Провадження № 2/522/736/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАІНИ

11 жовтня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси, у складі :

головуючого - судді Науменко А.В.

за участю секретаря Полегенького В.С.,

розглянувши у загальному позовному порядку цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг Групп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Одесжитлобуд» про стягнення коштів за договором та стягнення пені,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна Компанія «Одесжитлобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг-групп» про захист прав споживачів шляхом визнання умов договору інвестування у пайове будівництво житлового будинку несправедливими, розірвання цього договору та відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Ухвалою суду від 13.09.2018 року провадження у справі було відкрито.

02 квітня 2019 року позивач звернувся до суду із заявою про зміну предмету позову, у якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг-групп»» (, вул. Академіка Корольова, 80, АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місто реєстрації: АДРЕСА_2 ) 693156,69 грн. сплачені нею за договором № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, 693813,12 грн. штрафу, передбаченого пунктом 5.4 договору № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, та 25324178,9 грн. та пені, передбаченої Законом України «Про захист прав споживачів».

Позивач свої позовні вимоги, викладені в заяві про зміну позову, підтримує у повному обсязі.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Білдінг-групп» та Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна Компанія «Одесжитлобуд» позовні вимоги не визнає.

Позивач ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги наступним.

09 грудня 2005 року 9 грудня 2005 року між ОСОБА_1 , (в Договорі «Інвестор») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія «Одесжитлобуд» (в Договорі «Долевік») був укладений договір № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку, відповідно до умов якого «Інвестор» зобов`язаний здійснювати фінансування будівництва житлового будинку, а «Долевік» зобов`язується виконати будівельно-монтажні роботи і після введення житлового будинку в експлуатацію передати Інвестору» квартиру АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 85,12 АДРЕСА_5 .

Згідно п. 2.1 договору «Долевік» зобов`язаний був виконати будівельно-монтажні роботи по житловому будинку в IV кварталі 2008 року.

У 2009 році житловий будинок повинен був зданий в експлуатацію. Пунктом 2.7. договору передбачено, що при поетапній оплаті квартири останній внесок повинен бути внесений не пізніше 5 січня 2009 року.

ОСОБА_1 було виплачено 22 платежі на загальну суму 134506 грн.: з них 19 платежів були перераховані ТОВ БК «Одесжитлобуд» на загальну суму 128506 грн. та 3 платежі на загальну суму 6000 на розрахунковий рахунок ТОВ «Білдінг-групп», що складало 30 відсотків від загальної вартості квартири, та було еквівалентно 25 511,84 дол. США.

Загальна вартість квартири була вказана в додатку 1 до інвестиційного договору № 59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року і визначена в гривнях на суму еквівалентну 85 120 (вісімдесят п`ять тисяч сто двадцять) доларам США за комерційним курсом продажу долара АБ «Південний», МФО 328209.

На при кінці 4-го кварталу 2008 року будівництво зупинилося на рівні четвертого поверху, що складало, на її думку, 20 відсотків від загального об`єму будівництва.

Згідно пункту 4.2. договору у разі невиконання зобов`язань «Долевіком» по здачі в експлуатацію житлового будинку Інвестор має право призупинити внески грошових коштів.

Враховуючи, що будівництво будинку почалося в січні 2008 року, а в кінці 2008 було зупинено, ОСОБА_1 після 17 травня 2010 призупинила виплату внесків. Вона вважала, що у неї є всі підстави не проводити оплату, оскільки будівництво не велось належним чином.

В 2014 році ОСОБА_1 поставила до відома ТОВ «Білдінг-групп» про неможливість подальшого інвестування в будівництво квартири, де їй пообіцяли продати майнові права на її квартиру та повернути гроші.

Згідно з пунктами 3.4., 5.1. договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року « ОСОБА_2 » має право розірвати договір в односторонньому порядку у випадку невнесення інвестором повної суми вартості квартири у встановлені договором строки. В цьому випадку « ОСОБА_2 » має право реалізувати передбачену договором квартиру на свій розсуд. При цьому гроші, внесені інвестором, мають бути повернені інвестору після реалізації квартири.

В березні 2019 року з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_3 дізналася, що 17.02.2016 року ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» продав майнові права на квартиру АДРЕСА_6 , ОСОБА_4 за 1 400 000 грн., які ОСОБА_4 перерахувала на рахунок ТОВ «Білдінг-групп». Після чого змінила предмет позову.

Також позивач посилається на той факт, що реальна вартість квартири 110656 дол. США, але при підписанні договору її змусили віддати 30 відсотків грошей готівкою, а замість цього у договорі з`явився пункт 5.4 договору, який передбачає, що у випадку дострокового розірвання даного договору, ОСОБА_2 виплачує Інвесторові штраф у розмірі 30% від суми договору», який становить у загальній сумі 25 536 доларів США, незалежно від причини розірвання договору.

Гроші у сумі еквівалентної 51047,84 дол. США після продажу квартири ОСОБА_1 до теперішнього часу не отримала.

Змінені позовні вимоги, заявлені позивачем до Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг-групп», але Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна Компанія «Одесжитлобуд» також залишена відповідачем.

ОСОБА_1 вважає, що обов`язок по поверненню грошей та по виплаті їй суми штрафу, передбаченого пунктом 5.4 договору № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, у розмірі 30% від вартості квартири, після продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_3 , виникає з 18 лютого 2016 року саме у ТОВ «Білдінг групп».

Права та обов`язки по будівництву будинку за адресою: АДРЕСА_7 а саме квартири АДРЕСА_3 ) були передані від ТОВ БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг групп», що підтверджується матеріалами справи.

А саме, листом-повідомленням ТОВ Білдінг групп», підписаним генеральним директором та скріпленим печаткою ТОВ «Білдінг групп», наступного змісту: «У зв`язку з укладанням Договору про переведення боргу від 10 вересня 2009 року між ТОВ «БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг Групп», ТОВ «Білдінг Групп» приймає на себе зобов`язання виконати перед Кредиторами всі умови Основного договору». Були вказані нові банківські реквізити ТОВ «Білдінг Групп» для перерахунку коштів на будівництво будинку.

Сплатою трьох останніх платежів на розрахунковий рахунок ТОВ «Білдінг групп», які були прийняті відповідачем.

11 травня 2010 року ОСОБА_1 отримала від ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» додаткову угоду від 29.04.2010 року до договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року, згідно з якою ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» зобов`язалося закінчити будівництво указаного житлового будинку в 4 кварталі 2011 року.

Листом від ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» (вих. № 1-6/15) від 20.01.2015 року про те, що станом на 2015 рік між ТОВ «БК ОДЕСЖИТЛОБУД» та ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» укладено угоду про відступлення права вимоги грошових коштів за договорами про інвестування дольової участи у будівництві житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 11-21, згідно ст. 509-525 ЦК України. Замовником будівництва є ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» (а.с. 21-22).

Протоколами допиту свідків від 10.06.2019 року кримінального провадження № 0008296 відділу Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області Колеснікова І.Л.- юриста ТОВ «Білдінг-групп» та ОСОБА_5 директора ТОВ «Білдінг-групп», в яких вказано, що 10 серпня 2015 року ТОВ «БК «Одесжитлобуд» передало ТОВ «Білдінг групп» за актом приймання-передачі майнові права на квартиру АДРЕСА_8 .

Договором купівлі-продажу майнових прав на квартиру в 10-ти поверховому житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_7 за №59/Щ-11-21 від 17 лютого 2016 року, згідно з яким новим власником майнових прав стала ОСОБА_4 ТОВ «Білдінг-групп» за вказаним договором є продавцем, тобто виступало як власник майнових прав.

Обов`язок ТОВ «Білдінг-групп» повернути ОСОБА_1 сплачені нею пайові внески та сплатити штраф та пеню в сумі, вказаній в заяві про зміну позовних вимог від 2 квітня 2019 року, доказується, на думку позивача, і іншими доказами, які є в матеріалах справи.

Позивач та її представник на позові наполягали.

Від відповідачів поданий відзив по справі. Представник обох відповідачів ОСОБА_6 заперечував у задоволенні позову. Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на наступні докази і факти.

ТОВ «Білдінг-групп» є замовником будівництва. Білдінг-групп» було відведено земельну ділянку під будівництво і дано дозвіл на будівництво.

30 листопада 2005 році було укладено інвестиційно-підрядний договір між ТОВ БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг-групп» щодо інвестування будівництва багатоквартирного 10-ти поверхового будинку за адресою : АДРЕСА_7 . АДРЕСА_7 11-21.

ТОВ «Білдінг-групп» залучалися гроші не безпосередньо. Вони залучалися через ТОВ БК «ОЖБ». І на підставі інвестиційно-підрядного договору ТОВ БК «Одесжитлобуд» мав повне право реалізовувати майнові права шляхом підписання договорів з інвесторами.

Дійсно 09 грудня 2005 р. між ОСОБА_3 та ТОВ БК «Одесжитлобуд» був укладений договір № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року. Позивачкою виплачено в цілому 22 платежу на загальну суму 134 506 грн. Останній платіж був у позивача у справі в 2010 році.

Відносно останніх трьох платежів, які надійшли від Коваль ОСОБА_7 на розрахунковий рахунок представник ТОВ «Білдінг-групп», пояснив, що вказані кошті дійсно надійшли до ТОВ «Білдінг-групп», але вони є безпідставно отриманими грошовими коштами.

В кінці 2008, початку 2009 року будівництво будинку дійсно було припинено і відновлено в 2015 року.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_3 оплачувати заборгованість по пайовим внескам, за рішенням загальних зборів ТОВ БК «Одесжитлобуд» договір № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року був розірваний.

Майнові права на квартиру АДРЕСА_8 , 10 серпня 2015 року були передані за актом прийому - передачі від ТОВ БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп».

17.02.2016 року ТОВ «Білдінг-групп» продав майнові права на квартиру АДРЕСА_9 , АДРЕСА_7 , ОСОБА_4

Грошові кошти у сумі 134 506 грн. ОСОБА_1 не повернуті, оскільки ОСОБА_1 , за позицією відповідача, знала про розірвання з нею договору и за отриманням грошей після розірвання договору до ТОВ БК «Одесжитлобуд» не зверталась.

Грошові кошти у сумі 1 400 000 грн. від продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_8 , від ОСОБА_4 надійшли на розрахунковій рахунок ТОВ «Білдінг групп», ТОВ БК «Одесжитлобуд» не поверталися.

Представник ОСОБА_6 вказав, що розраховуватися з ОСОБА_1 повинно ТОВ БК «Одесжитлобуд», так як інвестиційний договір був укладений саме між ОСОБА_1 та ТОВ БК «Одесжитлобуд». У разі, як що у ТОВ БК «Одесжитлобуд» не буде достатньо грошевих коштів для розрахунку з ОСОБА_1 , на думку представника, то ТОВ БК «Одесжитлобуд» зможе звернутися до ТОВ «Білдінг-групп» з регресною вимогою про перерахунок коштів ТОВ БК «Одесжитлобуд» для виплати їх ОСОБА_8 .

На думку представника відповідачів, у ОСОБА_1 не виникло право відношень з ТОВ «Білдінг-групп», оскільки договір про інвестування у пайове будівництво житлового будинку був укладений між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна Компанія «Одесжитлобуд».

Відповідач вважає, що ніякого переходу прав та обов`язків по договору № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, від ТОВ БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп» не було, так як ОСОБА_1 не уклала додаткової угоди до вище вказаного договору.

Також представник відповідача Колесніков І.Л. заперечував проти справжності окремих документів, на які посилався позивач, та вважав, що вони кимось підроблені. В промові представник відповідача ОСОБА_6 вказав, що позивачем пропущений строк позовної давності та не наведені жодні обставини, які б свідчили про можливість його поновлення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази як окремо та і в їх сукупності суд дійшов наступних висновків.

09 грудня 2005 року між ОСОБА_1 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Одесжитлобуд» був укладений договір № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку.

За умовами указаного договору ТОВ «Будівельна компанія «Одесжитлобуд» зобов`язалося передати у власність ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_3 площею 85,12 кв АДРЕСА_10 . на АДРЕСА_7 .

Згідно п. 2.1. ТОВ «Будівельна компанія «Одесжитлобуд» зобов`язалося виконати будівельно-монтажні роботи по житловому будинку в четвертому кварталі 2008 року.

Як вбачається з матеріалів справи забудовником указаного багатоповерхового будинку виступило ТОВ «Білдінг Групп», яке згідно з рішенням Одеської міської ради від 29.09.2005 року №4825-IV отримало у короткострокову оренду земельну ділянку площею 0,3094 га терміном на три роки для будівництва трьохсекційного 10-поверхового житлового будинку та благоустрою прилеглої території.

10.05.2007 року ТОВ «Білдінг Групп» отримало дозвіл №229/07 на виконання будівельних робіт з будівництва 10-поверхового житлового будинку по АДРЕСА_7 .

30 листопада 2005 року між ТОВ «Білдінг Групп» і ТОВ «БК «Одесжитлобуд» був укладений інвестиційно-підрядний договір, за умовами якого ТОВ «БК «Одесжитлобуд» (підрядник-інвестор) прийняло на себе зобов`язання щодо інвестування та виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва 10-поверхового житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 Щепний, 11-21 згідно з проектно-кошторисною документацією на відведеному ТОВ «Білдінг Групп» (замовник) і переданому замовником підряднику-інвестору за актом прийому-передачі будівельному майданчику, розташованому за адресою: АДРЕСА_7 11-21.

При цьому підрядник-інвестор (ТОВ «БК «Одесжитлобуд») зобов`язався здійснювати безперервне 100% фінансування будівництва указаного об`єкту за рахунок власних коштів або шляхом залучення інвестицій та інших коштів від фізичних та юридичних осіб.

Тобто договір № 59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року був укладений ТОВ «БК «Одесжитлобуд» з ОСОБА_1 на виконання умов інвестиційно-підрядного договору від 30.11.2005 року.

При цьому суд критично ставиться до заяв представника ТОВ «Білдінг Групп» про те, що будівництво указаного будинку здійснювало саме ТОВ «БК «Одесжитлобуд», оскільки в матеріалах справи відсутні як акт прийому-передачі від ТОВ «Білдінг Групп» до ТОВ «БК «Одесжитлобуд» будівельного майданчика, розташованого за адресою: м. Одеса, провулок Щепний, 11-21, так і докази наявності у ТОВ «Одесжитлобуд» права на виконання робіт з капітального будівництва. Водночас, представник обох відповідачів не спростовував, що усі дозвільні документи на будівельні роботи були видані на «ТОВ «Білдінг Групп».

Натомість згідно з п. 30 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року № 1775-III в редакції, що діяла як станом на дату укладення інвестиційно-підрядного договору, так і станом на цей час, будівельна діяльність (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж) підлягає ліцензуванню.

Згідно з додатком №1 до договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року загальна сума інвестицій була визначена в гривнях на суму, еквівалентну 85120 (вісімдесят п`ять тисяч сто двадцять) доларів США за комерційним курсом продажу долара США АБ «ПІВДЕННИЙ», яка була 100% вартістю указаної в договорі №59/Щ-11-21 квартири.

Початковий (перший) внесок був внесений ОСОБА_1 на рахунок ТОВ «БК «Одежитлобуд» 4 вересня 2006 року в гривнях на суму еквівалентну 1113,39 доларів США, що за курсом АБ «Південний» складало 5656 грн.

Всього ОСОБА_1 було перераховано на користь ТОВ «Будівельна компанія «Одесжитлобуд» з 04.09.2006 року по 17.06.2009 року 128 506 грн., що дорівнювало 24 775,12 доларів США по комерційному курсу продажу долара США, встановленому АБ «Південний», як вказано у додатку № 1 до договору № 59/Щ-11-21 від 9 грудня 2005 року про інвестування у пайове будівництво житлового будинку, а саме:

04 вересня 2006 року 5656,00 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (5.08 грн. за 1 дол. США), складало 1113,39 доларів; 11 березня 2008 року 35350 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (5.06 грн. за 1 дол. США ), складало 6986,16 доларів США; 25 березня 2008 року 5100 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,95 грн. за 1 дол. США ), складало 1030,30 доларів США; 11 квітня 2008 року 30000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (5.02 грн. за 1 дол. США ), складало 5976,10 доларів США; 19 травня 2008 року 5000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,78 грн. за 1 дол. США ), складало 1046,03 доларів США; 21 травня 2008 року 5000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,90 грн. за 1 дол. США ), складало 1020,41 доларів США; 30 травня 2008 року 2000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,85 грн. за 1 дол. США ), складало 412,37 доларів США; 07 червня 2008 року 5000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,85 грн. за 1 дол. США ), складало 1030,93 доларів США; 13 червня 2008 року 3000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,80 грн. за 1 дол. США ), складало 625 доларів США; 24 червня 2008 року 5000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,71 грн. за 1 дол. США), складало 1061,57 доларів США; 09 липня 2008 року 4500 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,63 грн. за 1 дол. США ), складало 971,92 доларів США; 18 липня 2008 року 3000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,65 грн. за 1 дол. США ), складало 645,16 доларів США; 22 серпня 2008 року 1050 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (4,70 грн. за 1 дол. США ), складало 223,40 доларів США; 01 жовтня 2008 року 2400 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (5.15 грн. за 1 дол. США ), складало 466,02 доларів США; 26 жовтня 2008 року 2500 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (5.98 грн. за 1 дол. США), складало 418,06 доларів США; 30 грудня 2008 року 8400 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (8,20 грн. за 1 дол. США ), складало 1024,39 доларів США; 22 січня 2009 року 300 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (8,05 грн. за 1 дол. США ), складало 37,27 доларів США; 18 травня 2009 року 1800 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (7,60 грн. за 1 дол. США ), складало 236,84 доларів США; 17 червня 2009 року 3450 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (7,67 грн. за 1 дол. США ), складало 449,80 доларів США.

Сплата пайових внесків згідно договору № 59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року підтверджується платіжними дорученнями, наданими позивачем та їх оплата не заперечується представником відповідача.

У вересні 2009 року ОСОБА_1 отримала від ТОВ «Білдінг Групп» повідомлення про укладення 10.09.2009 року між ТОВ «БК Одесжитлобуд» і ТОВ «Білдінг Групп» договору про переведення боргу та про те, що останнє приймає на себе зобов`язання виконати перед кредиторами, до числа яких підпадала і ОСОБА_1 , всі умови основного договору. Крім цього указане повідомлення містило банківські реквізити ТОВ «Білдінг Групп», за якими кредитори мали перераховувати кошти за укладеними ними договорами про інвестування.

Аналогічні листи були вручені всім інвесторам, присутнім на зборах інвесторів, які відбулися у вересні 2009 року. Представник відповідачів заперечував цьому доводу позивача, однак будь-якими доказами не спростував. Виходячи з обставин справи, та оцінки поведінки сторін у наявних договірних відносинах, суд визнає цю обставину доведеною з боку позивача у хронології подальших правовідносин.

Згідно зі ст. 510 ЦК України сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор.

У зобов`язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб.

Якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Згідно зі ст. 520 ЦК України боржник у зобов`язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

Договір, яким передбачається заміна боржника у зобов`язанні, має назву «договір переведення боргу». На підставі даного договору старий боржник передає свої обов`язки у зобов`язанні новому боржнику, який вступає у зобов`язання та має виконати обов`язок перед кредитором.

Згідно зі ст. 521 ЦК України форма правочину щодо заміни боржника у зобов`язанні визначається відповідно до положень статті 513 цього Кодексу.

Новий боржник у зобов`язанні має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що ґрунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником (ст. 522 ЦК України).

Після отримання повідомлення про укладення 10.09.2009 року між ТОВ «БК Одесжитлобуд» і ТОВ «Білдінг Групп» договору про переведення боргу ОСОБА_1 почала здійснювати платежі за договором №59/Щ-11-21 саме на банківський рахунок ТОВ «Білдінг Групп», реквізити якого містилися в отриманому нею у вересні 2009 року листі, а саме: 11.11.2009 року в сумі 3000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (8,25 грн. за 1 дол. США ), складало 363,64 доларів США; 13.11.2009 року в сумі 1000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (8,23 грн. за 1 дол. США ), складало 121,51 долар США; 17.05.2010 року в сумі 2000 грн., що за комерційним курсом продажу долара в АБ «Південний» (7,95 грн. за 1 дол. США ), складало 251,57 доларів США (аркуші справи 43-45).

Курс продажу долара США в АБ «Південний» на день сплати ОСОБА_1 платежів підтверджується наданою АБ «Південний» довідкою вих. № 258-001-8338-2019 від 01.03.2019 р.

11 травня 2010 року ОСОБА_1 отримала від ТОВ «Білдінг Групп» непідписаний проект додаткової угоди від 29.04.2010 року до договору №59 від 09.12.2005 року, згідно з якою ТОВ «Білдінг Групп» зобов`язалося закінчити будівництво указаного житлового будинку в 4 кварталі 2011 року.

Цей факт також не заперечується представником ТОВ «Білдінг Групп». Не достовірність та не дійсність зазначеного документу не спростована та не доведена відповідачами. Позиція відповідачів щодо не визнання даного документу представником не сприймається судом як належне спростування його наявності. Сам факт розсилання даного документу та отримання його позивачем, суд сприймає у розвитку подій за хронологією як фактичне інформаційне повідомлення, та підтвердження волевиявлення сторони у договірних відносинах.

Суд вказує, що чинним законодавством встановлено лише форму правочину щодо заміни боржника у зобов`язанні - цей правочин вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання.

Заміна боржника у зобов`язанні здійснюється, зазвичай, шляхом укладення між первісним боржником та іншою особою (новим боржником) договору про переведення боргу. Але на відміну від заміни кредитора, яка, як правило, не має суттєвого значення для боржника, заміна у зобов`язанні останнього завжди є небайдужою кредиторові, оскільки у більшості випадків саме від особи боржника залежить можливість реального та належного виконання зобов`язання адже новий, невідомий кредитору боржник може виявитися непрофесійним (якщо мова йде про виконання робіт чи надання послуг) або ж неплатоспроможним (коли зобов`язання полягає у необхідності повернення кредиторові певної грошової суми). Зважаючи на таке значення для кредитора особи боржника, у ст. 520 ЦК України передбачено, що боржник у зобов`язанні може бути замінений іншою особою винятково за згодою кредитора. До того ж часу, поки кредитор не надасть свою згоду на заміну боржника у зобов`язанні, новий боржник, який виявив бажання прийняти на себе борг первісного боржника, залишатиметься для кредитора сторонньою особою, яка не бере участі у зобов`язанні.

Згода (або незгода) кредитора на переведення боргу є одностороннім волевиявленням кредитора, зверненим до первісного, нового чи обох боржників. Так, надаючи свою згоду на заміну боржника у зобов`язанні, кредитор звільняє від виконання певного обов`язку первісного боржника, одночасно забезпечуючи собі можливість вимагати відповідного виконання зобов`язання від нового боржника. Незгода ж кредитора на переведення боргу матиме своїм наслідком залишення у зобов`язанні первісного боржника й відсутність будь-яких правових відносин між новим боржником та кредитором.

Цивільне законодавство не містить загальної норми, яка б забороняла переведення боргу в окремих зобов`язаннях таким чином, перевести за згодою кредитора можна будь-який борг.

Особливу увагу слід звернути на те, що зміст зобов`язання при переведенні боргу (втім, як і при відступлені права вимоги) залишається незмінним при заміні осіб у зобов`язанні не можна змінювати його предмет, обсяг, термін виконання тощо.

Водночас форми надання згоди кредитором щодо заміни боржника у зобов`язанні законом не передбачено.

Наведене дає підстави суду для висновку про те, що для заміни боржника у зобов`язанні істотне значення має не форма виразу волі кредитора, а наявність відповідної волі, що і вимагається згідно з приписами статті 520 ЦК.

Таким чином, відповідно до норми статті 520 ЦК вимагається наявність волі (згоди) кредитора на заміну боржника у зобов`язанні.

Суд вважає, що подальше здійснення ОСОБА_1 платежів на користь ( на рахунок) ТОВ «Білдінг Групп» без підписання будь-якого договору з ТОВ «Білдінг Групп», свідчить про наявність у неї як кредитора волі (згоди) на заміну боржника у зобов`язанні, яке виникло з договору №59/Щ-11-21, що цілком відповідає приписам статті 520 ЦК

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018 року у справі № 190/1079/15-ц та від 14.11.2018 року у справі № 190/1255/15-ц.

Таким чином починаючи з 10.09.2009 року стороною у зобов`язанні, яке виникло на підставі договору №59/Щ-11-21 про інвестування в пайову участь у будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, стало саме ТОВ «Білдінг Групп».

Доводи ТОВ «Білдінг Групп» про те, що договір про заміну боржника у зобов`язанні, яке виникло з договору №59/Щ-11-21, мав бути тристороннім, не приймаються судом до уваги, оскільки цивільне законодавство України не містить вимоги щодо обов`язкового укладання тристороннього договору про переведення боргу (між старим боржником, новим боржником та кредитором). Тому враховуючи принципи свободи договору, закріплені ст. 6 ЦК України, укладання такого договору може відбуватися як тільки між старим і новим боржниками, так і за участю кредитора.

Крім того, у призначенні платежів, адресованих ТОВ «Білдінг Групп», ОСОБА_1 посилалася на договір №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року. Указані платежі приймалися без заперечень з боку ТОВ «Білдінг Групп».

Прийняття указаних грошових коштів з боку ТОВ «Білдінг Групп» та відсутність його волевиявлення на повернення ОСОБА_1 отриманих від неї грошей, повністю спростовують твердження представника ТОВ «Білдінг Групп» про те, що гроші, отримані указаним підприємством від ОСОБА_1 протягом 2009 - 2010 років є такими, що безпідставно отримані відповідачем.

Отримання ОСОБА_1 підписаної з боку ТОВ «Білдінг Групп» проекту додаткової угоди від 29.04.2010 року до договору №59 від 09.12.2005 року з врахуванням усіх платежів, яка була вручена їй вже після отримання цім відповідачем декількох платежів за договором №59/Щ-11-21, також свідчить про те, що ТОВ «Білдінг Групп» не вважало указані гроші безпідставно отриманими, а навпаки враховувало їх. Взагалі сам факт вказання в цьому проекті реальної суми платежів по договору, свідчить про дійсну передачу всієї конфіденціальної інформації по договору від ТОВ «БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг Групп», як заміненому боржнику.

Також у відзиві на заяву про зміну предмету позову від 15 квітня 2019 року на сторінці 6 в останньому реченні представник відповідачів вказує: «Статтею 1213 ЦК України закріплено, що набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі… А отже ОСОБА_1 у разі має право на повернення їй виключно 134 506 грн, оплачених нею на виконання договору № 59/Щ-11-21.». Тобто відповідач визнає, що усі грошові кошти у сумі 134 506 грн. сплачені позивачем ОСОБА_1 на підставі договору № 59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року, тому частина з них ні як не можуть визнаватися безпідставно отриманими.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.01.2015 року ОСОБА_1 отримала лист від ТОВ «Білдінг Групп» (вих. № 1-6/15) про те, що станом на 2015 рік між ТОВ «БК Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг Групп» укладено угоду про відступлення права вимоги грошових коштів за договорами про інвестування дольової участи у будівництві житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , згідно ст. 509-525 ЦК України. Замовником будівництва є ТОВ «Білдінг Групп». Оригінал листа оглянутий у судовому засіданні.

Суд враховує, що ТОВ «Білдінг Групп» була за згодою позивача замінена як новий боржник, однак за договором це товариство також набуло статус нового кредитора по договору по відношенню до позивача.

Згідно зі ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові (ст. 513 ЦК України).

Згідно зі ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 516 ЦК України встановлено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Згідно зі ст. 518 ЦК України боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

При цьому посилання представника відповідача на те, що лист від ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» (вих. № 1-6/15), оригінал якого був наданий ОСОБА_1 на огляд суду, є підробкою, не заслуговують на увагу суду, оскільки цій факт не підтверджуються допустимими та належними доказами. Позивач підтвердила, що своїми сплатами по договору на рахунок ТОВ «БІЛДІНГ ГРУПП» підтвердила згоду на заміну боржника-кредитора.

Також суд вказує, що відповідачами не виконана в повній мірі ухвала про витребування доказів, а саме надання угоди щодо зміни предмету та умов правовідносин між відповідачами. Відсутність у справі договору між відповідачами про уступку прав ( заміни боржника-кредитора) не може слугувати доказом що цих правовідносин взагалі не було.

Після здійснення 17.05.2010 року останнього платежу на користь ТОВ «Білдінг Групп» Коваль Л ОСОБА_9 припинила інвестування в пайову участь будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , оскільки будівництво не здійснювалось та було для неї очевидним, що воно не буде закінчено у встановлений договором строк та у додаткові строки, про які розповідало керівництво відповідачів після 2009 року. Суд погоджується з доводом позивача, що для зазначеного висновку не потрібно мати спеціальні знання, а достатньо було побачити, що на той час було збудовано тільки три поверху. Зазначений довід позивача представник відповідача не спростовував.

При цьому ОСОБА_1 посилається на п.2.1. договору №59/Щ-11-21, згідно з яким ТОВ «Будівельна компанія «Одесжитлобуд», яке в подальшому було замінене на боржника ТОВ «Білдінг Групп», зобов`язалося виконати будівельно-монтажні роботи по житловому будинку в четвертому кварталі 2008 року, оскільки на її думку будівництво багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , мало бути закінчено саме наприкінці 2008 року.

В свою чергу представник ТОВ «Білдінг Групп» заперечував проти такого тлумачення указаного пункту договору, посилаючись на те, що договором взагалі не визначений строк будівництва, а в четвертому кварталі 2008 року мала бути виконана лише якась частина будівельно-монтажних робот по житловому будинку.

З цього приводу суд зазначає наступне.

18 квітня 2018 року Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 753/11000/14-ц, провадження № 61-11сво17 (ЄДРСРУ № 73500675) визначив алгоритм дій суду при неможливості тлумачення правочину або його частини за допомогою загальних підходів визначених діючим законодавством України.

Об`єднана Палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вказала, що відповідно до частини першої статті 637 Цивільного кодексу України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 ЦК України. У частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення.

Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів.

Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні.

Третім рівнем тлумачення (при без результативності перших двох) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш в правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення.

Таким чином, тлумаченню підлягає зміст правочину або його частина за правилами, встановленими статтею 213 ЦК України.

Окрім цього суд зазначив про принцип сontra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав).

Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (under the diminant sinfluence of the party).

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Враховуючи викладене, Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного Суду висловив такий висновок про застосування норми права: у разі, якщо з`ясувати справжній зміст відповідної умови договору неможливо за допомогою загальних підходів до тлумачення змісту правочину, передбачених у частинах третій та четвертій статті 213 ЦК України, слід застосовувати тлумачення contra proferentem.

Виходячи з указаної правової позиції Верховного суду, суд, здійснюючи тлумачення п.2.1. договору №59/Щ-11-21 дійшов висновків, що строк, вказаний в п.2.1. договору, є саме строком закінчення будівництва 10-поверхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 . щепний АДРЕСА_7 .

При цьому суд керувався наступним.

Згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 30.05.2008 року №230 будівельно-монтажні роботи це роботи, які виконуються на будівельному майданчику в процесі нового будівництва, реконструкції існуючих будівель та споруд, їх капітального ремонту та реставрації, технічного переоснащення виробничих потужностей. Виходячи зі змісту цього визначення будівельно-монтажні роботи включають всі види робіт, що проводяться при зведенні будівлі, будинку чи споруди.

Пункт 2.1. договору не містить будь-яких виключень чи обмежень з будівельно-монтажних робіт по житловому будинку, які мали бути виконані в четвертому кварталі 2008 року.

Те, що будівельно-монтажні роботи з будівництва житлового будинку по провулку АДРЕСА_7 11-21 АДРЕСА_7 мали бути завершені саме в 2008 році, підтверджується і рішенням Одеської міської ради від 29.09.2005 року №4825-IV, згідно з яким для будівництва трьохсекційного 10-поверхового житлового будинку та благоустрою прилеглої території ТОВ «Білдінг Групп» була передана в короткострокову оренду земельна ділянка площею 0,3094 га терміном на три роки.

Окрім того, 10.05.2007 року ТОВ «Білдінг Групп» отримало дозвіл №229/07 на виконання будівельних робіт з будівництва 10-поверхового житлового будинку по АДРЕСА_7 11-21 АДРЕСА_7 терміном дії до 01.05.2008 року.

Як вказано в дозволі, указані будівельні роботи мали виконуватись відповідно до проектної документації, затвердженої та зареєстрованої за № 492 від 25.08.2005 року.

Станом на дату видачі ТОВ «Білдінг Групп» указаного дозволу діяв Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 5 грудня 2000 року № 273 «Про затвердження Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт».

Згідно з п. 3.12. указаного Положення дозвіл видається на весь термін будівництва об`єкта (нормативний або передбачений контрактом). Термін дії дозволу на виконання підготовчих робіт установлюється інспекціями держархбудконтролю, у залежності від часу, необхідного для їх виконання (згідно з календарним планом).

Таким чином указаний в дозволі №229/07 термін його дії означає, що будівельні роботи з будівництва 10-поверхового житлового будинку по провулку АДРЕСА_7 11-21 АДРЕСА_7 мали бути закінчені в травні 2008 року.

Для встановлення строку закінчення будівництва слід також розглянути п. 2.1 Договору наряду з іншими умовами договору, які за своїм змістом підтверджують висновок суду.

Так, п. 2. 5 Договору передбачене, що інвестор зобов`язується здійснити фінансування будівництва житлового будинку згідно додатку № 1, де встановлений графік платежів по сумам та строкам та загальна вартість квартири. Тобто, мова йде про фінансування будівництва, а не деяких монтажних робіт.

Пунктом 2.7 Договору встановлене при поетапної сплаті останній оплата повинна бути не пізніше 05.01.2009 року. Тобто, остання оплата також пов`язана зі строком закінчення будівництва.

Загально відомою обставиною є те, що після закінчення будівельних робіт, деякий час займає оформлення документації по введенню будинку до експлуатації, тому зазначені пункти договору не мають протиріччя з п. 2.2 Договору щодо умов передачі квартири інвестору після введення будинку до експлуатації.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що будівництво 10-поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_7 мало бути закінчено саме в четвертому кварталі 2008 року, а останній платіж позивача передбачений саме після цього строку. Також суд, вважає, що саме строк закінчення будівництва та передачі об`єкта інвестування є істотними умовами договору про інвестування та очевидно, що складають найбільший інтерес для інвестора по очікуванню результату від інвестиції.

Звідси, посилання представника відповідача на те, що договором про інвестування не встановлений строк закінчення будівництва житлового будинку, не заслуговують на увагу.

Натомість, суд враховує довід позивача, який не спростований відповідачами, що будівництво указаного будинку не закінчено до цього часу, та цей факт підтверджується матеріалами справи.

Пунктом 4.2. договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року передбачено, що у випадку невиконання з боку ТОВ «БК «Одесжитлобуд», яке було замінено на боржника ТОВ «Білдінг Групп», Інвестор ОСОБА_1 має право зупинити внесення грошових коштів.

Враховуючи викладене, в травні 2010 року ОСОБА_1 правомірно застосувала право передбачене Договором та припинила інвестування в пайову участь будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 11-21.

07 серпня 2015 року, як вбачається з матеріалів справи та визнається відповідачем, договір №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року був розірваний нібито ТОВ БК «Одесжитлобуд», в той час, як судом визнане, що усі права ОСОБА_10 були раніше передані ТОВ «Білдінг-групп» в односторонньому порядку, та цей перехід обов`язку боржника був визнаний позивачем.

Про те, що права за договором інвестування № 59/Щ-11-21 від 09.12.2005 р. на момент його розірвання, перейшли від ТОВ «БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп» також свідчить заява ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_5 - директора ТОВ «Білдінг-групп» від 13.04.2014 року про неможливість подальшої виплати нею пайових внесків. Копія цієї заяви була надана до матеріалів справи безпосередньо відповідачем по справі. ТОВ «Білдінг-групп» не могло отримувати від ОСОБА_1 цю заяву, та зберігати її у разі коли ТОВ «Білдінг-групп» не мала, як пояснює представник відповідача, «ніякого відношення» до Договору інвестування з ОСОБА_1

Заперечення ТОВ «Білдінг-групп» проти того, що воно є належним відповідачем по справі, спростовується також поясненнями представника ТОВ «Білдінг-групп», даними ним 26 вересня 2019 року.

Так, ОСОБА_6 представник відповідача по справі стверджує, що права та обов`язки від ТОВ «БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп» за договором інвестування № 59/Щ-11-21 не переходили.

Але даючи пояснення 26 вересня 2019 року на запитання головуючого по справі «Чи є договір про передачу майнових прав "Білдінг-групп" від ТОВ «БК Одесжитлобуд?» представник відповідача відповів: «Є, Ваша Честь. В матеріалах є. Виникло те право, яке у нього фактично було, перейшло за інвестиційно-підрядному договором, назад повернулось до «Білдінг-групп» і «Білдінг-групп» безпосередньо його реалізував».

Далі на запитання головуючого: «Після того як гроші надійшли ТОВ «Білдінг-групп» від продажу майнових прав на квартиру, Ви ТОВ БК «Одесжитлобуд» ці гроші перераховували?» - надійшла відповідь представника відповідача: «Гроші не були переведені, тому що не було вимоги щодо повернення коштів від позивача. Тому грошові кошти переведені не були..

Суд надає оцінку позиції відповідачів и вважає, що суперечливі пояснення з боку представника ТОВ «Білдінг-групп» викликані тим, що відповідачі намагаються уникнути виконання свого обов`язку по поверненню позивачу виплаченого паю та штрафу, передбаченому п. 5.4. договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року на яких наполягає позивач по захисту порушених прав у договірних правовідносинах.

Суд звертає увагу також на те, що згідно матеріалів справи засновником обох будівельних компаній є одна і теж особа - ОСОБА_11 . Керівником ТОВ «БК Одесжитлобуд» та «Білдінг Групп» є ОСОБА_5 . Представником обох юридичних осіб є одна і та же особа ОСОБА_6 . Фактичне останнє місцезнаходження ТОВ «БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг-групп» за адресою: 65114, м. Одеса, вул. Левітана, 141. Засобами зв`язку вказаних юридичних осіб є одні і теж телефони. Зазначені факті підтверджуються інвестиційне-підрядним договором між даними юридичними особами від 30 листопада 2005 року, витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Детальною інформацією про юридичну особу, повідомленнями про отримання кореспонденції представниками обох компаній за адресою по вул. Левітана, 141, що на думку суду, є свідченням того, що відповідачі штучно створили між собою інформаційний вакуум для позивача як інвестора та фактично блокували своєчасне повернення коштів по договору та виконання його умов.

Суд також враховую, що 10 серпня 2015 року ТОВ «БК «Одесжитлобуд» передало ТОВ «Білдінг групп» за актом приймання-передачі майнові права на квартиру АДРЕСА_8 . Сторони провели корегування протоколу розподілу майнових прав. Вказаний факт був визнаний представником ТОВ «Білдінг Групп» - Колесніковим І.Л.

Згідно вимог частини 1, 2 ст. 202 ЦК України: 1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 2. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Таким чином, майнові права на квартиру АДРЕСА_8 могли перейти від ТОВ БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп» тільки на підставі закону України або на підставі договору.

Відповідно до частини 5 статті 203 ЦК України «Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним».

Тобто дії ТОВ «БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг-групп» були направлені на реалізацію майнових прав на квартиру АДРЕСА_8 . На користь іншої особи. Суд вказує, що без укладання правочину договору не можливий перехід прав та обов`язків між ТОВ «БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг-групп» на майнові права на вище вказану квартиру.

Частиною 1 статті 208 ЦК України передбачено, що правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі.

Передача 10 серпня 2015 року ТОВ «БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг групп» за актом приймання-передачі майнових прав на квартиру АДРЕСА_8 є лише свідоцтвом переходу цих прав від однієї будівельної компанії до другої, та не є підставою виникнення майнових прав на квартиру АДРЕСА_3 у «Білдінг-групп».

Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власнику властиві три правомочності: право володіння, право користування, право розпорядження (ч. 1 ст. 319 ЦК України)

Право володіння являє собою правомочність власника, що полягає у фактичному володінні майном (річчю). Це правомочність власник може здійснювати не тільки особисто, а й передавати право володіння іншим особам (за договором), зберігаючи при цьому право власності на майно.

Право користування - Це більш ємне в порівнянні з правом володіння правомочність власника. Воно полягає в тому, що власник має право витягати з речі корисні якості, одержувати доходи і т. д. Користування майном може здійснюватися в різних, що не суперечать закону, формах і способах. При здійсненні цього повноваження не можна завдавати шкоди або будь-яку незручність іншим особам. У правочині користування закладена можливість задоволення особистих, побутових, господарських та інших потреб.

Право розпорядження - це можливість власника вирішувати правову долю майна (визначати його правовий статус), змінювати його за своїм розсудом, тобто змінювати або припиняти відносини власності (продати, подарувати, закласти, спожити і т. д.).

Як вбачається з матеріалів справи саме ТОВ «Білдінг-груп» здійснив право розпорядження майновими правами на квартиру АДРЕСА_8

Без переходу прав від ТОВ «БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп» відповідач не мав права продажу майнових прав ОСОБА_4

Відповідачем не надано суду доказів укладання договору між ТОВ БК «Одесжитлобуд» та ТОВ «Білдінг-групп», на підставі якого майнові права на квартиру АДРЕСА_8 , перейшли від ТОВ БК «Одесжитлобуд» до ТОВ «Білдінг-групп», але суд знов визнає, що відсутність договору у справі не є підставою для висновку що такого правочину не було.

Водночас про існування таких правовідношень між вказаними вище сторонами, свідчить факт продажу цих майнових прав третій особі, здійснене саме ТОВ «Білдінг-групп», але не можливо продати те, що не належить.

Даний висновок знову ж підтверджує, що перехід прав мав місце у правовідношеннях між двома «пов`язаними» будівельними компаніями.

Суд враховує, що позивач як первинний інвестор, права якого підлягають захисту згідно положень Закону України «Про інвестиційну діяльність» не оспорює факт розірвання з нею Договору інвестування з боку «Долевіка», та виходячи з предмету спору застосовує наслідки такого розірвання. З цього приводу суд враховує позицію ВС від 21.11.2018 року по справі № 522/7233/16-ц.

Суд критично ставиться до наявних в матеріалах справи копій листів ТОВ «БК Одесжитлобуд» від 17.02.2015 року №34/15 та від 19.06.2015 року №112/15 про розірвання договору №59/Щ-11-21, адресованих на ім`я ОСОБА_1 , оскільки станом на указані в листах дати ТОВ «БК Одесжитлобуд» вже не було стороною указаного договору. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази отримання указаних листів ОСОБА_1 ..

Представник відповідача у своїх поясненнях посилався на той факт, що ОСОБА_1 знала про розірвання з нею договору інвестування та за отриманням грошових коштів до ТОВ «БК «Одесжитлобуд» не зверталася.

Вказані пояснення представника відповідача не відповідають дійсності та не мають правових наслідків.

По-перше, обов`язок повернути грошові кошти інвестору виникають за умовами інвестиційного договору не після розірвання договору, а після продажу майнових прав на квартиру іншому інвестору ( п. 3.4 Договору)

По-друге, відповідач не надав доказів того, що ТОВ «Білдінг-групп» сповістив позивача, що майнові права на квартиру АДРЕСА_8 були продані 17 лютого 2016 року.

Позивач стверджувала, що про продаж майнових прав на квартиру АДРЕСА_3 ОСОБА_1 стало відомо тільки у березні 2019 року з матеріалів кримінальної справи (номер кримінального провадження 0008296), що не спростоване відповідачем жодним доказом.

Суд враховує позицію позивача, що відповідно до п. 3.4 Договору сам факт продажу ТОВ «Білдінг-групп» майнових прав на квартиру є підтвердженням розірвання цим товариством Договору та виникненням зобов`язання по поверненню позивачу сплачених коштів після продажу майнових прав на квартиру.

Так, згідно з п. 3.4. договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року, укладеному з ОСОБА_1 , ТОВ «Білдінг Групп» мало право розірвати договір в односторонньому порядку у випадку невнесення Інвестором повної суми вартості квартири в строк, визначений п.2.7. договору, реалізувати квартиру на власний розсуд та повернути Інвестору внесені ним кошти після реалізації квартири.

Відповідно до п. 5.4. договору №59/Щ-11-21 від 09.12.2005 року, У випадку дострокового розірвання договору Відповідач має виплатити Інвестору штраф в розмірі 30% від суми договору. Суд звертає увагу, що згідно даного пункту Договору не має значення яка сторона стала ініціатором дострокового розірвання договору та причини розірвання, тобто виплата штрафу Інвестору після розірвання договору є безумовною.

Виходячи з викладеного, суд вважає вимоги ОСОБА_1 про повернення їй сплачених нею за квартиру грошових коштів та виплату штрафу в розмірі 30% від суми договору, якою є загальна вартість квартири, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Як було встановлено судом, ОСОБА_1 сплатила за квартиру 134506 грн., що за комерційним курсом продажу долару США, встановленого ПАТ «Південний», складало 25511,84 доларів США.

Статтею 533 ЦК України встановлене, що грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Указана норма закону є імперативною в частині обов`язку сторони зобов`язання, визначеного в іноземній валюті, виконати його в гривнях за курсом на день оплати, і диспозитивною в частині визначення такого курсу.

Тобто оскільки законом визначений порядок здійснення оплати якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, то невизначення такого порядку в договорі не означає, що сторони вправі відступити від положень закону.

У зобов`язанні, яке виникло на підставі договору №59/Щ-11-21 про інвестування в пайову участь у будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року, визначено грошовий еквівалент в доларах США, а саме вартість квартири (вартість зобов`язання) визначена в сумі, еквівалентній 85120 доларів США за комерційним курсом продажу долара США ПАТ АБ «ПІВДЕННИЙ».

На підставі договору №59/Щ-11-21 про інвестування в пайову участь у будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року у ОСОБА_1 виник обов`язок сплатити вартість квартири, яка була визначена в грошовому еквіваленті в іноземній валюті. При виконанні свого обов`язку у позивача виникає право отримати відповідну квартиру у власність.

У разі не виконання обов`язків позивачем, відповідач отримав право у встановлених договором випадках розірвати його в односторонньому порядку, з обов`язком повернути сплачені ОСОБА_1 грошові кошти за квартиру, вартість якої (вартість зобов`язання) була визначена в грошовому еквіваленті в іноземній валюті, після продажу цієї квартири, та виплатити встановлений договором штраф.

Враховуючи викладене, повернення ОСОБА_1 сплачених нею грошей у сумі, еквівалентній 25511,84 доларів США, має відбуватися за курсом НБУ на день звернення ОСОБА_1 з відповідною вимогою, оскільки сторони договору не встановили інший порядок визначення такої суми.

Так, сторони договору встановили інший порядок визначення суми, яка підлягає сплаті у гривні, тільки під час здійснення інвестицій, та не встановили такий інший порядок визначення сум повернення ОСОБА_1 у випадку розірвання договору і продажу майнових прав на квартиру, вартість якої визначена в доларах США, таке повернення має здійснюватись за курсом НБУ, який станом на 01.04.2019 року (дата звернення ОСОБА_1 з заявою про зміну предмету позову, якою позовні вимоги були викладені в остаточній редакції) складав 27,209103 грн. за 1 долар США.

Суд враховує загальновизнаний принцип правової визначеності, який передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень. Суд вважає, що слід керуватися одною з аксіом цивільного судочинства: « У всіх юридичних справах правосуддя і справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права», яка була застосована Великою Палатою ВС від 04.2018 р. по справі № 310/11534/13-ц. Зазначене дає підстави для висновку суду, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача відповідачами в хронології їх тривалих правовідносин з нею, є належним захистом та правомірним очікуванням по справедливому вирішенню спору.

Враховуючи викладене, суд визнає що вимоги позивача по стягненню на її користь з ТОВ «Білдінг Групп» 694154,28 грн. (25511,84 доларів США х 27,209103 грн.), - гроші, сплачені ОСОБА_1 в якості оплати вартості квартири (пайові внески), та 694811,65 грн. (85120 доларів США х 30% х 27,209103 грн.), та суми штрафу згідно з пунктом 5.4. договору № 59/Щ-11-21 про інвестування в пайову участь у будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року підлягають задоволенню.

У своїй промові представник ТОВ «Білдінг-групп» посилався на пропуск строку позовної давності, при цьому він не вказав з якого саме часу почав текти строк позовної давності.

Частиною 1 статті 261 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Грошові кошти позивач повинен отримати після продажу квартири. Про продаж майнових прав на квартиру ОСОБА_1 дізналася в березні 2019 року з матеріалів кримінальної справи (номер кримінального провадження 0008296), яке було порушено 24 грудня 2018 року за заявою ОСОБА_12 .. До указаного провадження була залучена заява ОСОБА_1 про вчинення кримінальних правопорушень посадовими особами відповідачів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України, в якому ОСОБА_1 була визнана потерпілою.

Від відповідача ніяких доказів про повідомлення позивачки про продаж квартири АДРЕСА_3 до суду не надходило.

Таким чином перебіг позовної давності слід рахувати з березня 2019 року, що свідчить, що позивачем не було порушено строку позовної давності.

Що стосується вимог ОСОБА_1 про стягнення с ТОВ «Білдінг-Групп» пені, передбаченої Законом України «Про захист прав споживачів», в сумі 25324178,9 грн., то суд вважає, що ці вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Суд виріши справи виходячи з того, що між сторонами виникли договірні відносини, яки регулюються умовами договору. За умовами Договору відповідальність згідно Закону Україні «Про захист прав споживачів» - не передбачено.

Ураховуючи, що в п. 22 ст. 1 Закону N 1023-XII «Про захист прав споживачів» визначено, що споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних із підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника, висновок про те, що цей Закон не регулює правовідносини між будівельною компанією й громадянами щодо будівництва житла для власних потреб, є помилковим.

Суд виходить з правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21.10.2015 року у справі № 6-2003цс15.

Цивільно-правова відповідальність це покладення на правопорушника основаних на законі, або договорі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.

Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

За положеннями ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до ст. 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76,77, 141, 259, 263, 264, 265, 268,272,273 ЦПК України, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг Групп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Одесжитлобуд» про стягнення коштів за договором та стягнення пені задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг Групп» (, вул. Академіка Корольова, 80, кв. 71, м. Одеса, 65014) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_11 ) 693 156,69 грн. (шістсот дев`яносто три тисячі сто п`ятдесят шість гривень 69 копійок), сплачені позивачем за договором № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Білдінг Групп» (, вул. Академіка Корольова, 80, АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_11 ) 693813,12 грн. (шістсот дев`яносто три тисячі вісімсот тринадцять гривень 12 копійок) штрафу, передбаченого договором № 59/Щ-11-21 про інвестування у пайове будівництво житлового будинку від 09.12.2005 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч.1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення виготовлений 21.10.2019 року.

Суддя А.В. Науменко

11.10.19