П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року місто Київ

Єдиний унікальний номер справи 757/1704/17-ц

Номер провадження 22-ц/824/3498/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Вербової І.М., суддів Саліхова В. В., Шахової О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Іваницької О. В.,

вивчивши апеляційну скаргу Онищенка ТарасаОлеговича в інтересах Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 грудня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Батрин О.В., у справі за позовом ОСОБА_3 до Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва», треті особи: Комунальна корпорація «Київавтодор», Печерська районна в місті Києві державна адміністрація, виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), начальник Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, визнання незаконним наказу про звільнення та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» та просив суд, з урахуванням подальших уточнень, визнати незаконним та скасувати наказ №188 від 27 грудня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани, визнати незаконним та скасувати наказ №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення ОСОБА_3, поновити на роботі на посаді головного інженера КП ШЕУ Печерського району міста Києва, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду в розмірі 5 000 грн., судові витрати покласти на відповідача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що з 2004 року згідно наказу № 46-п позивач працював у відповідача на посаді заступника начальника по виробництву. Згідно з наказом № 50-п від 02 липня 2015 року переведений на посаду головного інженера. Відповідно до наказу № 188 КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва від 27 грудня 2016 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, а саме за порушення порядку та правил ведення, обліку та створення службової документації.

Накладене дисциплінарне стягнення позивач вважає безпідставним і незаконним, оскільки його письмове пояснення з приводу дорожньо-транспортної пригоди, яка сталась 17 вересня 2016 року, секретар підприємства відмовилася зареєструвати у книзі вхідної кореспонденції, мотивуючи закінченням робочого дня. Враховуючи наведене, позивач 15 серпня 2016 року в межах наданих повноважень на підставі довіреності на представництво інтересів підприємства від 11 липня 2016 року № 597/20-11 зареєстрував пояснення в книзі реєстрації вхідної кореспонденції підприємства.

Тому, позивач вважає наказ № 188 від 27 грудня 2016 року незаконним та просить його скасувати.

Крім того, у січні 2017 року позивач звернувся з позовом до КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва про визнання незаконним наказу про звільнення та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи позовні вимоги тим, що наказом № 03-п КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 10 січня 2017 року позивача звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП України - за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Зокрема, підставою для звільнення є те, що позивачем завдано збитків підприємству внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 17 вересня 2016 року за його участю в період самовільного використання службового автомобіля. Проте, з такими доводами позивач не погоджується, оскільки відповідно до наказу № 128 КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 14 вересня 2016 року «Про роботу у вихідні дні в вересні 2016р.», посадової інструкції головного інженера підприємства, на нього було покладено обов'язки контролю виконання підпорядкованої згідно з посадовими обов'язками ремонтно-шляхової служби підприємства робіт з поточного ремонту балансових об'єктів на вулично-дорожній мережі Печерського району м. Києва у вихідний день суботу 17 вересня 2016 року. Згідно з наказом № 5 підприємства від 19 січня 2016 року позивач призначений відповідальним водієм службового автомобіля, який використовував виключно у службових цілях.

Виїзд позивачем у вихідний день 17 вересня 2016 року на службовому автомобілі за межі Печерського району викликаний нагальною виробничою необхідністю, пов'язаною з невідкладною потребою у проведенні спеціалізованих діагностичних, а у разі потреби і ремонтних робіт автомобіля. У зв'язку з цим позивач вважає, що виїзд на службовому автомобілі у вихідний день не порушує трудової дисципліни. Крім того, позивач вказав, що жодних збитків підприємству пошкодженням автомобіля не було завдано, оскільки постановою Оболонського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2016 року у справі № 756/12545/16-п визнано винним у дорожньо-транспортній пригоді водія тролейбуса, який є працівником КП «Київпастранс», який і повинен відшкодувати відповідачу завдані збитки у розмірі 20 875 грн. 45 коп.

При винесенні наказу про звільнення відповідачем не взяті до уваги пояснення позивача, ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника. Вказав, що видавши наказ про звільнення позивача, не враховано відсутність систематичного невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, порушено місячний строк застосування дисциплінарного стягнення, звільнення позивача проведено без попередньої згоди профспілкового комітету КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва, членом якого він є, не витребувано пояснення позивача.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 13 лютого 2017 року, занесеною до журналу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третіх осіб Комунальну корпорацію «Київавтодор», Печерську районну в місті Києві державну адміністрацію, начальника Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» ОСОБА_4.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 10 квітня 2017 року, занесеною до журналу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2017 року, занесеною до журналу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи ОСОБА_5.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 18 травня 2018 року, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи ОСОБА_6.

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 07 грудня 2018 року (том ІІІ а.с.129-134) позовні вимоги задоволено частково, у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу №188 від 27 грудня 2016 року про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани та наказу про звільнення №03-п від 10 січня 2017 року, та їх скасування - відмовлено.

Позовні вимоги про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено. Поновлено ОСОБА_3 на посаді головного інженера Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва». Стягнуто з Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» на користь ОСОБА_3 351 813 грн. 99 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 14 792 грн. 91 коп. - допущено до негайного виконання.

Позовні вимоги про стягнення моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» на користь ОСОБА_3 2 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 4 414 грн. 14 коп., а також на користь позивача судові витрати на правничу допомогу в розмірі 3 000 грн.

Не погоджуючись з вищевказаним судовим рішення, 21 грудня 2018 року Онищенко Т.О. в інтересах Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» надіслав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивував тим, що поновлюючи позивача на роботі, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем процедури звільнення. Разом з тим, зазначений висновок є помилковим та спростовується матеріалами справи.

Так, судом встановлено, а сторонами не заперечувалось, що позивач, працюючи у відповідача на посаді головного інженера, з ненормованим робочим днем, виконував у вихідний день (суботу) 17 вересня 2016 року на службовому автомобілі функції контролю виконання ремонтно-шляховою службою підприємства робіт з поточного ремонту балансових об'єктів у місті Києві. В той же час, судом встановлено, що дорожньо-транспортна пригода, що сталася 17 вересня 2016 року за участю автомобіля позивача, мала місце поза межами Печерського району міста Києва.

Комісія дійшла висновку про наявність в діях позивача порушення трудової дисципліни, оформила результати службового розслідування актом службового розслідування від 29 грудня 2016 року.

Також, судом було встановлено, а позивачем не заперечується факт вчинення ним дисциплінарного правопорушення у вигляді здійснення 23 грудня 2016 року записів у книзі Реєстру вхідної документації щодо надання письмових пояснень з приводу дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 17 вересня 2016 року. Таким чином, наказ відповідача від 10 січня 2017 року про звільнення позивача з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку є законним і обґрунтованим, виданим у відповідності до норм чинного законодавства України.

У зв'язку з наведеним, суд першої інстанції не мав жодної правової підстави задовольняти позовні вимоги про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Крім того, враховуючи, що на час винесення наказу про звільнення позивача вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани на підставі наказу №188 від 27 грудня 2016 року, а звільнення позивача відбулось 10 січня 2017 року, після виявлення 29 грудня 2016 року факту порушення трудової дисципліни у вересні 2016 року, звільнення позивача за п.3 ст.40 КЗпП України є правомірним, з підстав систематичності невиконання позивачем своїх трудових обов'язків.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 січня 2019 року відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою, надано строк для подачі відзиву.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 січня 2019 року закінчено проведення підготовчих дій, призначено справу до розгляду в судове засідання з повідомленням учасників справи.

01 березня 2019 року до Київського апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_3, з підтвердженням направлення його копії учасникам справи, у якому позивач, зокрема, зазначає, що з доводами апеляційної скарги він не погоджується, вважає їх безпідставними та необґрунтованими. У апеляційній скарзі не зазначено жодної норми матеріального права, яку, на думку скаржника, порушив суд першої інстанції під час ухвалення судового рішення.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив матеріали справи та не врахував подані копії службової записки та довідки з СТО про пояснення виробничої необхідності виїзду на службовому автомобілі за межі Печерського району міста Києва.

Матеріали справи свідчать про те, що скаржник (відповідач) не вчиняв жодних дій з приводу з'ясування його пояснень щодо ДТП, яка сталась 17 вересня 2016 року, не подавав жодних доказів та клопотань з цього приводу, і наведене не було предметом дослідження у суді першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції дійшов правильного та законного висновку про відсутність систематичності невиконання позивачем трудових обов'язків, а тому звільнення було неправомірним.

У судовому засіданні представник Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» - адвокат Онищенко Т.О. підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у ній.

Позивач ОСОБА_3 та його представник - адвокат Григорук Л.І. заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Підтримали заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Інші учасники справи, їх представники до суду апеляційної інстанції не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином шляхом направлення судової повістки-повідомлення рекомендованою кореспонденцією, не скористались своїм процесуальним правом для подачі відзиву, у зв'язку з чим колегія суддів вважала за можливе на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України розглядати справу за відсутності нез'явившихся учасників справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача (скаржника), з'ясувавши обставини справи, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 2004 року згідно наказу № 46-п позивач ОСОБА_3 на посаді заступника начальника по виробництву КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва (том І а.с. 29).

Наказом № 50-п від 02 липня 2015 року позивач переведений на посаду головного інженера (том І а.с.8).

Наказом № 188 КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва від 27 грудня 2016 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, несанкціоноване, самочинне та протиправне вскриття службової документації підприємства в приміщенні канцелярії та вчинення самовільних записів в книзі Реєстру вхідної документації (том І а.с. 9).

Наказом № 03-п КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 10 січня 2017 року позивача звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП України, а саме за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків покладених на ОСОБА_3 трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку (том І а.с. 31).

Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, а також витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось з порушенням трудового законодавства, оскільки відповідачем пропущено строк накладення дисциплінарного стягнення за самовільне використання ОСОБА_3 службового автомобіля та відсутність систематичності невиконання позивачем без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, крім того, незаконність звільнення позивача свідчить про необхідність поновлення трудового права останнього, за захистом якого він звернувся до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу №03-п від 10 січня 2017 року, суд виходив з того, що не наділений адміністративними повноваженнями, у зв'язку з чим не може скасовувати накази, змінювати підстави розірвання трудового договору.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, суд виходив з правомірності накладення на позивача такого дисциплінарного стягнення як догана.

Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно зі ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ст. 149 КЗпП України).

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику застосування судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Так, відповідно до наказу № 188 КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва від 27 грудня 2016 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, несанкціоноване, самочинне та протиправне вскриття службової документації підприємства в приміщенні канцелярії та вчинення самовільних записів в книзі Реєстру вхідної документації (том І а.с. 9). З вказаним наказом позивач ознайомлений 27 грудня 2016 року, про що в наказі міститься підпис останнього.

Щодо вчинення записів у книзі Реєстру вхідної документації позивач не заперечував, мотивуючи це необхідністю виконання доручення начальника підприємства, котре він отримав 23 грудня 2016 року близько 15 год. 40 хв. щодо надання письмових пояснень з приводу дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 17 вересня 2016 року

Письмові пояснення з приводу дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_3 самостійно зареєстрував, про що також свідчать дані штампу про проставлення вхідного номеру та дати надходження (том ІІІ а.с. 11).

З акту службового розслідування від 26 грудня 2016 року вбачається, що комісією були взяті до уваги доповідна записка ОСОБА_8, витяг з книги Реєстру вхідної документації, копія письмових пояснень ОСОБА_3, доповідна записка головного бухгалтера ОСОБА_9, копія посадової інструкції головного інженера, копія посадової інструкції секретаря-друкарки 1 кат. (том І а.с.71-72).

Доводи ОСОБА_3 про те, що він намагався передати до канцелярії підприємства для реєстрації письмові пояснення близько 17 год. 05 хв., проте секретар підприємства відмовилася підніматися в приймальню та реєструвати, у зв'язку із закінченням робочого дня, нічим не підтверджуються та не надають права позивачу самостійно здійснювати не властиві йому як головному інженеру повноваження щодо реєстрації вхідної документації та ще й після робочого дня. При цьому твердження позивача, що на підставі довіреності (том І а.с. 37) він мав право на здійснення такої реєстрації спростовуються самої довіреністю, оскільки нею такі повноваження на ОСОБА_3 не покладались.

Враховуючи, що позивач самостійно здійснив реєстрацію вхідної кореспонденції без відповідних повноважень, що виявилось у реєстрації ним кореспонденції пояснень після закінчення робочого часу, в той час як такі функції не входять до його повноважень відповідно до посадової інструкції головного інженера (том І а.с. 45-47), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність накладення на позивача такого дисциплінарного стягнення як догана.

Так, на підставі наказу начальника підприємства № 03-п КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 10 січня 2017 року позивача звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП України, а саме за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків покладених на ОСОБА_3 трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку (том І а.с. 31).

Зокрема, підставою для звільнення слугувало те, що ОСОБА_3 завдано збитків підприємству внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 17 вересня 2016 року за його участю в період самовільного використання службового автомобіля , а також наявність нескасованого наказу № 188 КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва від 27 грудня 2016 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, несанкціоноване, самочинне та протиправне розкриття службової документації підприємства в приміщенні канцелярії та вчинення самовільних записів в книзі Реєстру вхідної документації.

З наказом про звільнення позивач ознайомлений 10 січня 2017 року, про що свідчить його підпис в наказі та пояснення, викладені ним щодо непогодження з таким наказом.

Винесеному наказу № 188 КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва від 27 грудня 2016 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення судом надано оцінку вище.

Що стосується порушення ОСОБА_3 трудової дисципліни, яка виявилась у самовільному використанні службового автомобіля та як наслідок завданні збитків підприємству внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 17 вересня 2016 року за його участю, слід зупинитись на наступному.

Відповідно до наказу № 128 КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 14 вересня 2016року «Про роботу у вихідні дні в вересні 2016р.» на позивача, як головного інженера підприємства, покладені обов'язки контролю виконання підпорядкованої згідно з посадовими обов'язками ремонтно-шляхової служби підприємства робіт з поточного ремонту балансових об'єктів на вулично-дорожньої мережі Печерського району м. Києва у вихідний день суботу 17 вересня 2016 року (том 1 а.с. 34). Крім того, відповідно до посадової інструкції головного інженера головний інженер ШЕУ є працівником з ненормованим робочим днем (том І а.с. 45-47).

Наказом від № 5 підприємства від 19 січня 2016 року позивач призначений відповідальним водієм службового автомобіля Mitsubishi, державний номерний знак НОМЕР_1 (том І а.с. 35-36).

Таким чином, можна дійти висновку, що користування позивачем закріпленим за ним автомобілем у вихідні дні, зокрема у суботу 17 вересня 2016 року є правомірним за умови виконання ним своїх службових обов'язків.

Втім, судом першої інстанції встановлено, що 17 вересня 2016 року сталась дорожньо-транспортна пригода по проспекту Бандери, 8 в м. Києві за участю автомобіля Mitsubishi, державний номерний знак НОМЕР_1, яким керував позивач, та тролейбуса ЛАЗ В301 ДІ, яким керував ОСОБА_10. (том І а.с. 50). Вказана дорожньо-транспортна пригода сталась поза межами Печерського району м. Києва. Будь-яких даних щодо необхідності залишення Печерського району мітса Києва, що викликано виробничою необхідністю, ОСОБА_3 надано не було.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем самовільно було використано службовий автомобіль у власних цілях, оскільки позивач, користувався ним поза межами Печерського району міста Києва, в чому вбачається склад дисциплінарного правопорушення.

Водночас, постановою Оболонського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2016 року у справі 756/12545/16-п винним у дорожньо-транспортній пригоді визнано водія тролейбуса ОСОБА_10., який є працівником КП «Київпастранс» (том І а.с. 50) та відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 21 лютого 2017 року у справі № 910/23548/16 стягнуто з КП «Київпастранс» на користь КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва завдані збитки внаслідок пошкодження автомобіля в розмірі 21 525 грн. 45 коп. (том І а.с. 165-178).

Так, відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Тобто, якщо після вчинення працівником дисциплінарного правопорушення минув один місяць (за умови, що роботодавцю або уповноваженому на застосування дисциплінарних стягнень органу було відомо про вчинене дисциплінарне порушення), до працівника не можна застосувати дисциплінарне стягнення.

Як вбачається з акту службового розслідування на підприємстві КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва від 29 грудня 2016 року, яким рекомендовано керівництву притягнути ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності (том І а.с. 73-75) постанова Оболонського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2016 року у справі 756/12545/16-п до КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва надійшла 02 грудня 2016 року.

Будь-яких даних щодо перебування позивача у відпустці, на лікарняному суду не надано.

Таким чином, з урахуванням наведеного, ОСОБА_3 можна було притягнути до дисциплінарної відповідальності до 02 січня 2017 року за самовільне використання службового автомобіля, що завдало шкоди підприємству.

Крім того, про наявність вказаного порушення відповідачу було відомо ще з вересня 2016 року, що стверджується обставинами, встановленими рішенням Господарського суду м. Києва від 21 лютого 2017 року у справі № 910/23548/16 (том І а.с. 165-178, зокрема, а.с. 176).

З урахуванням наведених обставин, за вказане порушення - використання службового автомобіля у власних цілях, КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва міг притягнути до відповідальності позивача ОСОБА_3 до відповідної дати жовтня 2016 року з дати, коли КП ШЕУ Печерського р-ну м. Києва стало відомо (виявлено) про порушення позивачем своїх трудових обов'язків. Проте позивача за вказане порушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише 10 січня 2017 року у вигляді звільнення.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику застосування судами трудових спорів» за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Враховуючи, що на час винесення наказу про звільнення до позивача (10 січня 2017 року) вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани на підставі наказу № 188 від 27 грудня 2016 року, а звільнення позивача відбулось 10 січня 2017 року, тобто після виявлення факту порушення трудової дисципліни у вересні 2016 року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність систематичності невиконання позивачем своїх трудових обов'язків, у зв'язку з чим звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України є неправомірним. Крім того, накладення дисциплінарного стягнення за самовільне використання службового автомобіля відбулось з порушенням строків його застосування (порушення місячного строк з дня його виявлення).

Доводи апеляційної скарги про правомірність звільнення позивача за п.3 ст.40 КЗпП України з підстав систематичності невиконання ним трудових обов'язків, відхиляються колегією суддів з підстав, наведених вище.

При цьому, наявність наказу № 130 від 15 вересня 2016 року про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани суд першої інстанції вірно не враховував, оскільки це стягнення наказом № 183 від 20 грудня 2016 року знято на підставі ч. 2 ст. 151 КЗпП України, що встановлено рішенням Апеляційного суду міста Києва від 21 червня 2017 року у справі 757/61904/16-ц.

Отже, проаналізувавши наведені вище обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі, оскільки його звільнення відбулось з порушенням норм трудового законодавства, що також встановлено судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 3 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Така згода профспілкового комітету на час винесення наказу про звільнення позивача (10 січня 2017 року) керівником КП ШЕУ Печерського p-ну м. Києва не була отримана, що не заперечувалось сторонами в ході розгляду справи.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням тих обставин, що позовна заява про поновлення на роботі судом розглядається більше одного року не з вини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виплату позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідачем не надано довідки про середньоденну/середньомісячну заробітну плату позивача, розраховану відповідно до наведених положень. Позивачем у свою чергу надано для розрахунку середньоденної заробітної плати розрахункові листи за жовтень, листопад 2016 року та січень 2017 року (том ІІ а.с. 158-159).

Оскільки у січні позивач був звільнений, пропрацювавши неповний місяць, то розрахунковий лист по його заробітній платі за січень 2017 року суд першої інстанції до уваги не взяв.

Колегія суддів погоджується, що оскільки жодних інших даних щодо заробітної плати позивача немає, то для розрахунку середньоденної заробітної плати необхідно взяти дані за жовтень, листопад 2016 року (том ІІ а.с. 158).

Таким чином, заробітна плата за жовтень 2016 року становить 13 860 грн. 23 коп., за листопад 2016 року - 13 795 грн. 88 коп., що разом складає 27 656 грн. 11 коп. Робочі дні за період жовтень-листопад 2016 року - 43. Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 27 656 грн. 11 коп. / 43 = 643 грн. 17 коп.

Колегія суддів вважає правильним розрахунок суду першої інстанції, а саме: середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня 2017 року по 7 грудня 2018 року становить 351 813 грн. 99 коп. (643 грн. 17 коп. х 547 робочих днів). З 7 листопада 2018 року по 7 грудня 2018 року пройшло 23 робочих дні, у зв'язку з чим заробітна плата позивача за один місяць становить 643 грн. 17 коп. х 23 робочі дні = 14 792 грн. 91 коп., що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України підлягає негайному виконанню, як і поновлення на роботі відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Враховуючи, що під час розгляду справи судом встановлено незаконність проведеного звільнення позивача, чим завдано останньому моральних страждань, наявні підстави для задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди в розмірі 2 000 грн. Визначений розмір моральної шкоди є адекватним та спів мірним з позовними вимогами.

Крім того, судом вірно вирішено питання щодо відшкодування судових витрат, а саме судового збору на користь держави, а також витрат на професійну правничу допомогу.

Разом з тим, що стосується позовних вимог в частині відмови у визнанні незаконним наказу №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

В ході розгляду справи встановлено, що на час винесення наказу про звільнення до позивача (10 січня 2017 року) вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани на підставі наказу № 188 від 27 грудня 2016 року, а звільнення позивача відбулось 10 січня 2017 року, тобто після виявлення факту порушення трудової дисципліни у вересні 2016 року, і таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність систематичності невиконання позивачем своїх трудових обов'язків, у зв'язку з чим звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України є неправомірним.

Наведене вище є безумовною підставою для визнання незаконним наказу №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення позивача, і, як наслідок, поновлення останнього на роботі.

Що стосується скасування зазначеного наказу, то дійсно такі повноваження належать роботодавцю, а тому суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог у цій частині.

За правилами ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення в частині відмови у визнанні незаконним наказу №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у цій частині.

В іншій частині рішення суду слід залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Онищенка Тараса Олеговича в інтересах Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» - задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 07 грудня 2018 року в частині відмови у визнанні незаконним наказу №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позов ОСОБА_3 в частині визнання незаконним наказу №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення - задовольнити.

Визнати наказ №03-п від 10 січня 2017 року про звільнення - незаконним.

В решті рішення суду - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повне судове рішення складено 07 березня 2019 року.

Суддя-доповідач: І.М.Вербова

Судді: В.В. Саліхов

О. В.Шахова