ПОСТАНОВА

Іменем України

30 вересня 2019 року м. Кропивницький

справа № 405/11641/13-ц

провадження № 22-ц/4809/1373/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л. В.,

суддів Авраменко Т. М., Черненка В.В.

секретар Лазаренко-Шаповалова В.В.

учасники справи :

заявник - старший державний виконавець Подільського відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Волохова Марина Велеріївна,

боржник - ОСОБА_1 ,

представники адвокат Макеєв ДмитровВолодимирович та адвокат Віватенко Микола Іванович,

стягувач ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою старшого державного виконавця Подільського відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Волохової Марини Валеріївни та апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2019 року у складі судді Шевченко І. М. у справі за поданням старшого державного виконавця Подільського відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Волохової М.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2019 року старший державний виконавець Подільського відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Волохова М. В. звернулась в суд із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 .

Зазначав,що на виконанні у Подільському ВДВС міста Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області знаходиться виконавче провадження 48198757 з виконання

виконавчого листа № 405/11641/13-ц 2/405/2227/13, виданого 20 липня 2015 року на підставі рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 червня 2015 року, яким зобов`язано ОСОБА_3 , ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 , ОСОБА_4 в користуванні східцями до квартири АДРЕСА_1 ; зобов`язано ОСОБА_3 , ОСОБА_1 відновити східці до квартири АДРЕСА_1 та привести у первинний, придатний до використання стан; зобов`язано ОСОБА_3 , ОСОБА_1 демонтувати східці до квартири АДРЕСА_2 ; зобов`язано ОСОБА_3 , ОСОБА_1 демонтувати двері з квартири АДРЕСА_2 та встановити вікно. 24 липня 2015 року відкрито виконавче провадження. Боржник ОСОБА_3 від виконання рішення суду ухиляється, ні в добровільному порядку, ні на вимоги державного виконавця, рішення суду не виконує. За невиконання рішення суду на боржника накладався штраф повторно. Державним виконавцем на адресу боржника надсилались вимоги, щодо явки до ВДВС для надання пояснень щодо причин невиконання рішення суду, однак боржник на виклики не з`являвся, про причини неявки не повідомляв. 04 жовтня 2016 року державним виконавцем до Кіровоградського ВП ГУНП у Кіровоградській області направлено подання в порядку ст.89 Закону України «Про виконавче провадження» про притягнення до кримінальної відповідальності за умисне невиконання та перешкоджання виконанню рішення суду. Станом на 25 червня 2019 року рішення суду боржником не виконано, штрафи, накладені державним виконавцем, не сплачено.

Просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання зобов?язань, покладених на нього виконавчим листом № 405/11641/13-ц 2/405/2227/13, виданим 20 липня 2015 року про зобов`язання ОСОБА_3 , ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 , ОСОБА_4 в користуванні східцями до квартири АДРЕСА_1 ; зобов`язання ОСОБА_3 , ОСОБА_1 відновити східці до квартири АДРЕСА_1 та привести у первинний, придатний до використання стан; зобов`язання ОСОБА_3 , ОСОБА_1 демонтувати східці до квартири АДРЕСА_2 ; зобов`язання ОСОБА_3 , ОСОБА_1 демонтувати двері з квартири АДРЕСА_2 та встановити вікно ( т. 4 а.с. 213-216).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2019 року відмовлено у задоволенні подання старшого державного виконавця Подільського ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Волохової М. В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 .

Суд дійшов висновку, що державним виконавцем не доведено вчинення всіх виконавчих дій, спрямованих на реалізацію виконання рішення суду, а також відсутні розгорнуті і повні відомості про розмір невиконаних зобов?язань боржником, тому подання задоволенню не підлягає(т. 4 а.с.245-248).

В апеляційній скарзі старший державний виконавець Волохова М.В. просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити подання. Посилається на те, що судом порушено норми процесуального права, а саме подання було розглянуто без повідомлення стягувача та державного виконавця, без витребування і вивчення всіх матеріалів виконавчого провадження, що призвело до поверхневого з`ясування обставин справи. Судом не взято до уваги докази, надані до подання, зокрема, які свідчать про обізнаність боржника про судове рішення, про відкриття виконавчого провадження. Не надано цим доказам оцінку як кожному окремо так і в сукупності з урахуванням численних вимог виконавця про виконання покладеного на боржника обов?язку, про невиконання цих вимог навіть після накладення штрафів, що свідчить про ухилення від виконання рішення суду (т.5,а.с.12-15).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , стягувач по справі, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити подання. Зазначає, що суд не дав оцінку письмовим доказам, зокрема спільно підписану боржниками ОСОБА_3 та ОСОБА_1 заяву від 10 березня 2016 року, якою вони повідомили державного виконавця, що не будуть добровільно виконувати рішення суду. Судом розглянуто подання без повідомлення його, як стягувача, без повідомлення державного виконавця про судове засідання та у відсутність державного виконавця, чим порушено пряму вказівку закону про те, що подання розглядається за участю державного виконавця. При цьому матеріали виконавчого провадження не витребовувались та судом не досліджувались. Поза увагою суду залишився факт невиконання рішення суду з 2015 по 2019 рік, факти накладення на боржника штрафів, подання державного виконавця про притягнення до кримінальної відповідальності боржника за невиконання рішення суду. Судом не враховано, що іншою ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 вересня 2017 року визнано незаконним закінчення виконавчого провадження та покладено обов?язок на державного виконавця організувати та вжити заходи примусового виконання рішення за безпосередньою участю стягувача та вжиття усіх передбачених законом заходів примусу, забезпечення реалізації судового рішення. Вважає, що ухвалою суду про відмову у задоволенні подання державного виконавця про обмеження у праві виїзду за межі України боржнику, створюється перешкоди у реалізації судового рішення, яким зобов?язано державного виконавця вжити законних заходів до виконання рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 червня 2015 року (т. 5 а.с. 60-62).

Апеляційне провадження відкрито 19 серпня 2019 року (т.5,а.с.91) ухвалою від 29 серпня 2019 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 18 вересня 2019 року (т. 5 а.с. 101). За клопотанням стягувача ОСОБА_2 відкладено розгляд справи на 30 вересня 2019 року та продовжено строк розгляду справи на п?ятнадцять днів (т.5, а.с. 131,155, 162,163).

ОСОБА_1 відзив на апеляційну скаргу не подала. Представник надав письмові пояснення, в яких зазначає, що подання державного виконавця не містить обґрунтування ухилення його, як боржника від виконання своїх обов?язків. Наявність самого лише зобов?язання щодо виконання рішення суду, не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїду за кордон. Судом не встановлено будь-яких свідомих дій боржника, спрямованих на невиконання рішення суду, оскільки відсутні відомості про виклик боржника та виходи державного виконавця до місця його проживання з метою встановлення об?єктивних обставин, що можуть перешкоджати виконанню рішення суду. Відповіднодо ст.441 ЦПК України саме на державного виконавця покладається тягар доказування (т.5,а.с.143-146).

В засіданні апеляційного суду старший державний виконавець Подільського ВДВС міста Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Волохова М. В. та стягувач ОСОБА_2 підтримали доводи своїх апеляційних скарг.

Представник боржника ОСОБА_1 адвокат Віватенко М.І. заперечив проти доводів апеляційних скарг та просив апеляційні скарги старшого державного виконавця та Погасія І.П залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення старшого державного виконавця, стягувача та представника боржника, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з таких підстав.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров?я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну.

Ці права не можуть бути об?єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров?я чи моральності населення або прав і свобод інших осіб і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Зазначені правовідносини регулюються статтею 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування.

Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в?їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в?їзд в Україну громадян України» (зі змінами), яким визначено випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та встановлено порядок розв?язання спорів у цій сфері.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 6 Закону право громадянина України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов?язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку встановленом законом, - до виконання зобов?язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до ст.441 ЦПК України Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов?язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи чи керівника юридичної особи за межі України до виконання зобов?язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

В той же час статтею 2 Протоколу № 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що в демократичному суспільстві заходи щодо обмеження свободи пересування повинні бути достатньо виправдані суспільними інтересами.

У справі «Гочев проти Болгарії»від 26 листопада 2009 року Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

У будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, які стосуються співмірності обмежувального заходу.

Отже, застосовуючи ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов?язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Відтак, дотримання судом процесуального законодавства при ухваленні судового рішення з питань, пов?язаних з обмеженням конституційних прав і свобод громадянина щодо обмеження у праві виїзду за межі України, є визначальним з огляду на дотримання законних прав людини і громадянина.

Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України застосовуються не за наявність факту невиконання зобов?язання, а за ухилення від їх виконання.

Для застосування вказаного заходу державному виконавцю за правилами ст.12 ЦПК України необхідно довести наявність умисних дій боржника, спрямованих на ухилення від виконання судового рішення.

Доведення факту ухилення боржника від виконання зобов?язання покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді боржника за межі України.

Частиною 4 ст.441 ЦПК України передбачено, що ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Відмовляючи у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника, суд не дотримався вимог ч.4 ст.441 ЦПК України.

Судом розглянуто подання без обов?язкової участі державного виконавця. При цьому матеріали справи не містять повідомлення державного виконавця про дату, час і місце розгляду справи.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг про порушення судом норм процесуального права, якими передбачено обов?язковий розгляд подання за участі державного виконавця, є обґрунтованими.

Вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за його відсутності є таким, що позбавило державного виконавця виконати свій обов?язок щодо доведення суду наявності підстав та необхідності обмеження боржника у виїзді за межі України, надавши відповідні матеріали виконавчого провадження.

Розглянувши подання без участі державного виконавця і без дослідження матеріалів виконавчого провадження, суд допустив неповноту з?ясування фактичних обставин, не взяв до уваги всі обставини, що мають значення для справи та дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення подання державного виконавця.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.260 ЦПК України ухвала, що викладається окремим документом, складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків.

У цій частині ухвали слід наводити встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, із яких суд виходив при вирішенні подання. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалося подання, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має наводити відповідні мотиви.

Ухвала суду першої інстанції цим вимогам п.3 ч.1 ст.260 ЦПК України не відповідає.

Суд не дав оцінку кожному доказу, наданого державним виконавцем, як окремо так і в сукупності з іншими доказами, не навів мотивів відмови у задоволенні подання державного виконавця, не зазначив чи свідчать наведені у поданні обставини і додані до нього документи про умисне ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов?язань, що має вирішальне правове значення при розгляді подання державного виконавця.

За таких обставин ухвалу суду не можна визнати обгрунтованою

Згідно п.4 ч.1 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, яке призвели до постановлення помилкової ухвали.

Ухвала постановлена судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, оскільки суд розглянув подання державного виконавця з порушенням встановленого законом порядку його розгляду, суд неповно з?ясував обставини справи, не дослідив обставини, які мають значення для вирішення подання, що призвело до постановлення помилкової ухвали. Суд апеляційної інстанції не може надавати оцінку тим обставинам, які судом першої інстанції не досліджувались та яким не було надано правову оцінку, тому ухвала підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам закону, з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. У зв?язку з цим апеляційні скарги задовольняються частково.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року)

Керуючись ст..ст.379, 381, 382,384, 441 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу старшого державного виконавця Подільського ВДВС м. Кропивницький ГТУЮ у Кіровоградській області Волохової Марини Валеріївни та апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 липня 2019 року, справу повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду подання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку лише у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 04 жовтня 2019 року.

Головуюча суддя : Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко