Дата документу 25.09.2019 Справа № 328/872/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/872/19 Головуючий у 1 інстанції Курдюков В.М.
Провадження № 22-ц/807/2437/19 Суддя-доповідач Онищенко Е.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого Онищенка Е.А.

суддів: Бєлки В.Ю.,

Крилової О.В.,

за участю секретаря судового засідання Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 17 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів та визнання дій по донарахуванню за спожитий газ неправомірними,-

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (нова назва АТ «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз») про захист прав споживачів та визнання дій по донарахуванню за спожитий газ неправомірними.

В обґрунтування позову зазначав, що він є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

За даною адресою зареєстрований особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на споживача - ОСОБА_1 , у помешканні встановлений газовий котел, котел на твердих видах палива, плита газова, водонагрівач та лічильник газу, зареєстровано 4 особи, опалювальна площа 63,1 кв. м.

Згідно рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕП) від 19 червня 2017 року №810 ПАТ «Запоріжгаз» було надано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь. Мелітопольською. Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району), де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз».

21 серпня 2015 року між ним та ПАТ «Запоріжгаз», ТОВ «Запоріжгаз збут» укладений договір № про надання населенню послуг із постачання природного газу для побутових потреб до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

З 19.07.2018 року контроль за кількістю спожитого газу здійснюється побутовим лічильником газу «Elster» G-4, заводський номер 11106693, 2017 року випуску.

17.07.2018 року (перед встановленням позивачу) відповідно до технічного паспорта проведена повірка, за результатами якої, лічильник придатний до експлуатації.

19.07.2018 працівниками ПАТ «Запоріжгаз» встановлено зазначений лічильник газу. Представники ПАТ «Запоріжгаз» встановили охоронні пломби: в місці приєднання лічильника газу до діючою газопроводу № НОМЕР_2 , на суматорі лічильника газу №. На корпусі встановлено магнітний індикатор ПГЛ №М 10130401 і проведено інструктаж з експлуатації останнього. Вказане підтверджується актом № 35356 про монтаж засобу вимірювальної техніки від 19.07.2018 року, копія якого додасться до матеріалів справи.

18.01.2019 року представниками ПАТ «Запоріжгаз» за місцем проживання позивача здійснено перевірку стану лічильника газу та виявлено, на думку представників відповідача, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційною ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, про що складено акт про порушення № від 18.01.2019. Акт підписано представниками газопостачальної організації та споживачем.

Відповідно до акту №00503 від 18.01.2019 року, складеного представником ПАТ «Запоріжгаз», цей лічильник газу Elster G-4, заводський номер 11106393 для проведення експертизи було демонтовано. ЗВТ розпломбовано і цілісність пломб не викликала сумнівів, поміщено у пакет та опломбовано (пломба № С 43861622). Позивача запрошено на 11-00 год. 30.01.2019 року для проведення експертизи лічильника.

При цьому для захисту лічильника від зовнішнього втручання додатково не опломбовано вхідний та вихідний патрубки. Вказаний акт підписано представниками газопостачальної організації та споживачем.

Згідно акту експертизи лічильника газу № 0066 від 30 січня 2019 року комісія ПАТ «Запоріжгаз» у складі: інженера відділу лабораторних вимірів ПАТ «Запоріжгаз» Долі А.А ОСОБА_2 , аудитора 1 категорії відділу економічної безпеки ПАТ «Запоріжгаз» Лайкова А.А ОСОБА_2 , адвоката Управління в Запорізькій області АО «Правовий АЛЬЯНС» Бурлак О.В., Інженера з обліку природного газу відділу інспектування ПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_3 , інженера з метрології 2 категорії ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_4 у присутності споживача, провела експертизу вказаного лічильника газу.

Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірчого тавра -пломба завода-виробвика не порушена, відповідає встановленому зразку: цілісність відлікового механізму - в нормі; механічні пошкодження та інше - самовільні зміни конструкції лічильника, що не передбачені заводом-виробником, наявний сторонній предмет в середині ЗВТ. Зовнішній вигляд лічильника не задовільний.

Висновок комісії: Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника з метою заниження йото показів - на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією завода-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент), клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, в наслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Після проведення експертизи на вхідний та вихідний патрубки лічильника встановлено заглушки, які опломбовано пломбами «Бар`єр» №№ В12358802, В12358801. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С48723830, повернуто споживачу.

Рішенням постійно діючої комісії ПАТ «Запоріжжягаз» з розгляду акту про порушення від 28.02.2019 року, задоволено акт про порушення від 18.01.2019 року № щодо споживача природного газу вирішено здійснити перерахунок споживачу об`ємів необлікованого природного газу згідно п. 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем за граничними об`ємами споживання природного газу за період з 20.07.2018 року по 17.01.2019 року та вирішено скласти Акт-розрахунок донарахованого об`єму природного газу.

Згідно акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу ОСОБА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 за період з 20.07.2018 року по 17.01.2019 року нараховано суму 42707,57 грн та направлено рахунок па оплату б/н.

В акті про порушення № від 18.01.2019 у п. 2 представники відповідача зазначили, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ 11 гл. 2 н. 1.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, розділ 11 гл. 2 п.3.1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Натомість, форма акту вимагає: детально вказати вид, обставини і суть порушення. Тобто, на момент визначення порушення представники відповідача не розуміли в чому полягає порушення і вирішили зробити посилання на норми Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, визначено вичерпний перелік підстав для проведення експертизи, представниками відповідача не вказано жодної.

Представниками відповідача усно зазначено про сумніви невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача. З цього приводу позивачем було зроблено запит про об`єми споживання газу в кубічних метрах за період з 01.07.2016 по 17.03.2019. З відповіді вбачається, що об`єми споживання газу за три роки суттєво не відрізняються, збільшення споживання газу у певних місяцях пов`язане з сезонними температурами та характеризуються циклічністю. Але жодного разу сума вжитого газу не перевищує 100 м. куб за місяць.

Ці обставини пояснюються тим, що він використовує альтернативні види опалення, а саме котел на твердих видах палива. Цей пристрій встановлений відповідно до нормативно-правових актів, інформація про нього відома відповідачу та більш того вказаний котел ним же санкціонований. Також опалення будинку забезпечується системою електроприладів.

Важливою обставиною є факт проживання за адресою споживача лише 2-х громадян: ОСОБА_1 , ОСОБА_5 . Інші особи, які зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 за вказаною адресою фактично не проживають, що підтверджується довідкою виданою Таврійською сільською радою від 13.03.2019 №156.

Стосовно основного, ключового документу, який став фактично підставою для звернення з відповідним позовом до суду є, саме висновок за актом № 0066 від 30.01.2019 року, експертизи лічильника газу, яким встановлено порушення. Так звана експертиза викликає сумніви, щодо її достовірності та правильності висновку, оскільки вона проведена не експертами за фахом, які мають відповідні сертифікати і допуски та попереджаються про відповідальність відповідно до вимог Закону України «Про судову експертизу», а проведена членами комісії (працівники «Запоріжгаз»), які по суті фактично за такий висновок ніякої відповідальності не несуть та співпрацюють з відповідачем.

Крім цього, позивачем не надано жодного доказу і не доведено того, що споживачем газу використано об`єм газу більше, ніж об`єм газу за який сплачено кошти.

Положеннями ст.61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, відповідно кожна особа несе відповідальність пише за її порушення, які нею вчинено особисто.

Позивачем ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» не подано жодного доказу на підтвердження неправомірності дій відповідача, а також беззаперечних доказів про те, що споживач газу ОСОБА_1 допустив порушення і був за це притягнутий до відповідного виду відповідальності.

Щодо висновку комісії, то вказане в акті про проведення експертизи не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, є виключно припущенням на папері.

Після монтажу лічильника газу представники ПАТ «Запоріжгаз» встановили охоронні пломби: в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу №44565428, на суматорі лічильника газу №В11850734. На корпусі встановлено магнітний індикатор ПГЛ №N410130401 і проведено інструктаж з експлуатації останнього. В ході відправлення лічильника на експертизу, жоден з цих заходів забезпечення невтручання в лічильник не були порушені, знаходились в належному стані, що підтверджується супроводжувальними актами та актом експертизи.

Під час демонтування лічильника, його експертизи не наведено жодного факту пошкодження лічильника газу, пломб, індикаторів дії впливу постійного магнітного поля на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань, лічильника, що свідчило б про втручання в останній.

Просив суд визнати протиправними дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню га газифікації «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) абоненту ОСОБА_1 необлікованого об`єму природного газу в сумі 42707,57 грн та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природною газу в сумі 42707,57 грн. за актом про порушення № від 18.01.2019.

Рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 17 травня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не відповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

АТ «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» надало суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду не відповідає у повній мірі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги, заявлені позивачем, не відповідають способам захисту судом цивільних прав та інтересів, передбаченим ст. 16 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду.

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

За даною адресою зареєстрований особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на споживача - ОСОБА_1 , у помешканні встановлений газовий котел, котел на твердих видах палива, плита газова, водонагрівач та лічильник газу, зареєстровано 4 особи, опалювальна площа 63,1 кв. м.

Згідно рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕП) від 19 червня 2017 року №810 ПАТ «Запоріжгаз» було надано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь. Мелітопольською. Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району), де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз».

21 серпня 2015 року між ним та ПАТ «Запоріжгаз», ТОВ «Запоріжгаз збут» укладений договір № про надання населенню послуг із постачання природного газу для побутових потреб до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Абзацом 2 пункту 1 глави 3 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

У відповідності до пункту 3 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст.ст.633,634,642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Згідно п. 4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Позивач проводив оплату за спожитий газ, тому є таким, що приєднався до умов договору розподілу природного газу.

З 19.07.2018 року контроль за кількістю спожитого газу здійснювався побутовим лічильником газу «Elster» G-4, заводський номер 11106693, 2017 року випуску.

17.07.2018 року (перед встановленням позивачу) відповідно до технічного паспорта проведена повірка, за результатами якої, лічильник придатний до експлуатації.

19.07.2018 працівниками ПАТ «Запоріжгаз» встановлено зазначений лічильник газу. Представники ПАТ «Запоріжгаз» встановили охоронні пломби: в місці приєднання лічильника газу до діючою газопроводу № НОМЕР_2 , на суматорі лічильника газу №. На корпусі встановлено магнітний індикатор ПГЛ №М 10130401 і проведено інструктаж з експлуатації останнього. Вказане підтверджується актом № 35356 про монтаж засобу вимірювальної техніки від 19.07.2018 року, копія якого додасться до матеріалів справи.

18.01.2019 року представниками ПАТ «Запоріжгаз» за місцем проживання позивача здійснено перевірку стану лічильника газу та виявлено, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційною ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, про що складено акт про порушення № від 18.01.2019. Акт підписано представниками газопостачальної організації та споживачем. Ніяких зауважень під час складання даного акту з боку споживача зафіксовано не було.

Відповідно до акту №00503 від 18.01.2019 року, складеного представником ПАТ «Запоріжгаз», цей лічильник газу Elster G-4, заводський номер 11106393 для проведення експертизи було демонтовано. ЗВТ розпломбовано і цілісність пломб не викликала сумнівів, поміщено у пакет та опломбовано (пломба № С 43861622). Позивача запрошено на 11-00 год. 30.01.2019 року для проведення експертизи лічильника.

Вказаний акт підписано представниками газопостачальної організації та споживачем.

Згідно акту експертизи лічильника газу № 0066 від 30 січня 2019 року комісія ПАТ «Запоріжгаз» у складі: інженера відділу лабораторних вимірів ПАТ «Запоріжгаз» Долі А.А ОСОБА_2 , аудитора 1 категорії відділу економічної безпеки ПАТ «Запоріжгаз» Лайкова А.А ОСОБА_2 , адвоката Управління в Запорізькій області АО «Правовий АЛЬЯНС» Бурлак О.В., Інженера з обліку природного газу відділу інспектування ПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_3 , інженера з метрології 2 категорії ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_4 у присутності споживача, провела експертизу вказаного лічильника газу.

Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірчого тавра -пломба завода-виробвика не порушена, відповідає встановленому зразку: цілісність відлікового механізму - в нормі; механічні пошкодження та інше - самовільні зміни конструкції лічильника, що не передбачені заводом-виробником, наявний сторонній предмет в середині ЗВТ. Зовнішній вигляд лічильника не задовільний.

Висновок комісії: Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника з метою заниження йото показів - на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією завода-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент), клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, в наслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Після проведення експертизи на вхідний та вихідний патрубки лічильника встановлено заглушки, які опломбовано пломбами «Бар`єр» №№ В12358802, В12358801. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С48723830, повернуто споживачу.

Рішенням постійно діючої комісії ПАТ «Запоріжжягаз» з розгляду акту про порушення від 28.02.2019 року, задоволено акт про порушення від 18.01.2019 року № щодо споживача природного газу вирішено здійснити перерахунок споживачу об`ємів необлікованого природного газу згідно п. 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем за граничними об`ємами споживання природного газу за період з 20.07.2018 року по 17.01.2019 року та вирішено скласти Акт-розрахунок донарахованого об`єму природного газу.

Згідно акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу ОСОБА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 за період з 20.07.2018 року по 17.01.2019 року нараховано суму 42707,57 грн та направлено рахунок па оплату б/н.

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів». Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до ч.1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) ОСОБА_6 , як вплив на правопорушника.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенція мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові віл 12 червня 2013 року у справі №6-32цс13.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

За змістом пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільної системи, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, він може оскаржити їх у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеним нормативно-правовим актом прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу, рішення) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Пунктом 3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 № 619 визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по» газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

Нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відбулось за рішенням відповідача (у формі листа від 28.02.2019 вих. №69003.2-Сл-3195-0219), до якого надано як додатки: акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та рахунок на сплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Підставою перерахунку (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період стало рішення комісії відповідача, що слугувало у подальшому підставою для складення акту-розрахунку.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що складений працівниками ПАТ «Запоріжгаз» акт про порушення та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, на які позивач посилається в обґрунтування своїх вимог, є внутрішніми документами ПАТ «Залоріжгаз» і не належить до актів у розумінні ст. 16 ЦК України. Вони не с обов`язковими до виконання ненормативними актами, а лише фіксацією виявленого порушення. Отже певних обов`язків на позивача вони безпосередньо не покладають, а відтак не порушують його права та інтереси.»

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом спору у даній справі є визнання протиправними дій ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» щодо проведення перерахунку (донарахування) позивачу необлікованого об`єму природного газу в сумі 42707,57 грн. та скасування рішення комісії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природного газу в сумі 42707. 57 грн. за актом про порушення № від 18.01.2019.

Акт про порушення та акт - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості позивачем не оскаржуються.

Позивачем оскаржено вимогу (рішення) про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природного газу в сумі 42707. 57 грн. за актом про порушення № від 18.01.2019.

Вказане рішення відповідача порушує права позивача та породжує обов`язки зі сплати незаконного перерахунку.

Посилання суду першої інстанції на Правовий висновок Верховного Суду України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11є безпідставним, оскільки він стосується лише оскарження актів (складених під час перевірки, повірки, експертизи), які дійсно фіксують тільки певні обставини.

Проте, суд першої інстанції безпідставно застосував висновки ВС України до позовної вимоги про скасування рішення про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природного газу.

З урахування закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, завданих газорозподільному підприємству внаслідок порушення вимог позивачем Кодекс) газорозподільних систем, не передбачено чинним законодавством.

Такої правової позиції дійшов Верховний Суд у постанові від 17.04.2019 у справі №311/2314/16, в якій відповідач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз».

Відмовляючи у задоволенні моїх позовних вимог, суд першої не врахував, що споживач не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу у разі відсутності у цьому його вини.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла облік (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання,) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодекс) газорозподільних систем).

Відповідно до п. 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, тягар доказування обставин того, що дія спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу була достатньою для зміни допустимої похибки такого лічильника покладається на оператора газорозподільної системи, то є передумовою для відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника.

Відповідно до роз`яснень, викладених у повідомленні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17 та повідомленні відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14/267, як державного органу, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у випадку виявлення оператором газорозподільної системи за адресою споживача можливості зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на вищезазначене, якщо є дія спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, що є достатнім для зміни допустимої похибки, то це підтверджується спрацюванням магнітного індикатора.

19.07.2018 працівниками ПАТ «Запоріжгаз» встановлено лічильник газу. Представники ПАТ «Запоріжгаз» встановили охоронні пломби: в місці приєднання лічильника газу до діючого газопроводу №44565428. на суматорі лічильника газу №В11850734. На корпусі ПГЛ №М10130401 встановлено магнітний індикатор і проведено інструктаж з експлуатації останнього.

Вказане підтверджується актом № 35356 про монтаж засобу вимірювальної техніки від 19.07.2018 року.

Відповідно до акту №00503 від 18.01.2019 року, складеного представником ПАТ «Запоріжгаз», цей лічильник газу Elster G-4, заводський номер 11106393 для проведення експертизи було демонтовано. ЗВТ розпломбовано і цілісність пломб не викликала сумнівів.

Тобто, якщо магнітний індикатор спрацював - це є підтвердженням того, що здійснювався вплив магнітного поля на лічильник.

В даному випадку, магнітний індикатор позивача є справним та не порушеним, що підтверджує сам відповідач своїми актами, індикатор не спрацьовував, що є обов`язковою умовою відповідно до пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем для відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника.

Якщо відповідач не бере до уваги стан магнітного індикатора, то оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора па лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем, як це роз`яснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у поясненнях від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17.

З огляду на те, що всі пломби та магнітний індикатор не були пошкоджені, то споживач жодним чином не міг здійснювати вплив магнітним полем на лічильник, а у відповідача взагалі не виник тягар доказування обставин того, що дія спрямованого постійного магнітного поля на лічильник мала місце - за відсутністю складу порушення.

Натомість, в акті про порушення № від 18.01.2019 у п. відповідачем зазанчено, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ 11 гл. 2 п. 1.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ розділ 11 гл. 2 п.3.1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пунктів 1 та 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Форма акту вимагає детально вказати вид, обставини і суть порушення.

Крім того, колегією встановлено, що позивачем на офіційному веб-сайті відповідача за посиланням https:///104.ua/ua/cabinet/subscription fee зроблено запит про об`єми споживання газу в кубічних метрах за період з 01.07.2016 по 17.03.2019, з якої вбачається, що об`єми споживання газу за три роки суттєво не відрізняються, збільшення споживання газу у певних місяцях пов`язане з сезонними температурами та характеризуються циклічністю. Але жодного разу сума вжитого газу не перевищує 100 м.куб за місяць (а.с. 25-26).

Зазначене обумовлене використанням позивачем альтернативного виду опалення, яким є котел на твердих видах палива.

Вирішуючи спір, суд інстанції наведеного не врахував, а тому дійшов помилкового висновку про наявність у ПАТ «Запоріжгаз» правових підстав для здійснення донарахування позивачу не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу за граничними об`ємами споживанню природного газу населенням.

Відповідно до пунктів 23, 29 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінетів Міністрів України від 09 грудня 1999 року № 2246, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, відповідальність за збереження і цілість встановлених у споживача лічильників газу та пломб на них несе споживач; споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність лічильників газу та пломб на них.

Пунктами 34, 35 Правил передбачено, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством за: несвоєчасне та/або не в повному обсязі внесення плати за надані послуги з газопостачання; шкоду, заподіяну власникові будинку або власникам інших квартир, їх майну, навколишньому природному середовищу; самовільне підключення до систем газопостачання; пошкодження лічильника газу, пломб, індикаторів дії впливу постійного магнітного поля на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань лічильника; зривання пломб на газових приладах та пристроях, опломбованих газопостачальним або газорозподільним підприємством: використання газу (за відсутності лічильника) у разі, коли протягом місяця не було повідомлено газопостачальне або газорозподільне підприємство про зміни, що стосуються опалювальної площі, кількості осіб, зареєстрованих у квартирі, приватному будинку та видів споживання природного газу; відмову у доступі до власних житлових і підсобних приміщень, де розташовані газові прилади і пристрої, лічильники газу, представникам газопостачального (газорозподільного) підприємства для контрольного зняття показань лічильників газу; демонтажу або монтажу лічильників газу, пов`язаного з проведенням їх планової повірки; порушення інших вимог цих Правил. Про порушення, допущені споживачем під час користування газом, відповідальні представники газорозподільного (газопостачального) підприємства складають акт-претензію у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. На підставі акта-претензії визначається розмір завданих споживачем збитків, які відшкодовуються ним відповідно до законодавства.

Встановлено, що під час демонтування лічильника, його експертизи не наведено жодною факту пошкодження лічильника газу, пломб, індикаторів дії впливу постійного магнітного поля на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань лічильника, що свідчило б про втручання в останній.

Висновком комісії виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів; внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника з метою заниження його показів - на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією завода-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент), клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, в наслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.

Проте, вказане в акті про проведення експертизи не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

Під час огляду лічильника жодних дій щодо встановлення сторонніх предметів комісія відповідача не здійснювала, так само як і жоден з членів комісії не здійснював вплив на лічильник за допомогою постійно діючого магнітного поля.

Проте, всупереч зазначеному, у висновку зазанчено: «Внесено самовільні зміни в конструкцію лічильника з метою заниження його показів - на клапані вимірювача змонтовано (вклеєно) сторонній предмет (елемент), що не передбачено конструкцією завода-виробника. Під дією впливу постійного магнітного поля на цей предмет (елемент), клапан вимірювача зміщується, рух клапанів вимірювача припиняється, в наслідок чого об`єм газу, що проходить крізь лічильник не обліковується».

Згідно з пунктом 3.3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу. установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України N619 від 27.12.2005 p.. результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою.

Проте, лише три члени комісії з присутніх п`яти підписали акт - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , чим порушили вимоги п. 3.3.3.4 зазначеного Положення (а.с.20).

Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу за період з 20.07.2018 року по 17.01.2019 року нараховано суму 42707.57 грн. та направлено рахунок на оплату б/н разом з рішенням.

Проте, жодних розрахунків вказаний акт не містить. Вартість облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу виражена однією сумою та не зазначено, які показники відповідач приймав до уваги при здійсненні підрахунків.

Порушені права підлягають захисту як у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), так і на наступних стадіях цивільного процесу (при поданні апеляційної та касаційної скарг). Ці стадії судового захисту є єдиним цивільним процесом, завданням якого є справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушеного права (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів», стаття 1 ЦПК України 2004 року, стаття 2 ЦПК України).

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 14-57 цс 18.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем вимоги не відповідають способам захисту судом цивільних прав та інтересів, передбаченим ст.. 16 ЦК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 в повному обсязі доведено обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Статтею 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволення позовних вимог. Сторонами в цивільному процесі є позивач та відповідач.

Стаття п`ята Закону України «Про судовий збір», відповідно до якої особи, які зазначені у цій статті звільняються від сплати судового збору у всіх судових інстанціях відповідно до зазначеного у ній переліку, не містить у переліку осіб, звільнених від сплати судового збору, таких осіб, як споживачі. Зазначений перелік є вичерпним щодо сплати судового збору у всіх судових інстанціях.

Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів», споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, що пов`язані з порушенням їх прав, що призвело до збігу темпоральної (часової) та змістовної (сутнісної) колізій правових норм одного й того ж рівня.

Так, Закон України «Про судовий збір» є спеціальним законом у питаннях звільнення від сплати судового збору. Стаття п`ята цього закону передбачала безумовне звільнення від сплати судового збору споживачів, але внаслідок викладення статті 5 цього Закону в новій редакції згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору» споживачі на сьогодні відсутні в переліку осіб, що мають пільги щодо сплати судового збору у всіх судових інстанціях.

При цьому частина третя статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів», який є спеціальним законом саме в цій сфері захисту прав споживачів звільняє споживачів від сплати судового збору за подання позову на захист своїх порушених прав.

З метою подолання такої змішаної колізії слід виходити з такого.

Згідно з преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів» підтверджує можливість судового захисту прав споживачів, передбачених законодавством і встановлює певні особливості судового захисту прав споживачів, однією з яких є звільнення споживачів від сплати судового збору за позовами, що пов`язані з порушенням їх прав. У регулюванні сплати судового збору положення зазначеної норми права є спеціальними до положень статті п`ятої Закону України «Про судовий збір», оскільки остання загалом урегульовує питання звільнення різних суб`єктів звернення до суду від сплати судового збору за різні процесуальні дії ( об`єкти сплати судового збору) в судах усіх інстанцій. У цьому Законі не йдеться про звільнення споживачів від оплати судового збору загалом за подання до суду будь-якої інстанції будь-якого з об`єктів справляння судового збору.

Застосовувати частину третю статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» обов`язково слід у системному зв`язку з нормами статей 1 - 6 Закону України «Про судовий збір», тобто враховуючи характеристику об`єкта справляння судового збору та з урахуванням правил врегулювання темпоральної колізії, зокрема правила відповідно до якого пізніше прийнятий закон відміняє закон, якій був прийнятий раніше.

Статті 3 і 4 Закону України «Про судовий збір» визначають, що об`єктом справляння судового збору є процесуальний документ - позовна заява, інша заява, апеляційна, касаційна скарги, заява про перегляд судового рішення Верховним Судом тощо. Розмір ставки судового збору так само залежить передусім від об`єкта справляння судового збору.

Отже, системне тлумачення статті 5 Закону України «Про судовий збір» та статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» дозволяє зробити висновок про те, що сама по собі відсутність такої категорії осіб як споживачі серед переліку осіб, які мають пільги щодо сплати судового збору, не може безумовно означати те, що споживачі такої пільги не мають або позбавлені. Оскільки така пільга встановлена спеціальною нормою (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів), що закріплена в законі, який гарантує реалізацію та захист прав споживачів.

Звільнення споживачів від сплати судового збору має відбуватися не тільки у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), але й на наступних стадіях цивільного процесу (при подачі апеляційної та касаційної скарги). Ці стадії судового захисту є єдиним цивільним процесом, завдання якого є справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушеного права.

Аналогічний висновок зроблений і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 761/24881/16-ц.

Отже, позивач, відповідно до вимог Закону України «Про захист прав споживачів», звільнений від сплати судового збору при зверненні з даним позовом, однак, при поданні позову мав сплатити 768,40 грн. судового збору, при поданні апеляційної скарги мав сплатити 1152,60 грн., а всього 1921 грн.

Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь держави підлягають стягненню 1921 грн. в рахунок відшкодування судових витрат по справі за розгляд справи судом першої та апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Токмацького районного суду Запорізької області від 17 травня 2019 року у цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (Публічного акціонерного товариства по газопостачанню га газифікації «Запоріжгаз») про захист прав споживачів та визнання дій по донарахуванню за спожитий газ неправомірними задовольнити.

Визнати протиправними дії Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (Публічного акціонерного товариства по газопостачанню га газифікації «Запоріжгаз») щодо проведення перерахунку (донарахування) абоненту ОСОБА_1 як необлікованого об`єму природного газу в сумі 42707,57 грн. та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про перерахунок (донарахування) необлікованого об`єму природною газу в сумі 42707,57 грн. за актом про порушення № від 18.01.2019.

Стягнути з Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» судові витрати в дохід держави в сумі 1921 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 27 вересня 2019 року.

Головуючий

Судді: