ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Єлізаренко І.А.

суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В.,

за участю секретаря Черкас Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що 20 березня 2017 року він був прийнятий на роботу на посаду водія до ФОП ОСОБА_2, про що видано наказ №1 від 17 березня 2017 року та записано у трудову книжку. 01 травня 2017 року його було звільнено з роботи на підставі ст.38 КЗпП України. Зазначає, що про своє звільнення він дізнався лише 21 липня 2017 року. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки на час звільнення перебував на лікарняному. На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив суд поновити його на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 15 000 грн.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року було відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час затримки вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду від 22 березня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 20 березня 2017 року ОСОБА_1 відповідно до наказу №1 від 17 березня 2017 року, був прийнятий на роботу на посаду водія до ФОП ОСОБА_2, про що зроблено відповідний запис у трудову книжку (а.с.8-10, 57).

20 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 було укладено трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю (а.с.54).

01 травня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі ст.38 КЗпП України (а.с.8-10).

Згідно копії листка непрацездатності ОСОБА_1 з 16 квітня 2017 року до 17 липня 2017 року перебував на лікарняному (а.с. 13-17).

Згідно листа КЗ "ОКЦ МСЕ" ДОР" від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_1 є інвалідом другої групи, загальне захворювання (а.с.53).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції послався на те, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 38 КЗпП України відбулося з дотриманням порядку звільнення позивача з роботи, оскільки встановлено невідповідність виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню ОСОБА_1 даної роботи, однак погодитися з такими висновками неможливо, оскільки суд дійшов них через неправильне застосування норм матеріального права, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.

Відповідно до ст. 21 Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.6 ст.24 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.

Відповідно до п.4 ст.36 КЗпП України, однією з підстав розірвання трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу (ст.40, 41 КЗпП України).

Згідно з п.2 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно.

Отже, закон зобов'язує роботодавця провадити звільнення працівника у строк, про який він просить, тобто мова йде про скорочення двотижневого строку. Таке звільнення вважається «за власним бажанням з поважних причин».

Згідно зі статтею 98 КЗпП оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів, у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів.

Положеннями ст.115 КЗпП України, ст.24 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, відповідним чином погодженим, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. Виплата заробітної плати здійснюється за місцем роботи. Своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно із частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в будь-якому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Підпунктом 2 п. 8 вказаного Порядку встановлено, що у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

20 березня 2017 року ОСОБА_1 відповідно до наказу №1 від 17 березня 2017 року, був прийнятий на роботу на посаду водія до ФОП ОСОБА_2, про що зроблено відповідний запис у трудову книжку (а.с.8-10, 57).

20 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 було укладено трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю (а.с.54).

01 травня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі ст.38 КЗпП України (а.с.8-10).

Згідно копії листка непрацездатності ОСОБА_1 з 16 квітня 2017 року до 17 липня 2017 року перебував на лікарняному (а.с. 13-17).

Таким чином, позивача було звільнено з роботи за ст.38 КЗпП України в період перебування його на лікарняному.

Звернувшись до суду зі вказаними позовними вимогами, ОСОБА_1 посилався на незаконність свого звільнення, оскільки на час звільнення перебував на лікарняному. Заяву про звільнення не подавав.

Слід зазначити, що звільнення працівника за його бажанням чи за угодою сторін, жодних обмежень для працедавця чинне законодавство України не передбачає.

Працівник, який бажає звільнитися за власним бажанням повинен написати заяву на звільнення за власним бажанням і на 14-й день (від дня прийняття працедавцем заяви на звільнення) працедавець звільняє працівника.

В п.19 Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року, зі змінами та доповненнями, роз'яснено, що по справах про звільнення за ст.38 КЗпП суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст.38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення. Працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП).

У судовому засіданні в апеляційному суді відповідач ОСОБА_2 пояснив, що ОСОБА_1 в телефонному режимі просив його звільнити з роботи за власним бажанням у зв'язку із станом здоров'я.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження зазначеного, письмова заява ОСОБА_1 про звільнення за його бажанням відсутня.

Позивач ОСОБА_1 зазначав, що заяви про звільнення він не подавав, що також не заперечувалося відповідачем.

Повідомлення роботодавця в телефонному режимі про намір звільнитися за власним бажанням не є належним повідомленням, передбаченим чинним законодавство, та не може бути підставою для звільнення працівника на підставі ст.38 КЗпП України.

Будь-які інші докази, які б підтверджували підстави для звільнення ОСОБА_1 за ст.38 КЗпП України матеріали справи не містять.

Таким чином, звільнення ОСОБА_1 за ст.38 КЗпП України відбулося з порушенням вимог чинного трудового законодавства України з боку відповідача.

Виходячи з викладеного, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів позивача, слід поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія до ФОП ОСОБА_2

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, підставою для поновлення на роботі є саме доведення відсутності законної підстави для звільнення, а не можливі порушення під час процедури звільнення.

Відповідно до довідки про середню заробітну плату (дохід) №1 від 21 січня 2019 року загальна сума доходу, нарахованого ОСОБА_1 за два місяці, передуючі звільненню, становить 2 991 грн. 30 коп., середньоденна заробітна плата складає 22 грн. 77 коп.(а.с.132).

Таким чином, середньомісячна заробітна плата позивач становить 1 495 грн. 65 коп. (2 991 грн. 30 коп. : 2) та з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2017 року по 26 лютого 2019 року у розмірі 31 408 грн. 65 коп.

Згідно зі п. 2,4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 1 495 грн. 65 коп. слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Звернувшись з даним позовом, ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача на його користь 15 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, оскільки у зв"язку з його незаконним звільненням з роботи він зазнав душевних страждань, було порушено його звичний спосіб життя.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося у порушення норм трудового законодавства, зважаючи на принцип розумності та співмірності, з відповідача на користь позивача слід стягнути 2000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року слід скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час затримки вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 4 від 01 травня 2017 року фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_1 з роботи з посади водія за ст.38 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді водія фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код за ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2017 року по 26 лютого 2019 року у розмірі 31 408 грн. 65 коп. з відрахуванням податків та інших обов"язкових платежів.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код за ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 2000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 1 495 грн. 65 коп.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код за ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь держави судовий збір у розмірі 1600 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Судді