КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2019 року м. Київ

Справа №758/5621/19

Апеляційне провадження № 22-ц/824/12879/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.

секретар Луговий Р.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Подільського районного суду м. Києва постановлену під головуванням судді Войтенко Т.В. 03 липня 2019 року в м. Києві, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,

В С Т А Н О В И В

У квітні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 03 липня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу - залишено без руху.

Відмовлено ОСОБА_1 у прийнятті до розгляду її позовної заяви до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації в частині визначення місця проживання дитини.

Ухвала суду в частині відмови у прийнятті до розгляду позовної заяви про визначення місця проживання дитини мотивована відсутністю правових підстав для розгляду такої вимоги судом за місцем проживання матері дитини.

Не погодилась із зазначеним судовим рішенням, в частині відмови у прийнятті до розгляду позовної заяви про визначення місця проживання дитини, ОСОБА_1 , її представником подано апеляційну скаргу посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи. Зазначає, що до питання визначення суду, який має юрисдикцію розглядати спір між позивачем та відповідачем щодо визначення місця проживання дитини застосовуються правові норми Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, як спеціального акту. Вказує на те, що до моменту незаконного вивезення дитини відповідачем з України без згоди та відома позивача, дитина постійно проживала з позивачем в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується наступними доказами: акт обстеження умов проживання сім'ї у кв. АДРЕСА_1 від 15 квітня 2019 року; довідка про відвідування дитиною дитячого садочка «Бейбі Нест» з вересня 2018 року по січень 2019 року; договір про надання спортивно-оздоровчих послуг від 27 серпня 2018 року для відвідування дитиною спортивного комплексу «СпортЛайф» за адресою: Україна, м. Київ, вул. Волоська, буд. 62 . Таким чином, дитина не тільки постійно проживала з позивачем у м. Києві, а у неї був налагоджений побут та дозвілля, а тому дитина має тісний зв`язок з Україною. На момент подачі позовної заяви про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, дитина проживала в Грузії близько трьох місяців, переміщення та утримання дитини в Грузії є протиправним і жодним чином не змінює її звичайного місця проживання в Україні. У зв'язку з цим, судові органи України зберігають свою юрисдикцію щодо вирішення спору про визначення місця проживання дитини. Також зазначає, що положення Конвенції чітко передбачають, що оскільки дитина має постійне місце проживання в Україні, то до правовідносин позивача та відповідача щодо питань опіки та піклування (в тому числі і щодо визначення місця проживання) над дитиною підлягає застосуванню право України і саме суди України мають юрисдикцію розглядати спір між позивачем та відповідачем в рамках зазначених правовідносин. Окрім цього, суд першої інстанції помилково визначив правовідносини позивача та відповідача щодо визначення місця проживання дитини як правовідносини батьків та дітей, хоча за своєю правовою природою спір щодо визначення місця проживання дитини наявний між батьками, без залучення дитини як суб`єкта правовідносин.

Враховуючи вищевикладене, просить скасувати ухвалу суду в частині відмови у прийнятті до розгляду позовної заяви стосовно визначення місця проживання дитини, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник позивача - адвокат Панченко О.В. підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник відповідача - адвокат Незвінський Д.Я. просив апеляційну скаргу відхилити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційного оскарження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Судом встановлено, що в квітні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини залишено без руху та надано строк для усунення вказаних в ухвалі недоліків, а саме: зазначити правові підстави звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини в Україні до Подільського районного суду м. Києва та уточнити вимоги позовної заяви таким чином, щоб спір залишився підсудним Подільському районному суду м. Києва (а.с. 45, 45).

На виконання вимог ухвали Подільського районного суду м. Києва від 26 квітня 2019 року представником позивача подано заяву про усунення недоліків позовної заяви, в якій зазначалось про те, що дитина має звичайне місце проживання в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , а відтак справа підсудна саме Подільському районному суду м. Києва (а.с. 49-50).

На підтвердження того, що постійним місцем проживання дитини до моменту її вивезення відповідачем було м. Київ надано суду наступні докази: Акт обстеження умов проживання сім'ї у кв. АДРЕСА_1 , Україна від 15 квітня 2019 року; Довідка про відвідування Дитиною дитячого садочка «Бейбі Нест» з вересня 2018 року по січень 2019 року; Договір про надання спортивно-оздоровчих послуг від 27 серпня 2018 року для відвідування Дитиною спортивного комплексу «СпортЛайф» за адресою: Україна, м. Київ, вул. Волоська , буд. 62 .; заява про сприяння повернення дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (а.с. 52-58).

Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 03 липня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу - залишено без руху.

Відмовлено ОСОБА_1 у прийнятті до розгляду її позовної заяви в частині визначення місця проживання дитини.

В зазначеній ухвалі, суд першої інстанції вказав на те, що відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 28 Договору між Україною та Грузією про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, правовідносини між батьками та дітьми визначаються законодавством тієї Договірної сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо місце проживання будь-якого з батьків і дітей знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді правовідносини між ними визначаються законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дитина. З матеріалів позовної заяви вбачається, що дитина є громадянкою Грузії, а відтак Подільський районний суд м. Києва не є компетентним судом для вирішенні питання про визначення місця проживання дитини. Також зазначено, що позивач з дочкою проживали в м. Києві лише з вересня 2018 року по 19 січня 2019 року. До цього періоду постійним місцем проживання подружжя та дитини було м. Батумі, Грузія, а тому суд не вбачає підстав для розгляду позовної вимоги про визначення місця проживання дитини за законодавством України.

Положеннями ч.1 ст. 21 Договору між Україною та Грузією про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах визначено, що якщо даний Договір не встановлює іншого, суди кожної з Договірних Сторін компетентні розглядати цивільні справи, якщо відповідач має на її території місце проживання.

У випадку порушення провадження у справі між тими ж сторонами, про той же предмет і на тих же підставах в судах обох Договірних Сторін, що компетентні відповідно до даного Договору, суд, який порушив справу пізніше, припиняє провадження (ч.3 ст. 21 цього Договору).

В силу ч. 2 ст. 27 Договору якщо на момент подання заяви про розірвання шлюбу один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий - другої Договірної Сторони, і один з них проживає на території однієї, а другий - на території другої Договірної Сторони, тоді компетентні установи обох Договірних Сторін. При цьому вони застосовують законодавство своєї держави.

Згідно з положеннями ч. 2 та ч. 3 ст. 28 Договору правовідносини між батьками та дітьми визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо місце проживання будь-якого з батьків і дітей знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді

правовідносини між ними визначаються законодавством Договірної

Сторони, громадянином якої є дитина.

Відповідно до ст. 66 Закону України «Про міжнародне приватне право» права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

Згідно з ч. 1 ст. 75 цього Закону підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦПК України, позови до фізичної особи пред'являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 28 цього Кодексу визначається підсудність справ за вибором позивача.

Зокрема, ч.1 цієї статті передбачено право пред`явлення позову за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача у справах про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, про визнання батьківства відповідача.

Згідно з ч.2 цієї норми законодавства, позови про розірвання шлюбу можуть пред`являтися за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача також у разі, якщо на його утриманні є малолітні або неповнолітні діти або якщо він не може за станом здоров`я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача. За домовленістю подружжя справа може розглядатися за зареєстрованим місцем проживання чи перебування будь-кого з них.

Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання чи перебування, можуть пред'являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим зареєстрованим місцем його проживання чи перебування в Україні (ч.1 ст. 28 ЦПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 497 ЦПК України, підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень п.1 ч.1 ст 31 ЦПК України якщо справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду, суд передає справу на розгляд іншому суду.

Положеннями ст. 185 ЦПК України визначені підстави залишення позовної заяви без руху та повернення заяви. А статтею 186 ЦПК України визначені підстави відмови у відкритті провадження у справі.

З наведених обставин справи вбачається, що сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі проте є громадянами різних держав, і мають різне місце проживання: позивач є громадянкою України та має зареєстроване місце проживання в Україні, м. Київ, відповідач є громадянином Грузії, зареєстрований та проживає в м. Батумі. Сторони є батьками неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Батумі, Грузія, однак є зареєстрованою громадянкою України. Матеріали справи не містять даних про місце спільного проживання сторін, а також про наявність будь-якої домовленості між ними щодо місця розгляду спорів між ними.

При зверненні до суду позивачем заявлено дві вимоги: про розірвання шлюбу та про визначення місця проживання дитини. Однак предметом апеляційного перегляду, виходячи із меж апеляційної скарги, є ухвала суду в частині щодо визначення місця проживання дитини.

Виходячи з положень Договору правовідносини між батьками та дітьми визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо місце проживання будь-якого з батьків і дітей знаходиться на території другої Договірної Сторони, тоді правовідносини між ними визначаються законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дитина.

Слід погодитися з доводами апеляційної скарги позивача, про те, що поза увагою суду першої інстанції залишились дані Консульського агентства України в м. Батумі про реєстрацію дитини громадянином України, судом дійсно не надано жодного обґрунтування цієї обставини. Тобто висновок суду першої інстанції про те, що дитина є громадянином Грузії слід визнати передчасним.

Разом з тим, як вже вказано вище, з матеріалів справи не вбачається даних про місце спільного проживання сторін у справі, домовленості щодо визначення підсудності спорів між ними, натомість вбачаються обставини щодо зареєстрованого місця проживання та фактичного місцезнаходження відповідача та спільної дитини сторін на території Грузії.

Проте, відмовляючи ОСОБА_1 у прийнятті до розгляду її позовної заяви в частині визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції вчинив процесуальну дію, яка не передбачена нормами ЦПК України, чим порушив право позивача на звернення до суду.

Положення діючого цивільного процесуального законодавства України передбачають, що у разі виявлення судом, що справа не підсудна даному суду, суд направляє її до іншого суду за правилами визначеної підсудності, проте такі правила не передбачені міжнародними договорами, що унеможливлює застосування положень ст. 31 ЦПК України національними судами. Однак, вказане не може бути перешкодою для реалізації права на звернення до суду загалом. Слід звернути увагу на те, що положення Договору про правову допомогу передбачають можливість визнання компетентними установи обох Договірних Сторін у справах про розірвання шлюбу, а також припинення у випадку порушення провадження у справі між тими ж сторонами, про той же предмет і на тих же підставах в судах обох Договірних Сторін.

Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене та вимоги ч. 2 ст. 376 ЦПК України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню знаправленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381- 384ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Подільського районного суду міста Києва від 03 липня 2019 року в частині відмови у прийнятті до розгляду позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини - скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: А.М. Андрієнко

Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 07 жовтня 2019 року.