КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2019 року м. Київ

Справа 755/9131/18

Апеляційне провадження № 22-ц/824/2743/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.

секретар Луговий Р.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 та апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Катющенко В.П. 08 листопада 2018 року у м. Києві, повний текст судового рішення складено 14 листопада 2018 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва», третя особа: директор Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_3 про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В

В червні 2018 року позивач звернулась до суду з вищевказаним позовом, в якому просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ №98 від 22 квітня 2018 року директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською ОСОБА_2; визнати незаконним та скасувати наказ № 101 від 18 травня 2018 року директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_3 про її звільнення згідно п.3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин своїх функціональних обов'язків з 21 травня 2018 року; визнати незаконним та скасувати наказ № 105 від 26 травня 2018 року директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_3 про її звільнення згідно п.3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин своїх функціональних обов'язків з 26 травня 2018 року; поновити ОСОБА_2 на посаді лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською з 21 травня 2018 року; стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 5552, 23 грн з індексацією; стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» моральну шкоду на користь ОСОБА_2 у розмірі 10000, 00 грн; в зв'язку з непридатністю трудової книжки для її працевлаштування, зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» оформити дублікат трудової книжки на ім'я ОСОБА_2, з внесенням до неї всіх записів, окрім № 14, як таку, яка порушує її конституційне право на працю.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року позов ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва», третя особа: директор Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_3 про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ №101 від 18 травня 2018 року Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» про звільнення лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською ОСОБА_2 згідно з п.3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин своїх функціональних обов'язків з 21 травня 2018 року.

Скасовано наказ №105 від 26 травня 2018 року Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» про внесення змін до наказу від 18 травня 2018 року №101.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» з 21 травня 2018 року.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 травня 2018 року по 08 листопада 2018 року в сумі 6729 (шість тисяч сімсот двадцять дев'ять) гривень 03 копійки.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді лікаря медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською Комунальної некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» з 21 травня 2018 року, підлягає негайному виконанню.

Рішення в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Цент первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на користь ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць підлягає негайном виконанню.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Цент первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 5000 (п'ять тисяч) гривень.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Цент первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) гривні.

В решті позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачем не доведено систематичне невиконання без поважних причин позивачем своїх функціональних обов'язків. А саме відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що наказ директора КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 від 22 квітня 2018 року №98, з яким відповідач пов'язував звільнення позивача відповідно до наказу №101 від 18 травня 2018 року, та наказ т.в.о. Директора Лукянчук І.В. №98 від 27 квітня 2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2» є саме тим розпорядчим документом відповідача в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. У зв'язку з цим, судом також відмовлено у задоволені позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу № 98 від 22 квітня 2018 року.

В розрізі даного спору, враховуючи надані суду докази, суд не вбачав не лише підстав для встановлення систематичності, а й взагалі порушення позивачем своїх посадових обов'язків. Надані суду докази в частині наявності розбіжностей у визначенні позивачем діагнозу ОСОБА_5 не підтверджують даних фактів, так як матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_5 на час її огляду позивачем насправді мала захворювання «вітряна віспа», та позивач здійснюючи її огляд мала об'єктивну можливість виявити в неї таке захворювання без проведення відповідної діагностики. Щодо посилань сторони відповідача на помилку в акті констатації смерті померлого ОСОБА_6, зробленою позивачем, то суд вважав, що допущені неточності не призвели до негативних наслідків і вони не пов'язані із неналежним виконанням або невиконанням позивачем своїх посадових функцій, як лікаря.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд врахував, що робота позивача та нарахування заробітної плати останній, залежали від кількості відправцьованих годин, визначив середньогодинну заробітну плату за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі години в розмірі 67,97 гривень, помножив його на кількість робочих днів протягом усього часу вимушеного прогулу (99) та визначив його в розмірі 6729,03 грн.

Суд також прийшов до висновку про наявність заподіяної неправомірними діями відповідача моральної шкоди позивачеві, компенсацію якої визначив у розмір 5000 грн.

Не погодилась частково із вказаним судовим рішенням позивач, нею подана апеляційна скарга, в якій вона вказує на те, що судом першої інстанції невірно нарахований середній заробіток за час вимушеного прогулу; незаконно відмовлено в її проханні зобов'язати відповідача оформити дублікат трудової книжки на її ім'я. Окрім того, зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає доповненню та зміні його мотивувальної та резолютивної частини з наступних питань: в мотивувальній частині рішення використаний неналежний та недопустимий доказ - довідка про її середній заробіток із спотвореними цифрами, не наведені всі підстави для визнання її звільнення з роботи незаконним, не надана юридична оцінка фальсифікації документів та намаганням відповідача ввести в оману суд, що є кримінальним порушенням, не надана юридична оцінка беззаперечним доказам звільнення її з роботи громадянином ОСОБА_3 з особистих мотивів та здійснення ним кримінального правопорушення проти неї, не надана юридична оцінка зловживанню владою та службовим становищем посадовими та службовими особами відповідача проти позивача та її пацієнтів.

На підставі викладеного, просить: скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 травня 2018 року по 08 листопада 2018 року в сумі 6729, 03 грн та прийняти нове рішення в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 травня 2018 року по 08 листопада 2018 року, в якій вказати суму 32482, 86 грн; скасувати рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21 травня 2018 року та постановити нове рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» та стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 травня 2018 року; скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» оформити дублікат трудової книжки на ім'я ОСОБА_2, з внесенням до неї всіх записів, окрім № 14 та постановити нове рішення в цій частині, а саме зобов'язати Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико- санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» оформити дублікат трудової книжки на ім'я ОСОБА_2, з внесенням до неї всіх записів, окрім № 14; постановити нове рішення, яким змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції -в частині звернення ОСОБА_7 27 квітня 2018 року з заявою до ОСОБА_8 та визнати вказану заяву неналежним та недопустимим доказом у справі;

- додати до мотивувальної частини рішення суду всі підстави для визнання мого звільнення з роботи незаконним; - додати до мотивувальної частини рішення суду всі факти фальсифікації матеріалів справи та намагання відповідача ввести в оману суд та надати їм юридичну оцінку; додати до мотивувальної частини рішення суду показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, надані ними суду 08 жовтня 2018 року в частині беззаперечних доказів її звільнення ОСОБА_3 з роботи з особистих мотивів та надати їм юридичну оцінку; додати до мотивувальної частини рішення суду факти перевищення влади та службового становища проти мене та моїх пацієнтів посадовими та службовими особами Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» та надати їм юридичну оцінку.

Також не погодилось із рішенням суду Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва» представником подана апеляційна скарга, в якій зазначається про незаконність рішення у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, неповним з'ясуванням обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи. Представник вказує на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не прийнято до уваги, що в Акті про смерть, позивачем взагалі не вказано час смерті, що є грубим порушенням, та що проігноровано судом. Також зазначає, що висновок суду відносно того, що опис порушення має бути в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ґрунтується на нормах законодавства. Таким чином, вважає звільнення позивача законним, просять рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач та її представник ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просили про задоволення заявлених позовних вимог в повному обсязі. Апеляційну скаргу відповідача вважають безпідставною, просили залишити її без задоволення.

Представник відповідача Король С.О. заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, підтримав подану ними апеляційну скаргу, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог .

Третя особа ОСОБА_13 в судове засідання не з'явився, повідомлявся про розгляд справи в порядку визначеному процесуальним законом, причини неявки суду не повідомив. Тому, в порядку ст. 371,372 ЦПК України, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності вказаної особи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено, що позивач була зарахована на посаду лікаря з медицини невідкладних станів ВНМД Дарницького району з об'єднаною диспетчерською Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району м. Києва» за переведенням, на підставі наказу від 28 грудня 2016 року. Вказана обставина підтверджується записом у трудовій книжці позивача /т.1 а.с.31-32/.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу 05 листопада 2007 року Центральною МСЕК № 1 м. Києва встановлена ІІІ група інвалідності у висновку про умови і характер праці зазначені протипоказання щодо праці зі значним фізичним і психоемоційним навантаженням, напруження органів зору, визначена робота лікарем по спеціальності на 0,5 робочого дня /т.1 а.с75,76, 147/.

Сторонами в судовому засіданні визнана обставина зайнятості відповідача на 0,5 ставки робочого дня.

Згідно з листом Первинної профспілкової організації КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3» Дарницького району м. Києва № 01 від 17 травня 2018 року ОСОБА_2 не є членом профспілкової організації /т.1 а.с.236/.

Наказом т.в.о. Директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району м. Києва» Лукянчук І.В. № 98 від 27 квітня 2018 року, ОСОБА_2, лікарю з медицини невідкладних станів ВНМД Дарницького району з об'єднаною диспетчерською оголошено догану, за грубе порушення трудової дисципліни 26 квітня 2018 року /т.1 а.с.224/.

З пояснень сторін та наданих суду матеріалів перевірки вбачається, що 27 квітня 2018 року при оформленні акту констатації смерті № 140/2 відносно ОСОБА_6 лікарем ОСОБА_2 не був визначений час констатації смерті та неправильно вказаний номер будинку /т1. А.с.231-235/.

Також встановлено, що 15 травня 2018 року позивачем після огляду хворої ОСОБА_5 в медичних документах був встановлений діагноз ГРВІ, надані рекомендації щодо лікування. Проте, після повторного виїзду і огляду хворої завідувачем ОСОБА_8 було встановлено, що лікарем ОСОБА_2 був повідомлений хворій діагноз «вітряна віспа», проте не були проведені протиепідемічні заходи, залишено без активного нагляду як хвору, так і її дитину, що також мала ознаки хвороби /т.1 а.с.225-229/.

Наказом Директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_13 № 101 від 18 травня 2018 року, звільнено лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською ОСОБА_2, згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України з 21 травня 2018 року. В якості підстав звільнення зазначено, систематичне невиконання лікарем ОСОБА_2 без поважних причин своїх функціональних обов'язків, грубе порушення законодавства України з питань захисту населення від інфекційних хвороб, приховування інфекційного захворювання, порушення порядку ведення медичної документації, внесення в медичну документацію недостовірної інформації, притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни наказом директора КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3» Дарницького району м. Києва від 22 квітня 2018 року № 98 /т.1 а.с.33-34; т.2 а.с.6-7/.

В той же день 18 травня 2018 року копія наказу та розрахунковий лист були направлені на адресу позивача /т.1 а.с.148,149,238/.

Наказом Директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3 Дарницького району міста Києва» ОСОБА_13 № 105 від 26 травня 2018 року, у зв'язку з перебуванням лікаря з медицини невідкладних станів відділення невідкладної медичної допомоги дорослому та дитячому населенню Дарницького району з об'єднаною диспетчерською ОСОБА_2 на лікуванні згідно з листком тимчасової непрацездатності з 21 травня 2018 року по 25 травня 2018 року, внесено зміни до п. 1 наказу директора КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3» Дарницького району м. Києва від 18 травня 2018 року № 101, а саме: слова: «з 21 травня 2018 року» замінено на слова: «з 26 травня 2018 року» /т.1 а.с.35,243/.

Листок непрацездатності ОСОБА_2 був виданий Олександрівською клінічною лікарнею м. Києва у зв'язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні з 21 травня 2018 року по 25 травня 2018 року, що також підтверджується випискою № 70003259 /т.1 а.с.51-54, 242/.

Згідно з довідкою про заробітну плату, яка була видана відповідачем, до листка непрацездатності від 25 травня 2018 року, заробітна плата позивача в квітні 2018 року становили 1553,62 грн при фактично відпрацьованій кількості днів 21, середньоденний фактичний заробіток визначений сумою 73,9819 грн; в березні 2018 року становили 5603,07 грн при фактично відпрацьованій кількості днів 29, середньоденний фактичний заробіток визначений сумою 193,2093 грн /т.1 а.с.37, 188/

Також листок непрацездатності був виданий ОСОБА_2 Державною науковою установою «Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини» Державного управління справами у зв'язку з її перебуванням на стаціонарному лікуванні з 30 по 31 травня 2018 року та амбулаторному лікуванні, проте остаточна дата його закриття в наданих копіях є відмінною /т.1 а.с.60,244/.

Позивачем через засоби поштового зв'язку 09 червня 2018 року на адресу відповідача була направлена заява про звільнення на підставі ст. 38 КЗпП України у зв'язку з невиконанням роботодавцем вимог законодавства про працю /т.1 а.с.61-64/.

Згідно з довідкою про заробітну плату, видану відповідачем 19 вересня 2018 року, середньомісячний заробіток позивача за рік становить 4515,25 грн, при цьому за березень 2018 року їй було нараховано 5299,42 грн, за квітень 2018 року 3481,52 грн (без врахування податків та зборів) /т.2 а.с.126/. Також відповідачем була сформована довідка про середній заробіток позивача за останні два місяці: березень, квітень 2018 року. Визначений сумарний заробіток за фактично відпрацьований час в розмірі 6946,69 грн., середньоденний заробіток в розмірі 67,97 грн., середньомісячний заробіток 5364,87 грн.. У довідці зазначено, що за графіком роботи у квітні 2018 року у ОСОБА_2 визначена кількість робочих годин 77, а фактично відпрацьованих 29, у травні 2018 року за графіком визначено 80,85 робочих годин, а фактична кількість відпрацьованих годин становила 73,2 /т.2 а.с.127/

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Положеннями ч.1 ст. 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Згідно із ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Статтею 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» надав роз'яснення застування вказаної норми права. Зокрема, за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягненняза невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

В силу ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку на час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 цієї Постанови).

В порядку ст. 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно з п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 при наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Виходячи з наведених норм чинного законодавства, що регулюють питання звільнення працівника, слід дійти висновку, що лише наявність не погашеного або не знятого хоча б одного дисциплінарного або громадського стягнення, з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року, є законною підставою звільнення працівника на підставі п.3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у разі вчинення ним чергового порушення своїх трудових обов'язків. Крім того, для звільнення за п.3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України доказуванню підлягають: факт вчинення працівником дисциплінарного проступку - протиправного винного невиконання або неналежного виконання трудових обов'язків, факт застосування до працівника заходів дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування за попереднє порушення трудової дисципліни, обґрунтування висновку про те, що подальше залишення такого працівника на роботі суперечить інтересам виробництва. В наказі про звільнення працівника власник або уповноважений ним орган зобов'язаний навести конкретні факти порушень, не обмежуючись загальним посиланням на систематичне порушення трудових обов'язків з боку працівника.

З наведених обставин справи вбачається, що в наказі про звільнення позивача було здійснено посилання на систематичність невиконання трудових обов'язків, притягнення її до дисциплінарної відповідальності наказом № 98 від 22 квітня 2018 року. Разом з тим, матеріали справи не містять даних про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказом № 98 від 22 квітня 2018 року. Слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що безпідставність тверджень сторони відповідача щодо наявності технічної помилки у наказі про звільнення, оскільки вказане не підтверджено належним чином. До того ж підставою для видання наказу №101 від 18 травня 2018 року визначений наказ директора від 22 квітня 2018 року №98, а наказ №98 від 27 квітня 2018 року був виданий т.в.о. Директора Лукянчук І.В..

Надаючи оцінку безпосередньо самому наказу №98 від 27 квітня 2018 року, з яким відповідач пов'язує наявність факту притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції вірно вказав на те, що він не містить опису порушення за яке позивача притягнуто до відповідальності. Посилання в наказі на грубе порушення трудової дисципліни 26 квітня 2018 року, без визначення в чому саме таке порушення виявилося, не дає суду можливості оцінити наявність факту порушення трудової дисципліни позивачем, і як наслідок такого порушення, правомірність притягнення до дисциплінарної відповідальності. Посилання відповідача на обставини щодо оформлення акту констатації смерті № 140/2 відносно ОСОБА_6 не можуть бути прийняті до уваги суду, так як ці обставини мали місце 27 квітня 2018 року, а не 26 квітня 2018 року як зазначено в наказі. Ці обставини виникли також після дати 22 квітня 2018 року, тобто дати наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача зазначеної в наказі про звільнення. А тому наведені обставини не можуть вважатися підставами притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за наказом № 98.

Слід також погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що допущені позивачем помилки в акті констатації смерті померлого ОСОБА_6 у вигляді відсутності визначення дати констатації смерті та невірне зазначення адреси, не можуть свідчити про невиконання та/або неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків, оскільки вони не пов'язані із неналежним виконанням або невиконанням нею своїх посадових функцій, як лікаря.

Повторним порушення трудової дисципліни відповідач вказує невжиття позивачем протиепідемічних заходів при встановлені хворому діагнозу «вітряна віспа» та залишення без активного нагляду як хвору, так і її дитину. Проте, вказані обставини не можна визнати доведеними, оскільки матеріали справи не містять медичної документації про встановлення такого діагнозу позивачем та/або іншим лікарем. А надані пояснення в ході службового розслідування не можна визнати належними та допустимими доказами.

Таким чином, доводи апеляційної скарги відповідача щодо законності звільнення позивача та відсутності підстав для її поновлення не знайшли свого підтвердження. Враховуючи відсутність доведення систематичного невиконання позивачем своїх службових обов'язків її звільнення не може вважатися законним і обґрунтованими. А отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для скасування наказів щодо звільнення позивача та поновлення її на роботі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги позивача щодо невірного визначення судом першої інстанції розміру середньої заробітної плати, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач мала навантаження на 0,5 ставки, при цьому характер роботи передбачає ненормований графік роботи, що не пов'язаний з офіційними робочими днями, а визначається графіком роботодавця погодинно.

Як вбачається з довідки відповідача сумарний заробіток позивача за останні два місяці (березень, квітень 2018 року) за фактично відпрацьований час становить 6946,69 грн, здійснивши його поділ на кількість фактично відпрацьованих годин 102,2 (29+73.2=102,2), визначається середньогодинна заробітна плата, яка і становить 67,97 грн. Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу має визначатися шляхом множення даної суми на число годин, які мали бути оплачені у цей період. У зв'язку із звільненням відсутні дані про навантаження позивача, тому середня кількість годин у період вимушеного прогулу визначається судом виходячи з положень ст. 50 КЗпП України. Так, законодавцем встановлено 40 годин на тиждень, відповідно при 0,5 ставки, навантаження не може перевищувати 20 годин на тиждень. Період вимушеного прогулу становить з 21 травня 2018 року до 08 листопада 2018 року, що становить 23,5 тижнів і відповідно 470 робочих годин, множення яких на сереньогодинний заробіток позивача - 67,97 грн, становить середній робіток за час вимушеного прогулу в розмірі 31945,09 грн При цьому, слід значити, що оскільки рішення суду першої інстанції про поновлення на роботі піддано негайному виконанню, період вимушеного прогулу позивача, на час розгляду справи апеляційним судом, не змінюється.

А отже слід погодитися з доводами позивача щодо невірного розрахунку суми середнього заробітку. Суд першої інстанції вірно встановив, що сума 67,97 грн, яка визначена в довідці відповідача як середньоденна, є середньогодинною заробітною платою позивача, проте вказана сума була помножена на кількість робочих днів, а не годин, що є нелогічним, і не відповідає положенням Постанови Кабінету Міністрів України №100.

Враховуючи, встановлені судом обставини щодо незаконного звільнення позивача, слід погодитись з твердженням останньої, що вказане призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків, що вимагає від неї додаткових зусиль для організації свого життя. А тому наявні підстави для відшкодування відповідачем заподіяної позивачеві моральної шкоди.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди не визначений на законодавчому рівні, а тому суд визначає його залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості, визначених ст. 3 ЦПК України.

Колегія суддів вважає, що оцінюючи моральну шкода в сумі 5000,00 грн, що підлягає відшкодуванню позивачу, були дотримані вказані вимоги.

Доводи апеляційної скарги позивача щодо незаконної відмови суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача видати дублікат трудової книжки відхиляються апеляційним судом. Так положеннями Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників передбачено право працівника на одержання дублікату трудової книжки у разі, зокрема, визнання запису про звільнення недійсним. Це право реалізується в позасудовому порядку після визнання недійсним наказу, законодавством не визначений такий обов'язок органом, що вирішує трудовий спір, а тому вказані вимоги є такими, що заявлені передчасно, на час розгляду справи відповідачем це питання не вирішувалось, а тому права позивача не є такими, що порушені.

Інші доводи апеляційної скарги переважно зводяться до відсутності оцінки наведених позивачем доводів щодо фальсифікації відповідачем документів, наявності особистого негативного ставлення керівництва до неї. Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Судом першої інстанції в повному обсязі досліджені всі обставини що стосуються предмету спору, а саме обставини притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, наявність систематичності порушення, надана їм відповідна правова оцінка, здійснений ефективний захист порушених прав позивача.

Враховуючи наведені обставини справи та вимоги чинного законодавства колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанції в переважній більшості відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства. Разом з тим, має місце невірне визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу але без зміни періоду такого прогулу. У зв'язку з цим колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе змінити рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині рішення суду відповідає вимогам чинного законодавства, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 376, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 Дарницького району міста Києва - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року - змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та визначити його у розмірі 31945 (тридцять одна тисяча дев'ятсот сорок п'ять) гривен 90 копійок.

В іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В.Соколова

Судді: А.М. Андрієнко

Н.В.Поліщук

Повний текст постанови складений 25 березня 2019 року.