Провадження № 2/317/448/2019
Справа № 317/74/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Нікітіна В.В.

при секретарі судового засідання Московкіної І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі в загальному позовному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Запорізького районного управління юстиції в Запорізькій області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Запорізького районного суду Запорізької області з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Запорізького районного управління юстиції в Запорізькій області та просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1529, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 28.04.2014 р. щодо звернення стягнення на предмет іпотеки житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , а також стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

Свої вимоги мотивує тим, що 01 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» укладено Кредитний договір № МL-201/333/2007, відповідно до якого відповідачем надано позивачу кредитні кошти в іноземній валюті на придбання житлової нерухомості в сумі 115340,00 швейцарських франків під фіксовані 4,49 % річних та + FIDR за користування кредитними коштами, із кінцевим строком повернення до 01 жовтня 2027 р. У забезпечення виконання зобов`язань позивача за кредитним договором № МL-201/333/2007 між позивачем та відповідачем укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Буцикіною Л.О. № РМL-201/333/2007 від 01.10.2007 р., згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згодом позивач дізнався, що 03.07.2018 р. постановою головного державного виконавця Запорізького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області відкрито виконавче провадження № 56680527 щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. № 1529 від 28.04.2014 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором в розмірі 721614,38 грн., з яких виконавчий збір у розмірі 72331,44 грн.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження № 56680527, матеріалами нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 1529 від 28.04.2014 р., позивач вважає, що виконавчий напис № 1529 від 28.04.2014 р. вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами.

По-перше, відповідно до п.п. 1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. № 296/5 та ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (надалі Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

По-друге, у вітчизняному законодавстві, яким регулюються процедурні питання щодо вчинення виконавчого напису нотаріусом, наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в якому у главі 16, у частини другій, п 2.1 зазначається, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

З пакету документів, що був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису вбачається наступне.

Датою складання заяви та її реєстрації є вих. № 106/12-13 від 03.12.2013 р.;

У розділі «Додатки» зазначена досудова вимога про погашення заборгованості за Кредитним договором, проте документ із назвою «Досудова вимога» має вихідні дані вих. № 10125 від 29.08.2013 р. Опис вкладення у цінний лист датований 02.09.2013 р.

Далі у п. 9 додатків до заяви міститься посилання на те, що додаються установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а у п. 10 довіреність, паспорт представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Натомість документи, що зазначені вище у п.п. 9, 10, не додані до заяви (окрім довіреності), а містяться зовсім інші документи, що не зазначені у переліку копія паспорта ОСОБА_1 .

Таким чином, вбачається невідповідність та неузгодженість документів, що надавались додатками до заяви про вчинення виконавчого напису.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Згодом, TOB «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 направив позовну заяву в якій просив суд стягнути іншу суму заборгованості, зазначаючи, що сума заборгованості виникла станом на 13.08.2013 р. та складається з: 640984,08 грн. заборгованість за тілом кредиту; 76067,20 грн. заборгованість за процентами; 66164,85 грн. пеня, нарахована на суму заборгованості в розмірі 1% за кожний день прострочення сплати кредиту. Загальна сума заборгованості склала 783216,13 грн.

Як вбачається з матеріалів справи виконавчого напису, заява стягувача до приватного нотаріуса була подана 28.04.2014 року і в той же день було виконаний виконавчий напис № 1529.

Стягувач не повідомив нотаріуса і про іншу суттєву обставину про те, що житловий будинок, який підлягає стягуванню, розташований на земельній ділянці, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 і також знаходиться в іпотеці. Отже, на підставі документів, наданих ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватному нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, а отже виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

По-третє, позбавлення земельної ділянки на якій розташоване житло може відбуватися лише за рішенням суду. До того ж, при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом проігноровано вимоги Конституції України та не перевірено, чи існують відкриті судові провадження щодо стягнення кредитної заборгованості з ОСОБА_1 , або рішення суду, що набрало законної сили.

По-четверте, за результатами судового провадження щодо розгляду позовної заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р., у задоволені позовних вимог суд відмовив у повному обсязі. Судом першої інстанції був встановлений факт переплати грошових коштів за користування кредитом у розмірі 32150,63 швейцарських франків. Усі обставини, які стосуються процесу виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_1 за умовами укладеного кредитного договору № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р. були предметом розгляду в судовому порядку та у даному провадженні не підлягають доказуванню.

Відділ державної виконавчої служби Запорізького районного управління юстиції в Запорізькій області, відкриваючи виконавче провадження № 56680527 від 03.07.2018 р. на виконання оскаржуваного виконавчого напису від 28.04.2014 р. № 1529, не взяв до уваги рішення судів про відмову у задоволені позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та відкрив виконавче провадження щодо звернення стягнення на житловий будинок, що перебуває в іпотеці. Таким чином, стягувач намагається у незаконний спосіб, знаючи про рішення суду, стягнути з позивача 723314,38 грн.

Враховуючи все вищевикладене, ОСОБА_1 вважає, що є достатні правові підстави вважати оскаржуваний виконавчий напис вчиненим з порушенням вимог законодавства та таким, що не підлягає виконанню.

Представником ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Коломоєць В.В. подано відзив на позов від 07.02.2019 р. у якому представник відповідача висловила незгоду із позовом та зазначила, що 01.10.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», та у відповідності до ст. 512-514 ЦК України правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна») та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №МL-201/333/2007 від 01.10.2007 р.

Згідно з умовами Кредитного договору та кредитних заявок, банк здійснив видачу кредитних коштів позичальнику в сумі 115340,00 швейцарських франків. Призначення кредиту на купівлю нерухомого майна.

Відповідно до п. 1.1 частини 2 кредитного договору банк надає позичальнику кредит, що визначений у частині 1 цього договору, а позичальник приймає кредит, зобов`язується належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом та виконати всі інші зобов`язання, як це вказано у цьому договорі.

Відповідно до п. 1.5 (з підпунктами) кредитного договору, повернення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строк, визначені у графіку платежів.

05.03.2009 року, 12.10.2010 року, 08.02.2011 року, 16.05.2011 року, 06.07.2011 року, 04.01.2012 року були укладені додаткові договори до кредитного договору, графіки платежів викладені у новій редакції.

У забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором № МL-201/333/2007 між ОСОБА_1 та банком було укладено два договори іпотеки № РМL-201/333/2007 та № РМL-201/333/2007/1, за якими в іпотеку банку була передані будинок та земельна ділянка.

Позивач лише вказує в позовній заяві, що розмір заборгованості перед банком є спірним, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі.

ОСОБА_1 посилається на те, що рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 року відмовлено у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості. Дане рішення залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від.14.04.2016 р. та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.11.2016 р.

Зобов`язання ОСОБА_1 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є виконаним, а висновки суду щодо відмови у задоволенні позову про стягнення заборгованості у зв`язку з тим, що не були надані належні та допустимі докази та не спростовані розрахунки ОСОБА_1 не є встановленням саме факту відсутності боргу.

Стосовно ненадання кредитором нотаріусу первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій для вчинення виконавчого напису, представник відповідача зазначає наступне.

Згідно ст. 18 ЦК України та ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом цивільних прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Тому «безспірність» в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, що є елементом судового процесу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається наявність боргу, а документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі і виконавчих написів нотаріусів, затвердженому КМУ не письмові докази наявності боргу, а докази наявності згаданих вище правовідносин.

Ця позиція повністю відповідає Правовій позиції Верховного Суду України, викладеній в його постанові від 20 травня 2015року № 6-158цс15.

Отже, необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, не передбачено жодним нормативно-правовим актом України, тому додатково витребувати первинні документи бухгалтерської звітності до поданих банком документів законодавство не зобов`язує.

Аналогічна позиція відображена у висновку науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження в суді, виконаному Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України №126/581 від 12.12.2016 р.

Таким чином, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача є неспроможними, оскільки нотаріус діяла у повній відповідності до законів України «Про іпотеку», «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Позивач у позовній заяві жодним чином не оскаржував розмір заборгованості, не наводив доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Тобто будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, адже жодні цивільні права позивача не були порушені. Позивачем не наведено належних та допустимих доказів того, що виконавчий напис вчинено незаконно.

Щодо вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 12000 грн. відповідач зазначив, що розмір витрат суперечить вимогам Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Позивач ОСОБА_1 у відповіді на відзив від 18.03.2019 р. зазначив про свою незгоду із аргументами відзиву на позов з огляду на наступне.

Так, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Також позивач зазначає, що боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Щодо строків вчинення виконавчого напису позивач зазначив, що виконавчий напис № 1529 був вчинений в день звернення відповідача з відповідним зверненням 28.04.2014 р. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, шляхом надіслання стягувачем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Нотаріусом при вчиненні виконавчого напису № 1529 було порушено вимоги, визначені Порядом вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку.

При цьому, у зв`язку з порушенням порядку направлення вимоги боржнику (а саме взагалі ненаправлення вимоги), у нотаріуса були відсутні підстави вважати заборгованість безспірною.

Крім того, за твердженням позивача обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується із частиною першою статті 27 Закону № 1255-IV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідачем не було направлено позивачу повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, а також не було здійснено реєстрацію в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави (висновок Великої Палата Верховного Суду у справі № 320/8269/15-ц.

Також позивач у відповіді на відзив звертає увагу на те, що в порушення норм Закону України «Про захист прав споживачів», нотаріус включив витрати, пов`язані із вчиненням надпису, до загальної суми вимог.

Щодо посилання відповідача на правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, позивач вказує, що вона стосується п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» у той час, коли нотаріус при вчинені виконавчого надпису повинен був керуватись п. 1-1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Щодо вимог про відшкодування витрат на правову допомогу позивач зазначив, що

відповідно до п. 5 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-УІІІ від 03.10.2017 р. визнано таким, що втратив чинність з набранням чинності цим Законом, Закон України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних ставах». Таким чином будь-які посилання відповідача на норми Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» є безпідставними та незаконними.

Представником Запорізького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області надано письмові пояснення щодо позову від 23.01.2019 р.

У поясненнях третя особа зазначає, що 02.07.2018 р. до Запорізького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області на примусове виконання надійшов виконавчий напис № 1529, виданий 28 квітня 2014 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1

03.07.2018 р. головним державним виконавцем Іщенко О.П. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №56680527) на підставі даного виконавчого напису.

Також 02.07.2018 р. на примусове виконання до Запорізького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області надійшов виконавчий напис № 2691, виданий 17 липня 2014 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, щодо звернення стягнення на нерухоме майно земельну ділянку загальною площею 0,1600 га, кадастровий номер :002:0926, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1

03.07.2018 р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 56680548) відповідно до даного виконавчого напису.

11.07.2018 р. винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження.

У подальшому всі заходи примусового виконання вищезазначених виконавчих проваджень відносно боржника ОСОБА_1 проводились в рамках зведеного виконавчого провадження №56759714.

24.07.2018 р. боржник на особистому прийомі у головного державного виконавця ознайомився з матеріалами виконавчого провадження.

Станом на 23.01.2019 р. готуються документи для опису та арешту майна боржника відповідно до вищезазначених виконавчих проваджень для подальшої реалізації.

У вирішенні даного спору дана третя особа поклалась на розсуд суду.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 подали письмову заяву, в якій позов підтримали, просили суд розглянути справу без їх участі на підставі наявних доказів.

Належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до суду не з`явився.

Належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору до суду не з`явилась.

Дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

01.10.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_1 укладено кредитний договір № МL 201/333/2007 від 01.10.2007 р., відповідно до якого банк надав, а позичальник отримав кредит у розмірі 115340,00 швейцарських франків на період до 01.10.2027 року.

01.10.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № PML-201/333/2007. За даним договором предметом іпотеки є житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання іпотекодавцем кожного і всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором № МL 201/333/2007 від 01.10.2007 р.

29.09.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № PML-201/333/2007/1. За даним договором предметом іпотеки є земельна ділянка з кадастровим номером :07:002:0926, розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання іпотекодавцем кожного і всіх його боргових зобов`язань за кредитним договором № МL 201/333/2007 від 01.10.2007 р.

За змістом договору поруки № SR-ML-201/33/2007, укладеного 01.10.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , остання поручилась за виконання ОСОБА_1 грошових зобов`язань за кредитним договором № МL 201/333/2007 від 01.10.2007 р.

У подальшому між ЗАТ «ОТП Банк» (після зміни найменування ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_1 були укладені додаткові договори від 01.10.2007 р., № 1 від 05.03.2009 р., від 12.10.2010 р., № 1 від 08.02.2011 р., № 1 від 16.05.2011 р., № 1 від 06.07.2011 р., № 1 від 04.01.2012 р., якими були змінені первісні зобов`язання сторін.

Так, додатковим договором № 1 від 06.07.2011 р. сторонами визначено, що розмір кредиту складає 653789,79 грн. (п. 2.1.2).

Матеріали справи містять досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р., надіслану ТОВ «ОТП Факторинг України» ОСОБА_1 Дана вимога була надіслана останньому 02.09.2013 р.

28.04.2014 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною видано виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі:

залишок заборгованості за кредитом 640984,08 грн.;

заборгованість по відсотках за користування кредитом 80630,30 грн.;

витрати пов`язані із вчиненням виконавчого напису 1700,00 грн.

Строк за який провадиться стягнення два роки десять місяців двадцять вісім днів, а саме з 01.10.2007 р. по 29.08.2013 р.

Даний виконавчий напис видано на підставі п. 19 ч. 1 ст. 34, ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 р. визнано припиненим договір поруки № SR-ML-201/33/2007, укладений 01.10.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 , а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відмовлено у повному обсязі у задоволенні позову до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про солідарне стягнення заборгованості за договором. Дане рішення залишено без змін судами апеляційної та касаційної інстанції.

Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 р. встановлені, та в силу ч. 4 ст. 82 ЦПК України не потребують доказування наступні обставини.

29.04.2013 р. між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП БАНК» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н, згідно якого ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло за кредитним договором № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р. та договором поруки №SR-ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р. право вимоги в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором.

Також даним рішенням суду встановлено наявність переплати ОСОБА_1 за кредитним договором № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р. на суму 32150,63 швейцарських франків та відсутність поточної заборгованості.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до статей 526, 610 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне зобов`язання).

Згідно із ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно із ч. 1 ст. 17 Закону України «Про іпотеку», іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Постановою по відкриття виконавчого провадження від 03.07.2018 р. відкрите виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса, виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок, що знаходиться на адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 у погашення боргу перед стягувачем ТОВ «ОТП Факторинг України» 721614,38 грн. та 1700 грн. пов`язані із вчиненням виконавчого напису (ВП 56680527).

Постановою по відкриття виконавчого провадження від 03.07.2018 р. відкрите виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса № 1529 від 28.04.2014 р., виданого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме житловий будинок, що знаходиться на адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 у погашення боргу перед стягувачем ТОВ «ОТП Факторинг України» 721614,38 грн. та 1700 грн. пов`язані із вчиненням виконавчого напису (ВП 56680527).

Постановою про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження від 11.07.2018 р. об`єднано виконавчі провадження № 56680527, № 56680548 у зведене виконавче провадження № 56759714.

Оцінюючі доводи позивача щодо незаконності вчинення виконавчого напису нотаріусом, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому ст. 35 Закону України «Про іпотеку» визначила необхідність додержання певних формальних умов щодо повідомлення про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як видно з оскаржуваного виконавчого напису, його вчинено на підставі пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, проте він мав би вчинятись на підставі пункту 11 зазначеного Переліку.

Крім того, як зазначено у виконавчому написі нотаріуса, строк, за який проводиться стягнення два роки десять місяців двадцять вісім днів, а саме з 01.10.2007 р. по 29.08.2013 р., хоча означений у виконавчому написі нотаріуса строк з 01.10.2007 р. по 29.08.2013 р. складає більше п`яти років.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що заборгованість не є безспірною, оскільки рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 р. було встановлено наявність переплати ОСОБА_1 за кредитним договором № ML-201/333/2007 від 01.10.2007 р. на суму 32150,63 швейцарських франків та відсутність у ОСОБА_1 поточної заборгованості. При цьому відповідні переплати мали місце і на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.

Зазначені обставини у сукупності свідчать про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , тож позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову на відповідача; 2) у разі відмови в позові на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Документально підтверджені витрати на професійну правничу допомогу позивача у розмірі 9500,00 грн. та судовий збір у сумі 768,40 грн. підлягають стягненню з відповідача.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 19, 23, 76-83, 89, 141, 247, 258-259, 263-265 ЦПК України,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, буд.28Д), треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (м. Дніпро, вул. Центральна, буд.6/9), Відділ державної виконавчої служби Запорізького районного управління юстиції в Запорізькій області (69114, м. Запоріжжя, вул. Героїв 93-ї бригади, буд.16А), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1529, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 28.04.2014 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 768 грн. 40 коп.

Стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 сплачені витрати на правову допомогу в сумі 9500 грн. 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Запорізького апеляційного суду через Запорізький районний суд Запорізької області відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу XIII Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України.

Суддя В.В. Нікітін