ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4322/19 Справа № 210/2401/16-ц Суддя у 1-й інстанції - Сільченко В.Є. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова В. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м.Кривий Ріг

Справа № 210/2401/16-ц

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.

секретар судового засідання - Голуб О.О.

сторони:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг",

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Умріхін Олександр Віталійович, на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12 листопада 2018 року, яке ухвалено суддею Сільченком В.Є. у м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 22 листопада 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (надалі - ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг") про захист трудових прав робітників.

Під час розгляду справи ОСОБА_3 неодноразово доповнював та змінював позовні вимоги, у зв`язку з чим ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 22 червня 2017 року прийнято до розгляду уточнений позов ОСОБА_1 в редакції позовних вимог від 19 червня 1017 року та залишено без розгляду його позовні вимоги в редакції позовів від 22 квітня 2016 року, 28 липня 2016 року та 30 березня 2017 року. Залучено до участі у справі третю особу Первинну профспілкову організацію регіональної професійної спілки працюючої молоді Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг".

В обґрунтування позовних вимог, викладених в позовній заяві в редакції від 19 червня 2017 року, позивач ОСОБА_1 зазначив, що працював на ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг на посаді менеджера СМК і процесів з 20 вересня 2012 року у департаменті якості.

Згідно розпорядження №124 від 17.10.2014 року посада ОСОБА_1 (менеджер СМК і процесів (внутрішній аудит) підлягала ліквідації (рос. «упразднению»), а ОСОБА_1 підлягав звільненню, у зв`язку з чим йому надано попередження про наступне вивільнення.

ОСОБА_1 звернувся до Комісії по трудовим спорам, яка 23.10.2014 року вирішила скасувати розпорядження №124 від 17.10.2014 року в частині визначення ОСОБА_1 як робітника до звільнення, бо не було враховано тієї обставини, що ОСОБА_1 має більш високу кваліфікацію ніж інший працівник.

Вказане рішення КТС було оскаржене відповідачем в суді. Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14 липня 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2015 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 листопада 2015 року, позов ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" було залишено без задоволення.

Тобто, рішення суду першої інстанції вступило в законну силу з 01.09.2015 року, але лише 09 березня 2016 року відповідач видав розпорядження № 41, пунктом першим якого відмінено Розпорядження № 124 від 17.10.2014 року

Позивач вважає, що Розпорядження № 124 має бути скасоване саме з ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто з дати видання такого незаконного розпорядження.

24.06.2016 року відповідачем було видано Наказ № 792, згідно п.1 якого було виключено деякі штатні одиниці із штатного розкладу Департаменту з якості, а саме виключено штатну одиницю «менеджер СМК і процесів (внутрішній аудит»», яку займає позивач ОСОБА_1 , якому надано Попередження № 1 про його звільнення не раніше ніж 27 вересня 2016 року.

22.03.2017 року ОСОБА_1 ознайомлено з Наказом № 364 щодо простою відносно нього, який розпочався з 23.03.2017 року. Цей простій стосується лише однієї особи, саме ОСОБА_1 , не стосуючись, при цьому, інших робітників цього підрозділу.

При цьому, сам підрозділ де працює ОСОБА_1 проводить планову роботу, виконуючи покладені на нього функції, тобто, по факту, простій відсутній, але він (простій) існує лише для ОСОБА_1 .. Вказаний штучний простій створений лише для ОСОБА_1 і є подальшими дискримінаційними діями роботодавця щодо робітника.

Позивач вважає, що його піддано прямій, непрямій дискримінації, а також утиску у розумінні статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дія якого розповсюджується на трудові відносини, у зв`язку з чим зазнає моральних страждань.

Згідно Наказу № 574/2 від 29.05.2017 року, позивача ОСОБА_1 звільнено з підприємства за скороченням в порядку ч.1 статті 40 КЗпП України.

Таке звільнення, на думку позивача ОСОБА_1 , є протиправним та логічним завершенням дискримінаційної діяльності роботодавця відносно нього, здійснено із суттєвим порушенням порядку, визначеного статтями 43 і 49- 2 КЗпП України, оскільки йому було запропоновані вакантні робочі місця у кількості 49 одиниць і він дав згоду на ознайомлення із цими робочими місцями. Надалі в наказі зазначено, що ОСОБА_1 з цими робочими місцями не ознайомлювався і заяв про переведення не подавав. Зазначена в наказі інформація не відповідає дійсності у наступному: усі запропоновані вакансії є робітничими і не відповідають освіті (три вищих освіти) ОСОБА_1 і досвіду його роботи на інженерних посадах; на засіданні цієї комісії 09.09.2016 року, ОСОБА_1 не надано будь-якої інформації щодо суттєвих умов можливого наступного трудового договору по усім 49 вакансіям.

До того ж, на думку позивача, відповідач не в повній мірі виконав вимоги ст. 49-2 КЗпП України, адже згідно електронної версії газети «Металург» № 2 від 20.01.2017 року на підприємстві мається значно більше ніж 49 вакансій.

На засіданні тієї ж комісії з вивільнення 10.03.2017 року, ОСОБА_1 запропоновані лише три можливі вакансії для працевлаштування у зв`язку із медичним висновком директора медичного центру ОСОБА_4 , яка надала медичний експертний висновок, не маючи на те законних підстав. При цьому, на підприємстві відповідача малися інженерно-технічні посади, на які міг претендувати позивач ОСОБА_1 , але які не були запропоновані позивачу.

Також зазначає, що профспілкова організація відмовила відповідачу у задоволенні його подання на звільнення менеджера СМК і процесів Департаменту з якості (внутрішній аудит) ОСОБА_1 , а його звільнення, без врахування незгоди профспілок, є порушенням вимог статті 43 КЗпП України.

Посилаючись на викладене, просив суд: поновити позивача ОСОБА_1 на посаді менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 29.05.2017 року; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу; визнати протиправними та скасувати пункт перший розпорядження відповідача № 124 від 17.10.2014 року, щодо визначення ОСОБА_1 як робітника, який підлягає вивільненню з дати видання цього розпорядження, з 17.10.2014 року, а також визнати протиправним і скасувати попередження № 1 від 21.10.2014 року про наступне вивільнення ОСОБА_1 пізніше ніж 25.12.2014 року, визнати дискримінаційним, протиправним та скасувати Наказ відповідача № 364 від 22.03.2017 року щодо простою та визначення місця дислокації ОСОБА_1 ; визнати протиправним фактичне відсторонення позивача ОСОБА_1 від виконання своїх функціональних обов`язків менеджера СМК і процесів з 17.10.2014 року і по цей час і, у зв`язку із цим, визнати протиправною невиплату відповідачем ОСОБА_1 персональної надбавки за цей же період часу та виробничої премії з 23.03.2017 року; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 невиплачену йому персональну надбавку за період часу з 17.10.2014 та виробничої премії з 23.03.2017 і по час прийняття судового рішення; стягнути з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі шістдесят тисяч гривень; зобов`язати відповідача допустити ОСОБА_1 до виконання обов`язків на посаді «аудитор систем якості» в підрозділі 03.00.00 «Внутрішній аудит», оформивши ці трудові відносини з позивачем з 25.12.2014 року у порядку визначеному законодавством України; визнати недійсним п.п. 1.1 п.1 Наказу № 792 від 24.06.2016 року відносно позивача ОСОБА_1 щодо виключення його посади із штатного розкладу департаменту з якості з 26.09.2016 року; визнати недійсним Попередження № 1 від 02.07.2016 року про наступне звільнення ОСОБА_1

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12 листопада 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Умріхін О.В., просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в частині його поновлення на попередній посаді, стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, невиплаченої частки заробітної плати у вигляді персональної надбавки з 17.10.2014 року та виробничої премії з 23.03.2017 року по час звільнення, а також стягнення моральної шкоди в розмірі 60 000,00 грн.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції на доводи позивача та надані докази уваги не звернув, не врахував того, що останній у період часу з 17.10.2014 року по 09.03.2016 року був фактично відсторонений від виконання роботи, знаходився в окремому приміщенні, був позбавлений можливості працювати за спеціальністю, не отримував премії, тобто був позбавлений можливості виконувати свої посадові обов`язки на рівні з іншими працівниками, що доводить порушення роботодавцем вимог ст. 2 КЗпП України та ст. 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Позивач вважає, що оголошення простою є продовженням трудової дискримінації відносно нього, яка обумовлена зверненням до суду за захистом свого порушеного права.

На думку позивача, його звільнення відбулося з порушенням вимог ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України, оскільки йому не було запропоновано всі вакантні посади на підприємстві та роботодавець звернувся до директора медичного центру ОСОБА_4 і використав його попередній медичний висновок, неправомірно звузивши можливий для ОСОБА_1 вибір вакантних посад з 49 до трьох, а вільна посада аудитора системи якості, яку обіймала ОСОБА_5 і на той час перебувала у декретній відпустці, позивачу взагалі не пропонувалася.

Також, позивач вважає, що суд безпідставно не прийняв як належний доказ, наданий ним примірник роздруківки електронної версії газети «Металург», яка підтверджує факт наявності більше ніж 100 вакантних посад, а не 49, як пропонувалося спочатку позивачу.

У відзиві на апеляційну скаргу, до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, відповідач ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 13, ч. 1 ст. 367 ЦПК України і зважаючи на роз`яснення, викладені в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24.10.2008 року, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та заявлених позовних вимог у суді першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправними та скасування пункту першого розпорядження ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 124 від 17.10.2014 року про визначення ОСОБА_1 як робітника, який підлягає вивільненню з дати видання цього розпорядження - з 17.10.2014 року, визнання протиправним і скасування попередження № 1 від 21.10.2014 року про наступне вивільнення ОСОБА_1 пізніше ніж 25.12.2014 року, визнання дискримінаційним, протиправним та скасування Наказу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» № 364 від 22.03.2017 року щодо простою та визначення місця дислокації ОСОБА_1 , визнання протиправним фактичного відсторонення позивача ОСОБА_1 від виконання своїх функціональних обов`язків менеджера СМК і процесів з 17.10.2014 року і по цей час, зобов`язання ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» допустити ОСОБА_1 до виконання обов`язків на посаді «аудитор систем якості» в підрозділі 03.00.00 «Внутрішній аудит», оформивши ці трудові відносини з позивачем з 25.12.2014 року у порядку визначеному законодавством України, визнання недійсним п.п. 1.1 п.1 Наказу № 792 від 24.06.2016 року відносно ОСОБА_1 щодо виключення його посади із штатного розкладу департаменту з якості з 26.09.2016 року, визнання недійсним Попередження № 1 від 02.07.2016 року про наступне звільнення ОСОБА_1 .

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача ОСОБА_1 . - адвоката Умріхіна О.В., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника відповідача ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" - Тер-Товмасян Ю.Г., яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».

17.10.2014 року на виконання наказу по ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» від 01.10.2014 року № 1318 «Про внесення змін в організаційну структуру управління департаменту по якості» адміністрацією підприємства було видано розпорядження № 124 «Про вивільнення працівників», яким визначено посаду «Менеджер СМК і процесів (внутрішній аудит)», яку займав ОСОБА_1 такою, що підлягає вивільненню.

ОСОБА_1 не погодився з даним розпорядження та звернувся до комісії по трудовим спорам ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» із заявою про відміну розпоряджень по департаменту по якості №122 від 15.10.2014 року і розпорядження № 124 від 17.10.2014 року.

Рішенням комісії по трудовим спорам від 23.10.2014 року № 33 заява ОСОБА_1 задоволена частково та скасовано розпорядження № 124 від 17.10.2014 року в частині визначення ОСОБА_1 як робітника, що підлягає вивільненню.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 14 липня 2015 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2015 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 листопада 2015 року, позов ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" щодо оскарження Рішенням комісії по трудовим спорам від 23.10.2014 року № 33 було залишено без задоволення.

07.09.2015 року Комісією по трудовим спорам ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» видано посвідчення про примусове виконання рішення комісії по трудовим спорам.

22.03.2017 року ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" видано наказ № 364 «Про простій і про визначення місця дислокації ОСОБА_1 », яким визначено начало простою у роботі ОСОБА_1 з 23.03.2017 року (т.1, а.с.179-180).

Наказом ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" № 574/2 від 29.05.2017 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за скороченням на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, позивача було належним чином попереджено про наступне звільнення, йому було запропоновано інші вакантні посади, від яких позивач відмовився, тому відповідач мав підстави для розірвання із позивачем трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня

2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до частини першої, другої, третьої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частиною першою статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Факт змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві відповідача не заперечувався сторонами в процесі розгляду справи, перевірений і встановлений судом першої інстанції.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно частин 1-3 статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року)

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).

Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Отже, саме на ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", як на роботодавця покладено тягар доведення належного виконання ним вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Разом з тим, відповідач ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", на пропозицію суду апеляційної інстанції надати список всіх вакантних посад на ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" за період з моменту попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення по день звільнення для належної перевірки доводів ОСОБА_1 про те, що йому не було запропоновані наявні на підприємстві вакансії, які містились в оголошеннях в засобах масової інформації та були загальнодоступними, надав суду довідку за вихідним №05-514 від 20.05.2019 року про те, що перелік таких посад на підприємстві не створювався і чинними законодавством України не передбачено його створення, фактично ухилившись від доведення обставин справи, що позбавляє суд можливості дійти стверджувального висновку про дотримання роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 , а тому суд критично відноситься до тверджень відповідача про виконання ним вимог цієї правової норми та погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині.

Крім того, з матеріалів слідує, що ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", згідно Акту №2 від 09 вересня 2016 року було запропоновано ОСОБА_1 49 вакантних посад згідно списку вакансій №05-2291 від 09 вересня 2016 року та він вибрав всі запропоновані варіанти для ознайомлення з умовами праці (т. 2 а.с. 19-22).

14 вересня 2016 року за вихідним №05-2326 ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" звернувся до Директора медичного центру ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" ОСОБА_4 із запитом про надання попереднього висновку про придатність ОСОБА_1 працювати на посадах, які є вакантними згідно списку вакансій №05-2291 від 09 вересня 2016 року (т. 2 а.с. 23-25), та отримав відповідь щодо можливості працевлаштування ОСОБА_1 на чотири посади із запропонованого списку (т. 2 а.с. 26).

Згідно Акту №3 від 10 березня 2017 року, ОСОБА_1 за наслідками проведеного засідання комісії з вивільнення від 09.09.2016 року, на якому останній обрав всі запропоновані вакантні посади на підприємстві за Списком вакансій №05-2291 від 09 вересня 2016 року (49 посад) було видано направлення на проведення співбесід щодо працевлаштування на три посади із цього списку (т. 2 а.с. 27-31), тобто направлення на співбесіди було видано не за всіма посадами, які було обрано працівником, що підлягає вивільненню.

Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 не могли бути запропоновані всі посади, оскільки робота на певних посадах протипоказана йому за станом здоров`я, колегією суддів не приймаються, оскільки неможливість працівника за станом здоров`я обіймати певну посаду або виконувати роботу - це документально підтверджена неможливість виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 22 лютого 1992 року № 83 (з подальшими змінами та доповненнями), МСЕК Міністерства охорони здоров`я роблять експертизу тривалої або стійкої втрати працездатності, які в кожному конкретному випадку визначають ступінь і тяжкість порушення функцій організму, можливість інвалідом виконувати роботу за певною професією або роботу в звичайних чи спеціально створених умовах, за основною професією чи близькою до неї за кваліфікацією.

Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому протипоказана праця в певних умовах. Однак, висновок МСЕК про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я виконувати роботу за професіями, вказаними у Списку вакансій №05-2291 від 09 вересня 2016 року, відсутній.

Акт від 18.05.2017 року про те, що ОСОБА_1 для ознайомлення було підготовлено список вакантних посад по підприємству станом на 18.05.2017 року за вихідним №05-1722 від 18.05.2017 року, не приймається колегією суддів як належний та допустимий доказ щодо виконання роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП України, оскільки в цьому Акті зафіксовано саме факт того, що вакансії за цим списком ОСОБА_1 взагалі не пропонувалися (т. 2 а.с. 32-36).

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про належне виконання відповідачем обов`язку щодо працевлаштування ОСОБА_1 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15).

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 не було запропоновано всі наявні на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» вакантні посади у період з 02 липня 2016 року по 29 травня 2017 року, у зв`язку з чим наказ ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» №574/л від 29.05.2017 року про звільнення ОСОБА_1 , менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 29 травня 2017 року винесений з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_1 на посаді менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 29 травня 2017 року.

Колегія суддів погоджується з твердженням відповідача про те, що останній не був зобов`язаний пропонувати ОСОБА_1 посаду аудитора системи якості ОСОБА_10 , яка перебувала у декретній відпустці, та вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги про те, що ця посада мала бути в обов`язковому порядку запропонована ОСОБА_1 , як вакантна.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Частиною другою статті 23 КЗпП України передбачено, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Отже, посада жінки, яка перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що роботодавець врахував, що не є вакантними посади, на яких основні працівники перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, і правомірно не пропонував цю посаду позивачеві, однак, це не знімало з останнього обов`язку запропонувати ОСОБА_1 всі інші вакантні на підприємстві посади.

Оскільки, звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, на його користь з відповідача ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Згідно довідки ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 582,00 грн. (т. 3 а.с. 110), та цей розмір не заперечується позивачем, у зв`язку з чим не підлягає доказуванню.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Позивача звільнено з роботи 29 травня 2017 року, тобто з цього часу було порушено його трудові права і поновлюються вони лише судом апеляційної інстанції 11 червня 2019 року, тому саме цей період, тобто з дня наступного за днем звільнення до дня ухвалення судового рішення, і слід визнати вимушеним прогулом.

Таким чином, підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 травня 2017 року по 11 червня 2019 року в сумі 296 238,00 гривень, виходячи з розрахунку: 582,00 грн. (середньоденна заробітна плата) х 509 (час вимушеного прогулу).

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (з відповідними змінами) роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Тома проти Люксембургу» (2001), «Надбала проти Польщі» (2000) визнається, що при визнанні звільнення позивача незаконним, суд вважає доведеним, що порушення законних прав позивача призвели до моральних страждань, вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить із ступеня та характеру перенесених позивачем моральних страждань, що були викликані порушенням його гарантованого конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, враховує також ту обставину, що задоволення позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є одночасно і частковою компенсацією заподіяної моральної шкоди.

Позивач ОСОБА_1 визначив розмір компенсації за моральну шкоду, заподіяну йому незаконним звільненням у розмірі 60 000 грн. Між тим, колегія суддів враховуючи характер неправомірних дій відповідача, доведену позивачем глибину душевних страждань та обставини справи, дотримуючись принципу розумності, виваженості та справедливості, вважає що вимоги в частині стягнення моральної шкоди підлягають частковому задоволенню з визначенням її розміру у 5 000 грн.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про невиплаченої частки заробітної плати у вигляді персональної надбавки з 17.10.2014 року та виробничої премії з 23.03.2017 року по час звільнення, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Аналогічні приписи зафіксовані у ч.1 ст.24 Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці» структуру заробітної плати складає основна заробітна плата, додаткова заробітна плата та інші заохочувальні та компенсаційні виплати. Основна заробітна плата - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Пунктом 2.5. Колективного договору ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на 20078-2008 роки передбачено, що преміювання проводиться згідно з діючими стандартами.

Положення про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам, фахівцям і посадовцям за високі досягнення у праці, що затверджено на ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» 26.06.2008 року, передбачає право керівника (п.3.3.) одноособово встановлювати чи не встановлювати надбавки до посадових окладів безпосередньо підлеглим працівникам.

Надбавки встановлюються персонально кожному робітнику, враховуючи кваліфікацію, ділові та особисті якості робітника, продуктивність праці, знання та досвід роботи, вміння самостійно вирішувати виробничі задачі і творчо мислити.

Крім того, надбавка встановлюється і нараховується працівнику у поточному місяці з урахуванням фактично відпрацьованого часу (т. 1 а.с. 51-54).

Отже, позовні вимоги щодо стягнення надбавок та премій, які не були встановлені ОСОБА_1 у відповідності до вищезазначених правових норм, задоволенню не підлягають, і апеляційна скарга, так само як і позовна заява, не містить доводів щодо розміру невиплачених сум надбавок та премій за спірний період, а позовні вимоги у цій частині зводяться до незгоди позивача з тим, що відповідні виплати йому не нараховувалися.

За таких обставин рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній частині, у повній мірі не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що відповідно п.2 ч.1 ст. 376 ЦПК України є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення цих позовних вимог. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Умріхін Олександр Віталійович, - задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 12 листопада 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити частково.

Скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» №574/л від 29.05.2017 року про звільнення ОСОБА_1 , менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 29 травня 2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера СМК і процесів (внутрішній аудит) департаменту з якості Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» з 29 травня 2017 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 травня 2017 року по 11 червня 2019 року у розмірі 296 238 (двісті дев`яносто шість тисяч двісті тридцять вісім) гривень 00 (нуль) копійок.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 (нуль) копійок.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 червня 2019 року.

Головуючий:

Судді: