ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/7293/18

провадження № 22-ц/4809/606/19

Кропивницький апеляційний суд в складіколегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.

учасники справи:

заявник - ОСОБА_1

боржник - ОСОБА_2

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2019 року у складі судді Панфілової А.В. у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення зі ОСОБА_2 аліментів на утримання малолітньої дитини,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулась в суд із заявою про видачу судового наказу про стягнення зі ОСОБА_2 аліментів на утримання малолітньої дитини.

Зазначала, що перебуває у зареєстрованому шлюбі зі ОСОБА_2, від якого мають спільну дитину, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. Спільне життя зі ОСОБА_2 не склалось, наразі вони проживають окремо. Донька проживає разом з нею та перебуває на повному її утриманні. ОСОБА_2 добровільно матеріальної допомоги на утримання доньки не надає. У нього на утриманні немає інших неповнолітніх дітей, непрацездатних дружин, батьків, він має задовільний стан здоров?я, є працездатним, а відтак має можливість сплачувати аліменти на утримання доньки.

Просила видати судовий наказ, яким стягнути зі ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання малолітньої дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі ј частки заробітку (доходу) боржника, але не менше ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня подання заяви до суду і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 року.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 року відмовлено ОСОБА_1 у видачі судового наказу на підставі п.1 ч.1 ст.165 ЦПК України, оскільки суду не надано докази проживання дитини із заявником і в наявності є спір про право (а.с.5).

Постановою Кропивницького апеляційного суду від 09 січня 2019 року скасовано ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 року, яка постановлена з порушенням норм процесуального права, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції, (а.с.22-24).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2019 року повторно відмовлено ОСОБА_1 у видачі судового наказу на підставі п.9 ч.1 ст.165 ЦПК України, роз?яснено право звернутись до суду з тими самими вимогами у позовному порядку (а.с.28,29).

В апеляційній скарзі заявник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції в іншому складі суду. Зазначає, що суд помилково дійшов висновку, що стягувач, боржник та дитина проживають спільно за однією адресою, а відтак із заяви про видачу судового наказу вбачається спір про право. ОСОБА_2 проживає окремо, точне місце його перебування їй невідоме. Останнє відоме його місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1. Вона разом із донькою проживає за цією ж адресою. Дитина повністю перебуває на її утриманні, що підтверджується довідкою квартального комітету № 5 Подільського району м. Кропивницького від 17 жовтня 2018 року № 504, яку було додано до заяви про видачу судового наказу і яка спростовує висновки суду щодо ненадання доказів проживання дитини разом з нею. Посилання в ухвалі суду від 21 січня 2019 року на ненадання нею зазначеної довідки не відповідає дійсності, оскільки цей документ повернув на її адресу суд разом з ухвалою від 05 листопада 2018 року про відмову у видачі судового наказу. ОСОБА_2 до суду ні з позовом, ні з заявою про видачу судового наказу про стягнення з неї аліментів на утримання спільної дитини не звертався.

Апеляційне провадження відкрито 11 лютого 2019 року, зазначено, що справа підлягає розгляду в порядку письмового провадження без повідомленням учасників справи (а.с.39). Ухвалою від 25 лютого 2019 року призначено розгляд справи на 27 лютого 2019 року (а.с.57).

Відзив на апеляційну скаргу від боржника не надійшов.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у видачі судового наказу на підставі п.9 ч.1 ст.165 ЦПК України, суд першої інстанції також послався на відсутність належним чином встановленого місця проживання боржника, наявність між сторонами спору про право, та відсутність довідки квартального комітету №504 від 17 жовтня 2018 року.

Із зазначеними судом підставами для відмови у видачі судового наказу погодитися не можна.

Матеріалами справи підтверджується, що 24 жовтня 2018 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення зі ОСОБА_2 на її користь аліментів на утримання доньки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі ј частки заробітку (доходу) боржника, але не менше ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня подання заяви до суду і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 року. До заяви додано копію свідоцтва про шлюб, копію свідоцтва про народження дитини, копію ухвали суду про відкриття провадження у справі про розірвання шлюбу, копію довідки квартального комітету №504 від 17 жовтня 2018 року, що дитина проживає із матір'ю та перебуває на її утриманні, які були повернуті заявнику судом 19 листопада 2018 року та надані апеляційному суду після відкриття апеляційного провадження (а.с.1-2, 8, 45-55).

Згідно з п.4 ч.1 ст.161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов'язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Підстави для відмови у видачі судового наказу визначені в ст.165 ЦПК України та розширеному тлумаченню не підлягають.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заяву подано з порушенням правил підсудності.

За правилами ч.9 ст.165 ЦПК України суд відмовляє у видачі судового наказу, якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника.

Із змісту ухвали про відмову у видачі судового наказу вбачається, що суд послався на норми п.9 ч.1 ст.165 ЦПК України, але при цьому зазначив підстави, викладені в ч.9 ст.165 ЦПК України.

Матеріалами справи підтверджується, що на запит суду першої інстанції надійшла інформація, що місце проживання батька дитини ОСОБА_2 з 21 січня 2005 року зареєстровано в АДРЕСА_1 (а.с.5), тобто зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання ОСОБА_2 є встановленим.

Посилання суду на наявність між сторонами спору про право та те, що невідоме фактичне місце проживання боржника, не є передбаченими ст.165 ЦПК України підставами для відмови у видачі судового наказу.

Також в ухвалі суду не зазначено, з яких підстав суд вважав, що на підставі п.9 ч.1 ст.165 ЦПК України ця справа не підсудна Кіровському районному суду м.Кіровограда.

За таких обставин ухвалу суду першої інстанції про відмову у видачі судового наказу не можна визнати законною і обґрунтованою. Оскільки ухвала перешкоджає подальшому провадженню у справі, то відповідно до ст.379 ЦПК України вона підлягає скасуванню, а справу необхідно направити для розгляду до суду першої інстанції іншим суддею.

Керуючись п.6 ст.374, ст.ст.379,381,382,384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 січня 2019 року.

Справу повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 27 лютого 2019 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: Л. В. Суровицька

В. В. Черненко