____________________________________________________________________________________________________________
Справа № 520/4716/17
Провадження № 2-з/520/250/19
УХВАЛА

про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи

12.02.2019 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Куриленко О.М.,

за участю представників позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника третьої особи Департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_5,

третьої особи ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі клопотання представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи по цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7, треті особи ОСОБА_6, Одеська міська рада, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департамент комунальної власності Одеської міської ради про встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні власністю,

ВСТАНОВИВ:

21 квітня 2017 року позивач звернулася до суду з позовом, предмет якого було в подальшому змінено та згідно редакції від 05 квітня 2018 року просив встановити ОСОБА_8 безоплатний безстроковий земельний сервітут шляхом надання права проїзду по частині земельної ділянки, належної Відповідачу по вул. Дачній 4-а, обмеженої точками 7; 8; 5; 6 відповідно до креслення перенесення меж земельної ділянки в натурі; Усунути перешкоди ОСОБА_8 у користуванні власністю земельною ділянкою за адресою м. Одеса, вул. Дачна, 4 шляхом демонтажу металевого паркану, розташованого на частині земельної ділянки, належної Відповідачу по вул. Дачній 4-а. обмеженої наступними точками відповідно до креслення перенесення меж земельної ділянки в натурі: 7; 8; 5; 6 відповідно до креслення перенесення меж земельної ділянки в натурі. Зобовязати відповідача не чинити перешкоди у користуванні ОСОБА_8 власною земельною ділянкою за адресою м. Одеса, вул. Дачна, 4.

Ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси від 24.04.2017 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

В подальшому ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2017 року було задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_8 ОСОБА_9 та призначено судову будівельно технічну та землевпорядну експертизи, провадження у справі було зупинено.

19 лютого 2018 року до канцелярії суду надійшов висновок експерта № 9/17, складений 14.02.2018 року, у звязку з чим матеріали справи були повернуті до суду та ухвалою від 20.02.2018 року провадження по справі було поновлено.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 року за клопотанням представника позивача було залучено ОСОБА_6 (АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1), Одеську міську раду (м. Одеса, площа Думська, 1), Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради (м. Одеса, вул. Гоголя, 10) у якості третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, до участі у справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні власністю.

А також ухвалою суду від 15 травня 2018 року за клопотанням представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 до участі у справі було залучено Департамент комунальної власності Одеської міської ради у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

В ході судового засідання, яке відбулось 13 липня 2018 року, представник відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив призначити у справі повторну земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання: Які варіанти технічно можливі для влаштування проходу/проїзду на земельній ділянці за адресою м. Одеса вул. Дачна 4-а ? Чи є технічно можливим встановити сервітут на земельній ділянці за адресою м. Одеса вул. Дачна 4-а, яка належить ОСОБА_7 ? Якщо так надати можливі варіанти.

Ухвалою суду від 13 липня 2018 року клопотання представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 про призначення повторної земельно-технічної експертизи було задоволено частково. Призначено додаткову земельно-технічну експертизу, на розв'язання якої поставлено питання: Які варіанти технічно можливі для влаштування проходу/проїзду на земельній ділянці за адресою м. Одеса вул. Дачна 4-а ? Чи є технічно можливим встановити сервітут на земельній ділянці за адресою м. Одеса вул. Дачна 4-а, яка належить ОСОБА_7? Якщо так надати можливі варіанти. Проведення експертизи доручено експертам Одеського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України без участі експерта ОСОБА_10, провадження у справі зупинено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, представник відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 оскаржив її в апеляційному порядку та просив змінити резолютивну частину ухвали Київського районного суду м. Одеси від 13 липня 2018 року та постановити нову, якою клопотання задовольнити у повному обсязі та призначити у справі повторну судову земельно-технічну експертизу, в іншій частині ухвалу суду - залишити без змін, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2018 року апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 задоволено частково. Ухвалу Київського районного суду міста Одеси від 13 липня 2018 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. Матеріали справи повернуті до суду 14.12.2018 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано судді Куриленко О.М., яка ухвалою від 17 грудня 2018 року прийняла справу до свого провадження.

В ході судового засідання, яке відбулось 24 січня 2019 року, представник відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 звернувся до суду з заявою про відвід судді, посилаючись на те, що відповідач ОСОБА_11JI. 27.11.2018 р. звернулась до Вищої ради правосуддя зі скаргою щодо дисциплінарного проступку судді Куриленко О.М. з підстав незаконної відмови в доступі до правосуддя та інших істотних порушень норм процесуального права під час здійснення правосуддя у цій цивільній справі, що унеможливило учасниками судового процесу реалізацію наданих їм процесуальних прав, а також порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Доводи вказаної дисциплінарної скарги стосуються того, що суд протягом року з моменту відкриття провадження у справі розглядав її без належного повідомлення відповідача за умов штучного перешкоджання відповідачу у доступі до правосуддя та реалізації процесуальних прав. Також того, що внаслідок порушення норм процесуального права ухвала суду від 13.07.2018 р. про призначення додаткової земельно-технічної експертизи не містила обґрунтувань призначення саме додаткової, а не повторної експертизи, а наведені в ній питання, не відповідають тим, що ставились на вирішення експертів представником відповідача, та були перекручені судом на користь позивача без будь-якого мотивування їх зміни. Зазначені доводи були підтверджені постановою апеляційного суду Одеської області від 20.11.2018 p., якою ухвала суду про призначення додаткової земельно - технічної експертизи була скасована, в тому числі з наведених підстав.

Ухвалою суду від 24.01.2019 року визнано відвід, заявлений представником відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 судді Київського районного суду м. Одеси Куриленко Оксані Михайлівні - необґрунтованим. Провадження у справі зупинено. Передано заяву про відвід судді для розгляду іншому судді того ж суду, визначеному у порядку, встановленому частиною першої статті 33 ЦПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2018 року, заяву представника відповідача про відвід судді Київського районного суду м. Одеси Куриленко Оксани Михайлівни було передано судді Бескровному Я.В., який ухвалою від 25.01.2019 року заяву представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 про відвід судді Київського районного суду м. Одеси Куриленко Оксани Михайлівни залишив без задоволення.

Ухвалою судді від 28.01.2019 року провадження у справі було поновлено та призначено судове засідання.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.ст. 128-130 ЦПК України.

У даному судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить призначити у справі повторну судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

Які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку загальною площею 0,1280 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_8?

Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для влаштування проїзду (проходу) на земельній ділянці загальною площею 0,0345 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4а та належить на праві приватної власності ОСОБА_7? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.

Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для влаштування проїзду (проходу) на земельній ділянці загальною площею 0,0391 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4 та належить на праві приватної власності ОСОБА_6? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.

Проведення повторної судової земельно-технічної експертизи доручити судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21) за виключенням судового експерта ОСОБА_10

Представники позивача ОСОБА_8 - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у судовому засіданні заперечував проти задоволення даного клопотання та просили повернути його відповідачу, вказуючи на зловживання стороною відповідача своїми процесуальними правами.

Третя особа ОСОБА_6 також у задоволенні даного клопотання просив відмовити.

Представник третьої особи Департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_5 вирішення даного питання залишила на розсуд суду.

Представники третіх осіб Одеської міської ради, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради у судове засідання не зявились, причини неявки суду не повідомили.

Розглянувши подане клопотання, заслухавши сторін, суд приходить до висновку про необхідність задоволення вказаного клопотання, виходячи з наступного.

Як вбачається з положень статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України викладеної в пункті 17 Постанови Верховного Суду України №5 від 12.06.2009 року, висновок експертизи може бути доказом у справі лише в тому разі, коли експертиза була проведена на підставі ухвали суду відповідними судово-експертними установами.

Постановою Верховного Суду України № 8 від 30.05.1997 року " Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах" із змінами внесеними згідно Постанови Пленуму Верховного суду України № 15 від 25.05.1998 року, звернуто увагу суддів, на те, що при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтоватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Згідно частин 1 3 статті 102 ЦПК України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

У відповідності до частини 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 ЦПК України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Згідно п. 1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 08.10.1998 повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі обєкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Абзацом 7 ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що однією з гарантій правильності експертного висновку є можливість призначення повторної експертизи.

Згідно з п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.

Згідно з п. 4 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

За наявності в справі додаткових матеріалів, суд вважає, що є підстави для призначення у справі повторної судової експертизи для вирішення порушених питань з метою ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Відповідно до частини третьої статі 103 Цивільного процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експерта установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експерту установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Суд вважає доцільним проведення експертизи доручити судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на підставі п. 1.8 Інструкції, за якою експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за давання свідомо помилкового висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у відповідності зі ст.ст. 384, 385 КК України та роз`яснивши сторонам право заявляти відвід експертам та у разі необґрунтованості висновку експертів клопотати про призначення повторної експертизи.

Крім того, суд вважає за необхідне розяснити сторонам, що у відповідності до ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для зясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України, суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Керуючись ст.ст.76, 102, 103, 252 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ :

Клопотання представника відповідача ОСОБА_7 ОСОБА_4 про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи по цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7, треті особи ОСОБА_6, Одеська міська рада, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департамент комунальної власності Одеської міської ради про встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні власністю задовольнити.

Призначити у справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_7, треті особи ОСОБА_6, Одеська міська рада, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департамент комунальної власності Одеської міської ради про встановлення сервітуту та усунення перешкод у користуванні власністю, повторну судову земельно-технічну експертизу, на розв'язання якої поставити питання:

Які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку загальною площею 0,1280 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_8?

Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для влаштування проїзду (проходу) на земельній ділянці загальною площею 0,0345 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4а та належить на праві приватної власності ОСОБА_7? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.

Чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту для влаштування проїзду (проходу) на земельній ділянці загальною площею 0,0391 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Дачна, 4 та належить на праві приватної власності ОСОБА_6? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту.

Проведення повторної судової земельно-технічної експертизи доручити судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21) за виключенням судового експерта ОСОБА_10 попередивши про кримінальну відповідальність за давання свідомо помилкового висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у відповідності зі ст.ст. 384, 385 КК України.

Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобовязати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

Витрати на проведення експертизи покласти на відповідача ОСОБА_7.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст.354 Цивільного процесуального кодексу України, апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на ухвалу суду якщо апеляційна скарга подана протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

У відповідності до п.п. 15.5) п.п.15 п. 1 Розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, зокрема до Київського районного суду м. Одеси.

Суддя Куриленко О. М.