ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року м.Суми

Справа №591/5455/18

Номер провадження 22-ц/816/1307/19

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),

суддів - Криворотенко В. І. , Хвостик С. Г.

за участю секретаря судового засідання - Попової А.П.,

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комтеплоенерго»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комтеплоенерго»,

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2018 року, ухвалене у складі судді Клименко А.Я., у приміщенні Зарічного районного суду м. Суми, повний текст судового рішення складено 27 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комтеплоенерго» (далі - ТОВ «Комтеплоенерго») про визнання наказу ТОВ «Комтеплоенерго» № 1-К від 17 серпня 2018 року про її звільнення та протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Комтеплоенерго» № 13/08-18 від 13 серпня 2018 року в частині її звільнення незаконними та скасування їх, поновлення на посаді директора ТОВ «Комтеплоенерго» та стягнення з ТОВ «Комтеплоенерго» середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 5 000 грн за спричинену моральну шкоду.

Свої вимоги мотивує тим, що вона з 26 квітня 2016 року працювала на посаді директора ТОВ «Комтеплоенерго» та мала частку у статутному капіталі розміром 3%. 22 серпня 2018 року вона отримала лист від ТОВ «Комтеплоенерго», в додатку до якого був наказ № 1-К від 17 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Комтеплоенерго» № 13/08-18 від 13 серпня 2018 року. Однак, позивач не була повідомлена про проведення того дня загальних зборів. До того ж, 15 серпня 2018 року вона була присутня на загальних зборах учасників ТОВ «Комтеплоенерго», звітувала та отримувала завдання як директор ТОВ «Комтеплоенерго», і про звільнення їй ніхто не повідомляв. Також вказує на порушення вимог КЗпП України щодо порядку звільнення працівників з ініціативи власника. Крім стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 просить стягнути 5000 грн у відшкодування моральних збитків, оскільки у зв'язку з втратою роботи зазнала значних моральних страждань, втратила нормальні життєві зв'язки з родиною через неможливість надавати фінансову допомогу, та була змушена прикладати додаткових зусиль для організації свого життя.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано протокол загальних зборів від 13 серпня 2018 року № 13/08-18 та наказ № 1-К від 17 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1, поновлено її на посаді директора ТОВ «Комтеплоенерго», стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу заробітну плату в сумі 23 290,53 грн, а також 1500 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі ТОВ «Комтеплоенерго», посилаючись на неправильне і неповне встановлення судом обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що у зв'язку з відсутністю позивача на робочому місці та не виконанням її прямих обов'язків засновником ТОВ «Комтеплоенерго» - ТОВ «Харківспецінвест» було прийнято рішення про скликання позачергових зборів ТОВ «Комтеплоенерго», на яких було прийнято рішення про звільнення позивача з посади директора на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП та призначення з 14 серпня 2018 року нового директора ОСОБА_2 Також вказує на неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки документи для обчислення та нарахування суми лікарняних відсутні. Крім того, згідно листа Сумського відділення Фонду соціального страхування листок непрацездатності АДО №139007 з 31 липня 2018 до 08 серпня 2018 року виданий позивачу необґрунтовано. Також посилається на невиконання директором ОСОБА_1 своїх обов'язків щодо зберігання документів товариства та бухгалтерської документації. Крім цього, заперечує проти призначення відшкодування за завдану моральну шкоду. Зазначає, що за вимогу про відшкодування моральної шкоди стягується судовий збір, однак в матеріалах справи відсутні докази його сплати. Стягнення з ТОВ «Комтеплоенерго» судового збору у розмірі 7048 грн також вважає незаконним та необгрунтованим.

Від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що суд, належним чином дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, тому просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача адвоката Жука А.С., який підтримав апеляційну скаргу, представника позивача ОСОБА_3, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на підставі рішення загальних зборів учасників (протокол №1 від 25 квітня 2016 року) та наказу №1 від 26 квітня 2016 року ОСОБА_1 з 26 квітня 2016 року призначена на посаду директора ТОВ «Комтеплоенерго» (а. с. 8-10, т. 1).

Згідно протоколу №06/08-18 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Комтеплоенерго» від 06 серпня 2018 року, на яких були присутні учасник товариства ТОВ Харківспецінвест» в особі директора ОСОБА_5 (сукупна частка в статутному фонді 97%) та старший машиніст котельні ОСОБА_6, з метою перевірки діяльності директора ОСОБА_1, вирішено створити комісію з контролю присутності ОСОБА_1 на своєму робочому місці та виконання обов'язків директора ТОВ «Комтеплоенерго» у складі: голови комісії - директора ТОВ «Харківспецінвест» ОСОБА_5 та членів комісії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Було вирішено надати комісії 4 робочих дні для з'ясування всіх обставин, призначити наступний загальний збір учасників Товариства на 13 серпня 2018 року о 12:00 год., про що сповістити директора ОСОБА_1, та зобов'язано комісію на наступні збори надати Акти та табель робочого часу по присутності ОСОБА_1 на робочому місці за останні 4 робочих дні (а. с. 36-37, т. 1).

13 серпня 2018 року на загальних зборах учасників товариства, в яких брав участь тільки директор ТОВ «Харківспецінвест» ОСОБА_5 та був запрошений ОСОБА_2 вирішено звільнити директора ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та призначити на посаду директора ОСОБА_2 (а. с. 38-39, 12, т.1)

Наказом директора ТОВ «Комтеплоенерго» ОСОБА_2 від 17.08.2018 року № 1-К звільнено ОСОБА_1 з посади директора з 13.08.2018 року за прогули без поважних причин згідно ст. 40 п. 4 КЗпП України (а. с. 12 т. 1).

22 серпня 2018 року ОСОБА_1 отримала повідомлення за підписом директора ТОВ Комтеплоенерго» ОСОБА_2 про необхідність надати трудову книжку для внесення відповідного запису до якого було додано наказ про її звільнення з посади директора ТОВ «Комтеплоенерго» (а. с. 11-13 т. 1).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно із частиною першою статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Отже, звільнення працівника на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України це дисциплінарне стягнення, яке застосовується власником або уповноваженим ним органом до працівника у разі його відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня з попереднім витребуванням пояснень від порушника.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» з відповідними змінами, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням вимог трудового законодавства, у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення працівника відбулося без порушення законодавства про працю.

Факт відсутності працівника на робочому місці (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом задля того, аби унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем не надано суду доказів повідомлення позивача як директора та учасника ТОВ «Комтеплоенерго» про загальні збори учасників товариства 06 та 13 серпня 2018 року.

З протоколу зборів учасників товариства від 13 серпня 2018 року вбачається, що директор ТОВ «Харківспецінвест» ОСОБА_5 доповів про те, що ОСОБА_1 не з'являється на робочому місці та неналежно виконує свої посадові обов'язки. Після чого було прийнято рішення про її звільнення згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули.

Ні в рішенні зборів учасників товариства від 13 серпня 2018 року, ні в наказі про звільнення ОСОБА_1 від 17 серпня 2018 року не зазначено за прогули в які робочі дні вона підлягає звільненню і якими доказами підтверджується факт скоєння нею прогулів. Вказане свідчить про те, що роботодавцем не були встановлені конкретні день і час вчинення прогулу позивачем, що є обов'язковим при звільненні за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

До протоколу зборів учасників товариства від 13 серпня 2018 року, наданого відповідачем суду першої інстанції, було додано лише доповідну записку старшого машиніста котельні ОСОБА_6 про те, що з липня по 13 серпня 2018 року директор ОСОБА_1 не з'являлась на об'єкті опалення за адресою: смт. Недригайлів Сумської області, вул. Шмидта, 28 (а. с. 40 т. 1).

Також в останнє судове засіданні відповідачем були надані акти, складені директором ТОВ «Харківспецінвест» ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, про відсутність ОСОБА_1 на роботі (за місцем здійснення діяльності: приміщення котельні та прилегла заготівельно-складська територія) з 07 серпня 2018 року до 10 серпня 2018 року включно (а. с. 193-196). Доказів ознайомлення або неможливості ознайомлення з вказаними актами ОСОБА_1 відповідач суду першої інстанції не надав.

Судом першої інстанції обґрунтовано не було взято до уваги зазначені докази, оскільки посилання на них, як в протоколі зборів учасників товариства від 13 серпня2018 року, так і в наказі про звільнення позивача від 17 серпня 2018 року, відсутні, що викликає сумнів в їх існуванні на час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1

Крім того згідно протоколу зборів учасників товариства № 15/08-18 від 15 серпня 2018 року, ОСОБА_1 приймала участь в цих загальних зборах як директор ТОВ «Комтеплоенерго», звітувала про підготовчі роботи до опалювального сезону 2018-2019 р.р. При цьому ОСОБА_1 не була повідомлена про складені акти про її відсутність на робочому місці 7, 8, 9 та 10 серпня 2018 року, а також їй не було повідомлено про звільнення з посади директора ТОВ «Комтеплоенерго» з 13 серпня 2018 року (а. с. 16, т. 1) В протоколі вказаних зборів зазначено: «Надати вищому органу управління письмове пояснення директора ТОВ «Комтеплоенерго» про відсутність на робочому місці в термін 2-х календарних днів». На звернення позивача від 17 серпня 2018 року до товариства з питанням повідомити календарні дати за які вона має надати письмові пояснення, 28.08.2018 року ОСОБА_1 отримала лист від ТОВ «Харківспецінвест» № 2208 про надання пояснень щодо відсутності на робочому місці з 01 липня по 13 серпня 2018 року (т. 1 а. с. 170). Проте рішення про звільнення позивача на час її повідомлення про необхідність надати пояснення, вже було прийнято, що свідчить про порушення відповідачем порядку притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

З матеріалів справи також вбачається, що юридичною адресою ТОВ «Комтеплоенерго» є: м. Харків, вул. Полтавський шлях, будинок 31, офіс 17. За адресою: за адресою: смт. Недригайлів Сумської області, вул. Шмидта, 28 знаходиться об'єкт теплопостачання ТОВ «Комтеплоенерго». Відповідачем не надано суду посадових обов'язків позивача та інших відповідних документів в яких би було визначено її робоче місце та графік її роботи, а тому неможливо встановити де саме повинна була знаходитись позивач, виконуючи свої посадові обов'язки і який був графік її роботи.

Наказом Державного комітету статистики України від 05 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» затверджено та введено в дію з 01 січня 2009 року типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, зокрема Типову форму № П-5 «Табель обліку використання робочого часу».

У випадку відсутності працівника на робочому місці, в табелі обліку використання робочого часу такого працівника проставляються відповідні символи («НЗ», що означає «Неявки з нез'ясованих причин») до з'ясування обставин такої відсутності.

Статтею 1 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Враховуючи зазначене, заробітна плата такому працівнику, за період відсутності, не нараховується та не виплачується.

В той же час, як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 від 09.10.2018 року за період з 01 липня до 13 серпня 2018 року, за підписом директора ТОВ «Котеплоенерго» ОСОБА_2, яка була надана суду відповідачем, їй здійснювалось нарахування заробітної плати. Загальна сума доходу за цей відпрацьований період склала 8331, 88 грн (т. 1 а. с. 32).

Крім того відповідна комісія, яка була створена рішенням зборів учасників товариства від 06 серпня 2018 року, зобов'язана була надати табель обліку робочого часу на загальні збори 13 серпня 2018 року. Проте табель обліку робочого часу, який би підтверджував відсутність ОСОБА_1 на роботі у відповідний період, на збори учасників товариства, яке приймало рішення про звільнення позивача, комісією не було надано.

Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що звільнення позивача було здійснено з порушенням вимог трудового законодавства.

Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість видачі позивачу листа непрацездатності з 31 липня 2018 до 08 серпня 2018 року, що підтверджується листом Сумського відділення Фонду соціального страхування, то вказана обставина не може бути врахована колегією суддів, оскільки в рішенні зборів учасників товариства від 13 серпня 2018 року та наказі про звільнення позивача не вказано, що нею скоєно прогул саме в дні, за які видано листок непрацездатності.

Додатком до апеляційної скарги ТОВ «Комтеплоенерго» долучило акт про неможливість отримання письмових пояснень щодо відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 07, 08, 09 та 10 серпня 2018 року.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Під час розгляду справи в місцевому суді, відповідач не посилався на зазначений доказ, суду його не надавав, апеляційному суду доказів неможливості його подання до суду першої інстанції також не надав, тому відповідно до ч. 8 ст. 83 ЦПК України, цей доказ судом апеляційної інстанції не приймається.

Щодо численних посилань відповідача, як у відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі, на не виконання та неналежне виконання позивачем своїх посадових обов'язків, то вони не є підставою для звільнення працівника у зв'язку з вчиненням прогулу без поважних причин, так як систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, є окремою самостійною підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

Не можна погодитись і з доводами апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. В рішенні суду наведений відповідний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який здійснено судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, на підставі наданої відповідачем довідки про нараховану заробітну плату позивача за останні два місці перед звільненням. Щодо відсутності підстав для покладення на відповідача обов'язку по оплаті листків непрацездатності, то, як повідомив представник позивача, листки непрацездатності ОСОБА_1 для оплати відповідачу не надавались.

Суд першої інстанції також дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди, яка їй була спричинена незаконним звільненням. Розмір грошової суми на відшкодування моральної шкоди судом було визначено з врахуванням вимог ст. 237-1 КЗпП України та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України у своїй постанові № 5 від 25 травня 2001 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Таким чином колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду щодо вирішення спору по суті і не містять нових даних, які б давали підстави для скасування чи зміни ухваленого рішення в цій частині.

В той же час заслуговують на увагу твердження відповідача про безпідставність стягнення с ТОВ «Комтеплоенерго» судового збору в розмірі 7048,00 грн.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Оскільки позивачем не було сплачено судовий збір за подання позовної заяви, у зв'язку із задоволенням позову судовий збір, який вона повинна була сплатити при зверненні до суду, підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Статтею 4 ЗУ «Про судовий збір» передбачено, що за подання фізичною особою позовної заяви майнового характеру, ставка судового збору складає 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. За подання фізичною особою позовної заяви немайнового характеру, ставка судового збору складає 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позивачем було заявлено дві вимоги майнового характеру та одну вимогу немайнового характеру, отже з відповідача слід стягнути на користь держави судовий збір в сумі 2114,4 грн (704,8 грн * 3 = 2114,4 грн), а рішення суду в цій частині змінити.

Керуючись ст. ст. 367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 4; 381; 382 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Комтеплоенерго» задовольнити частково.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2018 року змінити в частині розподілу судових витрат.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Комтеплоенерго» на користь держави судовий збір в сумі 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) гривень 40 копійок.

В іншій частині рішення Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 березня 2019 року.

Головуючий: Т.А. Левченко

Судді : В.І. Криворотенко

С.Г.Хвостик