ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/111/19 Справа № 214/2292/16-ц Суддя у 1-й інстанції - Гринь Н.Г. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м.Кривий Ріг

Справа № 214/2292/16-ц

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.

секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2018 року, яке постановлено суддею Гринем Н.Г. у м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 27 серпня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

11 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» (надалі ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг»), третя особа: Первинна організація профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг», про поновлення на роботі та виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що наказом №119/л від 10.02.2016 року його було звільнено з посади контролера на контрольно-пропускному пункті (караули) управління з охорони та режиму (охорона та режим, технічні засоби та проекти) департаменту безпеки ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на підставі п. 1 ст. 40 КзпП України в звязку із скороченням штату працівників. 12.02.2016 року він отримав під розписку трудову книжку із записом про звільнення. 22.02.2016 року за місцем проживання він отримав поштою текст наказу про звільнення №119-л від 10.02.2016 року.

Позивач вважає, що його звільнено незаконно і він підлягає поновленню судом на попередній роботі, оскільки він є членом Первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та питання про його звільнення було винесено на засідання профкому. За результатами розгляду клопотання адміністрації підприємства президія профкому своїм рішенням від 01.02.2016 року відмовила у наданні згоди на його звільнення, як такого, що має переважне право на залишенні на роботі. Однак, незважаючи на це, відповідачем було видано наказ про звільнення, який мотивований тим, що в рішенні Первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» відсутнє обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення.

Посилаючись на те, що він на момент звільнення мав двох утриманців та пропрацював на підприємстві тривалий час без жодних зауважень щодо його роботи, що свідчить про його кваліфікацію, а при звільненні йому не було запропоновано всіх наявних на підприємстві вакантних посад, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив суд: поновити його на посаді, стягнути з відповідача на його користь грошові кошти в розмірі середнього заробітку за кожний день, починаючи від 11.02.2016 року по дату прийняття рішення, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 266,47 грн., та моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн.

Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні його позовних вимог щодо поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити нове рішення про задоволення цих позовних вимог, залишивши в іншій частині рішення суду без змін. Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю висновків суду обставинам справи та неврахування судом першої інстанції того, що позивач має переважне право на залишення на посаді, оскільки на момент звільнення на його утриманні було двоє неповнолітніх дітей та протягом 15 років роботи на підприємстві він не мав дисциплінарних стягнень. При цьому, вважає, що єдиним показником якості його трудових обовязків може бути тільки відсутність крадіжок ввіреного йому майна, дієвий контроль за контрольно-пропускним режимом, що ним здійснювалося належним чином та без порушень. Також, позивач вказує й на те, що судом не було враховано порушення відповідачем норм трудового законодавства при пропонуванні йому вакантних посад на підприємстві, а саме: йому пропонувалися не всі посади наявні на підприємстві, а лише ті, які він не міг обіймати за станом свого здоровя, та останній раз вакантні посади пропонувалися за місяць до звільнення, тоді як відповідно до правової позиції ВСУ у справі №6-40цс15 від 01.04.2015 року роботодавець мав запропонувати всі посади, які існували на підприємстві на день звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу, до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, відповідач ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ОСОБА_2 ч. 1 ст. 13, ч. 1 ст. 367 ЦПК України і зважаючи на роз'яснення, викладені в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008 р., під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та заявлених позовних вимог у суді першої інстанції, у звязку з чим колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1, його представника ОСОБА_3 та представника третьої особи Первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг» - ОСОБА_4, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, представника відповідача ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг» - ОСОБА_5, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював контролером на контрольно-пропускному пункті на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та був членом первинної організації профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».

Наказом ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» №713 «Про внесення змін в організаційну структуру управління департаменту з безпеки» від 25.06.2015 року з метою виключення дублювання функцій забезпечення інформаційної безпеки підприємства, а також для забезпечення оптимальної завантаженості контролерів на контрольної-пропускних пунктах департаменту з безпеки були внесенні зміни в організаційну структуру управління та штатний розпис департаменту з безпеки, та введення їх в дію з 17.09.2015 року, та виключені штатні одиниці згідно додатку 1 до наказу (т. 1 а.с. 17-18). Виключена штатна одиниця контролера на контрольно-пропускному пункті та встановлена нова організаційна структура управління департаменту з безпеки (т. 1 а.с. 19-21).

Дані обставини щодо зміни в організації праці та скорочення штату працівників в управлінні департаменту з безпеки ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» сторонами визнавались.

Відповідно до ОСОБА_2 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 01.07.2015 року ОСОБА_1 з наказом №713 від 25.06.2016 року ознайомлений, а від підпису у відомості про ознайомлення з наказом відмовився (т. 1 а.с. 22).

ОСОБА_2 Розпорядження №193 «Про визначення працівників, які мають першочергове право на залишенні на роботі у звязку із зміною в організації виробництва та праці відповідно до наказу №713 від 25.06.2015 р.» від 07.07.2015 року було визначено відповідальних осіб для визначення працівників, що мають переважне право на залишення на роботі у звязку зі змінами в організації виробництва і праці. Протоколом №1 від 09.05.2015 року було визначено працівників, штатні позиції яких підлягають скороченню, зокрема в якій було зазначено ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 23-31).

10.07.2015 року було видано Наказ №782 «Про вивільнення працівників та створення комісії», яким підлягає скасуванню посада контролера на контрольно-пропускному пункті, на якій працював ОСОБА_1 та створення комісії для вирішення питання для подальшого працевлаштування, передбаченого нормами ст. 49-2 КЗпП України, з яким Позивач був ознайомлений 13.07.2015 року із зазначенням, що з наказом не згодний (т. 1 а.с. 32).

13.07.2015 року ОСОБА_1 був ознайомлений з Попередженням №2 про майбутнє звільнення з пропозицією іншої роботи, від підпису в якому він відмовився, та наданням списку вакантних посад на підприємстві (т. 1 а.с. 33-35).

ОСОБА_2 «Про відмову від переводу» №2 від 13.07.2015 року ОСОБА_1 відмовився від переводу на іншу роботу в межах підприємства (т. 1 а.с. 36).

Відповідно до ОСОБА_2 №10 від 11.09.2015 року про надання роботи ОСОБА_1 було обрано професії складача поїздів 4 розряду та електромонтера з ремонту і обслуговування електрообладнання 5 розряду та він отримав відповідні направлення для співбесіди, від підпису в акті відмовився (т. 1 а.с. 38 -39, 40, 41). Позивачем була написана особиста заява на переведення, однак згідно медичного висновку ОСОБА_1 не може виконувати роботи по професії складач поїздів з врахування стану здоровя.

ОСОБА_2 №11 від 11 від 16.12.2015 року про надання роботи, в якому зазначено про повторну пропозицію вакантних місць ОСОБА_1, останній обрав посаду машиніста насосних установок та написав особисту заяву (т. 1 а.с. 42-45), однак за медичним висновком, виконувати обовязки, передбачені зазначеною посадою Позивач не міг у звязку зі станом свого здоровя. Із врахуванням відповіді директора медичного центру підприємства, ОСОБА_1 не може працювати по професіям складач поїздів, машиніст насосних установок (а.с. 59). 13.01.2016 року при черговому ознайомленні зі списком вакантних посад, згідно ОСОБА_2 №12 про надання роботи, Позивач вибрав посаду оператора котельні 5 розряду та йому було виписано направлення, однак згоди на переведення позивач не надав, від підпису в акті відмовився та направлення отримав, однак не підписав (т. 1 а.с. 46, 47). Після співбесіди з керівником структурного підрозділу, в якому він обрав роботу, ОСОБА_1 не дав згоду на переведення, зазначивши, що йому не підходить вакансія.

Крім того, відповідно до п.4.5 Колективної угоди, на підставі особистої заяви ОСОБА_1, з метою можливого самостійного пошуку надавались робочі дні зі збереженням заробітної плати, про що виданні були розпорядження: №292 від 01.10.2015 року - 01.10.2015 р.; №296 від 05.10.2015 р. 03.10.2015 р.; №260 від 22.12.2015 р. 24.12.2015 р. (т. 1 а.с. 48-56).

19.01.2016 року за вих. №05-89 голові профспілкового комітету ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» було направлено подання з вимогою розглянути в установлені законодавством строки і надати згоду на звільнення з підприємства ОСОБА_1 у звязку із скороченням штату працівників за п.1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 57-61).

ОСОБА_2 виписки із протоколу засідання президіума профкома ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 01.02.2016 року відповідачу було відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 8).

Наказом ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» №119/л «Про звільнення з підприємства за скороченням штату ОСОБА_1А.» від 10 лютого 2016 року, ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади за скроченням штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 133-135).

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, позивача було належним чином попереджено про наступне звільнення, йому було запропоновано інші вакантні посади, від яких позивач відмовився, тому відповідач мав підстави для розірвання із позивачем трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

ОСОБА_2 абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня

2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та пятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частиною першою статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобовязаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Факт змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві відповідача не заперечувався сторонами в процесі розгляду справи, перевірений і встановлений судом першої інстанції.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

ОСОБА_2 з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як свідчать матеріали справи, позивач був своєчасно попереджений про зміни в організації праці та про можливе майбутнє вивільнення.

13.07.2015 року ОСОБА_1 був ознайомлений з Попередженням №2 про майбутнє звільнення з пропозицією іншої роботи, від підпису в якому він відмовився, та наданням списку вакантних посад на підприємстві (т. 1 а.с. 33-35).

ОСОБА_2 «Про відмову від переводу» №2 від 13.07.2015 року ОСОБА_1 відмовився від переводу на іншу роботу в межах підприємства (т. 1 а.с. 36).

Відповідно до ОСОБА_2 №10 від 11.09.2015 року про надання роботи, ОСОБА_1 було обрано професії посади складача поїздів 4 розряду та електромонтера з ремонту і обслуговування електрообладнання 5 розряду та він отримав відповідні направлення для співбесіди, від підпису в акті відмовився (т. 1 а.с. 38 -39, 40, 41). Позивачем була написана особиста заява на переведення, однак згідно медичного висновку ОСОБА_1 не може виконувати роботи по професії складач поїздів з врахування стану здоровя.

ОСОБА_2 №11 від 11 від 16.12.2015 року про надання роботи, в якому зазначено про повторну пропозицію вакантних місць ОСОБА_1, останній обрав посаду машиніста насосних установок та написав особисту заяву (т. 1 а.с. 42-45), однак, за медичним висновком, виконувати обовязки, передбачені зазначеною посадою Позивач не міг у звязку зі станом свого здоровя. Із врахуванням відповіді директора медичного центру підприємства, ОСОБА_1 не може працювати по професіям складач поїздів, машиніст насосних установок (а.с. 59). 13.01.2016 року при черговому ознайомленні із списком вакантних посад, згідно ОСОБА_2 №12 про надання роботи, Позивач вибрав посаду оператора котельні 5 розряду та йому було виписано направлення, однак згоди на переведення позивач не надав від підпису в акті відмовився та направлення отримав, однак не підписав (т. 1 а.с. 46, 47). Після співбесіди з керівником структурного підрозділу, в якому він обрав роботу, ОСОБА_1 не дав згоду на переведення, зазначивши, що йому не підходить вакансія.

Крім того, відповідно до п.4.5 Колективної угоди, на підставі особистої заяви ОСОБА_1, з метою можливого самостійного пошуку, позивачу надавались робочі дні зі збереженням заробітної плати, про що виданні були розпорядження: №292 від 01.10.2015 року - 01.10.2015 р.; №296 від 05.10.2015 р. 03.10.2015 р.; №260 від 22.12.2015 р. 24.12.2015 р. (т. 1 а.с. 48-56).

Отже, позивачу ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади, тобто роботодавцем дотримано вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, а доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та не прймаються колегією суддів.

Разом з тим, що стосується доводів апеляційної скарги про порушення переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Відповідно до абзацу другого розділу третього Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 26 грудня 2008 року №916 «Про затвердження Тимчасових методичних рекомендацій розрахунку продуктивності праці в цілому в економіці та за видами економічної діяльності», продуктивність праці (однофакторна продуктивність) - це узагальнюючий показник результативності праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг.

За змістом абзацу першого розділу другого та додатків 1 та 2 до згаданих Тимчасових методичних рекомендацій, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

В економічній теорії продуктивність праці - це результативність виробничої діяльності людей, що вимірюється кількістю часу, що витрачається на одиницю продукції, або кількістю продукції, створюваної за одиницю робочого часу (година, день, місяць, рік).

При цьому індивідуальна продуктивність праці - це продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва.

Таким чином індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці виробництва також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Також відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Розпорядження №193 «Про визначення працівників, які мають першочергове право на залишенні на роботі у звязку із зміною в організації виробництва та праці відповідно до наказу №713 від 25.06.2015 р.» від 07.07.2015 року було визначено відповідальних осіб для визначення працівників, що мають переважне право на залишення на роботі у звязку зі змінами в організації виробництва і праці. Протоколом №1 від 09.05.2015 року було визначено працівників, штатні позиції яких підлягають скороченню, зокрема в якій було зазначено посаду позивача ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 23-31).

09 липня 2015 року відповідальними особами, визначеними у Розпорядження №193 «Про визначення працівників, які мають першочергове право на залишенні на роботі у звязку із зміною в організації виробництва та праці відповідно до наказу №713 від 25.06.2015 р.» від 07.07.2015 року, встановлено, що на підприємстві працює 27 працівників на посаді контролера на кортрольно-пропускному пункті управління з охорони, із яких звільненню підлягає шість одиниць. Відповідно до висновків комісії, ОСОБА_1 переваг на залишенні на посаді відповідно до рівня продуктивності праці, кваліфікації та професійних якостей не мав, що було встановлено шляхом складення відповідної порівняльної таблиці працівників департаменту та зафіксовано Протоколом №1 від 09.07.2015 року (т. 1 а.с. 24-26, 97-100).

При цьому, як вбачається з порівняльної таблиці, ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» для визначення кваліфікації і продуктивності праці робітників бралися наступні вихідні дані: рівень освіти (профільна або непрофільна), підвищення кваліфікації, наявність прогулів, стаж роботи на підприємстві та стаж роботи за професією, а також враховувалися обставини, які надають працівникам переважне право на залишенні на роботі. ОСОБА_2 ж наданих до суду письмових пояснень представника відповідача ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», ОСОБА_1 мав найменшу серед інших працівників кількість разів підвищення кваліфікації, що свідчить про найменший рівень його кваліфікації та правомірність рішення про визнання його як особи, що підлягає вивільненню.

ОСОБА_2 ж наданого до суду апеляційної інстанції Стандарту ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» СТП 211-01:2016 «Професійно-технічне навчання персоналу. Система менеджменту» проходження підвищення кваліфікації для контролера на контрольно-пропускному пункті управління з охорони не є обовязковим та взагалі навчання персоналу на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» здійснюється на підставі та у відповідності з річним планом, який розробляється начальником бюро по навчанню робітників, у звязку з чим можна дійти висновку про те, що направлення робітників для проходження підвищення кваліфікації здійснюється виключно на вимогу роботодавця та не залежить від волевиявлення такого працівника, а тому сам по собі факт проходження позивачем ОСОБА_1 курсів підвищення кваліфікації лише один раз не свідчить про його низький рівень кваліфікації, оскільки саме роботодавець не здійснив дій для забезпечення працівника можливістю підвищити свою кваліфікацію.

ОСОБА_2 ж п. 7.2.2 СТП 211-01:2016 «Професійно-технічне навчання персоналу. Система менеджменту» навчання робітників проводиться у відповідності з планом навчання та/або потреби структурного підрозділу, а, як зазначено представником відповідача ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в суді апеляційної інстанції у клопотанні про долучення документів до матеріалів справи від 22 лютого 2019 року, у структурному підрозділі, в якому працював позивач, не було потреби у підвищенні кваліфікації, адже за посадою контролера на контрольно-пропускному пункті не передбачені розряди (перспектива росту відсутня), у звязку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що кількісний показних проходження працівником підвищення кваліфікації не може враховуватися при визначенні рівня кваліфікації працівника, який працює на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті (караули) управління з охорони та режиму (охорона та режим, технічні засоби та проекти) департаменту безпеки Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг».

При цьому, згідно порівняльної таблиці всі працівники за посадою позивача мають профільну освіту та лише 10 із 27 осіб мають стаж, більший ніж у ОСОБА_1, а інших показників продуктивності праці в порівняльній таблиці не наведено, тобто це єдині показники які бралися роботодацем до уваги, у звязку з чим колегія суддів не може погодитись із доводами відповідача про те, що ОСОБА_1 має найнижчий рівень кваліфікації серед інших працівників.

Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається сімейним - при наявності двох і більше утриманців та працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» 14 років 6 місяців (весь час на посаді контролера на кортрольно-пропускному пункті управління з охорони), тобто має тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві, він є сімейною особою із наявністю двох і більше утриманців та в його сімї виховується дитина-інвалід, що надає йому переважне право на залишенні на роботі у відповідності до вимог ст. 42 КЗпП України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що наказ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» №119/л «Про звільнення з підприємства за скороченням штату ОСОБА_1А.» від 10 лютого 2016 рокувинесений з порушенням норм чинного законодавства, у звязку з чим підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_1 на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті (караули) управління з охорони та режиму (охорона та режим, технічні засоби та проекти) департаменту безпеки ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 10 лютого 2016 року.

Доводи відповідача ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про пропуск позивачем місячного строку для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, встановленого ст. 233 КЗпП України, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Так, з матеріалів справи слідує, що трудову книжку позивач отримав 12 лютого 2016 року, у звязку з чим перебіг місячного строку для звернення до суду з даним позовом розпочався для ОСОБА_1 12 лютого 2016 року та закінчився 12 березня 2016 року.

Позовна заява про поновлення на роботі, направлена ОСОБА_1 до суду засобами поштового звязку 11 березня 2016 року (т. 1 а.с. 163), тобто в межах строків визначених ст. 233 КЗпП України.

Оскільки, звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, на його користь з відповідача ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

ОСОБА_2 довідки ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 266,47 грн., та цей розмір не заперечується позивачем, у звязку з чим не підлягає доказуванню.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Позивача звільнено з роботи 10 лютого 2016 року, тобто з цього часу було порушено його трудові права і поновлюються вони лише судом апеляційної інстанції 26 лютого 2019 року, тому саме цей період, тобто з дня наступного за днем звільнення до дня ухвалення судового рішення, і слід визнати вимушеним прогулом.

Таким чином, підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2016 року по 26 лютогго 2019 року в сумі 193 103,28 гривень, виходячи з розрахунку: 266,47 грн. (середньоденна заробітна плата) х 762 (час вимушеного прогулу) 9 946,86 грн. (допомога по безробіттю, отримана ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу).

За таких обставин рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній частині, не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що відповідно п.2 ч.1 ст. 376 ЦПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду, в оскаржуваній частині, з ухваленням нового рішення по справі про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2018 рокув частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг», третя особа: Первинна організація профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг», про поновлення на роботі та виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг», третя особа: Первинна організація профспілки трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг», про поновлення на роботі та виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті (караули) управління з охорони та режиму (охорона та режим, технічні засоби та проекти) департаменту безпеки Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 10 лютого 2016 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2016 року по 26 лютого 2019 року у розмірі 193 103 (сто девяносто три тисячі сто три) гривні 28 (двадцять вісім) копійок без урахування податків та інших обовязкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 березня 2019 року.

Головуючий:

Судді: