_____ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД______
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року м. Херсон
Єдиний унікальний номер справи 663/2715/16-ц
Номер провадження 22-ц/819/158/19
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий суддя (суддя-доповідач) Базіль Л.В.,
суддів: Бугрика В.В.,
Семиженка Г.В.,
секретар Давиденко І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу №663/2715/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за аліментами та пені за прострочення їх сплати за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 13 березня 2018 року ухваленого у складі судді Клімченка М.І., повний текст рішення виготовлено 19 березня 2018 року

В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , у якому з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог просила стягнути з відповідача на її користь заборгованість по аліментам у розмірі 152886 грн 36 коп. та пеню за прострочення сплати аліментів в розмірі 47342 грн 23 коп.
Позов мотивований тим, що рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2009 року з ОСОБА_2 стягнуті аліменти на користь ОСОБА_1 на утримання двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі Ѕ частки усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на одну дитину, починаючи з 11.12.2008 року і до досягнення ними повноліття ІНФОРМАЦІЯ_2 .
За вказаним рішенням суду був виданий виконавчий лист, який вона 02.04.2009 року подала на примусове виконання до відділу державної виконавчої служби Солом`янського районного управління юстиції у м. Києві.
Проте, оскільки ОСОБА_2 , змінив місце свого перебування та проживання, виконавчий лист був направлений за належністю. В ході пересилки виконавчий лист був втрачений, та 15.08.2011 року за судовим рішенням був виданий дублікат виконавчого листа, за яким лише 01.12.2015 року було відкрито виконавче провадження.
Посилаючись на те, що відповідач не сплачував аліменти в розмірі, визначеному судовим рішенням, у зв`язку з чим виникла заборгованість, позивач просила задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.
Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 13 березня 2018 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за аліментами в сумі 7847 грн 01 коп. та пеню за прострочення сплати аліментів в сумі 5000,00 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, постановити нове судове рішення про задоволення її позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки та дослідження доказів; не доведено обставин, які мають значення для справи, які суд вважав встановленими; висновки суду не відповідають обставинам справи; судом порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Суд безпідставно послався, як на доказ добровільного здійснення відповідачем оплати аліментів, за квитанціями ним наданими, оскільки зазначені документи не мають вказівки про сплату аліментів, а тому такі платежі можливо розцінювати, як додаткові витрати на дітей. Крім того, вважає необґрунтованими висновки суду щодо неврахування в доходи відповідача, з яких мають утримуватися аліменти - винагороди за участь в АТО, надбавки за виконання особливо важливих завдань, премії, допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань. Судом взагалі не надано будь-якої правової оцінки утриманню аліментів з доходів отриманих у військових частинах НОМЕР_1 період за період з 01.07.2015 рік 31.12.2015 рік та військової частини НОМЕР_2 за період з 01.01.2016 рік по 30.06.2016 рік. Висновок суду щодо зменшення розміру пені до 5000,00 грн не ґрунтується на належних та достовірних доказах.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду змінити в частині визначення розміру пені за прострочення сплати аліментів, встановивши її в розмірі 1000,00 грн. Скарга мотивована тим, що судом не в повній мірі з`ясовано обставини, зокрема скрутне матеріальне становище відповідача, його сімейний стан та відсутність можливості сплачувати пеню в занадто високому для нього розмірі 5000,00 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, ОСОБА_2 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню із таких підстав.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені неоспорені обставини справи.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2009 року з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 стягнуто аліменти в розмірі Ѕ частки усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на одну дитину, починаючи з 11.12.2008 року і до досягнення ними повноліття.
02.04.2009 року за вказаним рішенням суду видано виконавчий лист №2-1005.
01.12.2015 року постановою старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Солом`янського районного управління юстиції у м. Києві Кукурічко Л.І. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа дубліката №2-1005-1/09, виданий 06.11.2015 року.
Згідно постанови ВДВС Солом`янського районного управління юстиції у м. Києві від 09 лютого 2016 року розмір заборгованості по аліментам станом на 01 лютого 2016 рік становить 194140 грн 60 коп.
Виконавчий лист направлено за належністю до Березівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області та 24 березня 2016 року відкрито виконавче провадження, де начальником зазначеного відділу було видано довідку про відсутність заборгованості по аліментам.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року визнано неправомірними дії начальника Березнівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області Трембіцької Н.В. щодо видачі/підписання довідки без номера та дати про відсутність заборгованості по сплаті аліментів станом на 01 квітня 2016 року у ОСОБА_2 згідно виконавчого листа, виданого Солом`янським районним судом м. Києва 06 листопада 2015 року №2-1005-1/09 перед ОСОБА_1 .
Відповідно до листа старшого державного виконавця Солом`янського районного ВДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві Л.І.Кукурічко від 01.09.2016 року №1604/16 для визначення розміру заборгованості по аліментам ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 рекомендовано звернутися до суду.
Судом встановлено, що аліменти присуджені з 11.12.2008 року та їх розмір не змінювався.
ОСОБА_1 звертаючись до суду з позовом, просила стягнути з відповідача заборгованість за аліментами в сумі 152886,36 грн та пеню за прострочення їх сплати в розмірі 47342,23 грн, вказуючи на те, що відповідач не сплачував аліменти за період з грудня 2008 року по вересень 2016 рік, хоча був зобов`язаний до такої сплати відповідно до судового рішення.
ОСОБА_2 заперечуючи проти позовних вимог зазначав, що відповідно до довідки Головного управління юстиції у місті Києві від 10.11.2011 року № ДВ/9 у нього перед ОСОБА_1 станом на 05.02.2010 рік відсутня заборгованість за аліментами, вказував, що він з лютого 2010 року по даний час сплачував аліменти на користь позивачки, що підтверджується платіжними документами за вказаний період, крім того здійснював платежі на рахунки, які повідомляла ОСОБА_1 , а тому на його думку заборгованість за аліментами становить 14847 грн 01 коп., пенею 12817 грн 07 коп., про що надав свій власний розрахунок (т.2 а.с.94-187)
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за аліментами та пеню за прострочення їх сплати, суд виходив з того, що заборгованість по аліментним зобов`язанням виникла саме з вини відповідача, та визначаючи розмір заборгованості виходив з розрахунку, наданого відповідачем, який не спростований представником позивача, оскільки такий розрахунок підтверджується доказами наявними у справі, а тому з урахуванням сплати аліментів 09.11.2017 року та 02.12.2017 року в сумі 7000,00 грн, суд дійшов висновку, що заборгованість зі сплати аліментів складає 7847,01 грн., розмір пені становить 12817, 07 грн., яку суд зменшив до 5000,00 грн, врахувавши тяжке матеріальне становище відповідача.
Проте, колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.195 Сімейного Кодексу України ( в редакції чинній на час подачі позову), заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не проводилося їх стягнення. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а у разі спору судом.
У разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості (ч.1 ст.196 СК України).
Згідно з пунктом 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судом окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» № 3 від 15.05.2006 року, передбачена ст. 196 СК України відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема у зв`язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення.
Розмір неустойки може бути зменшений судом з урахуванням матеріального та сімейного стану платника податків (ч.2 ст.196 СК України).
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ст.81 ЦПК України в редакції чинній на час ухвалення рішення, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Аналогічні положення були закріплені і в ст.60 ЦПК України в редакції чинній на час звернення з позовом.
Відповідно до п.1 Переліку видів доходів, які враховуються при визначені розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №146 від 26.02.1993 року, утримання аліментів з працівників провадиться з усіх видів заробітку і додаткової винагороди як за основною роботою, так і за роботою за сумісництвом (далі Порядок №146).
Утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків ( п.13 Порядку №146).
Перелік доходів, утримання аліментів з яких не провадиться наведений у п.12 Переліку №146; окремі види виплат грошового забезпечення військовослужбовців, з яких аліменти не утримуються, наведені у Переліку додаткових видів грошового забезпечення та інших виплат, здійснених у грошовій формі, що не підлягають облікові при відрахуванні аліментів з військовослужбовців, затвердженому наказом Міністерства оборони України №316 від 15.05.2013 року (далі Перелік №316), зокрема: матеріальна допомога для вирішення соціально побутових питань; грошова допомога на оздоровлення, види грошового забезпечення, що не мають постійного характеру.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 у періоді з грудня 2008 року по вересень 2016 рік отримував доходи від Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця; Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги; Комунального закладу охорони здоров`я «Березнівської центральної районної лікарні» Березнівської районної ради; окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №156; військової частини НОМЕР_1 ; Управління соціального захисту населення Березнівської районної державної адміністрації; Березнівської міської ради; Східного регіонального управління державної прикордонної служби України; Військової частини НОМЕР_2 , однак аліменти з отриманих доходів відповідно до рішення суду від 12.03.2009 року не утримувалися.
Суд першої інстанції, взявши за основу розрахунок відповідача щодо заборгованості за аліментами та пенею, без достатньої повноти та всебічності здійснив його перевірку щодо правильності врахування відповідачем усіх видів доходів отриманих ним у період з грудня 2008 року по вересень 2016 рік, з яких утримуються аліменти з врахуванням вищезазначених нормативних актів: Переліку №316 та Переліку №146, не перевірив належним чином доводів позивача щодо несплати ОСОБА_2 аліментів з усіх його видів доходу у період з грудня 2008 року по вересень 2016 року, не сприяв учасникам процесу в реалізації ними прав, передбачених процесуальним Кодексом, не роз`яснив учасникам процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.
З метою усунення допущених судом першої інстанції порушень процесуальних норм права, та для з`ясування обставин, що мають значення для справи, суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання представника позивача, адвоката Пацалової Т.В. про призначення у справі судової економічної експертизи.
Із висновку експерта №9 від 14 травня 2019 року судової економічної експертизи вбачається, що заборгованість ОСОБА_2 з виплати аліментів станом на вересень 2016 року включно, виходячи з усіх видів доходів ОСОБА_2 , складає 53381 грн 50 коп.; сума пені із заборгованості з аліментів у розмірі одного відсотка за кожен день прострочки від дня прострочення сплати аліментів до вересня 2016 року включно складає 39005,85 грн.
Допитана в судовому засіданні апеляційного суду судовий експерт ОСОБА_5 підтвердила свій письмовий висновок від 14 травня 2019 року в повному обсязі.
На підставі викладеного, з урахуванням відсутності доказів щодо сплати ОСОБА_2 аліментів на користь позивачки у розмірі та у спосіб, визначений судовим рішенням, колегія суддів вважає доведеним належними, допустимими та достатніми доказами факт несплати ОСОБА_2 аліментів на користь ОСОБА_1 на утримання двох неповнолітніх дітей у розмірі, визначеному рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2009 року, тобто Ѕ частки усіх видів його заробітку (доходу), який він отримував у період з грудня 2008 по вересень 2016 року, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість по сплаті аліментів за вказаний період.
При цьому колегія суддів приймає до уваги інформацію викладену в листі № 96900 від 29 липня 2011 року начальника відділу державної виконавчої служби Солом`янського РУЮ у м. Києві, Л.І.Костенко, направленого на адресу Управління праці та соціального захисту населення Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області про те, що стягнення аліментів з боржника ОСОБА_2 не було проведено у зв`язку з втратою виконавчого листа(т.1 а.с.12)
Посилання представника відповідача на відсутність його вини щодо несвоєчасності сплати аліментів через відсутність примусового виконання не можуть бути прийнятними, оскільки аліментні зобов`язання покладені на ОСОБА_2 судовим рішенням, про існування якого він достовірно обізнаний, та яке підлягає виконанню у тому числі і в добровільному порядку, а тому невиконання ОСОБА_2 свого обов`язку по оплаті аліментів у строки та у розмірах визначених судом є простроченням такої сплати. Будь- яких інших обставин, що перешкоджали відповідачу виконати свій аліментний обов`язок, останнім не зазначалось.
Визначаючи розмір заборгованості за аліментами за період з грудня 2008 року по вересень 2016 року, колегія суддів приймає до уваги суму заборгованості за аліментами визначену судовим експертом в розмірі 53381,50 грн, при цьому приймає твердження ОСОБА_2 , які не спростовані іншою стороною про перерахування ним особисто та його сестрою ( ОСОБА_6 ) в спірний період в рахунок сплати аліментів кошти на суму 16733,38 грн, а тому провівши математичний розрахунок (53381,50 16733,38 грн), колегія суддів дійшла висновку, що розмір заборгованості за аліментами становить 36648,12 грн, які підлягають стягненню з відповідача.
Оскільки суд першої інстанції помилково вважав встановленими обставини, які мають значення для справи, і є недоведеними та невірно застосував норми матеріального права, припустився порушень норм процесуального права, рішення суду необхідно в силу пунктів 2, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України в частині визначення розміру заборгованості за аліментами змінити, збільшивши суму заборгованості визначеної судом з 7847,01 грн до 36608,12 грн
Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_2 має заборгованість зі сплати аліментів, ураховуючи відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження того, що заборгованість зі сплати аліментів виникла не з вини відповідача, колегія суддів доходить висновку про те, що відповідач повинен нести відповідальність за прострочення сплати аліментів у виді неустойки.
Колегія суддів провівши розрахунок пені дійшла висновку, що розмір пені за прострочення ОСОБА_2 сплати аліментів за період з грудня 2008 року по вересень 2016 рік становить 34372,93 грн.
Разом з тим, ураховуючи, що відповідач має на утриманні малолітніх дітей, сина - ОСОБА_7 , 2015 року народження, дочку ОСОБА_8 , 2017 року народження, дружину, матір пенсіонерку, яка проживає разом з ним, відсутність підсобного господарства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав, передбачених ч.2 ст.196 СК України для зменшення розміру неустойки до 5000,00 грн.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини щодо його скрутного матеріального стану є безпідставними, оскільки як вбачається із мотивувальної частини рішення, суд врахував надані відповідачем докази на підтвердження обставин щодо зменшення розміру неустойки, надав їм правильну юридичну оцінку.
Не можуть бути прийняті до уваги твердження ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на проведені ним платежі в рахунок заборгованості за аліментами від 09.11.2017 року та 02.12.2017 року, оскільки надані квитанції не містять інформації про здійснення платежів в рахунок заборгованості, а аліментний обов`язок ОСОБА_2 за судовим рішенням визначений до 2025 року.
Виходячи з викладеного, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.367,374,376 ЦПК України суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 13 березня 2018 року в частині визначеної судом до стягнення суми заборгованості за аліментами змінити, збільшивши суму стягнутої заборгованості до 36608 грн 12 коп.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.В. Базіль
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Бугрик
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко
Повне судове рішення складено 02 жовтня 2019 року

Головуючий Л.В. Базіль