Постанова
Іменем України

25 вересня 2019 року
м. Київ

справа № 161/3047/17
провадження № 61-29961св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого Червинської М. Є.,
суддів: Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М., Курило В. П. (суддя-доповідач),

учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач товариство з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг»,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 червня 2017 року у складі судді Плахтій І. Б. та ухвалу апеляційного суду Волинської області від 26 липня 2017 року у складі колегії суддів: Шевчука Л. Я., Грушицького А. І., Киці С. І.,

ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Пакко Холдинг» (далі ТОВ «Пакко Холдинг») про стягнення заборгованості із заробітної плати.
Позов мотивовано тим, що він працював у відповідача з 02 квітня 2013 року на посаді заступника директора департаменту економічної безпеки ТОВ «Пакко Холдинг». 01 червня 2016 його було переведено на посаду провідного фахівця відділу безпеки бізнесу ТОВ «Пакко Холдинг», крім посадового окладу у червні, липні, серпні 2016 року йому нараховувалась доплата за інтенсивність праці та проводилась індексація заробітної плати та виплата лікарняних листів. 26 вересня 2016 року наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з ним був укладений контракт строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію. Вважає, що середня заробітна плата в порядку статті 119 КЗпП України виплачується йому товариством не в повному обсязі. Його середня заробітна плата повинна рахуватися за два місяці які передують виклику на військові збори, тобто за липень-серпень 2016 року. На його звернення до ТОВ «Пакко Холдинг» про перерахунок заробітної плати йому було відмовлено.
Уточнивши позовні вимоги ОСОБА_1 просив суд: стягнути з відповідача на його користь недораховану середню заробітну плату з жовтня 2016 року по березень 2017 року в сумі 22 380,21 грн, зобов`язати відповідача зробити перерахунок середньої заробітної плати за квітень-травень 2017 року у відповідності до законодавства, а саме з розрахунку 304,28 грн за кожен робочий день місяця.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 червня 2017 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позовні вимоги необґрунтовані, оскільки контракт з ОСОБА_1 був укладений 26 вересня 2016 року, а часткова мобілізація відповідно до мобілізаційного плану закінчилася 17 серпня 2015 року, тому укладання військового контракту з ОСОБА_1 не передбачає збереження за ним гарантій, визначених статтею 119 КЗпП України.
Короткий зміст рішення апеляційного суду
Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 26 липня 2017 року рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 червня 2017 року залишено без змін.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Волинської області від 26 липня 2017 року, ухвалити у справі нове рішення, яким позов задовольнити.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що судами неправильно застосовано норми матеріального права, суди не перевірили наданий позивачем розрахунок середнього заробітку та не врахували положення статті 119 КЗпП України та Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відзив на касаційну скаргу не надійшов
Рух касаційної скарги:
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 серпня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали цивільної справи № 161/3047/17 з Луцького міськрайонного суду Волинської області.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Статтею 388 ЦПК України встановлено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
У травні 2018 року матеріали цивільної справи № 161/3047/17 передано до Верховного Суду.
Розпорядженням від 07 червня 2019 року № 633/0/226-19 за касаційним провадженням № 61-29961св18 призначено повторний автоматизований розподіл даної судової справи.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 червня 2019 року справу призначено судді-доповідачу Курило В. П.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що ОСОБА_1 02 квітня 2013 року був прийнятий на посаду заступника директора департаменту економічної безпеки ТОВ «Пакко Холдинг».
01 червня 2016 року його було переведено на посаду провідного фахівця відділу безпеки бізнесу ТОВ «Пакко Холдинг» (а. с. 1114).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26 вересня 2016 року № 58 із мічманом запасу ОСОБА_1 укладено контракт строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію (а. с. 7).
Відповідно до умов контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений контрактом строк. Контракт був укладений на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військовоїслужби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Особливий період діє в Україні відповідно до Указу Президента України

від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 15 січня 2015 року N 113-VII, що набрав законної сили 20 січня 2015 року, яким оголошено проведення часткової мобілізації. Доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію»).

Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, вказаного не врахував.
Крім того, згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України (у редакції, чинній на час укладення контракту) підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(в редакції, яка діяла на час укладення контракту) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»внесено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19, що набрав чинності 08 лютого 2015 року.

Відповідно до пункту 10 «Прикінцеві положення» Глави XII Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Положення пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України та частини третьої статті 119 КЗпП України приведено у відповідність із частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»Законом України № 433-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову, що набрав чинності 11 червня 2015 року.
Законом України № 433-19 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України» пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України викладено у новій редакції, за якою підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника-фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу; у частині третій статті 119 КЗпП України слова «призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» замінено словами «призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період», а слова «до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року» словами «до дня фактичної демобілізації».
Таким чином, за працівником, призваним на військову службу за контрактом після 08 лютого 2015 року (день набрання чинності Законом України від 15 січня 2015 року № 116-19), зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Крім того, переглядаючи рішення міськрайонного суду в апеляційному порядку, суд не звернув уваги, що мотивуючи відмову в позові безпідставністю вимог, судом першої інстанції не враховано доводи відповідача, про те, що ТОВ «Пакко Холдинг» здійснювало йому виплати, але не в належному розмірі.
Апеляційний суд у порушення статей 212, 303, 316 ЦПК України (в редакції, чинній на час розгляду справи) вказаних недоліків не усунув, розрахунок не перевірив та не надав йому належної правової оцінки.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанцій, не визначився з характером спірних правовідносин та нормою матеріального права, яка їх регулює, дійшов передчасного висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, ухвала апеляційного суду не відповідає закону, а тому відповідно до положень статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу апеляційного суду Волинської області від 26 липня 2017 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийМ. Є. Червинська
Судді: А. Ю. Зайцев
Є. В. Коротенко
В. М. Коротун
В. П. Курило