П О С Т А Н О В А

іменем України

19 вересня 2019 року м.Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Савченка С.І.,

суддів Верланова С.М, Мережко М.В.,

за участю секретаря Вергелес О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Сетам» на рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 05 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Сетам», третя особа Державна служба України з питань праці про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
в с т а н о в и в:

У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувсядо суду із вказаним позовом,який мотивував тим, що 28 жовтня 2015 року він був прийнятий на роботу до відповідача на посаду адміністратора електронних торгів філії ДП «Сетам» у м.Києві та Київській області, згодом його було переведено на посаду фахівця із приймання майна цієї ж філії. Наказом відповідача № 108-к від 29 серпня 2017 року (з урахуванням змін, внесених наказом № 125 від 06 жовтня 2017 року) його було звільнено із займаної посади за п.4 ст.40 КЗпП України через прогул без поважних причин.

Посилався, що дане звільнення є незаконним, оскільки із 09 червня по 06 липня 2017 року він перебував у щорічній відпустці. В період відпустки, маючи намір вступити на військову службу за контрактом, він звернувся до Рубіжансько-Кремінського об`єднаного військового комісаріату Луганської області для отримання направлення на військове навчання і укладення контракту, однак у нього виявили захворювання, через яке він із 27 червня по 04 липня 2017 року проходив стаціонарне лікування. Після одужання наказом Рубіжансько-Кремінського об`єднаного військового комісаріату від 26 липня 2017 року він був направлений для укладання контракту до 190 навчального центру в/ч в смт.Гуйва Житомирської області., куди прибув 28 липня 2017 року, а наступного дня, тобто 29 липня 2017 року, уклав контракт про проходження військової служби у ЗСУ, на якій перебуває до цього часу.

При з`ясуванні ним питання про подальше оформлення трудових відносин з відповідачем працівник бухгалтерії підриємства по телефону повідомила, що його звільнено з роботи у зв`язку із вступом на військову службу. Однак, як з`ясувалося пізніше до наказу про звільнення у жовтні 2017 року внесені зміни щодо його звільнення за прогул без

- 2 -

поважних причин. Вказував, що його звільнили з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки він був відсутній на робочому місці з поважних причин і не вчиняв прогулу. У нього не було відібране пояснення щодо причин прогулу, не враховано строків накладення дисциплінарного стягнення, не видано належним чином оформлену трудову книжку, з наказом його не ознайомлено, розрахунок не проведений. Окрім того, порушено ст.119 КЗпП України та Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», які вказують, що на період проходження позивачем строкової військової служби посада та заробіток зберігаються за військовослужбовцем.

У зв`язку з наведеним просив визнати неправомірними дії посадових осіб ДП «Сетам» щодо звільнення його з посади фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області ДП «Сетам»; визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Сетам» від 29 серпня 2017 року № 108-к (зі змінами) щодо його звільнення з посади; поновити його на посаді фахівця з приймання майна філії у місті Києві та Київській області ДП «Сетам» із 31 серпня 2017 року;стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час його збереження у розмірі 217807, 41 грн.
Рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 05 квітня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ ДП «Сетам» від 29 серпня 2017 року № 108-к (із змінами внесеними наказом № 125-к від 06 жовтня 2017 року) про звільнення ОСОБА_2 у зв`язку із прогулом без поважних причин. Поновлено ОСОБА_2 на посаді фахівця з приймання майна філії у м.Києві та Київській області ДП «Сетам» із з 31 серпня 2017 року. Стягнуто з ДП «Сетам» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 217807,41 грн. Допущено негайне виконання рішення суду у частині поновленні на роботі та стягненні суми середнього заробітку за один місяць. У задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погодившись із таким рішенням, відповідач ДП «Сетам» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні вимог у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. Скарга мотивована хибністю висновків суду про те, що на позивача поширюється гарантії та пільги військовослужбовців, визначені ст.119 КЗпПУ щодо збереження посади і заробітку, оскільки на момент укладення поизвачем контракту 29 липня 2017 року мобілізація не проводилася, так як закінчилася 17 серпня 2015 року згідно Указу Президенкта України від 14 січня 2015 року. Повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 липня 2017 року про відбір позивача на військову службу за контрактом, яке надійшло до ДП «Сетам» 28 липня 2017 року містить суперечливі дані та не є обстаивною яка підтверджує поважність причин відсутності. Окрім того, контракт з позивачем укладено 29 липня 2017 року, а позивача зільнено за прогул, якй мав місце напередодні 28 липня 2017 року, отже на цей час він не був військовослужбовцем і гарантії, встановлені ст.119 КЗпП України на нього не поширюються. За таких обставин доведеним є факт вчинення позивачем прогулу без поважних причин 28 липня 2017 року і правомірність його звільнення.

Позивач ОСОБА_2 правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

В суді апеляційної інстанції представник ДП «Сетам» Козмінська М.В. подану апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримала, просили задоволити та скасувати рішення Шевченківського районного суду м.Києва як незаконне.
Представники позивача ОСОБА_2 адвокат Дрозд І.В. та Боднар І.Л. в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність і обгрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування.
- 3 -

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки тим, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог закону. При цьому суд виходив з того, що на позивача, як на особу, яка проходить військову службу в період дії особливого періоду, поширюються гарантії та пільги, визначені ст.119 КЗпП України, зокрема, збереження місця роботи (посади) та заробітку на весь особливий період.

Також, суд керувався тим, що військовим комісаріатом належним чином повідомлено ДП «Сетам» про направлення позивача на військову службу.
Такі висновки суду є правильними і такими, що відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Конституція України (ч.5 ст.17) гарантує, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей, а згідно положень ч.6 ст.43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
За положеннями ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.ч.3 та 4 ст.119 КЗпП України.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 із 28 жовтня 2015 року перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи посадіадміністратора електронних торгів філії у м. Києві та Київській області.
В подальшому позивача переведено на посаду фахівця із приймання майна філії ДП «Сетам» у м. Києві та Київській області.
Наказом відповідача від 29 травня 2017 року № 84-вд, ОСОБА_2 надана частина щорічної основної відпустки тривалістю із 09 червня по 05 липня 2017 року.
В період із 27 червня по 04 липня 2017 року позивач перебував на стаціонарному
- 4 -
лікуванні в Луганській обласній клінічній лікарні, а з 05 липня по 27 липня 2017 року перебував на амбулаторному лікуванні в Комунальній установі Рубіжанської центральної міської лікарні.
Наказом військового комісара Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області № 145 від 25 липня 2017 року ОСОБА_2 направлено 26 липня 2017 року для можливого укладення контракту із Збройними Силами України до 190 НЦ в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , строк прибуття визначено 29 липня 2017 року.
Також, 26 липня 2017 року військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 направив на адресу ДП «Сетам» повідомлення про те, що позивач призваний на військову службу за контрактом в ЗСУ з 28 липня 2017 року і попередив про необхідність збереження робочого місця за позивачем. Повідомлення отримано ДП «Сетам» 28 липня 2017 року.
29 липня 2017 року між МО України в особі начальника Житомирського військового інституту імені С.П. Корольова та позивачем ОСОБА_2 укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу строком на роки. Наказом начальника Житомирського військового інституту ім. С.П. Корольова від 31 липня 2017 року курсанту ОСОБА_2 навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру, із 29 липня 2017 року встановлено оклад за посадою, щомісячну премію, та інші надбавки.
Згідно довідок МО України ОСОБА_2 в період із 19 лютого 2018 року по 09 лютого 2019 року безпосередньо брав часть у антитерористичній операції в районах провіедення операції об`єднаних сил на території Луганської області.
Окрім того встановлено, що наказом відповідача № 108-к від 29 серпня 2017 року ОСОБА_2 звільнено із займаної посади фахівця із приймання майна філії ДП «СЕТАМ» у м. Києві та Київській області із 31 серпня 2017 року на підставі п.3 ч.1 ст36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу.
Наказом відповідача № 125 від 06 жовтня 2017 року до наказу № 108-к від 29 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_2 внесено зміни в частині визначення підстав звільнення із займаної посади, а саме звільнити за п.4 ст.40 КЗпПУ через прогул без поважних причин.

З огляду на встановлені судом осбтавини справи, а саме те, що позивач на момент звільнення, тобто станом на 31 серпня 2017 року був військовослужбовцем і проходив військову службу за контрактом в особливий період на нього розповсюджуються гарантії, встановлені ст.119 КЗпП України.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про порушення прав позивача з боку відповідача при його звільненні та необхідність поновлення позивача на роботі і стягнення середнього заробітку.

Доводи апеляційної скарги про те, щоконтракт з позивачем укладено 29 липня 2017 року, а позивача зільнено за прогул, який мав місце напередодні 28 липня 2017 року, отже на цей час він не був військовослужбовцем і гарантії, встановлені ст.119 КЗпП України на нього не поширюються, колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.

Судом незаперечно встановлено, що позивач 29 липня 2017 року уклав контракт і з цього ж часу він прийнятий на військову службу і має статус військовослужбовця. Вказані обставини підтверджуються наказом начальника Житомирського військового інституту ім. С.П. Корольова № 195 від 31 липня 2017 року, згідно якого ОСОБА_2 із 29 липня 2017 року зарахований на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти 190 навчального центру і йому із 29 липня 2017 року встановлено оклад за посадою, щомісячну премію, та
- 5 -
інші надбавки.
За таких обставин звільнення позивача як військовослужбовця 31 серпня 2017 року, тобто більш як через місяць після вступу його на військову службу, суперечить ст.119 КЗпП України і порушує його права. При цьому колегія суддів зауважує, що будь-які дії вчинені позивачем до вступу на військову службу не дають права роботодавцю для його звільнення в період військової служби в особливий період, як помилково вважає відповідач.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що доведеним є факт вчинення позивачем прогулу без поважних причин 28 липня 2017 року також необгрунтовані.

Судом незаперечно встановлено, що наказом військового комісара Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області № 145 від 25 липня 2017 року ОСОБА_2 направлено 26 липня 2017 року для можливого укладення контракту із ЗСУ до 190 навчального центру в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , строк прибуття визначено 29 липня 2017 року. В цей же день, тобто 29 липня 2017 року між МО України в особі начальника Житомирського військового інституту імені С.П. Корольова та позивачем ОСОБА_2 укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ.

Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

З урахуванням вимог закону та з огляду на направлення ОСОБА_2 із 26 липня 2017 року до навчального центру в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , а також враховуючи те, що для прибуття ОСОБА_2 за місцем направлення необхідний час і згідно закону він в цей період звільняється від роботи із збереженням роботи і заробітку, то його відсутність 28 липня 2017 року на роботі, обумовлена необхідністю прибуття до навчального центру у Житомирській області, не може рахуватися прогулом.
Доводи скарги про те, що повідомлення Рубіжансько-Кремінського об`єднаного військового комісаріату Луганської області від 26 липня 2017 року про відбір позивача на військову службу за контрактом, яке надійшло до ДП «Сетам» 28 липня 2017 року містить суперечливі дані та не є обстаивною, яка підтверджує поважність причин відсутності, колегія суддів відхиляє як безпідставні.

Зазначений довід взагалі не має правового значення для вирішення даного спору, оскільки закон не пов`язує наявність чи відсутність повідомлення військомату про направлення особи для проходження військової служби із необхідністю дотримання роботодавцем гарантій прав військовослужбовця, передбачених ст.119 КЗпП України.

Посилання у скарзі на пропуск позивачем встановленого законом місячного строку звернення до суду та відсутність поважних причин його поновлення як підставу відмови у позові не грунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

Згідно ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Отже, закон чітко визначає початок перебігу місячного строку звернення до суду у випадку звільнення моментом вручення копії наказу про звільнення або моментом видачі
- 6 -

трудової книжки. Судом встановлено, що ні копія наказу про звільнення (в тому числі із змінами), ні трудова книжка позивачу вручені не були, хоча відповідач направляв повідомлення про необхідність отримання трудової книжки, які не були отримані.

Також, судом незаперечно встановлено, що позивач із 29 липня 2017 року проходив військову службу як курсант у навчальному центрі в/ч НОМЕР_1 смт.Гуйва Житомирської області, а із 13 грудня 2017 року проходив військову службу за контрактом у військовій частині (т.1 а.с.13). Згідно довідок МО України ОСОБА_2 в період із 19 лютого 2018 року по 09 лютого 2019 року безпосередньо брав часть у антитерористичній операції в районах проведення операції об`єднаних сил на території Луганської області (т.1 а.с.14, т.2 а.с.156).

Окрім того, позивач неодноразово звертався із заявами та скаргами в різні державні устанвои для поновлення його законних прав, які не були цими установами поновлені.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про наявність поважних причин пропуску встановленого законом строку звернення до суду та необхідність його поновлення.
Доводи апеляційної скарги про те, що на позивача не поширюється гарантії та пільги військовослужбовців, визначені ст.119 КЗпПУ щодо збереження посади і заробітку, оскільки на момент укладення позивачем контракту 29 липня 2017 року мобілізація не проводилася і особливий період відсутній не грунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» особливий період визначений як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Демобілізація визначена у вказаній статті як комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Отже, законодавець пов`язує настання особливого періоду моментом оголошення рішення про мобілізацію, або моментом введення воєнного стану, які є самостійними підставами виникнення особливого періоду. А закінчення особливого періоду пов`язує із прийняттям Президентом України рішення про порядок і терміни проведення демобілізації як комплексу дій направлених на усунення наслідків мобілізації.
Рішення про оголошення мобілізації прийняте Указом Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року.
Контракт із позивачем укладено 29 липня 2017 року. Станом на вказану дату рішення Предидента України про проведення демобілізації прийняте не було, що у свою чергу свідчить про наявність особливого періоду.
В даному випадку відповідач помилково ототожнює рішення про строк проведення призову громадян на військову службу із поняттям мобілізації, вжитим у ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», яке є значно ширшим і окрім укомплектування

- 7 -
ЗСУ за штатами военного часу включає в себе комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду. Відповідно, закінчення строку призову громадян на військову службу, вказаного в Указах Президента України, не є закінченням мобілізації в цілому, а лише припиняє дії відповідних посадових осіб та установ по призову військовозобов`язаних і резервістів на військову службу.
Аналогічні висновки містяться у ряді постанов Верховного Суду, зокрема: від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц; від 14 лютого 2018 року у справі № 131/1449/16-ц; від 14 лютого 2018 року у справі № 727/2187/16-ц; від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц; від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц; від 25 травня 2018 року у справі № 127/13998/17, про що вірно вказав суд у рішенні.
Решта доводів апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо задоволення позову, обгрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.

18 вересня 2019 року відповідачем ДП «Сектам» до апеляційного суду подано письмові пояснення, в яких відповідач наводить додаткові доводи щодо незаконності рішення в частині визначення судом першої інстанції середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, які не наведені в апеляційній скарзі.
Апеляційний суд не приймає до уваги і не розглядає дані доводи, оскільки відповідно до положень ст.364 ЦПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. З огляду на те, що доповнення до апеляційної скарги подані відповідачем після спливу встановленого законом строку на апеляційне оскарження ухвали, вони розгляду не підлягають.
Це ж стосується поданого 28 серпня 2019 року позивачем в особі представника ОСОБА_3 документу під назвою «Щодо уточнення розміру середнього заробітк», в якому позивач просить стягнути із відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3899189,69 грн. Апеляційний суд не приймає до уваги дане клопотання, оскільки відповідно до ст.49 ЦПК України позивач має право збільшити розмір позовних вимог виключно в суді першої інстанції і лише на відповідних стадіях процесу.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, а тому визнає дане рішення законним та обґрунтованим.

Підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.259, 374, 375, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Сетам» залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 05 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий
Судді: