Справа № 346/3400/17
Провадження № 22-ц/4808/245/19
Головуючий у 1 інстанції Потятинник Ю. Р.
Суддя-доповідач Максюта
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючого (суддя-доповідач) Максюти І.О.,

суддів: Василишин Л.В., Матківського Р.Й.,

секретаря Мельник О.В., Петріва Д.Б.,

з участю: апелянта ОСОБА_1, позивача за первісним позовом ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3, представника третьої особи - органу опіки та піклування Обушак М.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1, третя особа орган опіки і піклування в особі служби в справах дітей Коломийської райдержадміністрації про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів, зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання та участі у вихованні дитини, дозвіл на виїзд дитини за кордон без згоди батька, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Коломийського міськрайонного суду, ухвалене суддею Потятинником Ю.Р. 05 грудня 2018 року в м. Коломия Івано-Франківської області, повний текст якого складено 13 грудня 2018 року,

в с т а н о в и в :

У липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_1 про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини, обґрунтовуючи вимоги тим, що з січня 2008 року проживав з відповідачкою ОСОБА_1 однією сім'єю без реєстрації шлюбу. ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_5. У 2013 році вони з відповідачкою припинили спільне проживання, дитина залишилась проживати разом із ним. Відповідач виїхала за межі України, де проживає по день подання позову.

Зазначає, що створив для сина комфортні умови проживання, оскільки він має особливі потреби (страждає синдромом Дауна), у зв'язку з чим складно адаптовуватися у незнайомих місцях та при сторонніх людях. Фактично син проживає з ним, проте зареєстрований за місцем реєстрації відповідача в с. Олієво-Королівка Городенківського району. Зареєструвати місце проживання дитини за місцем проживання батька не має можливості без відповідної згоди на те матері. Він, як батько, має можливість забезпечити сину належні умови проживання, повною мірою займатися його вихованням, чого відповідач забезпечити не може. Крім того, проживання дитини в сім'ї відповідача може негативно вплинути на стан здоров'я сина, оскільки відповідач не має достатнього та стабільного доходу, вільного часу та можливості приділяти цей час для виховання сина, а в будинку, де зареєстровано дитину, не створено жодних умов, необхідних для виховання, розвитку та проживання. Разом з тим, зобов'язується не чинити жодних перешкод для спілкування відповідача із сином і готовий зі свого боку сприяти тому, щоб дитина через розлучення батьків не була позбавлення піклування матері.

Натомість проживання сина в сім'ї відповідача може негативно вплинути на стан його здоров'я, оскільки відповідач не має достатнього та стабільного доходу, вільного часу та можливості приділяти цей час для виховання сина, а в будинку, де вони зареєстровані не створено жодних умов, необхідних для виховання, розвитку та проживання, до того ж вона і сама там не проживає.

Він неодноразово звертався до відповідача з проханням дати дозвіл на реєстрацію місця проживання дитини за його місцем реєстрації та переоформити рахунок на який приходить соціальна пенсія для дитини на його ім'я для використання коштів за їх цільовим призначенням, проте, весь час отримує відмови.

Просив стягнути з ОСОБА_1 на його користь аліменти на утримання сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі по 900 грн. щомісячно та визначити місце проживання малолітнього сина з ним як батьком дитини. (а.с.2-4 том.1)

У липні 2017 року ОСОБА_1 подала зустрічний позов до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, який мотивує тим, що з 2007 року проживала з позивачем (за первісним позовом)однією сім»єюбез реєстрації шлюбу. ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_5, у 2011 році вона з сином перейшла проживати усело Олієво-Королівка Городенківського району Івано-Франківської області, де проживали до липня 2013 року.

У зв'язку із скрутним фінансовим становищем у липні 2013 року виїхала на роботу закордон, догляд за сином доручила своїм старшим дітям від іншого шлюбу: ОСОБА_6, 1988 року народження, та ОСОБА_7, 1985 року народження. Відповідач у листопаді 2013 року забрав сина до себе в с. Казанів, де дитина проживає і до цього часу. Отримавши офіційний дозвіл на проживання в Італії, приїжджала в Україну, а саме у квітні та липні 2016 року. В цей час спілкувалася з сином, їздила з ним на відпочинок. У травні 2017 року (коли приїхала у чергову відпустку) відповідач не дозволив їй бачитися з дитиною, що стало причиною для звернення в Коломийську райдержадміністрацію із заявою про надання їй можливості бачитися із сином. Органом опіки та піклування прийнято рішення надати їй дозвіл забрати дитину від батька до 31 серпня 2017 року для спілкування та проходження медичного огляду сина, однак відповідач не виконав рішення органу опіки та піклування і не надав їй можливості побачитися та спілкуватися сином та провести йому належне медичне обстеження.

Зазначає, що син потребує спеціального догляду та постійного контролю лікарів,однак позивач (за первісним позовом) не турбується про стан здоров'я та розвиток сина відмовлявся їздити на консультації до спеціалістів. Позивач проживає з дитиною у пристосованому під житло, але нежитловому приміщенні. В Італії вона працює тривалий час, має постійну роботу, стабільний високий дохід, квартиру, а, отже, може надати дитині належний догляд, кваліфіковану медичну допомогу та спеціальну реабілітацію для нормальної адаптації в суспільстві. Крім того, людям із синдромом Дауна в Італії надають спеціальне професійне навчання і в залежності від нахилів та по квоті влаштовують на роботу.

З урахуванням уточнених позовних вимог, просила:визначити місце проживання дитини з нею за місцем її постійного проживання в АДРЕСА_3 та за місцем її тимчасового проживання в Італійській Республіці;надати дозвіл сину на постійний виїзд за межі України до країн ближнього і дальнього зарубіжжя до досягнення ним 16 років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_12; зобов'язати ОСОБА_2 не перешкоджати їй брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином; визначити способи її участі у вихованні сина, а саме шляхом: побачень з сином три рази на тиждень кожен понеділок та середу тижня з 14 до 20 год. (що складає по шість годин за одне побачення) за місцем проживання, навчання або перебування дитини, кожну п'ятницю з 14 год. до 18 год. наступного дня суботи з ночівлею дитини по місцю перебування матері на території України;спільного з дитиною виїзду за межі України на оздоровлення, реабілітацію, лікування, відпочинок з безперервним строком до 6 місяців раз на рік;необмеженого спілкування з сином особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між матір'ю та сином; зобов'язати ОСОБА_2 за два дні до дня її зустрічі з сином надати їй точну інформацію щодо фактичного місця навчання, лікування, перебування сина, а у разі настання таких змін повідомити її про це особисто на наступний день з дня настання таких обставин; надати дозвіл на тимчасовий виїзд дитини за межі України до країн ближнього та дальнього зарубіжжя, до досягнення нею 16 років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_12 в період з 01 по 10 число місяця за вибором ОСОБА_1 раз на рік на 6 місяців з дати виїзду з обов'язковим поверненням в Україну. (а.с.32-34, 77, 144-146, 196 том.2)

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 17.10.2017 року позовні вимоги ОСОБА_2 та зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 об'єднано в одне провадження. (а.с.90, том.1)

Рішенням Коломийського міськрайонного суду від 05 грудня 2018 року позов задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком ОСОБА_2 Суд стягнув з ОСОБА_1 на користь батька ОСОБА_2 аліменти на утримання дитини - ОСОБА_5 в розмірі 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно до досягнення дитиною повноліття, починаючи з 25 липня 2017р., звернувши рішення суду в частині стягнення аліментів за один місяць до негайного виконання.

Зустрічний позов задоволено частково. Визначено участь ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, шляхом: побачень з сином щопонеділка та щосереди кожного тижня з 14 год до 20 год та з 14 год кожної п'ятниці до 18 год наступного дня суботи кожного тижня з ночівлею дитини за місцем перебування ОСОБА_1 на території України; необмеженого спілкування з сином особисто засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку. Дозволено ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, виїзд закордон до Італійської Республіки, у супроводі матері - ОСОБА_1 без згоди батька ОСОБА_2 в період з 15.03.2018р. по 01.04.2018р. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій посилається на неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт зазначає, що відповідно до акту обстеження матеріально-побутових умов від 13 червня 2017 року, на який посилається суд, дитина проживає у виробничому приміщенні, обладнаному для проживання. Батько проживає у зазначеному приміщенні без реєстрації місця проживання. Однак суд не з'ясував чи придатне приміщення, у якому проживає ОСОБА_2 з дитиною для проживання, хто являється власником даного приміщення, наявність правової підстави користування приміщенням ОСОБА_2, що має відповідати положенням статей 29 та 379 ЦК України.

Незважаючи на пряму вказівку закону про отримання судом висновку органу опіки та піклування щодо розв'язання спору, суд такого висновку не отримав, замінивши його висновком, наданим за її заявою про визначення місця проживання дитини з матір'ю.

Апелянт зазначає, що забезпечення дитини належними умовами проживання та виховання недоведені, як і наявність у ОСОБА_2 самостійного доходу.

Також нею було подано ряд клопотань про долучення до справи письмових доказів з порушенням строків їх подання, з обґрунтуванням неможливості їх подання завчасно. За час розгляду справи відбувались зміни обставин, які мають враховуватись при прийнятті рішення, у порівнянні з тими обставинами, які існували на момент звернення до суду. Тому докази, які лягли в основу рішення на момент його прийняття, зокрема побутові умови, розмір її доходу, втратили актуальність, які суд в порушення ч.8 ст.83 ЦПК України не прийняв до уваги.

Просила рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким її зустрічний позов задовольнити. (а.с.116-117, том.2)

Не погодившись з доводами апеляційної скарги, ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу.

Позивач зазначає, що твердження відповідачки про його проживання у виробничому приміщенні не відповідають дійсності, адже фактично це житлове приміщення, лише через складнощі зміни цільового призначення земельної ділянки та будівлі документально це ще не зареєстровано, що підтверджується довідками про обстеження матеріально побутових умов.

Також звертає увагу суду на те, що у відповідачки 28.01.2018 року закінчилась посвідка на право проживання в Республіці Італія, її проживання там нелегалізовано. Стосовно документів, що підтверджують наявність орендованого житла, то позивачкою надано інформацію, що вона уже не проживає у квартирі, договір оренди на яку надала суду. В Україні відповідачка також не має постійного житла. Умови в будинку за місцем реєстрації її та сина не придатні до проживання. В період перебування в Україні відповідачка винаймає житло. Для дитини такі умови є недопустимими, будь-які стресові ситуації зможуть негативно вплинути на його психічний стан.

Не менш важливим є те, що суд фактично задовольнив частину позовних вимог позивачки, в межах чинного законодавства, надав останній право на вивезення дитини за кордон без згоди батька та визначив порядок зустрічей з сином.

Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін. (а.с.130-132, том.2)

Вислухавши пояснення апелянта, позивача та його представника, представника органу опіки та піклування, доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст.367 ЦПК України законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

В силу ст.367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.(а.с.5 том.1)

ОСОБА_2 зареєстрований по АДРЕСА_1 але фактично проживає з дитиноюОСОБА_5по АДРЕСА_2, про свідчить довідка Коршівської сільської ради від 20.06.2017 року № 1445 (а.с.6, 36 том.1)

ОСОБА_1 з 2013 р. проживає та працює в Італійській Республіці, періодично відвідує Україну. В Україні разом з дитиною ОСОБА_5 зареєстровані за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідно до акту обстеження від 18 лютого 2019 року матеріально-побутових умов за місцем реєстрації ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3, комісією надано висновок про те, що на момент обстеження будинок був зачинений. Зі слів секретаря сільської ради в будинку ніхто не проживає (а.с.168-169,том 2).

Актом комісії Коршівської сільської ради від 14.07.2017р. підтверджено, що протягом останніх чотирьох років малолітній ОСОБА_5 проживає тільки з батьком ОСОБА_2 по АДРЕСА_2, мати дитини ОСОБА_1 за вказаною адресою не проживає з 2013 року. Доглядає за дитиною батько.(а.с.9,том.1)

Зміст акту про обстеження матеріально-побутових умов сім'ї ОСОБА_2 від 13 червня 2017 року свідчить про те, що комісією Коршівської сільської ради (в тому числі з участю начальника відділу соціального захисту дітей) встановлено, що дитина проживає з батьком у виробничому приміщенні,розташованому за адресою:АДРЕСА_2, обладнаному для проживання. Матеріально-побутові умови проживання дитини задовільні, у приміщенні чисто, прибрано, наявні продукти харчування, дитина має свою кімнату. (а.с.8, том.1)

У акті обстеження матеріально-побутових умов від 16.06.2017 року, складеному комісією Коршівської сільської ради, зазначено, що ОСОБА_2 з сином проживає у виробничому приміщенні переобладнаному під житловий будинок, є кухня, санвузол, 3 кімнати, житлово-побутові умови задовільні, у дитини наявна окрема кімната, в якій чисто та прибрано. ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем, володіє транспортним засобом. (а.с.37,том.1)

Згідно довідки Олієво-Королівської сільської ради Городенківського району від 14.06.2017 року №638 малолітній ОСОБА_5 проживав з матір'ю з народження до листопада 2013 року, відвідував Олієво-Королівський ДНЗ «Сопілочка» з червня по листопад 2013 року.(а.с.39,том.1)

Відповідно до цитогенетичного заключення культури лімфоцитів периферійної крові, виданого Львівським спеціалізованим медико-генетичним центром інституту спадкової патології АМН України від 22.06.2009 року малолітній ОСОБА_5 страждає синдром Дауна.(а.с.40,том.1)

Згідно консультативного висновку № 85, виданого 08.08.2017 року Івано-Франківською обласною дитячою консультативною поліклінікою, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, був на огляді у медико-генетичному центрі 12.10.2012 року, встановлений діагноз «синдром Дауна, регулярна трисомія 21-ої хромосоми затримка фізичного та психомовного розвитку». В подальшому на огляд в медико-генетичний центр не з'являвся. (а.с.58,том. 1)

За медичною допомогою в поліклініку Коломийської дитячої лікарні ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 не звертався, на обліку в генетичному кабінеті поліклініки не перебував, що підтверджується довідкою Коломийської дитячої лікарні від 14.08.2017 року № 181/01-19. (а.с.61, том.1)

Зі змісту відповіді Городенківського районного центру первинної медико-санітарної допомоги встановлено, що малолітньому ОСОБА_5, як інваліду дитинства, оформлена соціальна допомога з 31.10.2012 року. Діагноз дитини: синдром Дауна, регулярна трисомія 21-ої хромосоми, вроджена вада серця - дефект міжшлуночкової перегородки в мембранній частині, субнанізм, затримка психомовленого розвитку, аденоїди, гіпертрофія піднебінних мигдаликів, дисфункція біліарного тракту, панкреатопатія. Оформлена індивідуальна програма реабілітації, яку потрібно контролювати кожні 2 роки. Останній запис в історії розвитку дитини у вересні 2013 року ЛОР-лікарем, проведено рентгенографію органів грудної клітки дитини. Дитина рахується на обліку, однак батьки жодного разу не проходили обстеження, не зверталися на консультації в медичні установи Городенківського району згідно медичних документів. (а.с.75, том.1)

Адміністрацією КЗ Коломийської районної ради «Коломийський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» повідомлено, що малолітній ОСОБА_5 спостерігається сімейним лікарем амбулаторії загальної практики сімейної медицини в с.Коршів.(а.с.76, том.1)

Згідно медичної карти амбулаторного хворого, інших наявних у справі медичних документів, історії розвитку дитини, місцем проживання дитини зазначено с. Казанів, дитина неодноразово оглядалась різними спеціалістами - медиками, проводились профілактичні щеплення. Згідно висновку лікаря-алерголога від 07.08.2014р. встановлено діагноз «сонячна алергія, протипоказано перебування на сонці».(а.с.102-104, том.1)

Відповідно до витягу з протоколу ЛКК № 77 від 08.09.2017 року ОСОБА_5 рекомендовано інклюзивну форму освіти на 2017-2018 навчальний рік.(а.с.101, том.1)

Довідка Коршівської загальноосвітньої школи від 14.11.2017 року свідчить про те, що ОСОБА_5 навчався в 1-Б класі даної школи. (а.с.125, том.1)

З характеристики учня інклюзивного 2-Б класу Коршівської ЗОШ І-ІІІ ступенів від 21.02.2019 року встановлено, що малолітній ОСОБА_5 приступив до навчання з 04 жовтня 2018 року, навчається за інклюзивною формою навчання за програмою «навчання для дітей з ЗПР», школу відвідує регулярно. Фізичний розвиток не відповідає віковій нормі, порушена координація рухів, загальна та дрібна моторика. Потребує постійної мотивації та зміни видів навчальної діяльності. Легко іде на контакт з однолітками. Батько приділяє належну увагу вихованню й розвитку дитини. Учень недостатньо уважно слухає інструкції. Навички самообслуговування розвинуто на достатньому рівні:готує й прибирає робоче місце, розвішує одяг, тощо. Оперує числами в межах 10-ти.Під наглядом розфарбовує, штрихує,обводить по контуру зразка. Інтерес до навчання короткотривалий,геометричні фігури плутає. Письмові адаптовані завдання виконує в зошиті-альбомі,обводить друковані букви і склади,розфарбовує, штрихує. Речення однослівні,навички словотворення та словозміни не сформовані. (а.с.215,том.2).

Малолітній ОСОБА_5 відвідав усі навчальні заняття відповідно до індивідуального навчального плану школи, що підтверджується довідкою Коршівської ЗОШ І-ІІІ ступенів від 21.02.2019 року. (а.с.217, том.2)

Встановлено, що у житловому будинку по АДРЕСА_3 зареєстровані ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_7, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (син), ОСОБА_6,ІНФОРМАЦІЯ_8, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9 (колишня невістка), ОСОБА_10,ІНФОРМАЦІЯ_10 (внучка),ОСОБА_11,ІНФОРМАЦІЯ_11 (внук), проте, фактично ніхто не проживає, про що свідчить довідка Олієво-Королівської сільської ради від 18.02.2019 року. (а.с.170,том.2)

Згідно довідки про місце проживання ОСОБА_1 від 19.02.2018р., у перекладі українською мовою, остання проживала в АДРЕСА_4, з 03.03.2015р. (а.с.185 том.1)

В матеріалах справи міститься посвідка ОСОБА_1 на проживання в Італійській Республіці, в перекладі українською мовою, яка дійсна до 28.01.2018р. та лист про прийом на роботу відповідача, в перекладі українською мовою, згідно якого ОСОБА_1 найнята 06.10.2016р. доморобітницею без проживання на тринадцять місяців із платою за роботу в розмірі 800 Євро. (а.с.60, 68, том.1).

Відповідно до копії договору оренди нерухомого майна від 23.06.2015 року, в перекладі українською мовою, відповідач наймає в АДРЕСА_4 квартиру, яка складається з 4,5 кімнат строком до 30.06.2019р., орендна плата становить 499,67 Євро. Об'єкт здається повністю умебльований.(а.с.70, том.1)

Апелянтом у суді апеляційної інстанції представлено посвідку на її проживання, видану 20.11.2017 року, яка дійсна до 19.11.2019 року. (а.с.208, том.2)

В матеріалах справи наявна копія виписки з банківського рахунку, відкритому у відділенні банку Мілан-Баджо на ім»я ОСОБА_1 від 31.12.2017р., у перекладі українською мовою. (а.с.187 том.1)

ОСОБА_1 також представлено контракт на роботу №-23 від 21.12.2018 року із зазначенням про те, що вона працює доглядальницею з 22.12.2018 року у роботодавця ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_5, провінція Мілану. Тип контракту: без терміну дії, тижневе навантаження - 40 годин, місячна зарплата 1118,18 євро (а.с.197,том.2)

Розклад роботи ОСОБА_1 складає 40 годин на тиждень від неділі до п'ятниці від 20.00 до 08.00 год. Відпочинок: субота (інколи можна взяти вихідний у неділю замість суботи). Відпустка: за згодою з роботодавцем у серпні. Забороняється вхід у помешкання стороннім людям, що підтверджується листом про прийняття на роботу від 22.11.2018 року (а.с.200, том.2)

Згідно контракту на оренду житла,в перекладі українською мовою, ОСОБА_1 орендує об'єкт нерухомості, що складається з 2 кімнат, кухні та санвузла,що знаходиться у АДРЕСА_6, четвертий поверх. Тривалість контракту -чотири роки з 01.05.2019 року до 30.04.2023 року. Оновлення контракту - чотири роки з 01.05.2023 року до 30.04.2027 року. Річний розмір орендної плати: 7200 євро. (а.с.201, том.2)

На підтвердження зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 надано документи, у перекладі українською мовою, за даними яких в Італії діє асоціація батьків та осіб з синдромом Дауна "Онлус", в Італії передбачено відшкодування витрат на супровід за особами з синдромом Дауна, право на отримання соціальної допомоги в розмірі 516 Євро на місяць, сприяння та пільги на робочому місці, надання оплачуваних вихідних днів, звільнення від оплати за ліки приписані сімейним лікарем, проїзний квиток для безоплатного користування громадським транспортом в області Ломбардія. (а.с.149-150, том.1)

Згідно протоколу відділення територіальної комісії про визнання міжнародного захисту при префектурі - територіальному офісі у Мілані, у перекладі українською мовою, 01.12.2015р. розглядалась документація за заявою відповідача про надання їй статусу міжнародного захисту, з посиланням на стан здоров'я дитини, яка страждає синдромом Дауна. Однак інформація про результати цього розгляду і надання такого статусу відповідачу у матеріалах справи відсутня. (а.с.156-159, том.1)

З витягу з протоколу № 10 засідання комісії з питань захисту прав дитини Коломийської РДА від 15.08.2017 року встановлено, що органом опіки та піклування розглядалося питання про способи участі матері у вихованні дитини. Визначено спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за її місцем проживання з 16.08. по 31.08.2017 року, з подальшим поверненням дитини за місцем проживання батька ОСОБА_2 Батьків дитини зобов»язано вжити заходів до проходження ОСОБА_5 медико-педагогічної комісії для вирішення питання щодо визначення форми навчання дитини. (а.с.74, том.1)

Відповідно до витягу з протоколу № 14 від 15.11.2017 року органом опіки та піклування розглянута заява жительки с.Олієво-Королівка Городенківського району ОСОБА_1 про надання висновку про визначення місця проживання дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 з нею за місцем проживання (дата надходження заяви не зазначена). На засіданні прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з нею. (а.с.126 том 1)

За результатами цього засідання складений висновок № 526/01-047/151 щодо доцільності залишення проживати малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком ОСОБА_2, жителем АДРЕСА_2(а.с.127-129, том 1).

В ході дослідження обставин справи органом опіки та піклування з»ясовано, що відповідач ОСОБА_1 залишила дитину на свого старшого сина та у 2013 році виїхала за кордон. За період проживання дитини у сім»ї батька ОСОБА_5, мати дитини відвідувала сина за адресою: АДРЕСА_2. Дитина перебувала під постійним наглядом, опікою та матеріальним забезпеченням батька, фактично проживає з батьком.

Розпорядженням Коломийської РДА від 16.02.2018 року № 80 ОСОБА_1 визначено час зустрічей з сином 5 разів на тиждень з середи по неділю з 15 до 19 год. за фактичним місцем перебування в Україні. Батьків зобов'язано спільно вирішувати питання щодо реабілітації, лікування, оздоровлення дитини, не чинити перешкод у забезпеченні дитини права на оздоровлення, відпочинок та лікування; рекомендовано позивачу забезпечити спілкування дитини з матір'ю засобами телефонного та електронного зв'язку; рекомендовано батькам спільно з інклюзивно-ресурсним центром Коломийської районної ради та Отинійським реабілітаційним центром визначити програму, форму навчання дитини та її реабілітацію; зобов'язано батька не перешкоджати відповідачу спілкуватися з дитиною та брати участь в її вихованні.(а.с.179 том.1)

Відповідно до характеристики, виданої за місцем проживання ОСОБА_2, останній зарекомендував себе з позитивної сторони, користується авторитетом серед громадян села, бере активну участь у громадському житті села, порядний, справедливий, трудолюбивий, має високе почуття відповідальності, володіє високими організаторськими здібностями, неодноразово обирався депутатом сільської ради, приділяє належну увагу вихованню неповнолітнього сина, якого виховує один. Скарг на нього не надходило.(а.с.124, том.1)

Із поданих податкових декларацій платника єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 сума доходу за період з 01.01.2018 року по 31.12.2018 року становить 440100 грн. (а.с.216, том.2)

На замовлення ОСОБА_2 28 грудня 2018 року виготовлено технічний паспорт на садибний (індивідуальний) житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 (самочинно переобладнано частину телятника під житловий будинок). Загальна площа приміщень становить 67,7 кв.м., з яких 31,9 кв.м. житлова площа, 33,4 кв.м. допоміжна, 2,4 кв.м.-площа літніх приміщень.

Згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 4266166 від 17.07.2004 року власником телятника за адресою АДРЕСА_2 є МПП «Червона Калина», засновником якого є, зокрема і ОСОБА_2 (а.с. 156-167 том 2)

Судом оглянуто фотознімки, надані ОСОБА_2, на яких зображено приміщення, де він проживає з сином: ванна кімната (фото №,1,2), кухня (фото 2), кімната (спальня) (фото №4,5,7), коридор (фото №6) (а.с.159-162, том.2), а фотознімки будинку за адресою по АДРЕСА_1 де зареєстрований позивач, а також фотознімки будинку по АДРЕСА_3, де зареєстровані мати та дитина та фотознімки приміщень, у яких проживає ОСОБА_1 у Італійській Республіці,надані апелянтом ОСОБА_1 (а.с.179-195, 209-214, том.2).

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з положень ст.ст.141,158,159,180,181,182, Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, дійшов висновку, що на момент розгляду справи визначення місця проживання сина разом з батьком не суперечитиме інтересам дитини, оскільки батько створив належні умови проживання дитини, виключно позитивно характеризується, є достатньо забезпечений, має фінансову можливість утримувати дитину, забезпечує відвідування дитиною школи, лікарів, що підтверджується чисельними медичними довідками, інших осіб на утриманні не має, а дитина має певне коло друзів та не володіє італійською мовою.

Задовольняючи частково зустрічний позов ОСОБА_1, суд, з урахуванням встановлених обставин, фактичних взаємин сторін по справі, враховуючи вік дитини, її фізичний стан та стан здоров'я, з метою забезпечення розвитку дитини у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, вважав за доцільне визначити способи участі ОСОБА_1 у вихованні сина шляхом побачень з сином щопонеділка та щосереди кожного тижня з 14 год. до 20 год. та з 14 год кожної п'ятниці до 18 год. наступного дня суботи кожного тижня з ночівлею дитини по місцю перебування ОСОБА_1 на території України; необмеженого спілкування з сином особисто засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку. Встановивши складнощі ОСОБА_1 у отриманні згоди батька дитини на виїзд дитини за кордон, а також беручи до уваги той факт, що судом при розгляді даної справи не встановлено обмежень чи заборон, які унеможливлюють виїзд неповнолітньої дитини за межі України для тимчасового перебування, суд дійшов висновку про доцільність задоволення зустрічних позовних вимог в частині дозволу на виїзд ОСОБА_5 в Італійську Республіку. Визначаючи час виїзду дитини в Італійську Республіку - з 15.03.2018р. по 01.04.2018р., суд виходив з інтересів дитини, а саме часу весняних шкільних канікул та медичних протипоказань щодо перебування дитини на сонці, зокрема в літній період.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову щодо визначення місця проживання дитини з матір»ю в Італійській Республіці, суд виходив з того, що відповідач на час розгляду справи не підтвердила легітимність проживання в Італійській Республіці, не довела переваг надання медичних послуг в Італійській Республіці, у випадку переїзду дитини до іншої країни виникне додаткове психо-емоційне навантаження для дитини, а також протягом кількох років після виїзду в Італійську Республіку позивач взагалі не відвідувала дитину.

З висновками суду першої інстанції про визначення місця проживання дитини з батьком та способів участі матері у вихованні дитини шляхом побачень матері з дитиною на території України та необмеженого їх спілкування погоджується апеляційний суд з огляду на таке.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» батьки зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

За змістом статті 160 Сімейного Кодексу України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

В силу частин першої та другої статті 161 Сімейного Кодексу України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У принципі 6 Декларації прав дитини, проголошеної Генеральною асамблеєю Організацією Об»єднаних Націй 20 листопада 1959 року визначено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.

При вирішенні даного спору суд вірно виходив з пріоритетності інтересів дитини та рівності прав та обов»язків батьків щодо дитини, що передбачено положеннями ст. 141 Сімейного Кодексу України та визначив місце проживання дитини з батьком.

Крім того, під час вирішення цієї справи слід керуватись статтею 51 Конституції України, яка гарантує кожному із подружжя рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї, а також частиною шостою статті 7 Сімейного кодексу України, відповідно до якої рівність прав і обов'язків жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї є однією із загальних засад регулювання сімейних відносин. Це узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який неодноразово наголошував, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги (рішення у справі «Зоммерфельд проти Німеччини» («Зоштегїеісі V . Оегтапу») від 08 липня 2003 року, «Цаунеггер проти Німеччини» («2липе§§ег у. Оегтапу») від 03 грудня 2009 року.

При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Встановлені судом обставини по справі перевірені апеляційним судом і знайшли своє підтвердження у судовому засіданні.

Так, визначення місця проживання дитини з батьком по своїй суті не є розлученням матері з дитиною та не можна тлумачити як наявність у батька переваги перед матір'ю, оскільки мати має по відношенню до дитини такі ж особисті немайнові права і обов»язки, як і батько і жодним чином не втрачає прав, заснованих на спорідненості з дитиною.

Статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють несуть відповідальність за створення необхідних умов для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Проживання дитини разом з батьком буде забезпечувати найкращі інтереси дитини, натомість визначення місця проживання дитини з матір»ю на час ухвалення рішення може завдати шкоди дитині, оскільки між батьком та дитиною на даний час наявний тісніший емоційно-психологічний контакт, аніж з матір»ю, яка не проживала з дитиною значний період часу. Батько буде фактично позбавлений можливості брати участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею у разі виїзду дитини у Італійську Республіку.

Дитина при прибутті до іншої країни може зіткнутися зі складністю подолання мовного бар'єру, що також буде обмежувати її у необхідному спілкуванні та отриманні відповідної освіти.

Приймаючи до уваги прихильність обох батьків до дитини та вболівання батьків за дитину, наявність у обох батьків самостійних доходів, відповідного рівня матеріальної забезпеченості, місця проживання, все ж суд правильно урахував вік дитини, її стан здоров'я, наявність місця навчання, дійшов висновку, що зміна місця проживання дитини на іншу країну суперечитиме інтересам дитини, позбавлення дитини звичного оточення та суттєва зміна побутових умов може негативно вплинути на її психоемоційний стан. Забезпечення нормального психічного розвитку дитини вимагає створення безпечних, комфортних, емоційно-сприятливих умов. На час розгляду справи такі умови створюються батьком.

ОСОБА_1, надавши суду докази свого перебування в Італійській Республіці на законних підставах, наявність місця роботи, самостійного доходу та місця проживання, не представила переконливих доказів, які б могли бути підставою для визначення місця проживання дитини з нею в Італійській Республіці. Так, апелянтом не подано доказів того у якому конкретно навчальному закладі буде навчатися дитина, у якому медичному закладі дитина буде обслуговуватися, де проходитиме реабілітацію і підтвердження, що ці заклади приймуть дитину. Крім того, враховуючи особливі потреби дитини, апелянтом не представлено доказів з ким буде знаходитися дитина під час перебування матері на роботі.

Крім того, у разі виникнення інших обставин, встановлення тісного емоційного контакту між матір'ю та дитиною, місце проживання дитини може бути згодом визначено і з матір'ю.

Слід зазначити, що відповідно до цивільно-процесуального законодавства жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Таким чином, висновок органу опіки і піклування, який має рекомендаційний характер, не може мати переваги над іншими доказами, а судом належно його оцінено в сукупності з іншими доказами.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини з батьком, з яким погоджується і апеляційний суд, враховуючи інтереси дитини для забезпечення її якнайкращого розвитку.

Апеляційний суд погоджується з тим, що органом опіки та піклування допущені певні процедурні порушення при розгляді питання про визначення місця проживання дитини. Однак висновок органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини з батьком все ж суду першої інстанції під час розгляду справи поданий був. Враховуючи його рекомендаційний, а не обов'язковий для суду характер, вирішення питання по суті спору, колегія суддів дійшла висновку, що процедурні порушення органу опіки та піклування не впливають на вирішення цього спору.

Доводи апелянта про те, що дитина проживає у не призначеному та непридатному для проживання приміщенні не можуть бути підставою для визначення місця проживання дитини з матір'ю у іншій країні, оскільки це порушення житлових прав дитини може бути усунуте. Приймаючи до уваги, що батько дитини зобов'язується негайно створити для дитини належні житлові умови, має матеріальну можливість для цього і контроль за виконанням цього обов'язку батьком покладається на відповідні державні органи, тому апеляційний суд дійшов висновку, що в інтересах дитини буде визначення місця проживання з батьком.

Усі докази, які не були представлені у суді першої інстанції апелянтом і які суд не прийняв, прийняті та досліджені апеляційним судом. Однак, вони не спростовують висновків суду першої інстанції щодо визначення місця проживання дитини.

Крім того, подаючи зустрічний позов, ОСОБА_1 не визначилася остаточно з його підставами та предметом, заявивши взаємовиключні позовні вимоги (визначення місця проживання дитини та визначення способів участі у вихованні дитини).

Відповідно до статті 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Відповідно до частини третьої, пунктів 1), 2) частини четвертої Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року №724) виїзд з України громадян, які не досягли16-річного віку, в супроводі одного з батьків здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків, із зазначенням держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску або без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків: у разі пред'явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд громадянина України, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

У позовній заяві ОСОБА_1 ставить питання про спільний з дитиною виїзд за межі України для оздоровлення, реабілітацію, лікування, відпочинок з безперервним строком до 6-ти місяців раз на рік. (а.с.196)

Однак апелянтом не зазначено конкретну державу прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі.

Відсутні докази і про наявність належного медичного допомоги та обстеження саме для малолітньої дитини у місці, де планується виїзд для реабілітації та відпочинку дитини.

Крім того, враховуючи захворювання дитини (генетичне та інші сукупні діагнози) не надані докази і про відсутність протипоказань авіаперельотів для дитини.

Виїзд дитини закордон на більш тривалий період на погляд суду може негативно відобразитись на навчальному процесі, психоемоційному стані дитини через порушення усталених зв'язків з батьком та іншими родичами.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що такий виїзд дитини за межі України буде відповідати її інтересам апелянтом суду не надано.

Пунктами першим та другим статті 3 Конвенції про права дитини передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до статті 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Крім того, враховуючи те, що дозвіл на виїзд дитини за кордон без обмеження його відповідним часом чи періодом до досягнення дитиною 16-річного віку може стати підставою для перебування дитини за кордоном досить тривалий не обмежений час, і це може порушити батьківські права відповідача та позбавити його права на спілкування з сином та на участь у його вихованні, а багаторазовий виїзд дитини за кордон без надання згоди батька чинним законодавством не передбачений, суд дійшов до правильного висновку в цілому про відсутність підстав для задоволення позову в частині надання дозволу ОСОБА_5 виїзду за кордон до Італійської Республіки в супроводі матері ОСОБА_1 без згоди батька ОСОБА_2Такого висновку дійшов Верховний суд у справі №303/2140/17.

Але, враховуючи зміст зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 в частині дозволу на виїзд дитини за кордон та дату ухвалення рішення судом (05 грудня 2018 року), суд помилково дозволив виїзд дитині за кордон до Італійської Республіки в супроводі матері ОСОБА_1 без згоди батька ОСОБА_2 в період з 15.03 по 01.04.2018 року, оскільки такі вимоги за цей період позивачем заявлені не були і на час ухвалення рішення цей період вже минув. Тому в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Коломийського міськрайонного суду від 05 грудня 2018 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 про надання дозволу ОСОБА_5 виїзду за кордон до Італійської Республіки в супроводі матері ОСОБА_1 без згоди батька ОСОБА_2 в період з 15.03 по 01.04.2018 року скасувати.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 березня 2019 року.

Головуючий І.О. Максюта

Судді: Л.В. Василишин

Р.Й. Матківський