28.01.2019 Справа 337/4451/18
Провадження № 2/337/246/2019
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 року Хортицький районний суд м.Запоріжжя

у складі: головуючого судді Гнатик Г.Є.

за участю секретаря Побережної О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Запоріжжя цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Приватбанк», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Запорізький районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про захист прав споживачів, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що на початку вересня 2018 року він дізнався про існування відкритого виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса №18088 від 01.11.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо стягнення 126066,93 грн. за кредитним договором №б/н від 14.02.2008року.

Позивач зазначає, що кредитного договору з банком 14.02.2008року, як вказано у виконавчому написі нотаріуса, він не укладав, крім того, вказаний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме ст.87,88 Закону України «Про нотаріат», постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, вимога про усунення порушень на адресу боржника не надсилалась, спірний виконавчий напис вчинено за відсутності безспірності вимоги.

Згідно тексту виконавчого напису, заборгованість утворилася за період з 14.02.2008 року по 30.09.2017 року, тобто майже за 10 років, що свідчить про порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки відповідачем пропущений строк, на протязі якого він міг звернутися із заявою про вчинення виконавчого напису. З урахуванням викладеного, позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса від 01.11.2017 року таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 18.10.2018 року відкрито провадження у цивільній справі за даним позовом та визначено про розгляд справи у порядку загального позовного провадження.

05.11.2018 року від третьої особи- приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 до суду надійшло письмове клопотання про розгляд справи у його відсутності ( а.с.55).

26.11.2018 року від відповідача АТ «Приватбанк» до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено наступне. Відповідач заперечує проти задоволення позову, оскільки до вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано увесь необхідний перелік документів, а також документи, які підтверджують наявність заборгованості у ОСОБА_1 за укдаденим кредитним договором, зобовязання за яким, боржник не виконував. Просив відмовити у задоволенні позову, справу розглянути у відсутності представника відповідача ( а.с.57-59).

30.11.2018 року у справі проведено підготовче судове засідання.

У судове засідання позивач не зявився.

Представник позивача- адвокат ОСОБА_3 у судове засідання не зявився, направивши суду письмову заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника- адвоката, просив повністю задовольнити позовні вимоги.

У відповідності до вимог ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справу в межах заявлених позовних вимог, на підставі доказів, поданих учасниками і витребуваних судом, позивачі розпоряджаються своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Обраним позивачем предметом спору у даній справі і спосіб захисту права, передбачений ст. 16 ЦК України.

Встановлюючи фактичні обставини та визначаючи зміст спірних правовідносин, суд виходив з того, що можливість предявлення до суду позову про визнання виконавчогонапису таким,що непідлягає виконанню з положень статей 15, 16 ЦК України, згідно з якими захист цивільних прав здійснюється судом шляхом припинення дії, яка порушує право. У звязку з чим позивач, який має намір визнати виконавчийнапис таким,що непідлягає виконанню вважає, що в нього є всі законні на це підстави, має право звернутись до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, суд встановив наступне.

АТ «Приватбанк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису за кредитним договором без номеру від 14.02.2008року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором у сумі 126066 грн. 93 коп., з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту- 4980 грн. 77 коп.; заборгованості за відсотками- 110215 грн. 45 коп.; заборгованості за пенею та комісією- 4629 грн. 43 коп.; штраф ( фіксована частина) 250 грн.; штраф ( відсоток від суми заборгованості)-1800 грн.за період заборгованості з 14.02.2008 року по 30.09.2017 року.

Судом встановлено, що у виконавчому написі нотаріуса від 01.11.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за №18088, не зазначено, на підставі яких документів виконавчий напис вчинено, а лише вказано, що грошові суми, які пропонується стягнути, є заборгованістю за кредитним договором №б/н від 14.02.2008року, укладеним між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ КБ «ПриватБанк».

Крім того, суд не може встановити, при зверненні ПАТ КБ «ПриватБанк» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 для одержання виконавчого напису чи було надано оригінал укладеного кредитного договору та складових його частин, а також засвідченої стягувачем виписки з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості по кредитному договору без номера від 14.02.2008року, що є порушенням п. 2 Переліку документів, а нотаріус всупереч вимогам п. 3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку при вчиненні виконавчого напису не перевірив належним чином, чи подано на обґрунтування стягнення необхідний обсяг передбачених Переліком документів.

З копії виконавчого напису, який надано суду №18088 від 01.11.2017 року, вбачається, що у виконавчому написі зазначено про стягнення заборгованості з 14.02.2008 року по 30.09.2017 року, тобто більш ніж за 9 років ( а.с.11), а з самого розрахунку заборгованості станом на 30.09.2017 року, вбачається відсутність інформації про надання кредиту, його суми ( а.с. 12-19). Крім того, вбачається, що за весь цей період тричі збільшувалася відсоткова ставка, без будь-якого погодження, а саме з 01.01.2013 року вона збільшилась до 30% з 22,8%, з 01.09.2014 року збільшилась з 30% до 34,8%, та з 01.04.2015 року збільшилась з 34,8% до 43,2%, при цьому підтверджень щодо повідомлень боржника про збільшення відсоткової ставки та їх отримання, відповідачем АТ КБ «Приватбанк» суду не надано.

Вищенаведене свідчитьпро відсутність ознаки безспірності заборгованості, її необґрунтованість, не підтвердження розрахунку заборгованості, при відсутності підтвердження цифрових даних зазначених в ній, які використані приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, та вказує на стягнення сум поза межами строків давності.

Так, порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів).

Згідно з п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами подаються, зокрема, оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відмітною стягувача про непогашення заборгованості.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню правове значення має не лише перевірка додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком, а й перевірка доводів боржника в повному обсязі та встановлення обставин, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю утри роки(стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Вiдповiдно до п. 7 ч. 13. cт.11 Закону України «Про захист прав споживачiв» кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давностi якого минув.

У п. 31 Постанови Пленуму Вищого спецiалiзованого суду України з розгляду цивiльних i кримiнальних справ № 5 вiд 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин» зазначено, що враховуючи положення п. 7 ч.13 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», суди мають виходити з того, що у спорах щодо споживчого кредитування кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давностi якого минув.

Вищевикладене підтверджує наявність спору в зазначених правовідносинах, та порушення приватним нотаріусом встановлену законом процедуру вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст.. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п.3 ст.. 83 ЦПК України, відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідач АТ «Приватбанк», направляючи до суду відзив на позовну заяву, який отримано судом 26.11.2018 року, у порушення вимог ст.. 83 ЦПК України, не надав суду жодного належного та допустимого доказу у частині спростування доводів позивача, викладених у позовній заяві.

Третя особа- приватний нотаріус ОСОБА_2 також не надав суду жодного доказу у частині спростування доводів позивача, викладених у позовній заяві.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб'єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об'єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов'язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. 4, 7, 10, 12, 13, 18, 81, 89, 95, 141, 211, 229, 258, 259, 263-265, 268, 272, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В :

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 19088, вчинений 01.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

Рішення може бути оскаржене до Запорізького апеляційного через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його ухвалення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення суду виготовлено 01.02.2019 року.

Суддя: Г.Є. Гнатик