ПОСТАНОВА

Іменем України

10 жовтня 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/345/19

провадження № 22-ц/4809/1251/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Кіселика С.А.

за участі секретаря - Тимошенко Т.О.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Комунальне підприємство «Електротранс» Міської ради міста Кропивницького,

третя особа - Первинна профспілкова організація Комунального підприємства «Електротранс»,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 квітня 2019 року у складі судді Варакіної Н.Б. і

В С Т А Н О В И В :

В січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунального підприємства ( далі - КП ) «Електротранс» Міської ради м. Кропивницього та просила:

-визнати порушення її трудових та конституційних прав, визнати незаконним наказ про звільнення та поновити її на роботі на посаді інженера служби безпеки підприємства в КП «Електротранс» Міської ради м. Кропивницького;

-зобов`язати КП «Електротранс» Міської ради м. Кропивницького виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу (за додатковим уточненням).

Позовна заява мотивована тим, що позивач була прийнята на роботу в КП «Електротранс» наказом ЄТ/К-0028 від 31.01.2018 на посаду інспектора з контрою пасажирського транспорту служби безпеки підприємства.

Наказом ЄТ/К-П89 від 01.12.2018 ОСОБА_1 було переведено на посаду інженера служби безпеки підприємства.

Відповідно до наказу ЄТ/К-У161 від 11.12.2018 позивача звільнено за п. 7 ст. 40 Кодексу законів про працю ( далі - КЗпП ) України, через появу на роботі в нетверезому стані.

ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним та проведеним з порушенням норм трудового законодавства.

Зокрема зазначає, що з дати переведення на посаду інженера служби безпеки підприємства роботодавець під підпис її не проінформував про умови нової посади.

Позивачу в день звільнення не було надано копію наказу про звільнення.

В стані психологічного стресу та тиску вона підписала наказ, який не був підписаний заздалегідь керівництвом та мав незаповнені поля.

Звільнення відбулось до погодження та затвердження наказу та без відома керівника підприємства.

ОСОБА_1 не погоджується з записом в трудовій книжці щодо з`явлення на роботі в нетверезому стані.

Зазначає, що при перевірці її на стан алкогольного сп`яніння їй надали для підписання порожній бланк та змусили його підписати, під психологічним тиском та погрозою звільнення.

На засіданні профспілки КП «Електротранс» була присутньою, але копії протоколу засідання не отримувала. Вважає, що профспілкова організація не захистила її права.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 квітня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем у встановленому законом порядку було виявлено факт перебування працівника у нетверезому стані, проведено медичний огляд на предмет алкогольного сп`яніння з вимірюванням показників наявності алкоголю в крові за допомогою алкотестера.

Доведено факт перебування працівника у нетверезому стані, відібрано письмові пояснення у ОСОБА_1 , отримано згоду профспілкового комітету на звільнення та врахувавши, те що до позивача вже застосовувалось дисциплінарне стягнення за появу на робочу місці у нетверезому стані, видано наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку, з яким ознайомлено її під підпис, на що надано належні та допустимі докази.

Зокрема, позов є недоведеним та обставини, які викладені в ньому спростовуються наданими відповідачем доказами.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Суд не дослідив, що було відсутнє подання від керівника підприємства до профспілки, що порушує порядок звільнення та доводе, що звільнення є незаконним.

Позивач не була ознайомлена з посадовою інструкцією під підпис та не ознайомлювалась під підпис з колективним договором та трудовим розпорядком при зміні посади, тому до виконання посадових обов`язків не приступала з бездіяльності керівництва.

Письмові докази відповідача, які неправомірно прийняті судом, не є належними та не відносяться до порядку звільнення, оскільки не мають відмітки внутрішнього руху по підприємству та між підрозділами та профспілкою, про що свідчить відсутність штампів та письмових відміток вхідної та вихідної кореспонденції відповідно до правил діловодства.

Суд не досліджував, що підписання наказу (пустого бланку) підтверджує сам відповідач, так як він створений за допомогою технічних засобів та був виданий позивачу, де підпис керівника не міг бути відразу після роздруківки а звільнення проводилось без його відома, а був підписаний потім «заднім числом».

Виявлення та складання протоколу з доказом, як передбачено ст.179 КУпАП є обов`язковою процедурою, яка є підставою та основним доказом підозри нетверезого стану, який підтверджується експертним висновком або погодження з таким протоколом добровільно.

Протокол не складався та на адміністративну комісію не передавався, копія позивачу не надавалась, тому факт перебування в нетверезому стані законним способом не підтверджений та є недостовірним.

Суд не взяв до уваги, що незаконні докази та документи були створені з реальним конфліктом інтересів керівника і медпрацівника.

Від КП «Електротранс» надійшов відзив на апеляційну скаргу про залишення апеляційної скарги без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду представник КП «Електротранс» Москаленко Ю.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Позивач ОСОБА_1 та представник третьої особи в судове засідання апеляційного суду не з`явилися про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлення з судовими повістками.

Відповідно до положень ч.1 ст.372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Оскільки позивач та третя особа про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд вирішив розглянути справу без їхньої участі, що відповідає положенням ст.372 ЦПК України.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що за наслідком розгляду заяви ОСОБА_1 від 19.11.2018 ( а. с. 32) наказом № ЕТ/К-П89 від 01.12.2018 ОСОБА_1 з 01.12.2018 переведена на посаду інженера служби безпеки КП «Електротранс». З наказом позивач ознайомлена (а. с. 31).

Наказом № ЕТ/К-У161 від 11.12.2018 позивач звільнена з роботи за п. 7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані (а. с. 37).

Наказ виданий на підставі записки фельдшера, службової записки начальника юридичного відділу КП «Електротранс», пояснень ОСОБА_1 та витягу з протоколу засідання профкому щодо надання згоди на звільнення.

Начальником юридичного відділу КП «Електротранс», складена службова записка № 7 від 10.12.2018, про те, що 07.12.2018 ним виявлений факт перебування на робочому місці інженера ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим проведений медичний огляд на предмет алкогольного сп`яніння з вимірюванням показників наявності алкоголю в крові за допомогою алкотестера (а. с. 33).

Фельдшер КП «Електротранс» 07.12.2018 о 10 годині 50 хвилин провела медичний огляд на стан сп`яніння позивача та встановила, що вміст алкоголю у повітрі, що видихається, становить 0,840%, про що склала службову записку, в якій ОСОБА_1 засвідчила свою згоду підписом ( том 1 а. с. 34).

Позивач надала письмові пояснення 07.12.2018, в яких зазначила, що ввечері 06.12.2018 вживала спиртний напій, а зранку пройшла тест на стан сп`яніння, який показав позитивний результат ( а. с. 35).

Відповідно до витягу з протоколу № 13 від 11.12.2018 засідання профспілкового комітету вирішено надати згоду на звільнення позивача зі служби безпеки підприємства за п. 7 ст. 40 КЗпПУ (а. с. 36).

На засіданні профспілкового комітету позивач була присутня, про що зазначає у позові.

Наказом № ЕТ/К-У161 від 11.12.2018 позивач звільнена з роботи за п. 7 ст. 40 КЗпПУ за появу на роботі в нетверезому стані. З наказом позивач ознайомлена 11.12.2018, про що свідчить її підпис у наказі.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позов є недоведеним та обставини, викладені в ньому спростовуються наданими відповідачем доказами.

Такий висновок суду ґрунтується на законі та відповідає обставинам справи.

Згідно з ч.1 п.7 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

З наведеній у цій нормі підстави можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки.

Звільнення за появу на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння застосовується до працівника незалежно від того, чи притягався він раніше до дисциплінарної відповідальності та чи вживались до нього заходи громадського стягнення.

Власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за цією підставою і при одноразовому порушенні трудової дисципліни, дотримуючись при цьому порядку і строків накладення дисциплінарних стягнень.

Отже, власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані.

Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права.

Між тим, обов`язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.

Відповідно до положень ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 7 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 року, з наступними змінами та доповненнями, «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи справи про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 23 січня 2018 року у справі №640/17224/15-ц, нетверезий стан працівника може бути підтверджений, як медичним висновком так і іншими видами доказів.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно наказу № ЕТ/К-П89 від 01.12.2018 позивач була переведена на посаду інженера служби безпеки підприємства з 01.12.2018, з яким вона ознайомлена під підпис (а. с. 31).

Відповідно до службової записки від 07.12.2018, складеної фельдшером медичного кабінету КП «Електротранс» Москаленко О. В. та підписаною позивачем, проведено контроль тверезості ОСОБА_1 Результат освідування на вміст алкоголю в крові у видихаємому повітрі становить 0,840 проміле парів алкоголю ( а. с. 34).

Медичне освідування здійснювалось за допомогою сертифікованого та каліброваного алкотестера (АЛКОСАН АL 9000L), який має у своєму використанні підприємство (а. с. 44).

07.12.2019 ОСОБА_1 надала письмові пояснення та підтвердила, що вона проходила медичне освідування на предмет вмісту алкоголю в видихаємому повітрі та результат огляду був позитивний (а. с. 35).

10.12.2018 начальник юридичного відділу КП «Електротранс» звернувся з службовою запискою № 7 до директора підприємства, щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України (а. с. 33).

11.12.2018, згідно з витягу з протоколу № 13 засідання профспілкового комітету, присутніми на засіданні вирішено надати згоду на звільнення працівника служби безпеки підприємства ОСОБА_1 за п. 7 ст. 40 КЗпП України (а. с. 50).

Позивач була присутня на засіданні профспілкового комітету, про що вона зазначає у позовній заяві (а. с. 3).

11.12.2018 позивач була звільнена з роботи на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України відповідно до наказу № ЕТ/К-У161, з яким ознайомлена під підпис ( а. с. 37).

Суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно перевірив доводи сторін, наявним у матеріалах справи письмовим доказам дав належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини і дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , оскільки звільнення позивача на підставі п.7 ст.40 КЗпП України відповідає встановленим обставинам і не суперечить діючому трудовому законодавству.

При звільненні позивача були дотримані вимоги процедури звільнення і трудові права позивача порушені не були.

Наказ про звільнення позивача складено 11.12.2018 та підписано керівником підприємства. В цей же день з наказом про звільнення ознайомлено позивача, що підтверджується її підписом в наказі.

Факт знаходження ОСОБА_1 на робочому місці в стані алкогольного сп`яніння виявлено та зафіксовано у встановленому законом порядку, що підтверджується матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги про те, що для підтвердження перебування працівника в нетверезому стані в обов`язковому порядку повинен складатися протокол про адміністративне правопорушення за статтею 179 КУпАП, є безпідставним, оскільки перебування працівника у нетверезому стані на роботі може бути підтверджено як медичним висновком, так і іншими видами доказів, що є підставою для звільнення працівника за п.7 ст.40 КЗпП України.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що докази, надані стороною відповідача у відзиві є недопустимими доказами, не спростовують висновків суду першої інстанції про встановлений факт перебування позивача на роботі у нетверезому стані та доказів, на підставі, яких суд дійшов таких висновків.

Прийняття судом доказів з порушенням строків їх подання не може бути безумовною підставою для скасування правильного по суті рішення.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги, що суд не дослідив, що позивач не була ознайомлена з посадовою інструкцією та колективним договором, трудовим розпорядком при зміні посади, оскільки дослідження цих обставин не впливає на наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за появу її на роботі в нетверезому стані.

Посилання позивача на те, що вона писала письмові пояснення, підписувала заяву про згоду з доповідною медичного працівника та наказ про звільнення під психологічним тиском, є безпідставними, оскільки не підтверджуються належними доказами.

Наведені у апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду стосовно встановлення обставин справи та оцінки зібраних у ній доказів, апеляційна скарга містить посилання на обставини, які не спростовують висновків суду першої інстанції та які можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Беручи до уваги вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач у відповідності до норм трудового законодавства, видав наказ № ЕТ/К-У161 від 11.12.2018 про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі в нетверезому стані і підстав для її поновлення на роботі немає.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги, що головуючий суддя у суді першої інстанції підлягав відводу, оскільки наведені позивачем у заяві про відвід судді факти (а.с.79-80) не дають підстав вважати, що є обставини, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 квітня 2019 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 15.10.2019.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді О. Л. Карпенко

С. А. Кіселик