22-ц/804/877/19
266/3572/13-ц

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„14 березня 2019 року місто Маріуполь Донецької області
Єдиний унікальний номер 266/3572/13-ц
Номер провадження 22-ц/804/877/19
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М.
за участю секретаря: Єфремової О.В
учасники справи :
заявник Приморський ВДВС Маріупольського міського управління юстиції Донецької області
заінтересовані особиПАТ«АБ «Експрес-Банк»,ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 від імені та в інтересах якого діє ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 вересня 2013 року головуючого судді Сараєва І.А. із складанням повного тексту судового рішення 16 вересня 2013 року по цивільній справі про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ,-
У серпні 2013 року державний виконавець Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області (далі Приморський ВДВС Маріупольського МУЮ Донецької області ) звернувся до суду з поданням , зазначивши, що відділом примусово виконується виконавчий лист № 2-247/2011 виданий 21 квітня 2011 року Бердянським міським судом Запорізької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства «Акціонерний Банк «Експрес-Банк» (далі ПАТ «АБ «Експрес-банк») загальної суми боргу в розмірі 107 247,48 грн. Боржник добровільно рішення суду не виконує, дій направлених на погашення боргу не здійснює , тому, з метою повного і своєчасного виконання рішення суду, просив задовольнити подання про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 вересня 2013 року подання Приморського ВДВС Маріупольського МУЮ Донецької області задоволено. Тимчасово, до повного виконання цивільно-правових зобов'язань за виконавчим листом № 2-247/2011 виданим Бердянським міським судом Запорізької області 21 квітня 2011 року, обмежено ОСОБА_1, ІПН НОМЕР_1 у праві виїзду за кордон.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким скасувати обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. В обґрунтування доводів скарги зазначає,про недоведеність на момент звернення до суду з поданням державним виконавцем факту ухилення боржника від виконання зобов*язань,покладених на нього рішенням,який повинен вже відбутися і бути об*єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги .
У судове засідання апеляційного суду представники Приморського ВДВС Маріупольського МУЮ Донецької області та ПАТ«АБ «Експрес-Банк» правонаступником якого є ПАТ «АКБ» Індустріалбанк» не з*явилися, належним чином були повідомлені про дату, час і місце розгляду справи ( а.с. 44,45,49).
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню,а ухвала суду скасуванню , з наступних підстав.
Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того,що боржник є громадянином України,має невиконані зобов*язання перед стягувачем,а тому існують правові підстави задоволення подання .
Такий висновок суду першої інстанції суперечить нормам матеріального та процесуального права.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.
Так, пунктом 5 частини 1 статті 6 вказаного Закону встановлено, що ухилення громадянином від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, є підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон - до виконання зобов'язань.
Відповідно до норм Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
В той же час, відповідно до статті 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікованого Законом України від 11 вересня 1997 року) та статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" в демократичному суспільстві заходи щодо обмеження свободи пересування повинні бути достатньо виправдані суспільними інтересами.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.
У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суд першої інстанції повинний був з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.
Звертаючись до суду, як то вбачається з матеріалів справи, державний виконавець обґрунтовував подання такими складовими як , наявність статусу боржника у виконавчому провадженні ,надіслання виклику боржнику,добровільного не виконання боржником рішення суду,не здійснення ним дій направлених на погашення боргу ,наявність у боржника закордонного паспорту та реальну можливість виїзду боржника за кордон , що зумовили необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення виконання виконавчого документу.
Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в листі від 01.02.2013р. "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України" поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
В сенсі положень ч. 2 ст. 10 ЦПК України (в редакції на момент прийняття судом ухвали) наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.
Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання".
Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України, за правилами якого в часі суд розглядав порушене ВДВС питання, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.
У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо.
Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Як з*ясовано, відомостей про погашення в повному або частковому обсязі присудженого боргу не надано.
Однак, як слушно відзначено в апеляційній скарзі представника боржника, для застосування тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон необхідна не тільки наявність невиконаних зобов*язань, але і факт ухилення від їх виконання.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Проте, ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною 1 статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що боржник ОСОБА_1 ухиляється від виконання покладених на нього обов'язків.
Судом першої інстанції не враховано, що на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням № 2-247/2011 за яким 21 квітня 2011 року Бердянським міським судом Запорізької області видано виконавчий лист , повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Зазначені обставини, судом першої інстанції не перевірені та не були враховані при ухваленні судового рішення, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1 за його безпідставністю.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 від імені та в інтересах якого діє ОСОБА_2 задовольнити .
Ухвалу Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 вересня 2013 року скасувати .
У задоволенні подання державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складений 14 березня 2019 року .

Судді: