275 ЦПК України суд порушив процесуальні норми розгляду справи. Зазначає, що в судове засідання, яке відбулось 15.05.2018року був допущений та допитаний ОСОБА_10, як представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, який в порушення ст. ст. 58, 62 ЦПК України не надав суду належних документів на підтвердження своїх повноважень. Також, в судове засідання, призначене на 07.12.2018року, яким завершився розгляд справи, представник відповідача не викликався.

Отже, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення були порушені як норми матеріального так і процесуального права, що призвело до винесення необґрунтованого рішення, яке підлягає скасуванню.

В ухвалі про відкриття апеляційного провадження учасникам справи було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу. Позивач та третя особа своїм правом не скористалися.

Позивач належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, до суду не з'явився, надав клопотання про розгляд справи за його відсутність, що у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справі за його відсутність.( а.с . 31,35 том.2)

Представник позивача ОСОБА_11 у судове засідання, призначене на 14.03.2019 року не зявилась, надала заяву про слухання справи за її відсутність, в якій зазначила, що просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. ( а.с. 43-44 том 2)

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які просили апеляційну скаргу задовольнити, заперечення представника позивача ОСОБА_11, надані у судовому засіданні 26.02.2019 року, пояснення представників третьої особи ОСОБА_14 та ОСОБА_10, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишеню без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ч. ч. 1, 6 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частина пята статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Конвенції Міжнародної організації праці N 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року", ратифікованої Постановою Верховною ОСОБА_15 України N 3933-XII від 04.02.94 року, ця Конвенція поширюється на всі галузі економічної діяльності та на всіх осіб, які працюють за наймом.

Згідно ст. 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

На підставі ст. 9 Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Судом встановлено, що позивач у період з 10.08.2012р. по 14.09.2017р. перебував у трудових відносинах з ДП «ММТП», працював на посаді охоронника 1 розряду відділу охорони СМБ, що підтверджується копією трудової книжки та особовою карткою працівника ОСОБА_2 (а.с. 4-5, 30 том 1)

Відповідно до наказу № 324 від 17.07.2017р. про порушення ПВТР охоронником 1 розряду відділу охорони СМБ ОСОБА_2, виданим ДП «ММТП», за порушення п. 3.2.7 Правил внутрішнього трудового розпорядку порту, яке сталось 01.07.2018р. (спав сидячи на посту) оголошено догану ОСОБА_2 та позбавлено премії за липень на 100% (а.с. 7 том1).

Згідно з наказом № 381 від 28.08.2017р. про порушення ПВТР охоронником 1 розряду відділу охорони СМБ ОСОБА_2, виданим ДП «ММТП», за порушення п. 3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку порту, яке сталось 19.07.2017 року, оголошено догану ОСОБА_2 З мотивувальної частини наказу вбачається, що черговий ОСОБА_4 зробив усне зауваження ОСОБА_2 щодо необхідності вимикання мобільного телефону під час несення служби, на шо охоронник ОСОБА_2 почав грубіянити та некоректно поводитись відносно ОСОБА_4 (а.с. 6 том1)

Відповідно до п. 3.1.12, п. 3.2.7 Правил внутрішнього трудового розпорядку ДП «ММТП», працівник зобовязаний: поводитися етично стосовно інших працівників і клієнтів підприємства, утримуватися від дій, що заважають іншим працівникам виконувати їхні трудові обовязки. Вживати заходів до негайного усунення причин і умов, що перешкоджають або ускладнюють нормальне провадження робіт (простій, аварія), у випадку відсутності можливості усунути ці причини самотужки, негайно доводити про це до відома адміністрації.( пункт 3.1.12) Працівнику забороняється: спати у робочий час.( п.3.2.7) (а.с. 32-45 том1).

Згідно з п. 2.14.3. Робочої інструкції охоронця 1-го розряду відділу охорони під час роботи охороннику забороняється порушувати встановлений графік переміщення жетонів по контрольних точках, з якою ОСОБА_2 ознайомлений під підпис.

Згідно з наказом № 1155/к від 14.09.2017р. виданим ДП «ММТП», звільнено ОСОБА_2, охоронника 1 розряду ВО СМБ, 14.09.2017р. на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. (а.с. 117-118 том1).

При звільненні позивача з роботи відповідач виходив з того, що він систематично не виконує без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку і що до нього наказами від 17.07.2017 року № 324 та від 28.08.2017 року № 381 застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення у вигляді догани. З мотивувальної частини наказу вбачається, що позивач 09.08.2017 року,при несенні служби на посту не виконував своїх зобов'язань, передбачених пунктом 3.1.12. Правил внутрішнього трудового розпорядку, а саме поводився грубо та нетактовно з оператором диспетчерської служби ОСОБА_3 , та пунктом 2.14.3. та 2.14.6 Робочої інструкції охоронця 1-го розряду щодо недотримання графіка переміщення жетонів по контрольним точкам та користування мобільним телефоном при несенні служби. ( а.с. 117,118 том1)

Відповідно до рішення Первинної профспілкової організації ДП Маріупольський морський торгівельний порт профспілки працівників вугільної промисловості України № 04/09/2017 від 11.09.2017р., в задоволенні подання в.о. директора порту від 30.08.2017р. № 18/305 про надання згоди на притягнення члена ППО ДП ММТП ПРУПУ ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення відмовлено (а.с. 8-9 том1).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.92 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведене звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.

За умовами п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" N 9 від 06.11.92 року у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Переглядаючи судове рішення в частині визнання незаконним наказів від 17.07.2017 року № 324, від 28.08.2017 року № 381 та від 14.09.2017р. № 1155/к, та зясуванні питання, в чому конкретно проявились порушення трудової дисципліни, що стали підставою для звільнення позивача, судова колегія виходить з наступного.

При звільненні працівника на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов'язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.

Підставою для винесення наказу № 324 від 17.07.2017р. за порушення ОСОБА_2 п.3.2.7. Правил внутрішнього трудового розпорядку порту став рапорт оператора ДС ВО СМБ ОСОБА_3 про виявлення охоронця ОСОБА_2 01.07.2017р. о 04год.28хв. сплячим на стільці . (а.с. 104 том1).

На підтвердження правомірності винесення ДП «ММТП» наказу № 324 від 17.07.2017р. представником відповідача до суду надані дві роздруковані фотокартки обличчя людини з закритими очима, з зазначенням часу 04год.46хв. та 04год.48хв.(а.с. 106 том1).

Відповідно до списку осіб, що мають право перевіряти несення служби на постах відділу охорони СМБ ДП «ММТП» зазначені- заступник начальника СМБ з питань безпеки ПС і акваторії; начальник ВО СМБ; заступник начальника ВО СМБ; завідуючий бюро перепусток; інженер ВО СМБ; начальник зміни охорони ВО СМБ; черговий змінний ВО СМБ. (а.с. 152 том1).

Оскільки оператор ДС ВО СМБ ОСОБА_3 до таких осіб не відноситься, відповідачем не надано достовірних та допустимих доказів порушення п. 3.2.7 Правил внутрішнього трудового розпорядку, ксерокопія фотозображення особи з заплющеними очами не відповідає вимогам ст. 100 ЦПК України, як належний та допустимий доказ, оскільки на фотознімках відсутня дата і зі знімків не можливо достовірно встановити особу, яка на них зображена, судова колегія погоджується з висновком суду, щодо незаконності наказу про оголошення догани № 324 від 17.07.2017р.

Доводи апеляції, що оператору ДС ВО СМБ ОСОБА_3 за посадовою інструкцію оперативно підпорядковуються охоронники, не спростовують висновків суду, оскільки дана інструкція до суду першої інстанції не надавалась (справа у провадженні суду перебувала понад рік), та доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції апелянтом не наведено.

Наказом № 381 від 28.08.2017р. ОСОБА_2 було оголошено догану, оскільки 19.07.2017 р. він на робочому місці своїми діями порушив вимоги п.3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку, а саме на зауваження чергового ОСОБА_4 ОСОБА_2 почав грубіянити та некоректно по¬водитись по відношенню до останнього.

На підтвердження правомірності винесення ДП «ММТП» наказу № 381 від 28.08.2017р. представником відповідача до суду наданий рапорт змінного чергового ВО СМБ ОСОБА_4 та акти про відмову ОСОБА_2 від дачі пояснень стосовно хамства та погроз на адресу ОСОБА_4 від 24.07.2017р. (а.с. 110, 112-113 том1)

Відповідно до п. 3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку ДП «ММТП», працівник зобовязаний: поводитися етично стосовно інших працівників і клієнтів підприємства, утримуватися від дій, що заважають іншим працівникам виконувати їхні трудові обовязки. Вживати заходів до негайного усунення причин і умов, що перешкоджають або ускладнюють нормальне провадження робіт (простій, аварія), у випадку відсутності можливості усунути ці причини самотужки, негайно доводити про це до відома адміністрації.( пункт 3.1.12)

Ступінь, рівень етичності це співвідношення оцінки субєктом реального вчинку, поведінки, діяльності і моральної норми поведінки. За моральну норму субєкт може прийняти своє розуміння і трактування норм та правил поведінки.

Категорично заперечуючи проти своєї будь-якої неетичної поведінки позивач стверджує, що у нього на підприємстві склались неприязні відносини з керівництвом у звязку з його принциповою поведінкою.

Посилаючись на порушення позивачем вимог 3.1.12 ПВТР, та фактично звільняючи його за системне порушення даних правил, відповідач не вказує, яка ж складова даного пункту була порушена позивачем.

Крім того, дані Правила затверджені директором ДП «Маріупольській морський торгівельний порт» 21 травня 2015 року( а.с. 32 том1) та позивач з ними не ознайомлений.

Посилання відповідача з цього приводу на особливу картку ОСОБА_2 з вказівкою з ознайомленням позивача з ПВТР, суперечать обставинам справи, оскільки відповідно до особової картки ОСОБА_2 позивач при прийомі на роботу з Правилами внутрішнього трудового розпорядку ознайомився 09.08.2012 року.( а.с. 30 том1)

Як пояснив апеляційному суду керівник профспілки ДП «Маріупольській морський торгівельний порт» ОСОБА_10, Правила внутрішнього трудового розпорядку були прийняті у новій редакції 21 травня 2015 року з процедурними порушеннями та не доводились до відома робітників підприємства, зокрема, і ОСОБА_2, що стало однією з правових підстав для відмови у наданні згоди на звільнення позивача за ініціативою роботодавця.

Разом з цим, при виданні наказів про застосування стягнення за порушення трудової дисципліни, відповідач притягує ОСОБА_15 саме за порушення правил ПВТР у редакції 21 травня 2015 року.

Підставою для застосування дисциплінарного стягнення є дисциплінарний проступок, під яким розуміється противоправне винне невиконання або неналежне виконання працівником його трудових обов'язків. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов'язковому порядку має бути встановлена провина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Оскаржувані накази від 17.07.2017 року № 324, від 28.08.2017 року № 381 та від 14.09.2017р. № 1155/к про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності(в частині порушення 3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку ДП «ММТП») не містять визначення, який саме дисциплінарний проступок вчинив позивач, відповідач обмежився посиланням на невиконання 3.1.12 Правил внутрішнього трудового розпорядку , якою, як встановлено судом, позивач не був ознайомлений, отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність вини працівника, як однієї з ознак порушення ним трудової дисципліни.

Крім того, відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичне порушення трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

З урахуванням положень статті 147 КЗпП України звільнення за передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами є заходом стягнення, що застосовується до працівника за порушення ним трудової дисципліни.

Таким чином, працівник може бути звільнений з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (стаття 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.

У наказі № 1155/к від 14.09.2017р. про звільнення позивача за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків, не зазначено, яке порушення трудової дисципліни, вчинене ОСОБА_2 після винесення наказу від 28.08.2017 року року про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани, що стало підставою для його звільнення.

У свою чергу, про обставини, які були покладені в обґрунтування наказу про звільнення, роботодавцю стало відомо у цей же день , 09.08.2017 року, про свідчать рапорти датовані 09.08.2017 року від імені начальника зміни ОСОБА_16 ( а.с. 121 том1) оператора ОСОБА_3В.( а.с. 122 том1) та чергового пульту ОСОБА_9 ( а.с. 123 том1)

Тобто, станом на 28.08.2017 року відповідачу було достеменно відомо про подію , яка відбулась 09.08.2017 року, та яка стала підґрунтям до звільнення позивача 14.09.2017 року, незважаючи на те, що до позивача після 28.08.2017 року не висувались претензії щодо неналежного виконання посадових обовязків та Правил внутрішнього трудового розпорядку.

Отже, за таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_2 систематичності невиконання службових обовязків, оскільки в судовому засіданні не встановлено, що після застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани він знов скоїв дисциплінарний проступок.

Зважаючи на викладені обставини, судова колегія приходить до висновку про порушення процедури звільнення ОСОБА_2 яке відбулося з порушенням його трудових прав та вимог закону, що відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розмір та порядок обчислення середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 відповідачем не заперечується.

Доводи відповідача про відсутність у висновку профспілкового органу обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення позивача не заслуговують на увагу, оскільки профспілковий орган обґрунтовував відмову відсутністю доказів ознайомлення позивача з Правилами внутрішнього розпорядку у редакції 21 травня 2015 року, за порушення якого його притягували до дисциплінарної відповідальності.

Щодо дотримання норм процесуального права.

Апелянт вказує, що в порушення ч. 5 ст. 119 ЦПК України та ч. 1 ст. 121 ЦПК України в редакції, яка діяла до 15.12.2017року, до позовної заяви не додано документу, що підтверджує сплату судового збору отже, суд першої інстанції повинен був постановити ухвалу про залишення без руху позовну заяву.

Проте, відповідно до квитанції від 19.10.2017 року позивачем сплачений судовий збір у розмірі 640 гривень. ( а.с. 20 том1)

Відповідач стверджує, що 18.12.2017року представником позивача подана до суду заява про уточнення позовних вимог, без доказів направлення копії такої заяви іншим учасникам справи ( а.с. 74-77 том1), проте копію заяви про уточнення позовних вимог представник відповідача ОСОБА_17 особисто отримала, про що свідчить її розписка, та з урахуванням хронології документів справи, у цей же день.( а.с. 78 том1)

Доводи відповідача, що суд порушив строки розгляду справи, не відносяться до підстав, що є безумовними для скасування судового рішення.

Доводи відповідача, що у судове засідання , яке відбулось 15.05.2018року, був допущений та допитаний ОСОБА_10, як представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, який в порушення ст. ст. 58, 62 ЦПК України не надав суду належних документів на підтвердження своїх повноважень, відхиляються судовою колегію, так як відповідно до витягу з Реєстру юридичних осіб, ОСОБА_10 є особою, що обраний до органу управління юридичної особи- первинної профспілкової організації ДП Маріупольський морський торгівельний порт та уповноважений представляти юридичну особу без довіреності. ( а.с. 148 том1)

Доводи апеляційної скарги, що в судове засідання, призначене на 07.12.2018 року, яким завершився розгляд справи, представник відповідача не викликався, також не є слушними.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: 1) справу розглянуто неповноважним складом суду; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими; 3) справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; 4) суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі; 5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні; 6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу; 7) суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження (частина третя статті 376 ЦПК України).

Відповідно до розділу 111 глави 6 ЦПК України розгляд справи по суті відбувається у судовому засіданні та складається з декількох частин, а саме: відкриття розгляду справи по суті, зясування обставин справи та дослідження доказів та судових дебатів та ухвалення рішення суду.

Провадження по цивільній справі відкрито 29.09.2017 року.

Сторони активно приймали участю у справі, надавали пояснення у судових засіданнях, заявляли клопотання, представник відповідача надавав відзив по позовну заяву. У судовому засіданні 02.07.2018 року суд закінчив процедуру зясування обставин справи та перевірку їх доказами та перейшов до судових дебатів, в яких прийняли участь як позивач так і представник відповідача ОСОБА_17 ( а.с. 170 том1)

Відповідно до ухвали Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02.07.2018 року суд поновив судовий розгляд для витребування у відповідача додаткових письмових доказів, що стосується середнього заробітку позивача та табелів використання робочого часу. ( а.с.171 том1)

Відповідно до частини 3 статті 244 ЦПК України розгляд справи у такому випадку проводиться виключно у межах зясування обставин, що потребують додаткової перевірки.

На виконання ухвали суду представником відповідача надані письмові докази та письмова заява від 13.09.2018 року, в якій представник відповідача ОСОБА_17 просить завершити розгляд справи без участі представника відповідача. (а.с. 185 том1)

Відповідно до частини 9 статті 128 ЦПК України виклик сторін у судове засідання, призначене на 07.12.2018 року, яким завершився розгляд справи, був здійсненний шляхом повідомлення через мобільний звязок, про що свідчить телефонограма на імя представника позивача ОСОБА_11 за номеромм 1213 та представника відповідача ОСОБА_17 за номером 1212 ( а.с. 199,200 том1) Крім того, це підтверджується витягом з журналу телефонних повідомлень, в якому за номером 1212 від 05 грудня 2018 року значиться, що виклик до суду прийняла особисто представник відповідача ОСОБА_17 ( а.с. 201 том1) ОСОБА_17 обставина, що у самих телефонограмах в графі «особисто прийняв» значиться лише ОСОБА_11, свідчить про описку та спростовується наведеними доказами.

Отже, враховуючи викладені обставини, вважати, що суд розглянув справу за відсутності представника відповідача, було б надмірним формалізмом.

За таких обставин, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги , судова колегія погоджується з висновками суду щодо задоволення позову, а доводи апеляційної скарги про порушення норм матеріального права є безпідставними.

Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, та є обовязковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення відповідно до частини 3 статті 376 ЦПК України не встановлено.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 20 березня 2019 року.

Головуючий Гаврилова Г.Л.

Судді Зайцева С.А.

ОСОБА_18