П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2019 року м. Київ

Справа № 22-11630 Головуючий у1-й інстанції - Українець В. В.

Унікальний № 760/15643/16-ц Доповідач - Пікуль А. А.

Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:

головуючого Пікуль А. А.

суддів Гаращенка Д. Р.

Невідомої Т. О.

за участю секретаря Дячук І. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційними скаргами Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України та ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

у с т а н о в и л а:

У вересні 2016 року ОСОБА_1 пред`явила в суд позов до Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, в якому просила визнати незаконним наказ про звільнення з посади заступника головного бухгалтера Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів НАН України № 47-к від 08 серпня 2016 року; визнати звільнення з посади заступника головного бухгалтера за ч. 1 ст. 40 КЗпП України за наказом № 47-к від 08 серпня 2016 року незаконним; поновити її на посаді заступника головного бухгалтера Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів НАН України з 08 серпня 2016 року; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 серпня 2016 року по дату ухвалення рішення; відшкодувати завдану моральну шкоду в розмірі 10000 гривень. (а.с.2-4).

Позов був обґрунтований тим, що наказом № 40-к від 06 липня 2015 року її було звільнено з посади заступника головного бухгалтера у зв`язку зі скороченням штату в порядку ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 01 червня 2016 року задоволено її позов про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді та в частині поновлення на посаді рішення допущено до негайного виконання.

12 липня 2016 року її було ознайомлено з наказом № 39-к від 05 липня 2016 року про поновлення на посаді заступника головного бухгалтера з 05 липня 2016 року, а не з 06 липня 2015 року як зазначено в рішенні суду. Також, було повторно вручено лист № 28/121 від 05 липня 2016 року, яким пропонувалися інші посади та який не містив жодної інформації про майбутнє звільнення з посади за ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Про майбутнє звільнення за скороченням штату в період з 12 липня 2016 року її не повідомляли жодним іншим способом.

Наказ № 40-к від 06 липня 2015 року до теперішнього часу не скасовано відповідачем. Її фактично не було допущено до виконання обов`язків, що свідчить про невиконання відповідачем рішення суду про поновлення її на посаді.

08 серпня 2016 року директором підприємства вручено їй лист № 28/134 від 08 серпня 2016 року та ознайомлено з наказом № 47-к від 08 серпня 2016 року про звільнення з посади за ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважала звільнення незаконним, оскільки в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України її не було попереджено про майбутнє звільнення з 08 серпня 2016 року за 2 місяці та не запропоновано іншої роботи, хоча вакантними були посади юрисконсульта, системного програміста, завідувача господарством.

Крім того, на підприємстві створена та діє первинна профспілкова організація, членом якої вона є, тому звільнення могло мати місце лише за згоди профспілкового комітету. У наказі про звільнення відсутні відомості щодо згоди профспілкового комітету на її звільнення.

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2019 року позов ОСОБА_1 до Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконним наказ Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України № 47-к від 08 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного бухгалтера у зв`язку зі скороченням штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного бухгалтера Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України з 07 вересня 2016 року.

Стягнуто з Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 вересня 2016 року по 14 червня 2019 року в розмірі 208 700 грн. 28 коп. з утриманням податків і інших обов`язкових платежів та 2 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника головного бухгалтера Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України з 07 вересня 2016 року суд допустив до негайного виконання.

Стягнуто з Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України у дохід держави 2 638 грн. 20 коп. судового збору.

Не погодившись з рішенням суду, Державне автотранспортне підприємство експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення: Державне автотранспортне підприємство експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України просить рішення районного суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову (т.2, а.с.113-118); ОСОБА_1 просить: змінити оскаржуване рішення в частині визначення дати поновлення на посаді заступника головного бухгалтера ДАТП НАН України на 08 серпня 2016 року; змінити в частині визначення періоду вимушеного прогулу на туку: з 08 серпня 2016 року по 14 червня 2019 року; змінити в частині визначення середнього заробітку для оплати вимушеного прогулу на 324 грн. 68 коп. (базовий) та застосувати для визначення суми, що підлягає стягненню, коефіцієнти підвищення заробітної плати надані відповідачем; змінити в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме - стягнути середній заробіток за період вимушеного прогулу з 08 серпня 2016 року до 14 червня 2019 року у розмірі 524 785 грн. 08 коп. (т.2, а.с.132-144).

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України ОСОБА_1 вказала, що доводи цієї скарги не ґрунтуються на вимогах закону, не підтверджені доказами, суперечать фактичним обставинам справи і тому вона не підлягає задоволенню.

Державне автотранспортне підприємство експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України у своєму відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначило, що твердження позивача про те, що після її поновлення на посаді не відбувалось скорочення штату, а таке скорочення відбувалось після її звільнення, не відповідають фактичним обставинами справи. Сторона вказує, що витягом із протоколу № 2 від 02 лютого 2018 року (т.1, а.с.207) підтверджується факт згоди профспілкового комітету відповідача на звільнення ОСОБА_1 Посилання позивача на фіктивність наказу № 39-к від 26 серпня 2018 року є необґрунтованим та безпідставним, дата її звільнення - 07 вересня 2016 року була вірно встановлена районним судом.

Заслухавши доповідь судді Пікуль А.А., пояснення учасників справи: ОСОБА_1 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила її задовольнити, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги відповідача; представника відповідача, адвоката Сільвановича С. В., який просив задовольнити апеляційну скаргу відповідача та залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 , з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи кожної апеляційної скарги, колегія доходить висновку про те, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а скаргу Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України задовольнити з таких підстав.

При вирішенні справи районний суд вважав встановленими наступні обставини.

На виконання рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 01 червня 2016 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника головного бухгалтера з 05 липня 2016 року введено до штатного розпису додаткову посаду «заступник головного бухгалтера» (т. 1, а.с.124).

З листа Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів НАН України від 05 липня 2016 року № 28/121 та від 08 серпня 2016 року № 28/134 убачається, що наказом № 39-К від 05 липня 2016 року ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника головного бухгалтера з 06 липня 2015 року. Також зазначено, що наказ від 02 квітня 2015 року № 43 про скорочення, наказ від 02 квітня 2015 року № 20/1-К про введення штатного розпису та попередження про майбутнє вивільнення від 02 квітня 2015 року та згода профспілкового комітету на звільнення від 16 квітня 2015 року є чинними.

12 липня 2016 року ОСОБА_1 було вручено пропозицію про зайняття будь-якої із вакантних посад, проте жодної відповіді на пропозицію не надійшло. Також у листі було запропоновано позивачу замість скороченої посади заступника головного бухгалтера зайняти будь-яку з вакантних посад, а саме: головний інженер, начальник ВТК, інженер електрик, слюсар з ремонту автомобілів, слюсар сантехнік, інженер з транспорту, водій ГАЗ 5327, водій ЗИЛ 431610 , водій МТЗ 80 (т. 1, а.с.6-7, 11).

За встановлених обставин, ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі суд першої інстанції виходив з такого.

Економічно обґрунтований наказ про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства шляхом скорочення посади «заступник головного бухгалтера» в період з 05 липня 2016 року по 07 вересня 2016 року (наказ про зміну дати звільнення позивача) Державним автотранспортним підприємством експедиційних та спеціальних автомобілів НАН України не видавався.

Також не видавався наказ про попередження за два місяці позивача про її вивільнення у зв`язку зі скороченням посади, яку вона займала.

Новий штатний розпис, в якому посада «заступник головного бухгалтера» вже була відсутня, затверджено та введено в дію лише з 03 жовтня 2016 року (т. 1, а.с.128-129), тобто вже після звільнення позивача.

Лист від 05 липня 2016 року № 28/121, в якому ОСОБА_1 пропонувалися інші посади у зв`язку зі скороченням її посади фактично не є попередженням про вивільнення в розумінні ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, у цьому листі не було зазначено конкретної дати майбутнього звільнення позивача, для встановлення початку та закінчення двохмісячного терміну попередження.

Отже при частковому задоволенні позову районний суд виходив з після того, що скорочення штату працівників не відбулося, попередження про звільнення (скорочення посади) позивачу не вручалось, відповідачем не додержана процедура звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що висновки районного суду про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі не відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Судом порушені встановлені ст.89 ЦПК України правила оцінки доказів та невірно застосовано до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Статтею 49-2 КЗпП України передбачений порядок вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).

У абзаці першому пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» надано роз`яснення, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. 1, 9 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

У даному випадку ОСОБА_1 була звільнена за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників 06 липня 2015 року, однак рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року, яке набрало законної сили, поновлена на роботі, оскільки при її звільненні роботодавцем було допущене порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо обов`язку запропонувати ОСОБА_1 іншу роботу на підприємстві (т.1, а.с.55-60).

На виконання рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника головного бухгалтера Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України роботодавець ввів до штатного розпису додаткову посаду - заступник головного бухгалтера (т.1, а.с.124), після чого ОСОБА_1 була поновлена на роботі.

Відповідно до відомостей довідки Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України після поновлення ОСОБА_1 наказом № 39 від 05 липня 2016 року на посаді заступника головного бухгалтера згідно рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 01 червня 2016 року посаду заступника головного бухгалтера не було введено в штатний розклад підприємства, оскільки її було скорочено згідно з наказом № 43 від 02 квітня 2015 року (т.2, а.с.60).

Одразу після поновлення на роботі ОСОБА_1 був вручений лист № 28/121 від 05 липня 2016 року, у якому їй роз`яснено, що її посада є скороченою, тому вона підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату. У цьому листі позивачу повідомлено про дев`ять вакантних посад на підприємстві та запропоновано роботу за ними. Роботодавець вказав ОСОБА_1 , що про своє бажання виконувати роботу за однією із вакантних посад вона повинна повідомити роботодавця протягом семи календарних днів з моменту отримання пропозиції. Роботодавець також попередив ОСОБА_1 , що у випадку неотримання від неї повідомлення та резюме до вакантної посади він буде вважати, що від запропонованих посад позивач відмовилась та матиме підстави для її звільнення у зв`язку із скороченням штату (т.1, а.с.11).

Вирішуючи справу районний суд вважав, що такий лист не свідчить про належне попередження позивача про звільнення.

Крім того, районний суд дійшов висновку, що після поновлення позивача на роботі на посаді заступника головного бухгалтера будь-яких змін у структурі і штатному розписі підприємства не відбулося, тому указаний лист не є попередженням про наступне звільнення у розумінні ст. 49-2 КЗпП України.

Апеляційний суд визнає таку оцінку районним судом цього письмового доказу помилковою, такою, що суперечить його змісту. Адже зі змісту листа № 28/121 чітко і однозначно убачається, що посада, на яку поновлена позивач за рішенням суду, є скороченою і якщо ОСОБА_1 не виявить бажання обійняти на підприємстві одну із запропонованих їй вакантних посад, вона підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату.

Введення роботодавцем до штатного розпису додаткової посади - заступник головного бухгалтера (т.1, а.с.124), було викликане не змінами в організації праці - збільшення чисельності працівників, а необхідністю виконання рішення суду про поновлення звільненого з порушенням процедури працівника, посада якого вже є скороченою.

При цьому апеляційний суд констатує, що роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 08 серпня 2016 року не було дотримано встановленого трудовим законодавством двомісячного строку попередження про наступне звільнення. Однак в ході розгляду справи відповідач, діючи в межах своїх повноважень, виправив цю помилку та наказом № 39-к від 22 червня 2018 року визнав дату звільнення позивача за наказом від 08 серпня 2016 року № 47-к недійсною та звільнив ОСОБА_1 з 07 вересня 2016 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.08.2016 до 07.09.2016 (т.2, а.с.36).

За таких обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідачем при звільненні позивача у зв`язку зі скороченням штату дотримані вимоги ч.1 ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, в ході розгляду справи профспілковий комітет підприємства розглянув подання директора підприємства про надання згоди на звільнення заступника головного бухгалтера ОСОБА_1 за скороченням штату відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України та одноголосно надав згоду на її звільнення (витяг із Протоколу № 2 спільного засідання адміністрації і ПК від 02 лютого 2018 року; т.1, а.с.231).

Ураховуючи цю обставину у контексті положень ч.9 ст. 43 КЗпП України, у суду також немає підстав вважати, що позивач була звільнена без згоди профспілкового комітету.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що після поновлення на роботі за рішенням суду позивач була звільнена за п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату, з дотриманням встановленої трудовим законодавством процедури такого звільнення, а тому правові підстави для визнання звільнення ОСОБА_1 незаконним та поновлення її на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсації відшкодування моральної шкоди відсутні.

За правилами ч.1 ст. 376 ЦПК України самостійними підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Оскільки, як вже зазначено вище, правові підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі відсутні, аргументи її апеляційної скарги щодо неправильного визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу правового значення не мають, а скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 367-368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державного автотранспортного підприємства експедиційних та спеціальних автомобілів Національної академії наук України задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 14 червня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 17 вересня 2019 року.

Головуючий А. А. Пікуль

Судді Д. Р. Гаращенко

Т. О. Невідома