Справа № 489/1046/18 Суддя першої інстанції Рум`янцева Н.О.
Провадження № 22-ц/812/166/19 Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Прокопчук Л.М., Самчишиної Н.В.,

із секретарем Лептугою С.С.,

за участю: представників позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

представника відповідача - ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 жовтня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Рум`янцевої Н.О., в залі судового засідання в м. Миколаїв, о 16 год. 42 хв., повний текст якого складений 05 листопада 2018 року, за позовом ОСОБА_4 до Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України про визнання звільнення незаконним, зміну підстав звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період хвороби, за час затримки видачі трудової книжки та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

01 березня 2018 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Установи «28 управління начальника робіт», в якому просив: визнати його звільнення з посади начальника будівельно-монтажної дільниці № 6 (далі Дільниці № 6) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України незаконним та змінити дату його звільнення з 19 січня 2018 року на 05 лютого 2018 року та підставу звільнення з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України на п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, тобто за згодою сторін; стягнути середню заробітну плату за період хвороби (оплата листка непрацездатності) з 22 січня 2018 року по 02 лютого 2018 року включно, що дорівнює 7 790 грн.; стягнути середній заробіток за час затримки видачі трудової книжки, а саме по 14 лютого 2018 року включно, що дорівнює 7 011 грн.; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 січня 2018 року по день ухвалення рішення у розмірі 22 591 грн., а також моральну шкоду у розмірі 45 000 грн. та витрати на правничу допомогу.

В подальшому, 10 квітня 2018 року, позивачем були змінені позовні вимоги в частині підстави його звільнення, а саме ОСОБА_4 просив суд визнати його звільнення з посади начальника будівельно-монтажної дільниці № 6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України незаконним, скасувати наказ від 19 січня 2018 року № 3 «Про звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 » та змінити підставу та дату його звільнення з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України з 19 січня 2018 року на звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України з дня постановлення судового рішення.

Крім того, ОСОБА_4 були збільшені позовні вимоги в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 34 276 грн., та залишені без змін вимоги щодо стягнення середнього заробітку: за період хвороби (оплата листка непрацездатності) у розмірі 7 790 грн.; за весь час затримки видачі трудової книжки у розмірі 7 011 грн., а також моральної шкоди у розмірі 45 000 грн.

Доводи позовної заяви обґрунтовував тим, що з 02 липня 2001 року був прийнятий на посаду головного інженера ОКСа військової частини НОМЕР_1 , яка 01 грудня 2004 року, відповідно до Директиви Міністерства оборони України № 115/1/011 від 02 грудня 2001 року, була перейменована в Установу «28 управління начальника робіт» (далі Установа).

З 01 січня 2017 року переведений на посаду начальника будівельно-монтажної дільниці № 6 та з 11 вересня 2017 року призначений на посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Установи, а з 18 грудня 2017 року переведений на посаду начальника Дільниці № 6 відповідно до наказу від 18 грудня 2017 року № 61-К.

До 22 січня 2018 року він перебував на робочому місці та виконував свої посадові обов`язки, а з 22 січня по 02 лютого 2018 року знаходився на стаціонарному лікуванні в міській лікарні № 1.

05 лютого 2018 року на юридичну адресу Установи «28 Управління начальника робіт» засобами поштового зв`язка ним було направлено заяву про звільнення з займаної посади з 05 лютого 2018 року за згодою сторін та копію листка непрацездатності.

14 лютого 2018 року ним було отримано лист від 05 лютого 2018 року № 25 та наказ від 19 січня 2018 року № 3 «Про звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 » та трудову книжку, з яких йому стало відомо про його звільнення з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, тобто у зв`язку з втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу.

Позивач вказував, що звільнення його за вказаною підставою є незаконним, оскільки з моменту призначення на посаду начальника Дільниці № 6, він не підписував договір про повну матеріальну відповідальність та жодних матеріальних цінностей за актами приймання-передачі не отримував, його посадові обов`язки за займаною посадою не були безпосередньо пов`язані з обслуговуванням грошових, товарних або культурних цінностей.

Крім того, ОСОБА_4 зазначав, що підставою втрати до нього довір`я стало виявлення не облікованих будівель і споруд, але облік товарно-матеріальних цінностей проводиться в бухгалтерських документах та не відноситься до посадових обов`язків начальника Дільниці № 6. За період його роботи на підприємстві він жодного разу не мав допуску до бухгалтерських документів та не перевіряв правильність та повноту обліку товарно-матеріальних цінностей підприємства, оскільки, по-перше, вказані дії не віднесено до посадових обов`язків начальника Дільниці № 6, по-друге, територіально бухгалтерія підприємства розташована за юридичною адресою в м. Києві, а його робоче місце знаходиться в м. Миколаєві.

Щодо функціонування на землях оборони в с. Горіховка незаконного фермерського господарства, взагалі незрозуміло як це пов`язано з його посадовими обов`язками, оскільки відсутня вказівка на належність цих земель оборони саме відповідачу (правова підстава для використання відповідачем вказаних земель), не вказано їх точне місце розташування (оскільки у підприємства відсутні будь-які об`єкти на земельних ділянках, що розташовані в с. Горіховка), яким чином встановлено функціонування фермерського господарства, які документи встановлюють незаконність його функціонування.

Інших фактів порушень з боку ОСОБА_4 , що могли бути підставою для звільнення його за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, в наказі про звільнення не вказано.

Проте, у зв`язку з тим, що він не мав наміру продовжувати працювати і подав особисту заяву про звільнення з займаної посади з 05 лютого 2018 року, вважав за необхідне змінити підставу і дату його звільнення, а саме змінити підставу звільнення на ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Незаконним звільненням йому завдано моральну шкоду, що пов`язана з моральними стражданнями з приводу втрати засобів для існування, авторитету серед знайомих та колег по роботі, був порушений звичайний уклад його життя.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 жовтня 2018 року в задоволенні вказаного позову ОСОБА_4 до Установи «28 управління начальника робіт» відмовлено в повному обсязі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 , місцевий суд виходив із того, що згідно наказу № 35-к від 11 вересня 2017 року «Про тимчасове виконання обов`язків начальника ОСОБА_4 », останній був керівником Установи «28 управління начальника робіт» та матеріально відповідальною особою.
Відповідно до п. 5.4 Положення про Установу «28 управління начальника робіт», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05 жовтня 2008 року № 506 (зі змінами), керівник установи несе персональну відповідальність за додержання порядку ведення, достовірність бухгалтерського обліку та звітності.
Згідно з п. 1 «в» Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 2014 року, укладеним між Установою «28 управління начальника робіт» та ОСОБА_4 , працівник, що займає посаду заступника начальника Установи приймає на себе повну матеріальну відповідальність за збереження ввірених йому роботодавцем матеріальних цінностей і у зв`язку з викладеним зобов`язується вести облік, складати й передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей.
З огляду на встановлені докази районний суд дійшов висновку, що відповідач діяв в межах своїх повноважень та на підставі чинного законодавства, позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу у спростування доводів відповідача викладених у відзиві, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_4 звернувся з апеляційною скаргою, де посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, ненадання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 обґрунтовував тим, що судом не було встановлено, на якій посаді ним нібито були допущені порушення, зокрема, під час тимчасового виконання обов`язків начальника Установи чи начальника Дільниці № 6, чи був він віднесений до кола осіб, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, в чому полягали ці порушення, що за підстави для втрати довіри з боку власника (уповноваженої особи) до позивача.

Крім того, скаржник зазначав, що суд дійшов висновку про законність звільнення його з посади начальника Дільниці № 6, посилаючись на обставини, що стосуються виконання іншого трудового договору та його інших умов, а саме т.в.о. начальника Установи «28 управління начальника робіт» та заступника начальника Установи по капітальному будівництву (період роботи до 01 січня 2017 року).

Разом з тим, це є неприпустимим, оскільки питання недовіри до працівника стосуються конкретного трудового договору, а не роботи ОСОБА_4 взагалі, в тому числі, на посаді т.в.о. начальника Установи в період з 11 вересня 2018 року по 15 грудня 2018 року та його роботи до укладення трудового договору 01 січня 2017 року.

Крім того, судом не було враховано відсутність доказів, які підтверджують покладення на ОСОБА_4 як на начальника Дільниці № 6 повної матеріальної відповідальності.

Між тим, посада начальника Дільниці № 6 за займаною посадою і роботою, яка виконується, не належить до категорії працівників, з якими підприємство повинно укладати письмовий договір про повну матеріальну відповідальність.

Договір про повну матеріальну відповідальність, на який посилається відповідач і суд, відноситься до іншого періоду роботи позивача, а саме посади начальника Установи по капітальному будівництву.

Стосовно результатів проведеної інвентаризації, ОСОБА_4 зазначав, що вказані в Акті інвентаризації факти не є достовірними, а сам Акт ні по суті, ні по формі, не може бути взятий в якості достовірного та належного доказу на підтвердження законності звільнення позивача з роботи у зв`язку з втратою довір`я.

Щодо кримінальних проваджень відносно ОСОБА_4 , останній вказував, що відповідачем на запит суду не надано жодного документа на підтвердження дійсності їх існування, не перевірено чого саме вони стосуються та яке саме відношення мають до справи, що розглядається, та чи доводять вказані кримінальні провадження винність дій позивача на займаній посаді.

Відповідач Установа «28 управління начальника робіт» доводи апеляційної скарги не визнав, просив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_4 відмовити, а рішення від 17 жовтня 2018 року залишити без змін.

Доводи відзиву обґрунтовував тим, що під час розгляду справи місцевим судом процесуальних прав позивача порушено не було. Будь-яких клопотань щодо призначення судової експертизи позивачем заявлено не було.

Крім того, інвентаризація військового майна проводиться згідно з Положенням про інвентаризацію військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 травня 2000 року № 748 (зі змінами).

За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. Між тим, оскільки трудовий договір з ОСОБА_4 розірваний 19 січня 2018 року, вимога на теперішній час розірвати трудовий договір за ч. 3 ст. 38 КЗпП України є безпідставною і незаконною.

Судом першої інстанції було з`ясовано, що виконання ОСОБА_4 як тимчасово виконуючим обов`язки начальника Установи «28 управління начальника робіт» та начальника Дільниці № 6 (м. Миколаїв, м. Одеса), операцій, пов`язаних з обслуговуванням товарних цінностей, є основним змістом трудових обов`язків позивача; виконання ним указаних дій носить відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і збереженням цінностей.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як встановлено судом ОСОБА_4 знаходився у трудових відносинах з відповідачем з 2001 року.
Наказом відповідача № 75-К від 29 грудня 2016 року ОСОБА_4 переведений з 01 січня 2017 року на посаду начальника будівельно-монтажної дільниці № 6, а з 11 вересня 2017 року призначений на посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Установи «28 управління начальника робіт» та з 18 грудня 2017 року наказом відповідача № 61-К від 18 грудня 2018 року позивач повернутий до виконання обов`язків начальника будівельно-монтажної дільниці № 6. На час відсутності ОСОБА_6 на вказаній посаді, обов`язки начальника будівельно монтажної дільниці № 6 виконував іншій працівник (т. 1 а.с. 10, 57).
Обов`язки начальника будівельно-монтажної дільниці № 6 визначені посадовою інструкцією, яка затверджена 8 серпня 2006 року, та не містить даних про ознайомлення ОСОБА_4 з цією інструкцією (далі Інструкція).
Відповідно до Розділу 2 Інструкції начальник дільниці зобов`язаний, зокрема: здійснювати керівництво виробничо-господарською діяльністю дільниці; забезпечувати виконання будівельно-монтажних робіт, цільове і раціональне використання матеріальних і людських ресурсів ввіреної дільниці (п. 2.1); забезпечувати технічно правильну експлуатацію обладнання та інших основних засобів, виконання графіків їх ремонту (п. 2.6); контролювати витратні засоби, що були виділені на придбання обладнання та будівельних матеріалів, дотримання правил збереження та якості консервування обладнання та будівельних матеріалів (п. 2.8); організовувати роботу по веденню обліку та складанню звітності про господарчу та виробничу діяльність дільниці (п. 2.13) та інш.
19 січня 2018 року наказом № 328 Управління начальника робіт Міністерства оборони України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (майстра будівельно-монтажної дільниці № 6) звільнено з займаних посад у зв`язку з втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу згідно п. 2 ч. 1 ст. 41 Кодексу Законів про працю України. Зі змісту наказу вбачається, що під час інвентаризації наявності та якісного стану матеріальних засобів на Дільниці № 6 «виявлено не обліковані будівлі та споруди кам`яна двоповерхова технічна споруда, підземне сховище ангар, чотири збірних ангара 9х20 м, сховище з металу, товарні станки, свердлильний станок, баштовий кран, вагон-битовки в кількості 16 шт., об`єкт незавершеного будівництва за відсутності договору підряду. При цьому чотири збірних ангара та сховище з металу використовуються протягом тривалого часу сторонніми особами для зберігання власного майна без укладення договорів зберігання та без оплати послуг. Крім того, на землях оборони в с. Горохівка Миколаївської області діє незаконне фермерське господарство. Зазначені порушення стали можливими внаслідок винних дій, недбалого виконання посадових (службових) обов`язків з боку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які безпосередньо обслуговують товарні цінності, їх дії дають підстави для втрати довір`я до них з боку власника або уповноваженого ним органу».
У 2014 році між Установою «28 управління начальника робіт» та ОСОБА_4 було укладено договір про повну матеріальну відповідальність, в п. 1 «в» якого виписано, що працівник, який займає посаду заступника начальника Установи в відділі будівельно-монтажної дільниці № 6 (на той час позивач займав саме таку посаду) приймає на себе повну матеріальну відповідальність за збереження ввірених йому роботодавцем матеріальних цінностей і у зв`язку з викладеним зобов`язується вести облік, складати й передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей.
Інвентаризаційною комісією, утвореною згідно з наказом відповідача виявлені порушення обліку, збереження та використання матеріальних засобів в будівельно-монтажній дільниці № 6. Під час інвентаризації наявності та якісного стану матеріальних засобів виявлено не обліковані будівлі та споруди кам`яна двоповерхова технічна споруда, підземне сховище-ангар, чотири збірних ангара 9х20 м., сховище з металу, токарні станки, свердловий станок вертикальний, баштовий кран, вагон - битовки в загальній кількості 16 штук, кран козловий КК-12,5, СМ-32, а також розкомплектованість автомобільного транспорту в кількості 7 штук, крана-піонера; вантажопідйомні механізми КБ-405-1А, КБ-403А, КК-20/5,25-9, які були передані в оренду сторонній організації (а.с. 53, 54-56).
Згідно зі ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір`я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
Розірвання трудового договору за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл, тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.
Утрата довір`я може бути результатом скоєння такого проступку, що дає роботодавцеві підстави зробити висновок про те, що подальше залишення такого працівника на роботі, пов`язаній зі зберіганням чи обслуговуванням грошових і матеріальних цінностей, може призвести до втрати цих цінностей.

Як роз`яснено в абзаці другому п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», звільнення з підстав втрати довір`я суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.ін.), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір`я.
Під товарними цінностями тут розуміються не будь-які матеріальні цінності, а лише ті, що мають ознаки товару. Товар у розумінні п. 2 ст. 41 КЗпП це матеріальні цінності, які прийняті на зберігання, зберігаються на складі, відпускаються зі складу, з торгового залу, іншого сховища.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, питання щодо віднесення позивача до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати: чи становить виконання операцій, пов`язаних з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов`язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.
Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.
Як встановлено посадовою інструкцією посада начальника Дільниці № 6 віднесена до категорії посад, які безпосередньо обслуговують товарні цінності, коло обов`язків начальника визначено Інструкцією.

Між тим, як встановлено матеріалами справи ОСОБА_4 обіймав посаду начальника Дільниці № 6 з 1 січня 2017 року по 01 вересня 2017 року та з 18 грудня 2017 року по 19 січня 2018 року. Проте, відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_4 при призначенні на вказану посаду був ознайомлений з вказаною Інструкцією.

Також відповідно до наведених норм трудового законодавства особі, яка за своєю посадою обслуговує товарні цінності, при прийомі на цю посаду такі товарні цінності передаються під звіт.

При цьому з такими працівниками, як правило укладається договір про повну матеріальну відповідальність, або такий договір може не укладатися, але роботодавець відповідно до закону мав право на його укладення.

Відповідачем ні в районному, ні в апеляційному суді не надано відповідних доказів за правилами ст. 76-80 ЦПК України, які б підтверджували, що при переведенні ОСОБА_4 на посаду начальника Дільниці № 6 з 1 січня та з 18 грудня 2017 року чи в одному, чи в іншому випадку з ним укладався договір про повну матеріальну відповідальність або ввірені йому за посадою товарні цінності передавалися під звіт, зокрема, складався акт про приймання товарних цінностей, який би містив перелік майна та його індивідуальні характеристики.

Наданий відповідачем договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за 2014 рік, який укладався з ОСОБА_4 при виконанні останнім трудових обов`язків перебуваючи на посаді заступника начальника Установи не розповсюджує свою дію та не має правових наслідків для позивача при виконанні в 2017 році трудових обов`язків на посаді начальника Дільниці № 6.

Таким чином встановлено, що виконання операцій, пов`язаних з обслуговуванням цінностей, становило одне з основних обов`язків ОСОБА_4 , як начальника Дільниці № 6 та виконання ним указаних дій мало відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і збереженням цінностей.

Між тим ОСОБА_4 при переведенні на зазначену посаду не був ознайомлений з посадовою Інструкцією, що позбавило його можливості бути обізнаним щодо його обов`язків, під час перебування на цій посаді, з ним не було укладено договору про матеріальну відповідальність та будь-які товарні цінності під звіт йому не передавалися.

Доводи відповідача, з якими погодився й суд першої інстанції про те, що згідно наказу від 11 вересня 2017 року ОСОБА_4 тимчасово виконував обов`язки начальника Установи «28 управління начальника робіт» та був матеріально відповідальною особою, а тому був обізнаний з товарними цінностями та несе персональну відповідальність за додержання порядку ведення, достовірність бухгалтерського обліку та звітності є безпідставними, оскільки ОСОБА_4 звільнено саме з посади начальника Дільниці № 6, а тому саме з цією посадою трудове законодавство пов`язує підстави звільнення працівника та обов`язок роботодавця довести законність підстав такого звільнення.
При цьому звільнення за втрату до працівника довір`я можна застосувати лише в разі вчинення ним винних дій. При цьому працівник передбачав або повинен був передбачати негативні наслідки своїх дій. Вину працівника має довести роботодавець відповідними доказами, а також обов`язок обґрунтувати втрату довір`я до працівника покладається також на роботодавця, який повинен навести об`єктивні докази вини працівника у завданні матеріальної шкоди роботодавцеві або створенні загрози завдання такої шкоди. Недовір`я до працівника не може уґрунтовуватися лише на підозрі власника або уповноваженого ним органу.

З огляду на надані відповідачем докази та встановлені обставини, колегія суддів вважає, що Установа «28 управління начальника робіт» не довела відповідними доказами, що ОСОБА_4 , під час виконання своїх обов`язків начальника Дільниці № 6 отримував під звіт товарні цінності, які повинен був безпосередньо обслуговувати.
Також відповідачем не доведено, що саме дії позивача при перебуванні ним на посаді начальника Дільниці № 6 призвели до наявності не облікованих будівель та споруд, інших товарних цінностей, незаконного їх використання протягом тривалого часу сторонніми особами та наявності на землях оборони незаконного фермерського господарства.
За такого колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що звільнення ОСОБА_4 з посади начальника Дільниці № 6 з підстав втрати довір`я до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу є законним та відповідає нормам трудового законодавства.
Сам по собі факт виявлення під час інвентаризації не облікованих товарних цінностей, нестачу матеріальних цінностей, використання цих цінностей не за призначенням, тощо у разі не встановлення винних дій матеріально відповідальної особи ОСОБА_4 не є підставою для розірвання з ним трудового договору в зв`язку з утратою довір`я.

Посилання представника відповідача на наявність кримінальних проваджень щодо фактів вчинення кримінальних порушень службовими особами підприємства не може бути прийнято до уваги, оскільки, по-перше, такий факт не був зазначений підставою для звільнення в оспорюваному наказі, по-друге, у даному випадку не визначена конкретна особа, що підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, по-третє, не встановлено чи пов`язане це правопорушення з трудовими обов`язками такої особи, по-четверте, вина конкретної особи повинна бути встановлена відповідними процесуальними документами слідчих органів та підтверджена вироком суду.

Не можуть бути взяті до уваги також посилання представника відповідача на начебто виявлені численні зловживання позивачем своїм службовим становищем, які не знайшли свого відображення в оспорюваному наказі про звільнення, проте які дають підстави роботодавцю втрати до ОСОБА_4 довір`я з огляду на те, що підстави та обставини, які встановлені роботодавцем, для звільнення працівника, повинні бути викладені в наказі про звільнення, так як у такому випадку працівнику гарантовано захист від незаконного звільнення.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, надані сторонами докази та наведені норми права, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_4 з посади начальника будівельно - монтажних робіт дільниці № 6 з підстав п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є незаконним, а тому наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Установи «28 управління начальника робіт» в частині звільнення ОСОБА_4 з посади начальника будівельно монтажної дільниці № 6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу підлягає скасуванню.

Оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням його законних прав, що призвели його до моральних страждань, пов`язаних з незаконним звільненням саме з підстав недовір`я роботодавця, втрати нормальних життєвих зв`язків, пов`язаних зі звільненням та неможливістю працевлаштуватися, що вимагало від позивача додаткових зусиль для організації свого життя на підставі ст. 237-1 КЗпП України вимоги ОСОБА_4 про компенсацію моральної шкоди колегія суддів вважає обґрунтованими.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди колегія суддів враховує глибину душевних страждань звільненого позивача, обмеження внаслідок дій відповідача його можливості реалізувати своє право на працю на власний розсуд, необхідність змінювати свій спосіб життя та вважає, що з урахуванням вимог розумності та справедливості достатньою буде грошова компенсація у розмірі 2 000 грн.

Щодо вирішення інших позовних вимог ОСОБА_4 , то треба зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає справу.

За змістом позовних вимог позивач не заявляє вимог про поновлення на роботі, а навпаки стверджує про своє небажання працювати у відповідача, а відтак відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства, закріпленому у ст. 13 ЦПК України, суд, який розглядає спір, не вирішує питання про поновлення позивача на роботі.

За приписами ч. 3 ст. 235 КЗпП України, на яку посилається позивач як на підставу його вимог, у разі визнання формулювання причин звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причин звільнення у трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених ч. 2 цієї статті.

З аналізу цієї статті вбачається, що зазначена норма закону застосовується у випадках: 1) у разі визнання формулювання причин звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству; 2) за умови, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі. Тільки у разі наявності таких обставин орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

В своїх позовних вимогах позивач не просив визнати формулювання причин звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, а просив визнати звільнення незаконним та скасувати наказ про таке звільнення, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України тягне за собою поновлення працівника на роботі.

Крім того, звертаючись до суду з вимогою про зміну підстав та дати звільнення, позивач, як встановлено матеріалами справи, не звертався до відповідача із заявою про звільнення його на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України порушення трудового законодавства роботодавцем, такі порушення судом не встановлювалися, з такими підставами роботодавець звільнення працівника не пов`язував. Більш того, ОСОБА_4 05 лютого 2018 року звертався до відповідача із заявою про звільнення його з займаної посади з 05 лютого 2018 року за згодою сторін відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України. Проте ця заява не була розглянута роботодавцем у зв`язку з існуванням оспорюваного наказу про звільнення позивача з інших підстав.

Оскільки наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню, запис в трудовій книжці зроблений на підставі цього наказу також підлягає скасуванню, а тому такий запис про причини звільнення у цьому випадку не вважається неправильним формулювання причини звільнення в трудовій книжці у розумінні ч. 3 ст. 235 КЗпП України.

За такого до спірних правовідносин не підлягає застосуванню положення ч. 3 ст. 235 КЗпП України, а тому позовні вимоги щодо зміни підстави та дати звільнення позивача з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України з 19 січня 2018 року на звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за період хвороби (оплата листка непрацездатності), то такі вимоги також не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ст. 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» оплата перших п`яти днів непрацездатності внаслідок захворювання здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, оплата починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності застрахованим особам виплачується Фондом соціального страхування України.

Як встановлено судом ОСОБА_4 разом із своєю заявою про звільнення надавав роботодавцю для оплати листок непрацездатності, проте у зв`язку з його звільненням цей листок непрацездатності не був розглянутий відповідачем. Між тим, виходячи з того, що наказ про звільнення позивача скасовано, Установа «28 управління начальника робіт» зобов`язана розглянути наданий позивачем листок непрацездатності.

Частиною 1 ст. 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку.

Відповідно до ч. 4 ст. 235 КЗпП України в разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

З пояснень представника відповідача вбачається, що позивач у день звільнення 19 січня 2018 року був відсутній в місці розташування відповідача та зберігання трудових книжок, наступні дні 20 та 21 січня були вихідними та з 22 січня 2018 року позивач хворів, а 05 лютого 2018 року від нього надійшла заява про відправлення трудової книжки поштою, що було зроблено відповідачем в той же день.

За таких обставин, які не спростовані позивачем, колегія суддів вважає, що відсутня вина відповідача у затримці видачі трудової книжки позивачу, а тому вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі затримки видачи трудової книжки задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України підлягають розподілу між сторонами судові витрати. Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору при зверненні до суду першої інстанції з позовною заявою та при подачі апеляційної скарги, то судовий збір пропорційно розміру задоволених вимог підлягає стягненню з відповідача в дохід держави у розмірі 3 524 грн.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката задоволенню не підлягають у зв`язку з їх недоведеністю відповідними письмовими доказами, які б підтверджували розмір таких витрат та їх оплату позивачем.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 жовтня 2018 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Визнати звільнення ОСОБА_4 з посади начальника будівельно - монтажної дільниці № 6 Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України з підстави п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України незаконним.

Скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України № 3 від 19 січня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_4 з посади начальника будівельно монтажної дільниці № 6 Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з втратою довір`я з боку власника або уповноваженого ним органу.

Стягнути з Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України на користь ОСОБА_4 2 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди за незаконне звільнення.

В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_4 відмовити.
Стягнути з Установи «28 управління начальника робіт» Міністерства оборони України в дохід держави 3 524 грн. судового збору.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Л.М. Прокопчук

Н.В. Самчишина

Повний текст постанови складено 20 лютого 2019 року.