ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9141/18Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М.
Провадження № 22-ц/817/234/19 Доповідач - Гірський Б.О.
Категорія - 311010000
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2019 року м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі:

Головуючого - Гірський Б.О.

Суддів - Ткач О. І., Ходоровський М. В.,

за участю секретаря - Панькевич Т.І.

та представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Тернопільській області на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року, ухваленого суддею Черніцькою І.М., повний текст якого складено 10 грудня 2018 року, у цивільній справі № 607/9141/18 за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:
В травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.

Позовна заява мотивована тим, що з 05.01.2017 року він був прийнятий на посаду фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону поліції охорони Управління поліції охорони в Тернопільській області, а з 20.11.2017 року був прийнятий на військову службу за контрактом в особливий період, тому на нього розповсюджуються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, а саме: на час військової служби за ним зберігаються місце роботи, посада та середній заробіток.

Незважаючи на це, відповідач після укладення ним контракту на проходження військової служби, звільнив його з роботи з 30.11.2017 року, на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України.

З урахуванням наведеного ОСОБА_1 , просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Тернопільській області №152 о/с від 29.12.2017 року в частині його звільнення за п.3 ст.36 КЗпП України (у зв`язку із вступом на військову службу) з 30.11.2017 року, поновити його на посаді фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону Управління поліції охорони з 01.12.2017 року та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того, зазначив, що з поважних причин пропустив місячний строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, оскільки перебував у службовому відрядженні, а тому просив його поновити.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду як такий, що пропущений з поважних причин.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління поліції охорони в Тернопільській області за №152 о/с від 29 грудня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 - фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону Управління поліції охорони за пунктом 3 ст. 36 КЗпП України (у зв`язку із вступом на військову службу) з 30 листопада 2017 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону Управління поліції охорони.

Стягнуто з Управління поліції охорони в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 листопада 2017 року по 30 листопада 2018 року у розмірі 78 811 ( сімдесят вісім тисяч вісімсот одинадцять) грн. 49 коп.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за 1 місяць у розмірі 6567 грн. допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Управління поліції охорони в Тернопільській області на користь державного бюджету судовий збір у розмірі 704,80 грн.

В апеляційній скарзі Управління поліції охорони в Тернопільській області просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_1 не мав обов`язку щодо вступу до Збройних Сил України, уклав контракт про добровільне проходження військової служби, тобто усвідомлюючи свої дії та слідуючи своєму вільному волевиявленню обрав нову професію.

Вважає, що в період вступу позивача на військову службу за контрактом воєнний час у державі оголошено не було, тому на ОСОБА_1 не поширюються гарантії, встановлені ч.3 ст. 119 КЗпП України.

Вказує, що законодавець гарантує збереження місця роботи та середню заробітню платню військовим, що внаслідок обов`язку, згідно Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, залишили робочі місця задля виконання цивільного-військового обов`язку, а саме захисту Вітчизни.

Крім того, звертає увагу суду на те, що 07.03.2018 року ОСОБА_1 особисто отримав листа з трудовою книжкою та витягом з наказу щодо його звільнення, що стверджується його підписом на відомостях про отримання кореспонденції, а тому звернувся до суду, з пропуском строку, який встановлено ч.1 ст.233 КЗпП України.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує, що згідно змісту ч.3 ст.119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме під час мобілізації, на особливий період.

Указом Президента України №189/2014 від 02.03.2014 року введено в дію Рішення Ради національної безпеки та оборони України Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент не приймав.

Зазначає, що аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі №323/1252/17.

Вважає такими, що не відповідають дійсності твердження відповідача про пропуск ним строку звернення до суду без поважних причин, оскільки такі спростовуються матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом №1 о/с від 04.01.2017 року прийнятий на посаду фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону поліції охорони Управління поліції охорони в Тернопільській області з 05.01.2017 року, що підтверджується записом у трудовій книжці.

20.11.2017 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України, в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майора ОСОБА_2 контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу на два роки з 30.11.2017 року (а.с.101-102).

Відповідно до припису Тернопільського об`єднаного міського військового комісаріату за №К/35 від 29.11.2017 року, ОСОБА_1 направлено до місця проходження служби у військову частину НОМЕР_1 м.Яворів Львівської області (а.с.99).

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за №104 від 30.11.2017 року встановлено, що ОСОБА_1 призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 20.11.2017 року за №225 на посаду старшого помічника начальника штабу кадрів та стройової управління військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення (а.с.98).

Наказом начальника Управління поліції охорони в Тернопільській області від 29.12.2017 року за № 152 о/с, ОСОБА_1 звільнений з роботи - посади фахівця взводу охорони об`єктів та публічної безпеки №1 батальйону Управління поліції охорони з 30.11.2017 року, на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України (у зв`язку із вступом на військову службу).

ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , яке видано Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області 18.08.2016 року.

Згідно ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З матеріалів справи вбачається, що 05.02.2018 року ОСОБА_1 надіслав на ім`я начальника Управління поліції охорони в Тернопільській області Лихоти Р.В. заяву про надіслання поштою на його домашню адресу документів щодо його звільнення з роботи у зв`язку із вступом на військову службу (а.с.104).

Листом за № 342/43/39/4/01-2018 від 02.03.2018 року Управління поліції охорони в Тернопільській області, направило на адресу позивача трудову книжку та витяг з наказу про звільнення, що підтверджується копією відповідного поштового конверту та витягом із сайту Укрпошта про вручення поштового відправлення 07.03.2018 року.

Дане відправлення одержано членом сім`ї ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням останнього у службовому відрядженні в період з 28 січня по 28 квітня 2018 року, що стверджується довідкою №289 від 03.05.2018 року, виданою в/ч НОМЕР_1 (а.с.32).

Після повернення з відрядження ОСОБА_1 21.05.2018 року звернувся до суду для вирішення трудового спору.

Таким чином, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що позивачем з поважних причин пропущено місячний строк звернення до суду.

Засади оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців регулюються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом ст. 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Законом України № 1126-VII від 17.03.2014 року був затверджений Указ Президента України № 303 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18.03.2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженим Законом України № 113 - VII від 15.01.2015 року, який набрав чинності 20.01.2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (п.7 Указу Президента України від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно із ч.2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.ч.3,4 ст. 119 КЗпП України, а також ч.1 ст. 51, ч.5 ст. 53, ч.3 ст. 57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».

Пунктом 3 ч.1 ст.36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

За змістом статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 04.02.2019 року у справі №426/11214/17.

Відповідно до вимог ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 пропустив строк звернення до суду з поважних причин, уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України та, як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і ч.ч.3,4 ст. 119 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог ст.119 КЗпП України, тому відповідно до положень ст. 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість судового рішення не впливають.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що рішення суду постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, відповідно до поданих доказів, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачає.

Судові витрати у відповідності до ст.141 ЦПК України покласти на сторони в межах сум ними понесених.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389,390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Тернопільській області залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року - залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах сум ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 6 березня 2019 року.

Головуючий Гірський Б.О.

Судді: Ходоровський М.В.

Ткач О.І.