П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2019 року місто Київ

справа № 405/2473/18-ц

провадження №22-ц/824/11586/2019

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Махлай Л.Д..,за участю секретаря судового засідання - Горак Ю.М., Довгополої А.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Куликовським Валерієм Віталійовичем,

на ухвалу Печерського районного суду м.Києва від 24 травня 2019 року, постановлену в складі судді Остапчук Т.В.,

у справі за поданням старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служб Міністерства юстиції України Кошкер Івана Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника, фізичної особи ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2018 року старший державний виконавець звернувся до суду з поданням, в якому просить тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, до виконання зобов`язань по зведеному виконавчому провадженню з примусового виконання виконавчих листів., виданих Ленінським районним судом м.Кировограда від 5 грудня 2016 року, Ленінським районним судом м.Кировограда від 31 серпня 2018 року, Кіровським районним судом м.Кировограда від 20 листопада 2017 року.

Старший державний виконавець у поданні зазначав про те, що відсутність дій боржника, спрямованих на виконання рішень судів, у т.ч.: невжиття заходів щодо виконання рішень за рахунок належних йому доходів та майна, неподання виконавцем протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларації про доходи та майно боржника, ігнорування викликів державного виконавця, систематичне перетинання кордону України при невиконаних зобов`язаннях свідчать про факт ухилення від виконання зобов`язань. Також зазначив що до відома боржника доведено наявність рішень судів, боржника попереджено про необхідність їх самостійного виконання, однак боржником рішення виконані не були.

Ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 24 травня 2019 року подання старшого державного виконавця рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кошкер Івана Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника фізичної особи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народження у праві виїзду за межі України - задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі України, без вилучення паспортного документа, до виконання зобов`язань по зведеному виконавчому провадженню № 53263717 з примусового виконання виконавчого листа Ленінського районного суду м.Кіровограда № 405/963/16-ц від 31 серпня 2016 року, виконавчого листа Ленінського районного суду м.Кіровограда № 405/62233/15ц від 5 грудня 2016 року, виконавчого листа Кіровоградського районного суду м.Кіровограда № 404/2306/16-ц від 20 листопада 2011 року.

Не погоджуючись з таким судовим рішення, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, у задоволенні подання відмовити.

Посилається на те, що судом не враховано, що стягнення звернуто на заробітну плату боржника, що вказує на виконання ОСОБА_1 зобов`язань за судовими рішеннями, що не може свідчити про ухилення боржника від виконання зобов`язань. Державним виконавцем доказів ухилення боржника від виконання зобов`язань до суду надано не було.

У жодному відношення не є доказом ухилення від виконання зобов`язань наведений в ухвалі факт, що ОСОБА_1 постійно перетинає державний кордон, адже такий перетин означає як виїзд за межі України, так і повернення на її територію, що саме собою не ускладнює виконання рішення судів за умови повноти здійснення державним виконавцем виконавчих дій.

Судом не враховано природу грошового зобов`язання, а саме те, що ОСОБА_1 не був позичальником грошових коштів та основним боржником перед кредиторами.

Оскаржувана ухвала не відповідає вимогам, встановленим ст.265 ЦПК України, так в описовій частині не зазначено докази, мотивувальна частина не містить мотиви, з яких суд дійшов висновку, постановляючи ухвалу. Обмеження права ОСОБА_1 на виїзд за кордон в подальшому може негативно вплинути на можливість виконувати ним його службові обов`язки, до яких, серед інших, належить проведення зустрічей з діловими партнерами як в України, так і за її межами. Суд першої інстанції позбавив боржника повернути борг, оскільки робота останнього нерозривно пов`язана із виїздами за кордон і є єдиним джерелом його доходу, що в тому числі призводить до позбавлення джерела для існування його двох неповнолітніх дітей.

У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Державний ощадний банк України», а також у відзиві представник АТ «Піреус Банк МКБ» просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу як законну і обґрунтовану залишити без змін.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Куликовський В.В. апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.

Представник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Валявський О.А. проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Представник ПАТ «Державний ощадний банк України - Карпінський С.В., представник ПАТ «Піреус банк МКБ» - Михайлова В.В. проти доводів апеляційної скарги заперечували і просили постановлену судом першої інстанції ухвалу залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що постановою державного виконавця від 7 вересня 2016 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа, виданого Ленінським районним судом м.Кіровограда № 404/96/16-ц від 31 серпня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Державний Ощадний банк України» простроченої заборгованості за договором кредитної лінії № 1 від 14 січня 2014 року у розмірі 22070008,80 доларів США та 110723940,74 грн., яка включає в себе: прострочену заборгованість за кредитом - 20000000,00 доларів США, прострочену заборгованість за процентами в розмірі 20070008,86 доларів США; загальну суму пені в розмірі 103843597,07 грн., в т.ч.: суму пені за несвоєчасну сплату кредиту - 96083922,80 грн., суму пені за несвоєчасну сплату процентів - 7759674,27 грн.; загальну суму 3% річних в розмірі 6880343,67 грн., в т.ч. 3% річних за несвоєчасну сплату кредиту в розмірі 6363416,24 грн.; сума 3% річних за несвоєчасну сплату процентів 516927,42 грн. та судового збору у розмірі 9958930,82 грн. (ВП № 52147213).

Постановою державного виконавця від 28 грудня 2016 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа, виданого Ленінським районним судом м.Кіровограда № 405/6223/15-ц від 5 грудня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Піреус банк МКБ» 15239987,97 доларів США (ВП № 53205509).

Постановою державного виконавця від 20 січня 2017 року виконавчі провадження № 52147213 та № 53205509 об`єднано у зведене виконавче провадження № 53263717. Постановою державного виконавця від 19 лютого 2018року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа, виданого Кіровським районним судом м.Кіровограда № 404/2306/16-ц від 20 листопада 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» 182376855,71 доларів США, 12788343,65 Євро та 117167462,43 грн. (ВП № 55835448).

Постановою державного виконавця від 19 лютого 2018 року виконавче провадження № 55835448 приєднано до зведеного виконавчого провадження № 53263717.

Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції виходив із тривалості невиконання судового рішення щодо стягнення значної суми грошових коштів, а також, що боржник, не виконуючи рішення суду, здійснює виїзди за межі України.

Проте, з такими висновками суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадив осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нею відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав люини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав уважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

У справі «Гочев проти Болгарії», рішення від 26 листопада 2009(заява № 34383/03), ЄСПЛ підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, у параграфі 49 суд зазначив, що таке обмеження є виправданим лише настільки, наскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див.рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії», (Napijalo v Croatia), скарга № 66485/01,§§ 78-82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (Див.рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Itali), скарга № 32190/96, §96, ECHR 2003- IX), рішення Європейського Суду за справаою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlsk v. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейського Суду з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини», § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 року а справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70.

Охоплення судової перевірки має дозволи суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідними змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 року за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Майере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Beigsum), Series A. N 43, § 60).

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-які обставин.

Судом вірно установлено, що ОСОБА_1 дійсно має невиконані грошові зобов`язання, покладені на нього рішенням суду. Крім того, наявні в матеріалах справи документи підтверджують періодичні виїзди ОСОБА_1 за кордон.

Але самі по собі наявність невиконаних грошових зобов`язань та періодичні поїздки боржника за кордон, не можуть бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі своєї країни.

Звертаючись до суду з поданням, старший державний виконавець посилався на те, що ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань полягає у бездіяльності останнього, а саме: невжиття заходів щодо виконання рішень за рахунок належних йому доходів та майна, неподання виконавцем протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларації про доходи та майно боржника, ігнорування викликів державного виконавця, систематичне перетинання кордону України при невиконаних зобов`язаннях

Проте, обставини, на які посилається державний виконавець, об`єктивно не підтверджені матеріалами виконавчого провадження.

З матеріалів справи вбачається, що Апеляційним судом м.Києва за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу Печерського районного суду м.Києва, 22 серпня 2017 року було постановлену ухвалу, якою у задоволенні подання старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Кошкер І.А. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , - відмовлено. Відмовляючи у задоволенні подання, апеляційний суд виходив із того, що державним виконавцем не доведено, що державним виконавцем не доведено факт ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішеннями судів, а також державним виконавцем не надано доказів того, що ОСОБА_1 може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань.

Після чого, державним виконавцем 11 грудня 2017 року винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату боржника, яка направлена для виконання по місцю роботи боржника: ПП «ВІСМА», ТОВ «Мастерброк», ТОВ «Футбольний клуб «Зірка». Відрахування із заробітної плати здійснюються регулярно, що підтверджується наданими довідками ( а.с. 183-185 т.2).

Обставин, які б давали підстави вважати, що після постановленої ухвали, ОСОБА_1 ухиляється від виконання грошових зобов`язань, державним виконавцем у поданні не наведено. Неявка боржника на виклик державного виконавця у січні 2017 року мала місце до постановлення ухвали.

На обставини відчуження майна боржником державний виконавець у поданні не посилався. Укладення ОСОБА_1 договору по відчуженню його майна мало місце до ухвалення рішення суду, яким покладено на боржника зобов`язання та яке наразі перебуває на виконанні.

Отже, наведені в подання державного виконавця мотиви та докази не вказують на ухилення особи від виконання покладених на неї судовим рішенням обов`язків.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув і дійшов помилкового висновку, що наявність невиконаних судових рішень, якими стягнута заборгованість у великій сумі, а також факт виїзду боржника за межі України, дає підстави для обмеження останнього у праві виїзду за межі своєї країни.

Крім того, судом не встановлено, що обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України буде сприяти досягненню переслідуваної мети гарантування виконання грошових зобов`язань, покладених на нього рішеннями судів.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 369, 374, 379, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Куликовським Валерієм Віталійовичем, - задовольнити.

Ухвалу Печерського районного суду м.Києва від 24 травня 2019 року - скасувати, у задоволенні подання старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служб Міністерства юстиції України Кошкер Івана Анатолійовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,- відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повна постанова виготовлена 27 вересня 2019 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

Л.Д. Махлай