КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД №22-ц/824/3989/19 Головуючий в 1 інстанції - Унятицький Д.Є. Унікальний № 360/1882/18 Доповідач - Панченко М.М. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 13 березня 2019 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі: судді-доповідача - Панченка М.М. суддів - Слюсар Т.А., Волошиної В.М. при секретарі - Кемському В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» на рішення Бородянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: У серпні 2018 рокуОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» і просив ухвалити рішення, яким поновити його на роботі на посаді лікаря-педіатра та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також просив відшкодувати моральну шкоду у розмірі 5.000 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він був звільнений з роботи в період непрацездатності, а також в період відпустки, а тому його звільнення з роботи за прогули не узгоджується з вимогами чинного трудового законодавства /а.с.1-4/. У відзиві на позовну заяву відповідач заперечував задоволенню позовної заяви. /а.с.24-28/. Рішенням Бородянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року позов задоволено частково /а.с.95-98/. Судовим рішенням визнано незаконним наказ №238-В від 16.07.2018 року Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з роботи за п.4 ст.40 КЗпП, а також визнано незаконним та скасовано наказ №918-к/тр від 16.07.2018 року Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» про припинення трудового договору на підставі п.4 ст.40 КЗпП. Поновлено ОСОБА_2 на посаді лікаря-педіатра без категорії з 22.01.2018 року на Державному підприємстві України «Міжнародний дитячий центр «Артек», а також стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 13.276 грн.45коп., а також на відшкодування моральної шкоди 5.000 грн. В решті позову відмовлено. На указане рішення Бородянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року від сторін надійшли дві апеляційні скарги. При цьому, апеляційна скарга Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» ухвалою Київського апеляційного суду від 11.02.2019 року залишена без руху у зв»язку з несплатою скаржником судового збору. Постановою Київського апеляційного суду від 20.02.2019 року була розглянута апеляційна скарга ОСОБА_2, дія якої, на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 21.02.2019 року була зупинена до розгляду апеляційної скарги Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек», яка(з усуненням недоліків) надійшла до суду 20.02.2019 року після розгляду судом апеляційної скарги ОСОБА_2. Отже, можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» виникла у суду апеляційної інстанції після закінчення розгляду справи за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2. У зв»язку з цим, керуючись ст.370 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про правомірність розгляду справи за апеляційною скаргою Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» на рішення Бородянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року. Встановлено, що у своїй апеляційній скарзі Державне підприємство України «Міжнародний дитячий центр «Артек» посилається на те, що рішення Бородянського районного суду Київської області від 10 грудня 2018 року не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки суд не надав оцінки всім доводам наданим суду скаржником, а тому вважає, що указане рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові ОСОБА_2 про поновлення його на роботі/а.с.119-123/. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.3 ЦПК України). Згідно принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч.1 ст.13 ЦПК України). Відповідно до ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши доповідь по справі, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги з таких підстав. Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу №338-к/тр від 29.07.2016 року позивач ОСОБА_2, працевлаштований з 01.08.2016 року за трудовим договором на невизначений строк на посаду лікаря-педіатра без категорії у медичне відділення Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» на умовах підсумованого обліку робочого часу з посадовим окладом згідно штатного розпису та оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу /а.с.29/. Відповідно до наказу №238-в від 16.07.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2» позивача ОСОБА_2 визнано робочі дні днями прогулів без поважних причин, зокрема: 23,24,26,27лютого; 23.24,26,28,29,31березня; 3,4,11,12,18,19,23квітня, 6,7,11,12,20,21,28,29 травня; 1,2,8,9,15,16,22 червня; 3,4,6,7,9,10 липня. Указаним наказом вирішено застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з роботи за п.4 ст.40 КЗпП (за прогули без поважних причин) /а.с.5/. А, згідно до наказу №918-к/тр від 16.07.2018 року позивача звільнено з роботи з 22.01.2018 року за прогул без поважних причин, за п.4 ст.40 КЗпП/а.с.6/. Отже, наказ про звільнення позивача з роботи винесено «заднім числом» з затримкою на 6 місяців. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що, адміністрація відповідача, звільняючи позивача з роботи з 22.01.2018 року, у своєму наказі №238-в від 16.07.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2», який послужив підставою для винесення наказу №918-к/тр від 16.07.2018 року про звільнення позивача з роботи з 22.01.2018 року, не містить вчинення позивачем прогулів за період до 22.01.2018року. Зазначена обставина свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача за прогул з 22.01.2018 року. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність наказу №918-к/тр від 16.07.2018 року про звільнення позивача з роботи і, відповідно, необхідність поновлення позивача на роботі з дати його звільнення, тобто, з 22.01.2018 року. Між тим, ухвалюючи рішення в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково нараховано середній заробіток за вимушений прогул, починаючи з 16.07.2018 року, з тих підстав, як вважав суд першої інстанції, до 17.07.2018 року позивач вважався таким, що був працевлаштований. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки сторонами надані суду докази, з яких слідує, що позивач звільнений з роботи з 22.01.2018 року, після чого він не працював і заробітну плату не отримував, а те, що з приводу цього вважала адміністрація підприємства - виходить за межі предмета спору і ніяким чином не впливає на достатність підстав у суду постановити законне і обґрунтоване рішення. Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Дійшовши висновку про неправильне нарахування судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, за період звільнення його з роботи, тобто, з 22.01.2010 року по день поновлення позивача на роботі - 10.12.2018 року, що становить 227 днів вимушеного прогулу, складає 39.334 грн.56 коп., виходячи з такого обґрунтування. Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою КМ України від 08.02.1995 року №100 (з подальшими змінами) «середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата». Це означає, що, стосовно цього спору, середню заробітну плату слід вираховувати із заробітної плати позивача за календарні місяці жовтень та листопад 2017 року. У грудні 2017 року позивач не працював. А, згідно п.3 зазначеного Порядку «Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахувань на податки, стягнення аліментів тощо…». Як встановлено у судовому засіданні, позивач у жовтні та листопаді 2017 року працював повні робочі місяці і, відповідно до довідки від 28.11.2018 року №109, наданої суду відповідачем, сукупний дохід позивача склав: у жовтні 2017 року - 4.215,98 грн., а у листопаді 2017 року - 3.234,94 грн. /а.с.88/. Згідно п.8 вище зазначеного Порядку «Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин)...». Отже, одноденний заробіток позивача за два останні місяці роботи, які передують даті звільнення позивача з роботи, становить 173 грн.28 коп., а середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 39.334,56 грн., виходячи із такого розрахунку: 1) 4.215,98 грн. + 3.234,94 = 7.450,92 грн., де: - 7.450,92 грн. сукупний дохід позивача за жовтень та листопад 2017 року; 2) 7.450,92 грн. : 43 дн. = 173,28 грн, де: - 43 дн. - кількість робочих днів у жовтні та листопаді 2017 року; 3) 173,28 грн. х 227 дн. = 39.334 грн.56 коп Сторонами не надано суду підтверджень, які саме робочі дні були у позивача у жовтні та листопаді 2017 року, тому суд вважає за правомірне здійснити розрахунок за всі робочі дні в указаних місяцях. Саме до указаного висновку і дійшла колегія суддів Київського апеляційного суду в постанові від 20.02.2019 року при розгляді апеляційної скарги позивача. Враховуючи, що дія указаної постанови була зупинена до розгляду апеляційної скарги Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек», колегія суддів вважає за правомірне зазначити, що з моменту прийняття даної постанови, постанову Київського апеляційного суду від 20.02.2019 року слід вважати такою, дія якої поновлена, оскільки апеляційна скарга Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» не спростовує висновків суду першої інстанції та висновків колегії суддів, викладених у постанові від 20.02.2019 року. Керуючись ст.ст.374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» відхилити. Постанова набирає чинності з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови виготовлено 15.03.2019 року. Суддя-доповідач Судді