КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 760/1227/18 Головуючий у 1 інстанції: Оксюта Т.Г.
провадження № 22-ц/824/1592/2019 Суддя-доповідач Олійник В.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 січня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Судді-доповідача: - Олійника В.І.,

суддів: Ігнатченко Н.В., Кулішенка Ю.М.,

при секретарі Задорожній О.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Солом'янського районного суду м.Києва від 20 липня 2018 року у складі судді Оксюти Т.Г. у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРГАНОСІН ЛТД» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування маральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

У січні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зазначеним позовом та просила визнати незаконним та скасувати наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця зв'язків із медичною громадськістю» та поновити на роботі.

Просила зобов'язати відповідача скасувати записи в її трудовій книжці «Про звільнення ОСОБА_2 з посади з посади фахівця зв'язків із медичною громадськістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України».

Також просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в зв'язку з порушенням трудових прав в розмірі 11 000 грн.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 07.08.2017 року між нею та відповідачем укладено письмовий трудовий договір, за яким вона прийнята на посаду «фахівець із зв'язків з медичною громадськістю», та згідно п.7.2 якого строк випробування 3 місяці.

Трудові обов'язки позивачка виконувала в місті Харкові та Харківській області, а офіс або інше стаціонарне робоче місце у неї були відсутні. Робота мала роз'їздний характер в м.Харків з метою спілкування з медичною громадськістю з приводу застосування лікарських препаратів та роз'яснення їх дії.

Для виконання службових обов'язків відповідач надав позивачці службовий автомобіль, службовий планшет та телефон.

08 грудня 2017 року позивачка отримала від ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» листи №3221/11 від 07.11.2017 року та №3390/11 від 27.11.2017 року, в яких повідомлялось про те, що трудовий договір буде з нею розірвано на підставі ч.2 ст.28, п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України з 01.12.2017 року.

Цих листів на адресу своєї електронної пошти позивачка не отримувала.

12 грудня 2017 року позивачка отримала наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 з посади з посади фахівця зв'язків із медичною громадськістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України, разом з листом №3512/12 від 04.12.2017 року, в якому зазначено, що повний розрахунок здійснено 27.11.2017 року та 01.12.2017 року.

Підставами цього наказу зазначено: письмове повідомлення про звільнення, надіслано позивачці від 07 листопада 2017 року (вихідний №3221/11); письмове повідомлення про звільнення, надіслане позивачці від 27.11.2017 року (вихідний №3390/11); доповідна записка менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4 від 07.11.2017 року; доповідна записка керівника групи зовнішньої служби відділу без рецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_5 від 07.11.2017 року.

З наказом про звільнення позивачка не погоджувалася і вважала його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням її на роботі.

Зазначала, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування вона не підписувала.

Крім того, до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин.

Прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період її перебування на лікарняному від 06.11.2017 року до 15.11.2017 року, про що було відомо Генеральному директору ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», та що є порушенням ч.4 ст.40 КЗпП України.

Про наявність доповідних записок менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4 від 07.11.2017 року та керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_5 від 07.11.2017 року позивачці стало відомо тільки 08.12.2017 року. Їх зміст позивачці невідомий. З ними її не ознайомили, а тому вона була позбавлена можливості спростувати інформацію, викладену у них.

Будь-яких зауважень з приводу роботи позивачки від керівництва ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» не надходило. За весь період роботи жодних суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків не було встановлено і також відсутні будь-які дисциплінарні стягнення та зауваження з боку керівництва.

Зазначала, що в неї були робочі відносини з усіма співробітниками ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», в тому числі з ОСОБА_4 та ОСОБА_6

Відносини з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 зіпсувалися після незаконної вимоги ОСОБА_4 повернути їй службовий автомобіль 07.11.2017 року, коли позивачка знаходилась на лікарняному, і такі дії вона (позивачка) розцінила як самоуправство.

Вважала, що така поведінка ОСОБА_4 та ОСОБА_6 викликана намаганням працевлаштувати іншу людину, яка на теперішній час працює на посаді позивачки.

Також зазначала, що п. 6.4 трудового договору від 07.08.2017 року сторони узгодили, що при достроковому розірванні договору, він розривається з попередженням відповідної сторони за два тижні.

Твердження відповідача, що 28.11.2017 року її було повторно письмово повідомлено про звільнення у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, вважала такими, що не відповідають дійсності, оскільки таких листів вона не отримувала.

На підставі викладеного вважала наказ незаконним.

Крім того, вважала, що у зв'язку з неотриманням нею заробітної плати від 01.12.2017 року разом із скасуванням наказу про звільнення та поновлення її на роботі з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також стверджувала, що діями відповідача їй (позивачці) було завдано моральних страждань, які вона оцінює в розмірі 11000 грн.

Рішенням Солом'янського районного суду м.Києва від 20 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачки з підстав порушення судом норм матеріального і процесуального права ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції і задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що не встановлено обставин, які давали б підстави для поновлення позивача на займаній посаді, тому відсутні і підстави для задоволення позовних вимог позивача про зобов'язання скасувати запис в трудовій книжці про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними та безпосередньо пов'язані з вирішенням судом питання про поновлення позивача на роботі. Також, суд не вбачав підстав для задоволення позову і в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачем не надано суду доказів, які підтверджують факт заподіяння їй моральних страждань або втрат немайнового характеру.

Ухвалене судом рішення зазначеним вимогам відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.2 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Встановлено, що 07.08.2017 року позивачку ОСОБА_2 було прийнято на роботу на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» зі строком випробування тривалістю три місяці (до 07.11.2017 року включно).

08.12.2017 року позивачка отримала від ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» листи №3221/11 від 07.11.2017 року та №3390/11 від 27.11.2017 року, в яких повідомлялось про те, що трудовий договір буде з нею розірвано на підставі ч.2 ст.28, п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України з 01.12.2017 року.

Як зазначила позивачка, цих листів на адресу своєї електронної пошти вона не отримувала.

12.12.2017 року позивачка отримала наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця зв'язків із медичною громадськістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України, разом з листом №3512/12 від 04.12.2017 року, в якому зазначено, що повний розрахунок здійснено 27.11.2017 року та 01.12.2017 року.

З наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням її на роботі.

Також зазначала, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування вона не підписувала.

Крім того, до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин.

Також прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період її перебування на лікарняному від 06.11.2017 року до 15.11.2017 року, про що було відомо Генеральному директору ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», що є порушенням ч.4 ст.40 КЗпП України.

Проте, як вірно вважав суд першої інстанції, твердження позивачки про те, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування вона не підписувала не відповідає дійсності і спростовується самим наказом №83-к від 04.08.2017 року про її прийняття на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю.

За ст.43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.1 ст.26 КЗпП України метою випробування при прийнятті на роботу є перевірка відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір (ч.2 ст.28 КЗпП України).

Згідно зі ст.27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців; строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Як роз'яснено у листі Міністерства соціальної політики України від 04 квітня 2012 року №54/06/187-12, умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: 1) умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; 2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; 3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; 4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.

Встановлено, що застереження про прийняття ОСОБА_2 на роботу зі строком випробування тривалістю 3 (три) місяці міститься також у заяві позивача про прийняття на роботу від 04.08.2017 року та в п.7.2. укладеного між позивачкою та відповідачем трудового договору від 07.08.2017 року.

Так як у період від 26.09.2017 року до 05.10.2017 року позивачка ОСОБА_2 перебувала на лікарняному, то робочі дні від 26.09.2017 року до 29.09.2017 року та від 02.10.2017 року до 05.10.2017 року не зараховувалися до строку випробування і у зв'язку з чим дата закінчення строку випробування припала на 17.11.2017 року.

Оскільки після цього позивачка також перебувала на лікарняному від 06.11.2017 року до 15.11.2017 року, то дата закінчення строку випробування припала на 29.11.2017 року. Проте, так як від 16.11.2017 року до 25.11.2017 року позивачка теж перебувала на лікарняному, то дата закінчення строку випробування припала на 08.12.2017 року.

Разом з тим, встановлено, що протягом випробувального строку та на підставі доповідних записок безпосередніх керівників позивачки ОСОБА_2 від 07.11.2017 року - менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4 та керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ОСОБА_5 було встановлено невідповідність позивачки виконуваній роботі та посаді, на яку її було прийнято.

З огляду на вищенаведене, укладений з позивачкою трудовий договір було розірвано на підставі ч.2 ст.28, п.11, ч.1 ст. 40 КЗпП України з 01.12.2017 року, тобто в межах встановленого випробувального строку.

Позивачку було запрошено прибути до ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» для ознайомлення з наказом про звільнення та для отримання трудової книжки (у разі неможливості - надіслати ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» повідомлення у письмовій формі про свою згоду на пересилання трудової книжки поштою). Проте, позивачка проігнорувала даний лист і не отримала трудову книжку.

Позивачка посилалася на те, що прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період перебування її на лікарняному.

Однак, як вірно вказано судом, невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та виконуваній роботі була встановлена безпосереднім керівництвом позивачки ще раніше, у зв'язку з чим позивачці було запропоновано її безпосереднім керівником ОСОБА_4 припинити трудові відносини ще 04.11.2017 року, що підтверджується листом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 (копія: ОСОБА_5, ОСОБА_7, фахівець по роботі з персоналом ОСОБА_8.) від 06.11.2017 року, на який посилається позивачка.

У судовому засіданні представник відповідача пояснив, що дану пропозицію було зроблено в якості кроку назустріч працівнику, зважаючи на те, що звільнення за ініціативою роботодавця на підставі ст.40 КЗпП України (в тому числі, у зв'язку з непроходженням працівником терміну випробування) є обставиною, що могла зашкодити ОСОБА_2 знайти нову роботу в подальшому. При цьому, керівництвом також було вирішено не застосовувати до ОСОБА_2 жодних дисциплінарних стягнень за виявлені раніше (ще від 07.09.2017 року) факти порушення трудової дисципліни і правил трудового розпорядку.

Проте, ОСОБА_2 ухилялася від відповіді на пропозицію припинити трудові відносини і почала уникати контактів зі своїм безпосереднім керівництвом, а 06.11.2017 року ОСОБА_2 відкрила лікарняний і таким чином ОСОБА_2 не виходила на роботу, перебуваючи на лікарняному, до 27 листопада 2017 року.

Отже, відомості про те, що позивачка не пройшла термін випробування у зв'язку з виявленою невідповідністю позивачки займаній посаді та виконуваній роботі, повідомлялися їй (позивачці) неодноразово її безпосереднім керівником ОСОБА_9 ще до лікарняного ОСОБА_2, а саме, 04.11.2017 року. Дана інформація дублювалася також електронною поштою, що підтверджується зазначеним вище листом електронної пошти.

Зважаючи на те, що позивач уникала будь-яких контактів зі своїми безпосередніми керівниками підприємства відповідача, не давала відповідей на направлені їй повідомлення, не з'являлася до офісу відповідача, а також на те, що, згідно вимог ч.2 ст.28 КЗпП України роботодавець зобов'язаний саме письмово повідомити працівника про звільнення у зв'язку з виявленням його невідповідності посаді або виконуваній роботі, ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» 07.11.2017 року направив таке повідомлення поштою (цінним листом з описом вкладення вихідний №3221/11 від 07.11.2017 року) за відомими відповідачу місцями проживання позивача (АДРЕСА_1 та адресою реєстрації : АДРЕСА_2).

Повторно письмове попередження про звільнення згідно вимог ч.2 ст.28 КЗпП було направлено позивачці цінним листом з описом вкладення вихідним №3390/11 від 27.11.2017 року після її виходу з лікарняного.

Той факт, що позивачкою усі зазначені повідомлення було отримано тільки 08.12.2017 року свідчить тільки про те, що позивачка вирішила отримати зазначені документи на пошті тільки 08.12.2017 року, так як нормативний строк поштового пересилання кореспонденції становить 5 робочих днів.

Суд вірно врахував те, що виконати в інший спосіб передбачений законодавством обов'язок відповідача щодо письмового повідомлення позивачку про звільнення згідно вимог ч.2 ст.28 КЗпП не було можливим.

Посилання позивачки на ч.4 ст.40 КЗпП України, згідно якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності є необґрунтованими, оскільки дана норма містить обмеження саме щодо звільнення працівника, як здійсненого факту, однак, не містить жодних обмежень щодо прийняття рішення (намірів, задумів тощо) про звільнення працівника. Факт звільнення позивача настав 01.12.2017 року, коли позивачка не перебувала на лікарняному.

Судом встановлено, що зауваження до роботи позивачки ОСОБА_2 з боку безпосереднього керівництва підприємства були в процесі всього часу роботи позивачки.

Встановлено, що підставами наказу про звільнення позивачки зазначено: письмове повідомлення про звільнення, яке надіслано позивачці від 07.11.2017 року (вих.№3221/11); письмове повідомлення про звільнення, надіслане позивачу від 27.11.2017 року (вихідний №3390/11); доповідна записка менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу без рецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4 від 07.11.2017 року; доповідна записка керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_5 від 07.11.2017 року.

Так, з доповідної записки ОСОБА_4 від 07.11.2017 року (про яку було повідомлено позивачку листом за вихідним №3390/11 від 27.11.2017 року), вбачається, що впродовж зазначеного періоду було виявлено факти невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та виконуваній роботі, які полягали в тому, що 07.09.2017 року ОСОБА_2, маючи вищу медичну освіту, проявила свою необізнаність при наданні оцінці медичному препарату, при порівнянні медичних препаратів щодо їх переваг та недоліків та не змогла науково обґрунтувати свою позицію, щодо того чи іншого медичного препарату.

Крім того, ОСОБА_2 проявила невміння вести себе з важливими клієнтами.

23.10.2017 року ОСОБА_2 не виконала поставленого їй керівництвом завдання, що призвело до втрати компанією продажів і, як наслідок, невиконанням плану продажу.

06.10.2017 року з метою контролю виконання ОСОБА_2 своїх посадових обов'язків були проведені контрольні візити до доручених позивачу клієнтам (лікарі і аптеки). В ході контрольних візитів відповідачем були виявлені наступні недоліки в роботі ОСОБА_2

Так, ОСОБА_2 не формулювала перед собою мету візиту в аптечні установи замість того, щоб укласти з аптекою домовленості про проведення промоційних активностей, спрямованих на досягнення запланованого рівня продажів препаратів, і візити ОСОБА_2 зводилися тільки до уточнення наявності в аптеці окремих найменувань препаратів.

За результатами повторних контрольних візитів 26.10.2017 року спостерігалися ті ж недоліки: незнання індивідуального плану продажів в упаковках і в грошах, відсутність постановки цілей по техніці SMART і чіткого знання і відпрацювання етапів візиту (коректне і щире вітання, вміння представити компанію, себе і продукт в позитивному світлі, вміння виявляти клінічний потенціал і потребу клієнта і інше), відсутність ефективних навичок презентації відмінних властивостей препаратів компанії і невміння досягати домовленості, не володіння інформацією про препарати компанії (знання інструкції, статей, останніх результатів досліджень по препаратам компанії, переваг перед препаратами-конкурентами).

Було встановлено, що як і раніше, основна мета візиту в аптеку ОСОБА_2 зводилася лише до уточнення наявності препаратів в аптеці.

Перед початком візитів ОСОБА_2 практично ніколи не знала індивідуального плану продажів на день. У кожного фахівця зі зв'язків з медичною громадськістю є індивідуальний план на місяць. Перед початком робочого дня фахівець чітко повинен знати план роботи на день (в сумі в гривнях і в упаковках препарату, продажі якого фахівець повинен забезпечити). Перед початком візитів ОСОБА_2 практично ніколи не могла відповісти на поставлене питання - який план на день.

Під час проведення 26.10.2017 року контрольного візиту до аптеки категорії А («Копійка», за адресою: вулиця Різдвяна 29 Б) з'ясувалося, що ОСОБА_2 жодного разу не відвідувала даного клієнта. При цьому у звітності ОСОБА_2 відзначала здійснення візиту до даного клієнта згідно з планом (тобто, надала неправдиві дані керівництву компанії). Це призвело до стагнації продажів навіть в період «високого сезону» на фарм. ринку м.Харкова.

Під час робочого дня ОСОБА_2 перебувала в автомобілі під поліклінікою 28.08.2017 року: в звітності Teamsoft чітко видно, що в перебігу чотирьох хвилин були закриті чотири візити до клієнтів в планшеті (хоча за вимогами компанії відводиться 30 хв. на одного клієнта). Також, даний факт підтверджується координатами Gps 49.9819 36.1826 - весь цей час ОСОБА_2 перебувала в автомобілі біля поліклініки

Під час відрядження в м.Валки 14.09.2017 року в звіті Teamsoft ОСОБА_2 зазначила о 12:57 закриття візиту в аптеку ФОП ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3. Проте, фактичні координати місця закриття візиту належать аптеці ДЮЗ за адресою: АДРЕСА_4. Візит до даного клієнта був закритий о 13:47 на березі ставка за територією населеного пункту Валки за координатами 49.8493 35.668.

20.10.2017 року керівництвом позивачу було поставлено завдання, відповідь на яке позивач надала 21.10.2017 року та його виконання не відповідало поставленій задачі.

За результатами проведених контрольних візитів виявилося, що останні візити до деяким клієнтів здійснювалися ще в червні-серпні, тобто позивачка взагалі їх не відвідувала, або вони відвідувалися більше 2-х місяців тому.

В наступному було виявлено, що ОСОБА_2 також здійснювала візити до фахівців, які не становлять цільових груп просування, і до клієнтів, які не відповідають стратегії просування (клієнти категорії С). Візити до таких клієнтів не відповідають поставленим перед ОСОБА_2 завданням і є нерентабельними. Дані факти можуть свідчити також про виконання завдань в інтересах третіх осіб за рахунок компанії відповідача.

Також зазначено, що неефективність, некомпетентність та низький професійний рівень ОСОБА_2 підтверджується досягнутими в період від серпня до жовтя результатами виконання ОСОБА_2 планів продажів у ввіреному їй регіоні:

Серпень 2017 року - виконання плану на 32% 174 860 грн. (Факт) замість 547 568 грн. (План);

Вересень 2017 року - виконання плану на 44%: 340 000 грн. (Факт) замість 776 800. (План);

Жовтень 2017 року - виконання плану на 20% 158 800. (Факт) замість 779 494 грн. (План).

Відповідно, за період випробувального строку ОСОБА_2 не виконано 80% плану продаж.

Згідно з ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 цієї ж статті доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як роз'яснено у листі Міністерства соціальної політики України від 25.11.2015 року №713/13/116-15, посадова (робоча) інструкція є саме тим документом, в якому визначено конкретні завдання та обов'язки працівника, його права та відповідальність.

Зазначені факти свідчать про те, що всупереч посадовій інструкції фахівця по роботі з медичною громадськістю ОСОБА_2 демонструвала повну відсутність прогресу в оволодінні навиками просування продажів препаратів та здійснення ефективних візитів до аптечних і лікувально-профілактичних заходів; незнання індивідуального плану продажів; відсутність ефективних навиків презентації препаратів; незнання препаратів компанії (інструкція, статті, результати досліджень, переваги перед конкурентами); невиконання завдань, поставлених безпосереднім керівником; порушення трудової дисципліни; введення в оману керівництва шляхом подання недостовірної звітності про виконану роботу за допомогою програмного комплексу Teamsoft; вимкнення геолокації GPS з метою унеможливлення дистанційного контролю керівництвом виконання робочих завдань; нерозуміння цільової аудиторії продукції; допускала агресивну, некоректну і нетактовну поведінку у спілкуванні з партнерами відповідача; нездатність виконувати план продажів; загальний низький професійний рівень.

Усі зазначені факти свідчать про те, що зауваження до роботи ОСОБА_2 виникали регулярно, і безпосереднє керівництво позивача неодноразово вказувало на недоліки, виявлені протягом строку випробування у роботі позивачки. При цьому, позивачка не вживала заходів для усунення виявлених недоліків.

Відсутність зауважень з боку клієнтів спростовується наведеним у доповідній записці менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ОСОБА_4: зауваження з боку провізорів «АПТЕКИ НИЗЬКИХ ЦІН» по вулиці Полтавський шлях, 134 (м. Харків) стосовно того, що позивачка не ставила перед ними мету для досягнення конкретних об'ємів продажів препаратів, хоча вони були готові й досягати таких об'ємів. Так, цією аптекою легко було б досягнуто об'ємів продажів препарату КОМБІСПАЗМ в обсязі 50 блістерів, оскільки на момент візитів позивачки до цієї аптеки ними вже було продано 30 блістерів цього препарату; зауваження з боку завідувача та провізорів аптеки в місті Лозова у зв'язку з нахабною та непрофесійною поведінкою позивачаки під час подвійного візиту (візит за участі фахівця зі зв'язків з медичною громадськістю та менеджера регіонального) 07.09.2017 року та ін.

Твердження позивачки про те, що вона, як фахівець з медичною громадськістю, не має жодного стосунку до планів продажу лікарських засобів відповідача спростовуються п.п.3.1., 3.6. Посадової інструкції фахівця із зв'язків з медичною громадськістю, та п.2.2. Трудового договору, укладеного між позивачкою та ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД».

Так, до посадових обов'язків позивачки належало щомісячне виконання на 100% плану продаж лікувальних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» у ввіреному регіоні згідно затверджених планів продаж, реалізація в повному обсязі затвердженої системи активностей по продуктах з метою виконання плану з продажу на 100%, а також обов'язок виконувати індивідуальні плани продаж не менш, ніж на 80 відсотків.

Твердження позивачки про те, що будь-які затверджені плани продажу їй особисто не доводилися, як вірно вважав суд, спростовуються направленими їй електронною поштою листами: менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_4 (від 03.09.2017 року, 03.09.2017 року, 08.09.2017року, 02.10.2017 року), якими встановлювалися регіональні та індивідуальні плани продажів, надавався зразок для розписування індивідуального плану продажів до виконання і надсилалися результати виконання плану продажів; керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_5 (від 17.08.2017 року, 19.08.2017 року, 21.08.2017 року, 23.08.2017 року, 28.08.2017 року, 29.08.2017 року, 30.08.2017 року, 31.08.2017 року, 25.09.2017 року) надсилалися результати виконання плану продажів, а також, відповідями позивачки на листи ОСОБА_4 від 03.09.2017 року, 05.10.2017 року, у яких вона розписувала індивідуальний план продажів до виконання.

Таким чином, твердження позивачки про те, що будь-яких зауважень з приводу її роботи від керівництва не було і суттєвих недоліків при виконанні нею посадових обов'язків не було встановлено спростовуються матеріалами справи.

Крім того, як вірно зазначив суд, позивачка та її представник в судовому засіданні не змогли спростувати обставини. викладені у доповідних записках.

Відповідно до матеріалів справи програмний комплекс Teamsoft використовується для контролю виконання робочих завдань фахівця із зв'язків з медичною громадськістю із здійснення візитів до аптечних та лікувально-профілактичних закладів з метою донесення інформації про продукцію та укладення угод, спрямованих на збільшення продажів продукції в рамках чинного законодавства України. В даному програмному комплексі міститься щоденний погодинний план візитів працівника, який попередньо погоджується із роботодавцем. При прибутті до місця призначення працівник за допомогою планшета «відкриває візит» у Teamsoft, а після завершення зустрічі - «закриває». Таким чином фіксується фактичний час, витрачений працівником на зустріч у відповідному закладі, та координати місця, де «закрито візит». При цьому, з метою забезпечення контролю виконання таких завдань керівництвом компанії в робочий час повинна бути постійно увімкнена геолокація GPS на пристроях працівника.

Проте, згідно даних файлу Teamsoft були зафіксовані факти порушення позивачкою правил трудової дисципліни, які виразились в тому, що позивачка вводила в оману керівництво стовно своїх робочих візитів до клієнтів та у своїх звітах зазначала про їх відвідування, тоді як за допомогою програмного комплексу було зафіксовано її місцезнаходження у зовсім інших місцях, і тим самим вона не виконувала трудовий план та порушувала трудову дисципліну.

Крім того, як зазначив представник відповідача у судовому засіданні, після подання зазначених доповідних записок безпосередніх керівників ОСОБА_2, позивачка стала ухилятися і від виконання законної вимоги відповідача повернути наданий їй для виконання службових обов'язків автомобіль та інше майно відповідача (телефон, планшет).

Так як позивачка не виходила на контакт з працівниками відповідача і останнім не було відоме місцезнаходження наданого їй службового автомобіля, то 22.11.2017 року ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» звернувся до органів Національної поліції України з питання оголошення такого автомобіля в розшук.

В наступному, після 22 листопада 2017 року, коли ОСОБА_2 почала відповідати на дзвінки, у спілкуванні з працівниками підприємства ОСОБА_2 спілкувалася агресивно, свідченням чого були неодноразові виклики нею Національної поліції України при спілкуванні зі своїми безпосередніми керівниками ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Проти вказаних обставин і не заперечувала сама позивачка, яка зазначила у своєму позові про те, що вимоги керівництва ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» про повернення службового автомобіля є самоуправством.

З огляду на викладене, суд вірно прийняв до уваги пояснення представника відповідача про те, що надати позивачці зазначені доповідні записки від 07.11.2017 року не було можливості, так як при зустрічі зі своїми безпосередніми керівниками ОСОБА_2 відмовлялася приймати і підписувати будь-які документи, в тому числі, пояснення своїх дій.

Твердження позивачки про те, що менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_4 та керівник групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_5 не є (не були на момент роботи позивачки у відповідача) її керівниками спростовується Посадовою інструкцією фахівця із зв'язків з медичною громадськістю.

Так, згідно п.6.1 зазначеної посадової інструкції «фахівець із зв'язків з медичною громадськістю підпорядковується безпосередньо Менеджеру регіональному та Начальнику відділу Організації», а «підпорядкування в Організації здійснюється за «вертикальним принципом» через Менеджера регіонального Керівнику групи зовнішньої служби, Начальнику відділу, Заступнику генерального директора, Генеральному директору Організації».

Менеджером регіональним, який керує роботою фахівців із зв'язків з медичною громадськістю у м. Харкові та Харківській області, де працювала позивач, є менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_4

Керівником групи зовнішньої служби, який керує роботою фахівців із зв'язків з медичною громадськістю та Менеджерів регіональних, в тому числі, у місті Харкові та Харківській області, де працювала позивачка, є керівник групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» ОСОБА_5

Саме з огляду на зазначене Менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4 ставила позивачці завдання, контролювала їх виконання та дотримання позивачкою правил трудового розпорядку, проводила контрольні візити до партнерів відповідача, і вказувала на виявлені у роботі позивачки недоліки, зобов'язуючи її виправити їх.

Із-за того, що недоліки в роботі не були виправлені позивачкою, а істотні вади у роботі та поведінці позивачки спостерігалися впродовж трьох місяців, комісією у складі: менеджера регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_4, керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_5, Начальника відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_7 і Заступника генерального директора ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_10 було проаналізовано дані Тімсофт і подану ОСОБА_2 звітність щодо виконання робочих завдань (здійснення візитів та ін.), результати виконання поставлених керівництвом завдань, виявлені факти порушення трудової дисципліни та обов'язків і вимог, передбачених зазначеною вище посадовою інструкцією, та на підставі усіх цих даних в сукупності було встановлено невідповідність ОСОБА_2 виконуваній роботі та посаді, на яку її було прийнято.

З огляду на це, Начальник відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_7 та Заступник генерального директора ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» ОСОБА_10 звернулися до Генерального директора відповідача з поданням про звільнення ОСОБА_2 Подання про звільнення (як і подання кандидатури на призначення на посаду) було здійснено в усній формі, оскільки законодавством та внутрішніми нормативними актами підприємства не встановлено вимог чи обмежень щодо форми такого подання, а тому такі подання здійснюються в усній формі при особистій зустрічі, по електронній пошті чи в іншій прийнятній для керівництва компанії формі.

Генеральний директор, додатково проаналізувавши усі приведені факти й матеріали погодився з висновком ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і доручив довести до позивачки через її безпосереднього керівника ОСОБА_4 пропозицію припинити трудові відносини ще 04.11.2017 року, що підтверджується листом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 (копія - ОСОБА_5, ОСОБА_7, фахівець по роботі з персоналом ОСОБА_8.) від 06.11.2017 року, на який посилається позивачка.

Зважаючи на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були безпосередніми керівниками позивачки і ними у доповідних записках від 07.11.2017 року було зафіксовано факти, на підставі яких уповноваженим власником органом - Генеральним директором було встановлено протягом строку випробування невідповідність позивачки посаді, на яку її прийнято, та виконуваній роботі, і на підставі яких було прийнято рішення про припинення трудових відносин з позивачем, про що позивачку було письмово попереджено листом за вихідним №3221/11 від 07.11.2017 року, то доводи позивачки про необґрунтованість звільнення не заслуговують на увагу і спростовуються зазначеними документами.

Не заслуговують на увагу і доводи позивачки про те, що будь-яких комісій з приводу перевірки навичок на предмет відповідності посаді не створювалося, оскільки чинне законодавство не передбачає обов'язку роботодавця створювати такі комісії для встановлення факту невідповідності працівника посаді та виконуваній роботі.

Чинним законодавством також не передбачений обов'язок роботодавця документально фіксувати таку невідповідність. При розірванні трудового договору з позивачкою під час випробувального строку відповідач скористався своїм правом, передбаченим ст.28 КЗпП України, а тому трудові права позивачки не було порушено.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в Постанові від 29 березня 2018 року по справі №381/4968/16-ц, який погодився з судом апеляційної інстанції про те, що питання про відповідність чи невідповідність працівника обумовленій роботі, оцінку його професійних та ділових якостей дає власник або уповноважений ним орган та не може вирішуватися судом.

Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст.28 КЗпП України коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір; розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

У період випробування працівник користується усіма трудовими правами і має обов'язки відповідно до законодавства про працю, колективного та трудового договорів є лише одна особливість у його правовому становищі - в період випробування він може бути звільнений з роботи як такий, що не витримав випробування.

Підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.

Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.

Як роз`яснено у пунктах 1, 18, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», на суд покладено обов'язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується; при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язував звільнення.

Відповідно до ч.2 ст.28 Кодексу законів про працю України у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Відповідно до положень п.11 ст.40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Суд у рішенні прийшов до правильного до висновку, що позивачка необґрунтовано посилається, як на підставу порушення її трудових прав, проведення звільнення в період тимчасової непрацездатності, тобто без дотримання вимог ч.4 ст.40 КЗпП України, так як в межах даного спору відповідачем проведено звільнення позивачки із займаної посади на підставі ст.28 Кодексу законів про працю України, з урахуванням положень п.11 ст.40 КЗпП України, що виключає можливість застосування положень норм трудового права, яке регулює порядок та підстави звільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

На підставі викладеного, вимоги про визнання незаконним та скасування наказу №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2 з посади фахівця із зв'язків із медичною громадськістю» та поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Оскільки судом не було встановлено обставин, які давали б підстави для поновлення позивачки на займаній посаді, тому були відсутніми і підстави для задоволення позовних вимог позивачки про зобов'язання відповідача скасувати запис в трудовій книжці про її звільнення та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними та безпосередньо пов'язані з вирішенням судом питання про поновлення позивачки на роботі.

Суд першої інстанції також вірно не вбачав підстав для задоволення позову і в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачкою не надано суду доказів, які б підтверджували факт заподіяння їй моральних страждань або втрат немайнового характеру.

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального і процесуального права безпідставні, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить.

Обґрунтовуючи судове рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно до наданих пояснень сторін та письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.263, 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Солом'янського районного суду м.Києва від 20 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 31 січня 2019 року.

Суддя-доповідач:

Судді: