ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року

м.Суми

Справа №582/641/17

Номер провадження 22-ц/816/264/19

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),

суддів - Кононенко О. Ю. , Левченко Т. А.

з участю секретаря судового засідання - Попової А.П.,

у присутності :

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - адвоката Маківського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

на рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Машини І.М. у м. Ромни, повний текст якого складений 09 листопада 2018 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України», філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4, профком первинної профспілкової організації філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України», про поновлення на роботі, виплату заборгованості по заробітній платі за період відсторонення від виконання трудових обов'язків, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки та відшкодування моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

В травні 2017 року позивач звернувся до місцевого суду з позовом, який уточнював в ході судового розгляду справи і остаточно свої вимоги обґрунтовував тим, що з 19 жовтня 2006 року він був призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника Філії «Недригайлівський райавтодор», а з 25 жовтня 2007 року - начальника даної філії. Згідно з наказом №9-К від 04.05.2017 року його було звільнено з посади начальника філії «Недригайлівський райавтодор» у зв'язку прогулами без поважних причин, на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. Разом з тим, позивач вважає своє звільнення з займаної посади незаконним, безпідставним та таким, що було проведено відповідачем з численними порушеннями вимог трудового законодавства України, оскільки його незаконно було відсторонено від виконання трудових обов'язків і тому дана обставина свідчить про поважність відсутності його на роботі. Також вважає, що рішення профкому про надання згоди на його звільнення було прийняте неповноважним складом, оскільки було присутні менше половини його складу. Крім того, в порушення вимог передбачених його посадовою інструкцією його було звільнено без письмового погодження з головою правління ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України. Вважає, що 4 квітня 2017 року він був відсутнім на роботі з поважних причин, оскільки викликався до суду. Також при його звільненні не було враховано тривалість його добросовісної роботи в дорожній галузі, позитивні результати його діяльності, неодноразові заохочування та передпенсійний його вік. Також без його згоди рекомендованим листом йому надіслана його трудова книжка записи в якій не відповідають наказу про звільнення. В день звільнення йому не було видано наказ про звільнення і не проведено остаточний розрахунок, у зв'язку з цим виникла заборгованість перед ним по заробітній платі та грошовій компенсації за невикористані щорічні відпустки за 2012-2017 роки , тому відповідно до ст. 117 КзпП України, підприємство повинно виплатити йому середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Позивач вважає, що звільнення його з роботи і порушення його прав та гарантій як працівника призвели до значних моральних страждань, втрати засобів для існування та впевненості в завтрашньому дні, тому вважає, що відповідачі повинні відшкодувати заподіяну йому моральну шкоду. Тому, остаточно уточнивши свої позовні вимоги, просив суд ухвалити рішення, яким визнати незаконними наказ № 9-к від 04 травня 2017 року директора ДП «Сумський облавтодор» «Про звільнення з роботи» за п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України та наказ № 10-к від 05 травня 2017 року та поновити його на посаді начальника філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»; допустити негайне виконання рішення про поновлення його на посаді начальника філії «Недригайлівський райавтодор», зобов'язавши відповідача ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» скасувати накази про його звільнення за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та винести наказ про поновлення його на посаді начальника філії «Недригайлівський райавтодор» ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»; визнати нечинним протокол № 3 засідання профкому первинної профспілкової організації філії «Недригайлівський райавтодор» ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» від 28 квітня 2017 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_1; зобов'язати відповідача внести зміни в запис у трудовій книжці ОСОБА_1, вказавши наступне: «Запис № 22 від 05.05.2017 про звільнення з роботи за п. 4 ч. 1 статті 40 КЗпП України (за прогул без поважних причин) вважати недійсним; поновити на посаді начальника філії Недригайлівський райавтодор»; стягнути на його користь з ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України»: заборгованість перед ним по заробітній платі за період з 01 грудня 2015 року по 28 квітня 2017 року в сумі 62027грн.97коп., грошову компенсацію за невикористані щорічні відпустки за 2012-2017 роки в сумі 28643 грн.71коп. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 135183 грн.75 коп., а всього на загальну суму 225855 грн. 43 коп.; середню заробітну плату за час вимушеного прогулу до моменту поновлення на роботі і фактичного розрахунку та моральну шкоду в сумі 50000 грн.00 коп. Також просив стягнути з ДП «Сумський облавтодор» ДАК заподіяну моральну шкоду в сумі 100000 грн. Стягнути на його користь витрати на правову допомогу в сумі 5000 гривень та судові витрати покласти на відповідачів.

Рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2018 року позов ОСОБА_1 було задоволено частково.

Стягнуто з ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» в особі філії «Недригайлівський райавтодор» ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за період з грудня 2015 року по квітень 2017 року в сумі 62027 гривень 97 коп., грошова компенсація за невикористані щорічні відпустки за 2012-2017 роки в сумі 28643, а всього на загальну суму 90671 грн. 68 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» в особі філії «Недригайлівський райавтодор» ДП Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір у розмірі 906 грн. 71 коп.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні його позовних вимог та ухвалити нове судове рішення про задоволення його вимог в повному обсязі.

У доводах апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно визнані як допустимі докази - акти про відсутність його на роботі без поважних причин , які складені за наказами керівника профкому філії «Недригайлівський райавтодор». Також зазначає, що він 4 квітня 2017 року був відсутні на роботі з поважних причин, оскільки повісткою викликався до суду, а 5 квітня він був присутнім на роботі. У наказі про його звільнення відсутнє посилання на лист ПАТ «ДАК Автомобільні дороги України» № 1/13-10/879 від 4 травня 2017 року про погодження його звільнення, що свідчить про відсутність такого листа на день його звільнення. Також місцевим судом не було прийняте рішення щодо стягнення з відповідача на його користь понесених ним витрат на правову допомогу у сумі 5000 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі відповідач ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, на порушення норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

У доводах апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно було узято до увагу розрахунок середнього заробітку наданий позивачем у справі, який не відповідає вимогам п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Вважає, що позивачу вірно нараховувалась та сплачувалась заробітна плата за роботу у період з 1 грудня 2015 року по 31 грудня 2016 року, а з 1 січня 2017 року по 4 травня 2017 року заробітна плата не нараховувалась і не виплачувалась, у зв'язку із відсутністю позивача на роботі. Остаточний розрахунок з відповідачем було проведено вчасно і відповідно до вимог діючого законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечив проти апеляційної скарги відповідачів у справі, представника відповідачів - адвоката Маківського О.В., який заперечив проти доводів апеляційної скарги позивача у справі та підтримав апеляційну скаргу відповідачів, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав:

Відповідно до частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Частиною першою статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 19 жовтня 2006 року ОСОБА_1 призначений в.о. начальника Філії «Недригайлівський райавтодор» дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України», а наказом № 23-К директора ДП «Сумський облавтодор» з 25 жовтня 2007 року він був призначений на посаду начальника філії «Недригайлівський райавтодор» (а.с.25 том1).

30 листопада 2015 року ОСОБА_1 відсторонений від посади наказом № 139 «Про відсторонення від займаної посади» в зв'язку з неефективним використанням коштів отриманих від інших замовників та проведенням службового розслідування з означеного питання. Цим же наказом покладено тимчасове виконання обов'язків начальника філії на головного інженера ОСОБА_5 (а.с.22 том 1).

Рішенням Апеляційного суду Сумської області 27 липня 2016 року було визнано незаконним та скасовано наказ № 139 від 30 листопада 2015 року «Про відсторонення від займаної посади» та усунено перешкоди у виконанні ОСОБА_1 трудових обов'язків, зобов'язавши ДП «Сумський облавтодор» допустити його до виконання трудових обов'язків начальника філії «Недригайлівський райавтодор» (а.с.28 том 1).

На виконання рішення суду директором ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» було видано наказ № 16-к від 02 серпня 2016 року про допущення ОСОБА_1 до виконання обов'язків начальника філії «Недригайлівський райавтодор» з 02.08.2016 р. (а.с.23 том 1).

В той же час, згідно наказу № 85 від 02 серпня 2016 року, ОСОБА_1 знову було відсторонено від займаної посади, у зв'язку з порушенням фінансової дисципліни, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів та проведенням службового розслідування з означеного питання (а.с.24 том 1).

За зверненням ОСОБА_1 Управлінням Держпраці в Сумській області було здійснено позапланову перевірку та встановлено, що ОСОБА_1 неправомірно відсторонений від виконання обов'язків начальника філії, чим порушено вимоги статті 46 КЗпП України. За результатами перевірки посадовою особою управління Держпраці у Сумській області внесено припис щодо усунення порушень, виявлених в ході перевірки та до керівника підприємства вжиті заходи адміністративного впливу. Дана обставина підтверджується листом № К-416/1п/16-08/3982 від 01.09.2016 року (а.с.41 том.1).

Позивач ОСОБА_1 в судовому порядку оскаржив наказ про відсторонення його від виконання обов'язків начальника філії і рішенням Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2017 року було визнано незаконним та скасовано наказ № 85 від 2 серпня 2016 року «Про відсторонення від займаної посади», усунено перешкоди у виконанні ОСОБА_1 трудових обов'язків, зобов'язавши ДП «Сумський облавтодор» допустити його до виконання трудових обов'язків начальника філії «Недригайлівський райавтодор», стягнуто з ДП «Сумський облавтодор» на його користь 10000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди (а.с.33-35 том 1).

Рішенням Апеляційного суду Сумської області від 09 березня 2017 року було залишено без змін рішення місцевого суду в частині скасування наказу та зобов'язання керівника відповідача допустити ОСОБА_1 до виконання ним трудових обов'язків, але розмір відшкодування за заподіяну йому моральну шкоду було зменшено до 1000 грн. 00 коп. (а.с.36-39 том 1).

4 квітня 2017 року позивач звернувся до управління ДВС ГТУЮ у Сумській області із заявою про відкриття виконавчого провадження і цього ж дня постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Сумській області Ричкалем С.П. було відкрите виконавче провадження з примусового виконання вищезазначеного рішення суду (т.1 а.с.45-46).

Відомості про виконання відповідачем вищезазначеного рішення суду та допущення позивача до виконання ним посадових обов'язків в матеріалах цивільної справи відсутні.

З актів про відсутність працівника на роботі складених комісією у складі: голови комісії Подоляка В.І. та членів комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 від 4 квітня 2017 та 5 квітня 2017 року вбачається, що ОСОБА_1 у зазначені дні був відсутній на роботі з 7 год.30 хв. до 16 год.30 хв. (т.2 а.с.80-81).

Листом від 6 квітня 2017 року № 310 було запропоновано ОСОБА_1 надати письмові пояснення з обґрунтуванням причин відсутності на роботі у період з 2 березня 2017 року по 5 квітня 2017 року включно (т.2 а.с.87).

З письмового пояснення ОСОБА_1 на адресу директора ДП «Сумський облавтодор» ОСОБА_3 вбачається, що він у зазначений період постійно перебував на роботі, але його не допускали до виконання посадових обов'язків. Також зазначає, що в деякі дні він був відсутній на роботі, у зв'язку із викликом судовими повістками до суду. Звертає увагу і на ту обставину, що йому з 7 грудня 2016 року не виплачується заробітна плата і не оплачуються лікарняні за січень та лютий 2017 року (т.2 а.с.88).

28 квітня 2017 року на засіданні профкому Недригайлівського райавтодору було розглянуто подання директора ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_3 від 26 квітня 2017 року щодо звільнення позивача у справі і одноголосно надано згоду на його звільнення за п.4 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (т.2 а.с. 89-90).

Згідно листа від 04.05.2017 року в.о. голови правління Гриненко А. вбачається, що ПАТ «ДАК Автомобільні дороги» погоджує звільнення згідно чинного законодавства ОСОБА_1 з посади начальника філії «Недригайлівський райавтодор» за прогул без поважних причин (а.с.93 том.2).

Згідно Наказу №9-К від 04.05.2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника Філії «Недригайлівський райавтодор» за прогули без поважних причин, на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України і при цьому є посилання на акти про відсутні позивача на роботі від 04 квітня 2017 року та 5 квітня 2017 року (а.с.94 том 2).

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду в частині задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача на його користь заборгованості по заробітній платі в період з 1 грудня 2015 року по 28 квітня 2017 року.

При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог передбачених ч.1 ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дня у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншими уповноваженими на представництво трудовим договором органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцять календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

З матеріалів цивільної справи вбачається, що позивача вперше було відсторонено від виконання обов'язків начальника філії «Недригайлівський райавтодор» наказом № 139 від 30 листопада 2015 року із виплатою середньої заробітної плати на період відсторонення.

Згідно листа Недригайлівського управління пенсійного фонду ОСОБА_1, після відсторонення його від посади було здійснено слідуючи виплати: в грудні 2015 року - 7494,5 грн; в січні 2016 року - 4731,95 грн; в лютому 2016 року - 5230,05 грн; в березні 2016 року - 5507,81 грн; в квітні 2016 року - 5264,07 грн; в травні 2016 року - 5020,78 грн; в червні 2016 року - 4731,95 грн; в липні 2016 року - 5479,1 грн; в серпні 2016 року - 5479,1 грн; у вересні 2016 року - 5479,1 грн; в жовтні 2016 року - 4981 грн; в листопаді 2016 року - 5479,1 грн; в грудні 2016 року - 1067,48 грн., а всього на загальну суму 65945 грн. 99 коп. (а.с.85-87 том 1).

При цьому, згідно листа заступника директора ДП «Сумський облавтодор» № 06-03/47 від 26.01.2016 р., в грудні 2015 року ОСОБА_1 нараховано заробітну плату в розмірі 7494,5 грн., з яких - заробітна плата за 7 днів - 1723,28 грн, лікарняні за 16 днів - 5377,86 грн, індексація за листопад 2015 року - 373,36 грн. та утримано 1413,96 грн.

Відповідач, обраховуючи позивачу середній заробіток за час відсторонення його від посади, виходив із середньоденного заробітку у розмірі 249 грн.05 коп., який обраховував виходячи із заробітної плати позивача за жовтень-листопад 2015 року поділеної на кількість фактично відпрацьованих робочих днів (т.3 а.с.5).

В той же час, колегія суддів вважає, що відповідач обрахував середньоденний заробіток позивача з порушенням вимог передбачених п.п. 2 (абз 3), 5, 8, 10 абз.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, яким передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів /годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в період, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок час до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Таким чином, оскільки позивача вперше було відсторонено від посади з 30 листопада 2015 року, тому місяцем, що передував події є жовтень 2015 року, а отже два останні календарні місяці за які необхідно вираховувати середньоденний заробіток позивача у справі є вересень-жовтень 2015 року, а не жовтень-листопад 2015 року, як зазначав відповідач у справі.

Оскільки заробітна плата позивача, згідно відомостей про розмір нарахованих виплат філією «Недригайлівський райавтодор» Недригайлівського Управління пенсійного фонду України за вересень- жовтень 2015 року становила 15501 грн.08 коп. (9201,11+6299,97), а загальна сума робочих днів у цих місяцях склала 43 дні, тому середньоденний розмір заробітної плати позивача становив 360 грн.49 коп., а не 249 грн.05 коп, як зазначав відповідач у справі.

Крім того, з довідки філії «Недригайлівський райавтодор» вбачається, що за час відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків посадовий оклад начальника філії підвищувався: з 1.12.2015 року на 13,3% (4700грн.), з 1.06.2016 року на 6,4% (5000 грн.), але у зв'язку із цим заробітна плата позивача не коригувалась.

Виходячи з цього, заборгованість по заробітній платі за час відсторонення позивача від виконання посадових обов'язків склала:

Грудень 2015 року : 408,39(360,49х13,3%)х7=2858,73-1723,28= 1135,45

Січень 2016 року: 408,39х19=7759,41-6849,31=910,10

Лютий 2016 року:408,39х21=8576,19-5230,05=3346,14

Березень 2016 року: 408,39х22=8984,58-5507,81=3476,77

Квітень 2016 року:408,39х21=8576-5264,07=3312,12

Травень 2016 року:408,39х19=7759,41-5020,78=2738,63

Червень 2016 року: 434,53 (408,39х6,4%)х20=8690,60-4731,95=3958,65

Липень 2016 року:434,53х21=9125,13-5479,10=3646,03

Серпень 2016року:434,53х22=9559,66-5479,10=4080,56

Вересень 2016 року:434,53х22=9559,66-5479,10=4080,56

Жовтень 2016 року:434,53х20=8690,60-4981=3709,60

Листопад 2016 року:434,53х22=9559,60-5479,10=4080,56

Грудень 2016 року :434,53х22 = 9559,66-1067,48=8492,18

У січні - квітні 2017 року позивач перебував на лікарняному з 11 січня 2017 року по 20 січня 2017 року включено та з 20 лютого 2017 року по 01 березня 2017 року включно, а також з поважних причин він був відсутній на роботі, у зв'язку із викликом до суду за судовими повістками на 2 березня 2017 року, 9 березня 2017 року, 4 квітня 2017 року, 21 квітня 2017 року. Також з матеріалів справи вбачається, що за зазначений період йому відповідачем заробітна плата не нараховувалась і не виплачувалась, тому заборгованість по заробітній платі за зазначений період становить:

Січень 2017 року :434,53х12=5214,36

Лютий 2017 року :434,53х13=5648,89

Березень 2017року:434,53х20=8690,90

Квітень 2017 року (з 01.04.по28.04):434,53х18=7821,54

Отже, загальна заборгованість відповідача перед позивачем по заробітній платі за період відсторонення останнього від посади за період з 30 листопада 2015 року по 28 квітня 2017 року складає 74343 грн. 04 коп.

Таким чином, з урахуванням принципу диспозитивності передбаченого ч.1 ст.13 ЦПК України, в межах заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги і стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість по заробітній платі за вищезазначений період у сумі 62027 грн. 97 коп.

В той же час, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі місцевий суд виходив з доведеності факту відсутності позивача на роботі без поважних причин на роботі що підтверджується відповідними письмовими актами.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого суду, виходячи з наступного:

Відповідно до частини другої статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 від 22 червня 1982 року про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця, щоб тягар доведення необґрунтованості звільнення не лягав лише на працівника, методами, зазначеними в статті 1 цієї Конвенції, передбачена можливість покладання на роботодавця тягаря доведення наявності законної підстави для звільнення.

Так, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

З матеріалів цивільної справи вбачається, що відповідачем, як роботодавцем, двічі приймались накази про відсторонення позивача від посади, які оскаржувались ним в судовому порядку, і судом приймались рішення про визнання цих наказів незаконними і зобов'язувалось роботодавця усунути перешкоди та допустити позивача до виконання посадових обов'язків. В той же час, відповідачем, в порядку передбаченому законом, не були відновлені порушені трудові права позивача і він фактично так і не був допущений до виконання своїх посадових обов'язків, передбачених Посадовою інструкцією № 11 (т.1 а.с.94-96).

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсторонення роботодавцем позивача від виконання своїх посадових обов'язків не є підставою для кваліфікації бездіяльності останнього як прогулу.

Крім того, як вбачається з пояснень позивача та копії судової повістки, останній дійсно 4 квітня 2017 року приймав участь у судовому засіданні по кримінальній справі, яке відбувалось у Зарічному районному суді м.Суми, а тому відсутні підставі стверджувати, що причини відсутності його на роботі в цей день є неповажними (т.1 а.с.62).

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання незаконним наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі є обгрунтованими і підлягають задоволенню.

Підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом було встановлено, що середньоденний заробіток на час звільнення позивача складав 434 грн. 53 коп., а загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача з 29 квітня 2017 року по час ухвалення даного рішення (14 березня 2017 року) складає 466 днів, тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 202490 грн. 98 коп.

В той же час, оскільки позивачем заявлено вимоги про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 168348 грн .83 коп., тому саме дана сума середнього заробітку підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з подальшим відрахуванням усіх необхідних платежів та зборів.

При вирішенні позовних вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди колегія суддів керується ст. 237-1 КЗпП України та ст.23 ЦК України і враховуючи ту обставину, що у зв'язку із незаконним звільненням, позивач, маючи незадовільний стан здоров'я і будучи інвалідом 2 групи, змушений був хвилюватися, нервувати та відчувати дискомфорт, порушено його нормальні умови життєдіяльності, у нього виникла необхідність докладання додаткових зусиль для організації свого життя, тому, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості вважає за необхідно стягнути з відповідача ДП «Сумський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» на користь позивача моральну школу в сумі 500 грн. 00 коп.

Колегія суддів вважає такій розмір стягнутої моральної шкоди є достатньою сатисфакцією позивачу за порушення його трудових прав.

Вимоги позивача про стягнення моральної шкоди з філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задоволенню не підлягають, оскільки як вбачається з п.3.1 Положення філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» - філія є відособленим підрозділом Підприємства, не є юридичною особою, діє відповідно до чинного законодавства і цього Положення.

Відповідно до ст.48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

Таким чином, оскільки філія Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» не є юридичною особою, тому вона і не може бути стороною у цивільному процесі, а отже заявлені до неї позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і вимоги позивача щодо визнання незаконним наказу № 10-к від 5 травня 2017 року на який є посилання у трудовій книжці позивача, як на підставу звільнення з роботи, оскільки в матеріалах справи відсутні докази існування такого наказу і встановлено, що позивача було звільнення з роботи за п.4ч.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу № 9-к від 4 травня 2017 року, який і визнаний судом незаконним.

Також не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача ДП «Сумський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» скасувати накази про звільнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та винести наказ про поновлення його на посаді начальника філії «Недригайлівський райавтодор» ДП «Сумський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», зобов'язання відповідача внести зміни в запис у трудовій книжці ОСОБА_1, вказавши наступне: «Запис № 22 від 05.05.2017 про звільнення з роботи за п. 4 ч. 1 статті 40 КЗпП України (за прогул без поважних причин) вважати недійсним, оскільки дані питання вирішуються на стадії виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі.

У зв'язку із поновленням позивача на роботі, не підлягають задоволенню і його позовні вимоги про стягнення грошової компенсації за невикористану відпустку, оскільки дана компенсація була виплачена йому у зв'язку із звільненням, а у зв'язку із поновленням його на роботі він не позбавлений можливості звернутись до роботодавця із відповідною заявою про надання йому відпустки або грошової компенсації з урахуванням вимог передбачених ч.4 ст.24 Закону України «Про відпустки».

Не підлягають задоволенню і вимоги позивача щодо визнання нечинним протоколу № 3 засідання профкому первинної профспілкової організації філії «Недригайлівський райавтодор» ДП «Сумський облавтодор» Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» від 28 квітня 2017 року про надання згоди на його звільнення, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що дане рішення було складене неповноважним складом профкому або з іншими порушеннями діючого законодавства позивачем надано не було.

Не підлягають задоволенню і вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь витрат на правову допомогу в сумі 5000 грн.00 коп, оскільки позивачем не надано доказів обґрунтованості понесення ним витрат на правову допомогу саме у зазначеному розмірі.

У зв'язку із частковим задоволенням апеляційних скарг та часткового скасування рішення місцевого суду воно підлягає зміні і в частині розподілу судових витрат, а тому необхідно стягнути з ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 2316 грн. 56 коп., а не 906 грн. 71 коп., як це зазначено у рішенні місцевого суду.

Відповідно до вимог передбачених ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у сумі 3474 грн. 84 коп.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 4 ч. 1 ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задовольнити частково.

Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2018 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки за 2012 -2017 рік у сумі 28643 грн. 71 коп скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення цих вимог.

Скасувати наказ директора Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» № 9-к від 4 травня 2017 року про звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» з 28 квітня 2017 року.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2017 року по 14 березня 2019 року у сумі 168348 грн. 83 коп. з подальшим відрахуванням усіх необхідних платежів та зборів.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 500 грн. 00 коп.

Рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2018 року в частині розподілу судових витрат змінити, стягнувши з Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 2316 грн. 56 коп.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі 3474 грн. 84 коп.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до філії «Недригайлівський райавтодор» Дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» відмовити.

В іншій частині рішення місцевого суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 19 березня 2019 року.

Головуючий - О. І. Собина

Судді: О. Ю. Кононенко

Т. А. Левченко