Постанова

Іменем України

06 лютого 2018 року

м. Київ

справа №265/6411/15

провадження №61-25270св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі:

головуючого - Висоцької В. С. (суддя - доповідач),

суддів: Лесько А. О., Мартєва С. Ю., Пророка В. В., Фаловської І. М.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Лівобережної районної адміністрації Маріупольської міської ради; Орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком, передання малолітньої дитини батькові, за касаційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області

від 01 квітня 2016 року у складі судді Міхєєвої І. М. та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року у складі колегії суддів: Мироненко І. П., Баркова В. М., Лісового О. О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - ОСОБА_2,

представник відповідача - ОСОБА_3,,

треті особи: Орган опіки та піклування Лівобережної районної адміністрації Маріупольської міської ради; Орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. У вересні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, у якому просив визначити місце проживання сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком, позивачем у справі, та зобов'язати відповідача передати сина для проживання до позивача.

2. Позовна заява мотивована тим, що з кінця серпня 2010 року до жовтня

2013 року сторони перебували у фактичних шлюбних відносинах та спільно проживали у належній позивачу квартирі АДРЕСА_2. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_4, який також проживав у даній квартирі з моменту народження і до жовтня 2013 року.

3.ОСОБА_2 шляхом омани не зареєструвала його батьком дитини, та надала сину прізвище ОСОБА_4, а відомості про батька органами були внесені зі слів матері.

4. В останнє позивач бачився з сином в серпні 2014 року.

5. Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 квітня 2015 року позивач був визнаний батьком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Прізвище сина було змінено на ОСОБА_1, дані про нього, як батька, були внесені до актового запису про народження та встановлений порядок спілкування з сином. ОСОБА_2 ухиляється від виконання цього рішення та не дає позивачу можливості спілкуватись з сином.

6. У встановлені судом дні, позивач прибував за місцем проживання сина за адресою: АДРЕСА_1 однак, двері ніхто не відчиняв, на телефонні дзвінки не відповідав, що підтверджується актами, складеними головою

ОСББ «Жукова».

7. Органами виконавчої служби відкрито виконавче провадження з примусового виконання рішення суду, відповідач не реагує на неодноразові виклики до виконавчої служби та виходи за місцем проживання відповідача, у зв'язку з чим державний виконавець звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого статтею 382 КК України (умисне ухилення від виконання рішення суду).

8. З приводу невиконання відповідачем рішення суду позивач звертався до Служби у справах дітей Орджонікідзевської рай адміністрації м. Маріуполя Донецької області. Представник Служби двічі відвідував відповідача з сином за місцем їх проживання, проте двері ніхто не відчинив. На залишений виклик до Служби у справах дітей відповідач до служби не прийшла.

9. Позивач також указує на те, що метою уникнути спілкування батька з сином та виконання рішення суду ОСОБА_2 має намір покинути межі

м. Маріуполя Донецької області.

10. Характеризуючи себе, позивач указав, що працює менеджером з реклами в ТОВ «Екологічні технології», за місцем роботи характеризується позитивно, отримує стабільно заробітну платню, на наркологічному чи психіатричному обліку не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався, має власне житло, де є всі належні умови для виховання дитини, що підтверджується актом перевірки житлових умов. За місцем проживання характеризується позитивно.

11. У свою чергу відповідач ОСОБА_2 ніде не працює, живе на виплати, які отримує на дитину. Дитина не відвідує дитячий садок, не перебуває на обліку у жодній поліклініці міста. Вона неодноразово залишала сина самого на вулиці, у тому числі й у вечірній час, що підтверджується поясненнями сусідів, як за його місцем проживання, так і за місцем проживання відповідача. За останній час син провів сумарно п'ять місяців у санаторії «Айболит». У період перебування сина в даному санаторії з 09 січня 2015 року по 24 лютого 2015 року, відповідач тільки двічі у січні забирала сина додому, а в лютому жодного разу його не відвідала.

12. Позивач уважає, що відповідач ОСОБА_2 умисно перешкоджає його спілкуванню з сином та умисно ухиляється від виконання рішення суду, неналежно ставиться до виконання своїх батьківських обов'язків.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ СУДОВИХ РІШЕНЬ

13. Заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року, позов задоволено.

14. Зобов'язано ОСОБА_2 передати сина ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батькові ОСОБА_1 для подальшого проживання в АДРЕСА_2. Визначено місце проживання неповнолітнього

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком

ОСОБА_1 Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

15. Судові рішення мотивовані тим, що невиконання ОСОБА_2 рішення суду щодо спілкування батька з сином, повністю позбавило позивача на право спілкування з дитиною, участі у його вихованні, та права дитини на спілкування з батьком. Визначення місця проживання дитини разом і батьком буде відповідати інтересам дитини, його фізичному та духовному розвитку.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16. У касаційній скарзі, поданій у липні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,ОСОБА_2просить скасувати ухвалені в справі судові рішення, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального і порушення норм процесуального права.

17. Касаційна скарга мотивована тим, що суди не врахували, що малолітній ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з першого дня безперервно проживав лише з матір'ю, перебував на її утриманні та вихованні, а позивач порушив питання свого батьківства зі спливом 4 років з дня народження сина. Через загострення ситуації в зоні бойових дій, обстрілів мікрорайону «Східний», в м. Маріуполі Донецької області, поруч з яким проживала відповідач з дитиною, задля безпеки ОСОБА_2 на початку 2015 року перебувала у м. Києві, а згодом у червні 2015 року переїхала до м. Кан (Французька Республіка), де фактично проживає на законних підставах і в установленому законом порядку вирішує питання набуття нею та дитиною статусу осіб, які потребують притулку.

18. Про порушення справи про визнання батьківства відповідач не була обізнана, судові засідання відбулись без її участі та належного повідомлення про день, час і місце судових засідань.

19. Касаційна скарга містить посилання на те, що суди прийшли помилково висновку про наявність правових підстав для застосування норми частини четвертої статті 159 СК України, оскільки позивач не надав належні та допустимі докази на підтвердження ухилення відповідачем виконання рішення суду. Крім того, органом опіки та піклування з'ясовані питання виключно щодо батька дитини, проте питання фактичного місцезнаходження дитини та матері дитини, матеріально-побутових умов, в яких перебуває дитина, можливості висловлення дитиною власної думки з виниклого питання, прихильності дитини до батьків, наявності або відсутності у дитини бажання на проживання з батьком не з'ясовано.

20. Аргументом касаційної скарги також указано те, що залишилось не з'ясованим те, чи не травмує дитину розлучення з матір'ю та рідним братом, ІНФОРМАЦІЯ_3, наскільки дитина соціально адаптувалася у Французькій Республіці, яку школу відвідує, як характеризується. Не враховано психоемоційний фактор дитини тощо.

21 Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 липня 2017 року поновлено ОСОБА_2 строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано із суду першої інстанції.

22. 15 грудня 2017 року набув чинності Закон України від 3 жовтня

2017 року№ 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

23. Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

24. Відповідно до підпункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення

змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

25. У травні 2018 року справу передано до Верховного Суду.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи інших учасників справи

26. Обґрунтовуючи заперечення на касаційну скаргу, ОСОБА_1 указав, що при вирішенні спору суди вирішили усі питання, що підлягають дослідженню, належним чином дослідили надані докази, сприяли виконанню сторонами своїх процесуальних прав та обов'язків. Встановлені судом обставини підтверджені доказами та відповідають обставинам справи. Підстави для скасування законних та обґрунтованих рішень судів відсутні.

27. Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги до касаційного суду не направили.

Щодо зупинення місцевим судом провадження у справі про перегляд заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року за нововиявленими обставинами.

28. На адресу суду надійшла ухвала Орджонікідзевського районного суду

м. Маріуполя Донецької області від 20 червня 2018 року, якою зупинено провадження у справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року за нововиявленими обставинами.

29. Ухвала мотивована тим, що касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року відкрито ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 липня 2017 року, а заява про розгляд справи за нововиявленими обставинами надійшла до місцевого суду 28 листопада 2017 року, а тобто вже після відкриття касаційного провадження по справі. Матеріали справи з оригіналами всіх документів, в тому числі і рішеннями судів першої та апеляційної інстанції направлена до суду касаційної інстанції для розгляду касаційної скарги, унеможливлює встановити та оцінити обставини ( факти), які є предметом судового розгляду.

30. Оскільки заяву про перегляд судового рішення, що набрало законної сили, у зв'язку за нововиявленими обставинами подано після того як суд касаційної інстанції відкрив касаційне провадження у справі, тому її розгляд буде проведено після повернення справи залежно від наслідків перегляду касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

31. Перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

32. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду вирішення справи.

33. Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

34. Згідно з частиною 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

35. Відповідно до вимог частин першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

36. Суд установив, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у фактичних шлюбних відносинах, від яких ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4. Запис про батька дитини в Книзі реєстрації народження проведено за вказівкою матері в порядку частини першої статті 135 СК України.

37. Після припинення сімейних відносин дитина залишилась проживати разом із матір'ю.

38. 14 травня 2014 року батько дитини ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання батьківства, внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька та встановлення порядку спілкування з дитиною.

39. Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 квітня 2015 року ОСОБА_1 визнано батьком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Зобов'язано Орджонікідзевський Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Маріупольського МУЮ внести зміни до актового запису №903 від 12 жовтня 2010 року про народження дитини ОСОБА_4, записати прізвище дитини - "ОСОБА_4", в графі "батьки" батьком вказати ОСОБА_1, громадянина України. Зобов'язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_1 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4, у тому числі засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування. Встановлено ОСОБА_1 час для спілкування з малолітнім сином ОСОБА_4 - один раз на тиждень з 09-00 год. суботи до 18-00 год. неділі за місцем проживання батька без присутності матері. Зобов'язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 сина ОСОБА_4 для спільного відпочинку один раз на рік, строком на тридцять днів за межами міста без присутності матері. Зобов'язано ОСОБА_2 за два дні до зустрічі батька ОСОБА_1 з сином ОСОБА_4 надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця перебування сина. Рішення суду набрало законної сили 17 квітня 2015 року.

40. За заявою ОСОБА_1 05 червня 2015 року Орджонікідзевським ВДВС було відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню наведеного вище рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполі від 06 квітня 2015 року.

41. Згідно довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 січня 2017 року відповідач ОСОБА_2 разом з малолітнім ОСОБА_4 24 червня 2015 року перетнули державний кордон на виїзд з України у пункті пропуску Ягодин та більше державний кордон не перетинали.

42. 02 липня 2015 року, 08 липня 2015 року та 22 жовтня 2015 року, тобто, під час перебування відповідача з дитиною за межами України, державним виконавцем були винесені постанови про накладення на ОСОБА_2 штрафів за ухилення виконання рішення суду, які залишились без виконання з боку останньої.

43. За поданням державного виконавця 22 жовтня 2015 року Орджонікідзевським РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України, за злісне невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2015 року.

44. Матеріали справи не містять відомостей про результати розгляду подання державного виконавця щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України та письмових доказів, які б свідчили про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної або іншої відповідальності за невиконання рішення суду або неналежне ставиться до виконання своїх батьківських обов'язків відносно сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

45. Протягом тривалого часу позивачу не було відомо місцезнаходження відповідача та сина за кордоном.

46. Суд вважав доведеним, що з боку відповідача здійснюються перешкоди позивачу у спілкуванні з сином та має місце умисне ухилення відповідачем від виконання рішення суду.

47. Проте з таким висновком повністю погодитись не можна з огляду на таке.

48. Відповідно до частини першої статті 160, частини першої статті 161 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

49. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

50. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

51. Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

52. Статтею 9 Конвенції про права дитини визначено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

53. Стаття 8 Конвенції про права дитини включає як право батьків на вжиття заходів для повернення дитини, так і обов'язок національних органів влади вживати такі заходи. Зазначене застосовується не лише у справах, пов'язаних із обов'язковим відібранням дітей на державне утримання та вжиттям заходів соціального захисту, а також у справах, у яких між батьками та іншими членами сім'ї дитини виникає спір щодо спілкування з дитиною та її проживання (рішення ЄСПЛ у справі «Хокканен проти Фінляндії» від 23 вересня 1994 року та у справі «Фуска проти Румунії»

від 13 липня 2010 року).

54. Крім того, таке спілкування, а також його характер та обсяг обумовлюють обставинами кожної справи та повинні визначатися з урахуванням основних інтересів дитини. Незважаючи на те, що національні органи влади зобов'язані максимально сприяти такій взаємодії, будь-який обов'язок застосування примусу з цих питань має бути обмежено, оскільки мають бути враховані інтереси, а також права та свободи усіх зацікавлених осіб, із наданням першочергової важливості основним інтересам дитини та її правам за статтею 8 Конвенції (Мамчур проти України, № 10383/09, § 79, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

55. Відповідно до статті 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

56. Разом з тим у рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).

57. Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об'єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.

58. Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї.

59. Частиною четвертою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

60. Відповідно до частини п'ятої статті19 СК України орган опіки і піклування подає до суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

61. Суд установив, що батьком дитини створені необхідні умови для проживання дитини, що підтверджується висновком Жовтневої райадміністрації від 18 листопада 2015 року, наданого на підставі акту обстеження житлово-побутових умов Службою у справах дітей Жовтневої райадміністрації. За місцем проживання та роботи позивач характеризується позитивно.

62. Характеризуючи ОСОБА_2, апеляційний суд установив, що вона не має сталого правового статусу на території Французької Республіки, питання щодо притулку є невирішеним, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_4, 2010 року народження, та ОСОБА_7, 2016 року народження, згідно медичної довідки влітку 2017 року планується народження третьої дитини.

63. Апеляційний суд також указав, що окрім світлин (фотографій) відповідачем не надано будь-яких відомостей про наявність у неї самостійного законного доходу, забезпечення нею умов проживання дитини, всебічного та належного її розвитку, а також можливості медичного забезпечення, оскільки по матеріалам справи до виїзду за межі України дитина (ОСОБА_4) перебувала на обліку як "часто тривало хворіюча", у зв'язку з чим відповідачу була продовжена відпустка по догляду за дитиною до 4-х років, дитина проходила тривале лікування.

64. Разом із тим, встановивши, що ОСОБА_4, 2010 року народження, має брата ОСОБА_7, 2016 року народження, а влітку 2017 року планується народження третьої дитини, залишилось не з'ясованим, чи відповідатиме якнайкращим інтересам дитини розлучення з його рідним братом.

65. Крім того, питання матеріально-побутових умов, в яких перебуває дитина, судом не досліджувались.

66. Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (пункт 47 рішення Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) у справі «Савіни проти України», пункт 49 рішення у справі «Хант проти України»).

67. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду як джерело права.

68. У силу статті 9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов'язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори», стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

69. Європейський суд з прав людини зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв'язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам'ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

70. У статті 12 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року встановлено, що держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

71. Тлумачення частини другої статті 171 СК України свідчить, що вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов'язково. До таких випадків належить: вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її виховання (стаття 159 СК України); вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її місця проживання (стаття 161 СК України); вирішення спору про позбавлення батьківських прав (стаття 164 СК України); вирішення спору про поновлення батьківських прав (стаття 169 СК України); вирішення спору щодо управління її майном (стаття 177 СК України).

72. Обмежившись посиланням на те, що відповідач не ставила питання про те, що б дитина була вислухана судом, апеляційний суд у повній мірі не перевірив наявність або відсутність підстав для застосування статті 161 СК України, крізь призму врахування найкращих інтересів дитини та з'ясування особистої думки дитини, оскільки на момент розгляду справи апеляційним судом вік дитини становив 6 років 4 місяці.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

73. У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.

74. Згідно з пунктами 1, 2 частини третьою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

75. За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи судом не встановлені, судові рішення не можуть вважатись законними і обґрунтованими та в силу статті 411 ЦПК України підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 400, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_2задовольнити.

2. Заочне рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 16 лютого 2017 року скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. С. Висоцька

Судді А. О. Лесько

С. Ю. Мартєв

В. В.Пророк

І. М. Фаловська