Номер провадження: 22-ц/813/870/19
Головуючий у першій інстанції Погрібний С.О.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Віцько А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання іпотеки припиненою та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку та обтяження майна,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року представник ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання іпотеки нежитлового приміщення салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що виникла на підставі іпотечного договору припиненою, вилученням (припинення запису) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) наступні записи:

-про заборону на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження 4820839, зареєстрована 17.04.2007 року приватним нотаріусом Калінюк Г.О. на підставі іпотечного договору, за реєстровим номером 261, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО Калінюк Г.О., накладений на салон краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622;

-про іпотеку салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622, реєстраційний номер обтяження 6555798, зареєстрована в державному реєстрі іпотек 17.12.2012 року приватним нотаріусом Кондратюк В.С. на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги між ПАТ «Укрсиббанк» та ПАТ «Дельта Банк», реєстровий номер 2949, посвідчений 08.12.2011 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г.;

-скасувати арешт, накладений на нежитлове приміщення салону краси, що знаходиться за адресою: Одеса АДРЕСА_1 , постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серії ВП №48097487, постановленою 13.07.2015 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Кравець О.В., номер запису про обтяження: 10555804, зареєстрованого 25.07.2015 року.

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано іпотеку нежитлового приміщення салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що виникла на підставі іпотечного договору, припиненою.

Вилучено (припинити запис) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) наступні записи:

-про заборону на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження 4820839, зареєстрована 17.04.2007року приватним нотаріусом Калінюк Г.О. на підставі іпотечного договору, за реєстровим номером 261, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО Калінюк Г.О., накладений на салон краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622;

- про іпотеку салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622, реєстраційний номер обтяження 6555798, зареєстрована в державному реєстрі іпотек 17.12.2012 року приватним нотаріусом Кондратюк В.С. на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги між ПАТ «Укрсиббанк» та ПАТ «Дельта Банк», реєстровий номер 2949, посвідчений 08.12.2011 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г.

Скасовано арешт, накладений на нежитлове приміщення салону краси, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серії ВП №48097487, постановленою 13.07.2015 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Кравець О.В., номер запису про обтяження: 10555804, зареєстрованого 25.07.2015 року.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 05.03.2018 року заяву ПАТ „Дельта Банк про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року залишено без задоволення.

Не погоджуючись із заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року, Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в частині задоволення вимог про визнання іпотеки припиненою та про вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про заборону на нерухоме майно та про іпотеку та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог у цій частині та вирішити питання про поворот виконання заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року в частині оспорюваних вимог, посилаючись на порушення судом першою інстанцією норм матеріального і процесуального права.

Тобто рішення суду оскаржено лише в частині вирішення вимог про визнання іпотеки припиненою та про вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про заборону на нерухоме майно та про іпотеку. В іншій частині рішення суду не оскаржено і тому в апеляційному порядку не переглядається.

Будучи належним чином і заздалегідь повідомленим - 18.06.2019 року про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги ПАТ «Дельта Банк» на 17.09.2019 року на 16-00 г., представник ПАТ «Дельта Банк» в судове засідання не з`явився, направив 16.09.2019 року заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю явки в судове засідання через відрядження до м. Львова, а також заявив про участь в наступному судовому засіданні в режимі відео конференції.

Представник ОСОБА_1 адвокат Цвігун В.В. в судовому засідання заперечував проти відкладення судового засідання, посилавшись, що заява представника ПАТ «Дельта Банк» не є обґрунтованою, оскільки до заяви не додано завірену копію наказу про відрядження, посвідчення про відрядження та не зазначено про причину виїзду представника у відрядження до м. Львів. При цьому представник позивача звернув увагу на строки розгляду справи в апеляційному суді.

Судова колегія враховує, що дана цивільна справа розглядається в судах з жовтня 2016 року, а в апеляційному порядку - з жовтня 2018 року.

Враховуючи, що представник ПАТ «Дельта Банк» був повідомлений про судове засідання, призначене на 17.09.2019 року на 16-00 г. заздалегідь - 18.06.2019 року і надаючи до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з відрядженням до м. Львів не зазначив про причину відрядження, не додав до заяви завірені копії наказу про відрядження, посвідчення про відрядження, судова колегія, враховуючи позицію представника позивача та зважаючи на розумність строків розгляду справи в апеляційному суді, не вбачає підстав для подальшого відкладення розгляду справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно з ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- 17 квітня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 перед АКІБ «УкрСиббанк» за кредитними договорами №0, №0 та №0 від 17.04.2017 року, укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калінюк Г.О., за реєстровим № 261, згідно з яким ОСОБА_1 передала в іпотеку нежитлове приміщення салону краси, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 ;

- 08 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Дельта Банк» укладено договір купівлі- продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до умов якого АТ «УкрСиббанк» передав (відступив) АТ «Дельта Банк» права вимоги за кредитними договорами, включаючи кредитні договори, укладені з позивачкою, на підставі чого здійснена заміна сторони іпотекодержателя за вказаним іпотечним договором на АТ «Дельта Банк»;

- 05 жовтня 2015 року на інтернет-сайті АТ «Дельта Банк» та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб розміщені повідомлення, із змісту яких слідувало, що відповідно до постанови Правління НБУ від 02 жовтня 2015 року № 664 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 02 жовтня 2015 року № 181 «Про початок процедури ліквідації АТ «Дельта Банк» та делегування повноважень ліквідатора банку». Згідно з зазначеним рішенням розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», призначено уповноважену особу Фонду гарантування та делеговано всі повноваження ліквідатора АТ «Дельта Банк», визначені статтями 37, 38, 51, частинами першою та другою статті 48 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», провідному професіоналу з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу запровадження процедури тимчасової адміністрації та ліквідації департаменту врегулювання неплатоспроможності банків Кадирову Владиславу Володимировичу на два роки з 05 жовтня 2015 року по 04 жовтня 2017 року включно;

- Київським районним судом м. Одеси 27.06.2011 року постановлено рішення, яким задоволено позов ПАТ «Дельта Банк» про повне дострокове стягнення заборгованості у загальній сумі 1 027 048,35 гривень. Виконавчий лист по справі № 1512/7583/2012, що виданий 30.08.2012 року Київським районним судом м. Одеси на виконання вищевказаного рішення, пред`явлений ПАТ «Дельта Банк» до примусового виконання;

- під час виконавчого провадження здійснено опис та арешт майна, а саме: нежитлового приміщення салону краси за адресою: АДРЕСА_1 , що є предметом іпотеки;

- згідно зі звітом про оцінку майна від 28.04.2014 року, наданим суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «РОСЛА», яке діяло відповідно до сертифікату №14342/13 від 13.02.2013 року, іпотечне майно оцінено на суму у розмірі 1 175 490 гривень.;

- з метою звернення стягнення на іпотечне майно нежитлове приміщення перукарні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , передано на реалізацію, що підтверджується листом Другого Суворовського відділу ДВС № 15158 від 27.08.2014 року;

- листом від 26.09.2014 року № 01-03/5717 ДП «Інформаційний центр» повідомило що електронні торги з реалізації належного ОСОБА_1 предмета іпотеки - вказаного нежитлового приміщення перукарні призначені на 03.10.2014 року з початковою ціною продажу майна 1 175 490,0 гривень;

- згідно з протоколом проведення електронних торгів № 5185, що було призначено на 03.10.2014 року, не відбулися, оскільки від жодного учасника не надійшла цінова пропозиція;

- 09.10.2014 року заступником начальника Другого Суворовського відділу ДВС Одеського МУЮ проведено переоцінку майна - шляхом зниження вартості на 1 %, про що складено відповідний акт;

- листом від 20.10.2014 року № 01-03/71/62 ДП «Інформаційний центр» повідомило, що електронні торги з реалізації приміщення перукарні призначені на 10.11.2014 року з початковою ціною продажу майна 1 163 735,0 гривень;

- відповідно до протоколу проведення електронних торгів № 9921, призначені на 10.11.2014 року, не відбулися, оскільки від жодного учасника не надійшла цінова пропозиція;

-листом за вих. № 340 від 11.11.2014 року АТ «Дельта Банк» звернувся до Другого Суворовського ВДВС ОМУЮ з проханням передати банку в порядку ст. 49 Закону України «Про Іпотеку» в рахунок погашення заборгованості за виконавчим документом нереалізоване іпотечне майно;

- листом від 14.11.2014 року №20554 начальник Другого Суворовського ВДВС ОМУЮ повідомив банк, що у зв`язку з тим, що початкова ціна продажу майна на торгах перевищує розмір заборгованості, що підлягав стягненню за виконавчим документом відповідно до положень ст. 62 Закону України «Про іпотеку», необхідно сплатити різницю, що складає 148 441,65 гривень;

- оскільки АТ «Дельта Банк» не здійснено оплати суми різниці між вартістю майна та сумою стягнення, державним виконавцем 10.12.2014 року здійснено переоцінку майна на 1 відсоток, про що складено акт переоцінки;

- листом від 19.12.2014 року № 01-03/11183 ДП «Інформаційний центр» повідомило, що електронні торги з реалізації приміщення перукарні призначені на 12.01.2015 року з початковою ціною продажу майна 1 152 097,0 гривень;

- згідно з протоколом проведення електронних торгів № 38487, призначені на 12.01.2015 року, не відбулися, оскільки від жодного учасника не надійшла цінова пропозиція;

- листом від 14.01.2015 року державним виконавцем знову запропоновано АТ «Дельта Банк» залишити за собою нереалізоване майно та сплатити 148 441,65 гривень, однак грошові кошти так і не були зараховані на рахунок виконавчої служби.

Задовольняючи позов, визнаючи іпотеку нежитлового приміщення салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що виникла на підставі іпотечного договору, припиненою, вилучаючи (з припиннням запису) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) записи: про заборону на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження 4820839, зареєстрована 17.04.2007року приватним нотаріусом Калінюк Г.О. на підставі іпотечного договору, за реєстровим номером 261, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО Калінюк Г.О., накладений на салон краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622, про іпотеку салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622, реєстраційний номер обтяження 6555798, зареєстрована в державному реєстрі іпотек 17.12.2012 року приватним нотаріусом Кондратюк В.С. на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги між ПАТ «Укрсиббанк» та ПАТ «Дельта Банк», реєстровий номер 2949, посвідчений 08.12.2011 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г., суд першої інстанції виходив з небажання іпотекодержателя скористатись правом, передбаченим частиною першою статті 49, за результатом третіх прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки, які не відбулися у зв`язку з відсутністю цінової пропозиції.

Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.

Відповідно до ст. 49 Закону України «Про іпотеку» у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, яка регулює права та обов`язки іпотекодержателя у разі визнання прилюдних торгів такими, що не відбулися, протягом десяти днів з дня оголошення прилюдних торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна. У цьому випадку придбання предмета іпотеки іпотекодержателем оформлюється протоколом і актом про реалізацію предмета іпотеки у порядку, встановленому ст. 47 цього Закону, а нотаріус на підставі такого акта видає свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, якщо прилюдні торги не відбулися.

Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим ч.1 цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах може бути зменшено не більш ніж на 25%. Якщо іпотеко держатель не скористався правом, передбаченим ч.1 цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на третіх прилюдних торгах може бути зменшена не більш як на 50% початкової вартості майна.

Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим ч.1 цієї статті, за результатами третіх прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.

Мотивуючи свій позов, ОСОБА_1 посилалася на те, що після того, як не відбулися треті прилюдні торги з реалізації іпотечного майна державний виконавцеь запропонував банку залишити за собою непродане іпотечне майно за первинною ціною, за якою воно передавалось на реалізацію, для чого необхідно було сплатити на депозитний рахунок Відділу ДВС різницю між вартістю майна та розміром боргу, що підлягав стягненню за виконавчим документом у загальній сумі 148 441,65 гривень, які банком сплачені не були, внаслідок чого іпотекодержатель не скористався передбаченим ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Іпотеку» правом придбання предмета іпотеки за результатами призначених на 12.01.2015 року третіх прилюдних торгів з реалізації іпотечного майна - салону краси за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з оскаржуваним заочним рішенням суду першої інстанції, АТ «Дельта Банк» в заяві про перегляд заочного рішення та в апеляційній скарзі вказує, що відповідну пропозицію від виконавчої служби банк не отримував, що позбавляло його можливості належним чином реалізувати право на придбання предмету іпотеки, від якого іпотекодержатель ніколи не відмовлявся і не відмовляється. Крім того, банк наголошує, що його порушене право не було відновлено, оскільки заборгованість за кредитним договором № 142/ПС-08/06 від 30.08.2006 року у розмірі 1 027 048,35 грн. ОСОБА_1 , яка стягнута за рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2012 року не погашена.

Норма ст. 49 Закону України «Про Іпотеку» в редакції, що була діючою на час виникнення спірних правовідносин, передбачала право іпотекодержателя та інших кредиторів боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог, придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна після перших або других або третіх прилюдних торгів, які відповідно не відбулися.

Проте припиненою іпотека за рішенням суду може бути лише в тому випадку, якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим ч.1 цієї статті, за результатами саме третіх прилюдних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, у ОСОБА_1 дійсно виникла перед ПАТ «Дельта Банк» заборгованість за кредитним договором, який забезпечений іпотекою, що стягнута рішенням суду у розмірі 1 027 048,35 грн., яке вступило в законну силу. Доказів про погашення ОСОБА_1 цієї заборгованості ОСОБА_1 не надано, внаслідок чого немає підстав для висновку, що дане зобов`язання припинено належним виконання (ст. 599 ЦК України).

Не надано позивачкою також доказів про наявність інших підстав, згідно з якими зобов`язання вважається припиненим в силу ст. ст. 600-609 ЦК України.

В матеріалах справи міститься лист Другого Суворовського ВДВС Одеського міського управління юстиції від 14.11.2014 року, який адресований до АТ «Дельта Банк» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська 61, згідно з яким Відділ ДВС запропонував банку залишити за собою непродане іпотечне майно за первинною ціною, за якою воно передавалось на реалізацію 1 175 490 грн., для чого вказано про необхідність сплатити на депозитний рахунок Відділу ДВС різницю між вартістю майна та розміром боргу, що підлягав стягненню за виконавчим документом, у загальній сумі 148 441,65 гривень. В нижній частині листа міститься запис про тримання листа ОСОБА_2 20.11.2014 року та підпис.

Проте копія довіреності щодо представництва ОСОБА_2 інтересів стягувача АТ «Дельта Банк» з викладенням необхідних повноважень представника, серед документів виконавчого провадження, яке витребувано судом і копію яких долучено до матеріалів справи, відсутня.

Вказана подія хронологічно мала місце після других прилюдних торгів.

Після призначення третіх прилюдних торгів з початковою ціною 1 152 097 грн. на 12.01.2015 року, які не відбулися за ненадходженням від жодного учасника цінової пропозиції, державним виконавцем листом від 14.01.2015 року, адресованим АТ «Дельта Банк» м. Одеса, вул. Пушкінська 61, стягувачеві знову запропоновано залишити за собою нереалізоване майно та сплатити 148 441,65 гривень.

Проте, будь-яких доказів про отримання представником АТ «Дельта Банк» вказаного листа безпосередньо у відділі ДВС або копію зворотного повідомлення про вручення листа від 14.01.2015 року уповноваженій особі стягувача - АТ «Дельта Банк» через пошту в матеріалах справи відсутні.

При цьому зі змісту виконавчого листа, на виконана якого нежитлове приміщення перукарні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 передавалося на реалізацію з прилюдних торгів, вбачається, що адреса стягувача - ПАТ «Дельта Банк» - м. Київ, вул. Фрунзе 39, а згідно з копіями повідомлень про дату, час і місце других і третіх прилюдних торгів адреса стягувача - ПАТ «Дельта Банк» - м. Київ, вул. Щорса 36 Б.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин першої і третьої статті 33 цього Закону в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом статті 41 Закону України «Про іпотеку» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов`язки суб`єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.

Закон України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Главою 4 цього Закону в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 44 цього Закону в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Положеннями статті 54 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно. Зокрема, згідно з частиною восьмою цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «про Іпотеку».

Отже, за змістом указаної норми підставою для застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про іпотеку» є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини першої статті 52 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин.

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без відповідного рішення, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.

Якщо за судовим рішенням з відповідача стягнуто кредитну заборгованість, то суд не може змінити спосіб виконання такого рішення суду на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності на об`єкти нерухомості.

Статтею 54 цього Закону в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, передбачую, що звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

Оскільки статтею 575 ЦК України іпотеку визначено як окремий вид застави, норми Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, дозволяють звернути стягнення на іпотечне майно для задоволення вимог іпотекодержателя.

Отже, норми Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, що була чинною на час існування спірних правовідносин, дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».

Підстави припинення іпотеки передбачено статтею 17 Закону України «Про іпотеку», до яких зокрема належать: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її.

Також згідно зі статтею 49 Закону України «Про іпотеку» якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами третіх прилюдних торгів, іпотека може бути припиненою за рішенням суду.

Закон України «Про іпотеку» є спеціальним законом щодо врегулювання правовідносин з приводу іпотечного майна, а положення статті 17 цього Закону містить виключний перелік підстав припинення іпотеки, аналогічний із закріпленим у статті 593 ЦК України.

Частиною другою статті 12 ЦК України передбачено, що нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, установлених законом.

Таким чином, якщо кредитор не скористався своїм правом на проведення стягнення за виконавчим листом та задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в строки, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», це не є підставою для припинення іпотеки.

Такий же висновок застосування норм матеріального права викладено в постановах Верховного Суду України: від 7 жовтня 2015 року в справі № 6-222цс15 та від 22 лютого 2017 року в справі № 6-133цс17.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги відсутність належних доказів про отримання від виконавчої служби у встановленому порядку пропозиції про придбання предмета іпотеки за первинною ціною, за якою майно не передавалось на реалізацію, з необхідністю доплати на депозитний рахунок Відділу ДВС різниці між вартістю майна та розміром боргу, що підлягав стягненню за виконавчим документом у загальній сумі 148 441,65 гривень у зв`язку тим, що призначені на 12.01.2015 року треті прилюдні торги з реалізації іпотечного майна - салону краси за адресою: АДРЕСА_1 , не відбулися, що позбавило АТ «Дельта Банк» можливості належним чином реалізувати право на придбання предмету іпотеки, судова колегія доходить висновку, що хоча до спірних правовідносин формально може бути застосовано положення закріплені в частині третій статті 49 Закону України «Про іпотеку», але разом з тим з урахуванням встановлених обставин по цій справі, відсутні підстави для припинення іпотеки.

При таких обставинах, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог про припинення іпотеки.

Вимоги про вилучення (припинення запису) з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) наступні записи:

- про заборону на нерухоме майно, реєстраційний номер обтяження 4820839, зареєстрована 17.04.2007року приватним нотаріусом Калінюк Г.О. на підставі іпотечного договору, за реєстровим номером 261, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО Калінюк Г.О., накладений на салон краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622;

- про іпотеку салону краси, загальною площею 165,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер РПВН: 10300622, реєстраційний номер обтяження 6555798, зареєстрована в державному реєстрі іпотек 17.12.2012 року приватним нотаріусом Кондратюк В.С. на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги між ПАТ «Укрсиббанк» та ПАТ «Дельта Банк», реєстровий номер 2949, посвідчений 08.12.2011 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко Д.Г.

є похідними від задоволення вимог про припинення іпотеки.

Тому відмова у задоволенні вимог про припинення іпотеки унеможливлює задоволення вимог про вилучення припинення запису з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) записів про заборону на нерухоме майно та про іпотеку.

Що стосується вимог апелянта про поворот виконання заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року в частині задоволення вимог про визнана припиненою та про вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та державного реєстру іпотек) записів про заборону на нерухоме майно та про іпотеку, то судова колегія виходить з наступного .

У разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки припиненою, на підставі якого з Державного реєстру іпотек вилучено запис обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, оскільки відпала підстава вважати іпотеку припиненою. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

Таким чином, у разі скасування судового рішення про припинення іпотеки і відновлення іпотеки всі права, набуті сторонами за договором іпотеки, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду в оскаржуваній частині - скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог.

У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що за наслідками розгляду апеляційної скарги ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні вимог про визнання іпотеки припиненою та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів заборон на нерухоме майно та про іпотеку, на користь апелянта підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги у розмірі 2 175 грн.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» - задовольнити частково.

Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання іпотеки припиненою та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку та обтяження майна - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» про визнання іпотеки припиненою та вилучення з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку та обтяження майна.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» судовий збір у розмірі 2 175 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 25.09.2019 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова