Постанова

Іменем України

16 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 759/14200/17-ц

провадження № 61-12208св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Червинської М. Є.,

суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальний заклад «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр»,

третя особа - ОСОБА_2 ,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 05 червня 2019 року у складі колегії суддів: Фінагеєва В. О., Кашперської Т. Ц., Яворського М. А.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр» (далі - КЗ «Концертний заклад культури»), третя особа - ОСОБА_2 , про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 17 березня 2016 року його призначено на посаду головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури».

Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17 жовтня 2016 року з позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення про демобілізацію.

Наказом від 25 жовтня 2016 року позивача звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно з його заявою та наказом Міністерства оборони України від 17 жовтня 2016 року.

Наказом від 25 січня 2017 року наказ від 25 жовтня 2016 року визнано недійсним та звільнено позивача з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули без поважних причини з 17 до 24 жовтня 2016 року.

Вважаючи, що його звільнено із займаної посади незаконно, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці відповідачем не проводилось, у нього не було відібрано письмові пояснення, ОСОБА_1 просив визнати незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про його звільнення з посади головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України; поновити його на посаді головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» з 25 жовтня 2016 року; стягнути з КЗ «Концертний заклад культури» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2016 року до 30 серпня 2017 року в розмірі 60 000,00 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» з 25 жовтня 2016 року.

Стягнуто з КЗ «Концертний заклад культури» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2016 року до 30 серпня 2017 року в розмірі 60 000, 00 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури». Рішення суду в межах стягнення заробітної плати за один місяць також допущено до негайного виконання. Стягнуто з КЗ «Концертний заклад культури» на користь держави судовий збір в розмірі 1 921,00 грн.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що 17 жовтня 2016 року ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом до лав Збройних Сил України. Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 05 червня 2019 року рішення Святошинського районного суду м. Києва від 28 лютого 2019 року скасовано, прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним наказ від 25 січня 2017 року № 18-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного адміністратора КЗ «Концертний заклад культури» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Компенсовано за рахунок держави КЗ «Концертний заклад культури» судовий збір у розмірі 1 920,00 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов частково, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції помилково вважав, що перебування позивача на військовій службі з

24 жовтня 2016 року не є перешкодою для його звільнення за прогул, якщо такий мав місце до вступу на військову службу. Однак, таке звільнення має відбуватися у порядку та відповідно з нормами трудового законодавства, з дотриманням процедури звільнення та строків накладення зазначеного дисциплінарного стягнення.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову через збереження за позивачем місця роботи, посади, середнього заробітку на підставі статті 119 КЗпП України, за умови вчинення прогулу до призначення на військову службу не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Висновки суду в частині, що позивач з 17 жовтня 2016 року перебуває на військовій службі за контрактом не підтверджені жодним наявним у справі доказом, отже, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Аргументи учасників справи

Узагальнені доводи касаційної скарги

У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у липні 2019 року, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення апеляційним судом норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що апеляційний суд дійшов хибного висновку про те, що на момент розгляду апеляційної скарги наказ від 25 жовтня 2016 року № 95-к є чинним, чим, на думку заявника, штучно створив умови, які унеможливлюють оскарження позивачем наказу від 25 жовтня 2016 року № 95-к у зв`язку з пропуском місячного строку оскарження. Суд апеляційної інстанції не перевірив доводи позивача на підтвердження його незаконного звільнення. Також суд апеляційної інстанції дійшов протилежних висновків щодо наявності (відсутності) контракту про проходження позивачем військової служби.

Рух справи у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано цивільну справу

№ 759/14200/17-ц зі Святошинського районного суду м. Києва.

Ухвалою Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 жовтня 2019 року справу за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр», третя особа - ОСОБА_2 , про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії із п`яти суддів.

Фактичні обставини справи

Судами встановлено, що на підставі наказу від 15 березня 2016 року № 30-к ОСОБА_1 був прийнятий до комунального закладу «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» на посаду головного адміністратора, за контрактом з 17 березня 2016 року по

17 березня 2017 року включно.

17 березня 2016 року був укладений контракт з працівником.

Наказом від 25 жовтня 2016 року № 95-к ОСОБА_1 було звільнено з 25 жовтня 2016 року відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП України, у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом згідно з його заявою. Підстава звільнення: заява ОСОБА_1 та наказ МО України

від 17 жовтня 2016 року № 947.

Судами також встановлено та підтверджується актами № 1-6, у яких зазначено, що з 17 жовтня 2016 року по 24 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі повні робочі дні.

25 жовтня 2016 року складено акт, згідно з яким ОСОБА_1 відмовився надати письмове пояснення про відсутність на роботі.

27 жовтня 2016 року складено акти № 2, 3 про ознайомлення

ОСОБА_1 з наказом від 25 жовтня 2016 року про звільнення з посади у зв`язку зі вступом на військову службу з 25 жовтня 2016 року відповідно до заяви. Від підпису на наказі ОСОБА_1 відмовився. ОСОБА_1 відмовився від отримання трудової книжки.

У протоколі засідання комісії від 05 січня 2017 року зазначено, що комісією вирішено рекомендувати генеральному директору ОСОБА_2, зокрема, скасувати наказ від 25 жовтня 2016 року № 95-к та звільнити

ОСОБА_1 з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП за прогули без поважних причин.

Наказом від 25 січня 2017 року № 18-к наказ від 25 жовтня 2016 року № 95-к визнано недійсним, ОСОБА_1 звільнено з посади головного адміністратора з 25 жовтня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, вирішення справи.

Згідно із положеннями частини другої статі 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Перевіривши доводи касаційних скарг та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Мотиви і доводи, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу

(в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У пунктах 22, 24, 27 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено судам, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147 (1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 вказує на те, що його було звільнено із займаної посади за прогули незаконно, оскільки жодних перевірок його відсутності на робочому місці відповідачем проведено не було, також не було відібрано у позивача письмових пояснень. У зв`язку з цим, позивач просив визнати незаконним наказ про звільнення, поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З наданої апеляційному суду відповідачем копії контракту про проходження ОСОБА_1 військової служби, вбачається, що такий контракт набирає чинності з 24 жовтня 2016 року.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що перебування позивача на військовій службі з 24 жовтня 2016 року не є перешкодою до його звільнення за прогул, якщо такий мав місце до вступу на військову службу. Однак, таке звільнення має відбуватися у порядку та у відповідності з нормами чинного трудового законодавства, а саме з дотриманням процедури звільнення та строків накладення зазначеного дисциплінарного стягнення.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що видаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули без поважних причин, КЗ «Концертний заклад культури» не звернув уваги на те, що чинним законодавством не передбачено право роботодавця на визнання недійсним свого наказу про звільнення працівника, який реалізовано.

Апеляційний суд також вказував, що у разі встановлення відповідачем порушення працівником трудової дисципліни, а саме відсутності без поважних причин на роботі з 17 до 24 жовтня 2016 року, відповідач не позбавлений права звільнити ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України з дотриманням визначеної законом процедури звільнення. Однак, 25 жовтня 2016 року відповідач видав наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом. На момент розгляду справи апеляційним судом зазначений наказ був чинним.

Виходячи з викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про незаконність наказу відповідача від 25 січня 2017 року, оскільки ним звільнено з посади за прогули працівника, який уже був раніше звільнений у зв`язку зі вступом на військову службу за контрактом.

Однак з такими висновками апеляційного суду колегія суддів погодитись не може виходячи з такого.

Висновки суду апеляційної інстанції про те, що роботодавець не може своїм наказом змінити раніше прийнятий наказ про звільнення не відповідають вимогам закону, зокрема пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, і вказана обставина підлягає перевірці судом апеляційної інстанції.

Ураховуючи те, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за контрактом та 17 березня 2016 року між ним та комунальним закладом «Концертний заклад культури «Академічний муніципальний духовий оркестр» було укладено контракт з працівником строком до 17 березня 2017 року, апеляційний суд, поновлюючи позивача на роботі після закінчення строкового трудового договору, не визначився з тим, чи не буде таке поновлення порушенням прав роботодавця.

Отже, переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд у порушення вимог статей 367, 382 ЦПК України не з`ясував належним чином фактичних обставин справи, а тому рішення апеляційного суду не може вважатись законним та обґрунтованим.

Перевірка доводів касаційної скарги, пов`язаних з установленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній перебуває поза визначеними статтею 400 ЦПК України межами перегляду справи в касаційному порядку.

Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому немає правових підстав для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень у цій справі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

За змістом статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

З метою дотримання принципів справедливості, добросовісності та розумності, що є загальними засадами цивільного законодавства (стаття 3 ЦК України), а також основоположних засад (принципів) цивільного судочинства (частина третя статті 2 ЦПК України), колегія суддів дійшла висновку про передачу справи на новий розгляд до апеляційного суду для повного, всебічного та об`єктивного дослідження і встановлення фактичних обставин, що мають важливе значення для правильного вирішення справи.

Щодо судових витрат

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на те, що судом касаційної інстанції рішення не змінюється та не ухвалюється нове рішення, підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, відсутні.

Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 05 червня 2019 року скасувати.

Справу за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Концертний заклад культури «Київський академічний муніципальний духовний оркестр», третя особа - ОСОБА_2 , про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передати на новий розгляд до апеляційного суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді: М. Є. Червинська С. Ю. Бурлаков А. Ю. Зайцев
Є. В. Коротенко
В. М. Коротун