П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2019 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 237/199/16-ц

Номер провадження 22-ц/804/87/19

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Кочегарової Л.М., Мироненко І.П., Попової С.А.

секретар судового засідання Герасимова Г.Є.

сторони :

позивач - ОСОБА_4

відповідачі - ОСОБА_5

розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Мар'їнського районного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року, у складі судді Ліпчанського С.М.,

в с т а н о в и в :

У серпні 2016 року позивачка ОСОБА_6 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_5 про надання дозволу на виїзд та в'їзд неповнолітньої дитини на тимчасово окуповану території України без згоди батька.

Позовна заява вмотивована тим, що вона з 14 червня 2013 року перебуває з відповідачем у зареєстрованому шлюбі, від якого мають сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. З січня 2016 року вони з відповідачем проживають окремо, дитина перебуває на її повному утриманні, відповідач ніякої участі у його вихованні не приймає, матеріальної допомоги не надає. Для забезпечення гідного життя для сина вона вимушена була шукати роботу, але роботу за її спеціальністю змогла знайти через своїх знайомих у м. Донецьку. Робота передбачає постійне її перебування впродовж робочого тижня в м. Донецьку, у зв'язку з чим вона знайшла квартиру для проживання та спеціалізований дитячий дошкільний заклад у м. Донецьку, де на час її робочого дня міг би перебувати син, а на вихідні дні разом з сином вона планувала приїжджати до рідних на контрольовану територію України. Однак відповідач чине їй перешкоди в цьому, уникає її, нотаріально засвідченої згоди на виїзд та в'їзд їх сина на тимчасово окуповану територію України не надає. Просила надати дозвіл на тимчасовий виїзд та в'їзд на непідконтрольну Україні територію малолітнього сина ОСОБА_7 без згоди батька ОСОБА_5

Рішенням Мар'їнського районного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року позов ОСОБА_6 задоволено.

Надано дозвіл на тимчасовий виїзд неповнолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на тимчасово непідконтрольну Україні (окуповану) територію Донецької області, та в'їзд з неї на контрольовану територію України, у супроводі матері ОСОБА_4, без згоди та супроводу батька - ОСОБА_5, строком з дня набрання чинності рішення суду до досягнення ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, повноліття.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_5 посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволені позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції розглянув справу без його участі, повідомлень про розгляд справи він не отримував, фіксування судового процесу не здійснювалося. Також зазначає, що заява про розгляд справи у його відсутності та про визнання позову, яка міститься в матеріалах справи, ним не подавалася, підпис у зазначеній заяві не його. Крім того, суд першої інстанції не застосував низьку законодавчих актів, які надають право виїзду на непідконтрольну Україні територію та всупереч зазначених актів надав дозвіл на постійні виїзди дитини за межі України або на тимчасово окуповану територію України на майбутнє до повноліття дитини, що суперечить законодавству, яке визначає рівність прав та обов'язків обох батьків відносно виховання дитини, внаслідок чого він фактично позбавляється можливості брати участі у вихованні дитини.

Відзив на апеляційну скаргу, в порядку визначеному ст.360 ЦПК України, не подано.

Сторони в судове засідання апеляційного суду не з'явилися; про дату, час і місце розгляду справи неодноразово повідомлені належними чином; клопотання про відкладення розгляду справи не подали, тому, з врахуванням вимог ст. 210,371 ЦПК України, колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові матеріали справи в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказане судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Відповідно до ч.3 ст.3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Стаття 376 ЦПК України визначає, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, крім іншого, справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Так, не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі посилався на те, що суд належним чином не повідомив його про дату, час і місце розгляду справи; справа розглянута судом першої інстанції у його відсутність, що позбавило його можливості заперечувати проти позову та надати відповідні аргументи. Долучена до справи заява від його імені про згоду з позовними вимогами ОСОБА_6 ним до суду не надавалася.

Апеляційний суд вважає, що вказані доводи скарги заслуговують на увагу і є підставою для скасування рішення.

Встановлено, що ОСОБА_6 звернулася до суду з позовом 30 серпня 2016 року.

Відповідно ст.74 ЦПК України (в редакції 2004 року, яка діяла на час звернення особи до суду) судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Стаття 169 ЦПК України (в редакції 2004 року) визначала, що суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 157 цього Кодексу, у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, що їм вручені судові повістки.

Зі справи вбачається, що даних про належне повідомлення відповідача та отримання ОСОБА_5 судової повістки про розгляд справи 31 серпня 2016 року матеріали справи не містять.

Долучена до справи заява ОСОБА_5 від 30 серпня 2016 року також не містить відомостей про те, що відповідач був повідомлений про розгляд справи 31 серпня 2016 року (а.с.11).

Крім того, в матеріалах справи наявна довідка суду про не проведення фіксування судового засідання 31 серпня 2016 року технічними засобами, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості переконатися в дотриманні судом першої інстанції вимог ст.12,13 ЦПК України щодо змагальності сторін та диспозитивності цивільного судочинства (а.с.12).

Таким чином, доводи ОСОБА_5 про те, що йому не було відомо про ухвалення спірного рішення та справа розглянута у його відсутність не спростовані.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, внаслідок чого відповідач не мав можливості скористатися своїми процесуальними правами та захистити свої батьківські права шляхом заперечень проти позову.

Отже, з урахуванням норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а судове рішення - скасуванню, у зв'язку з порушенням норм процесуального права при його постановленні, з ухваленням нового рішення, оскільки порушення норм процесуального права призвела до ухвалення незаконного рішення.

Розглядаючи позовні вимоги ОСОБА_6 про надання дозволу на виїзд та в*їзд дитини на територію, яка не контролюється владою України, колегія суддів, з урахуванням доводів апеляційної скарги відповідача, не вбачає підстав для задоволення вимог ОСОБА_6, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що сторони з 14 червня 2013 року знаходяться у шлюбі, від якого мають малолітнього сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 4-6).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_6, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач життям дитини не цікавиться, не приймає участі в її вихованні, дитина перебуває на утриманні позивача, а тому, є підстави для надання дозволу на виїзд дитини за межі України без згоди батька.

Проте з таким висновком суду не можна погодитися.

Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України 27 вересня 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.

Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).

Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з її батьків.

Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою.

Визначення місця проживання малолітньої дитини за конкретною адресою унеможливлює маніпуляції з боку того з батьків, з ким буде проживати дитина, зокрема проживати де завгодно, унаслідок чого батько дитини не буде мати змоги брати участь у її вихованні.

Відповідно до частини третьої статті 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Згідно із частиною другою статті 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Пунктом 3 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (далі - Правила), передбачено виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли вісімнадцятирічного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску (підпункт 1 пункту 4 Правил).

Тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Виходячи з положень зазначених норм матеріального права дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення.

Надання такого дозволу на постійне проживання малолітньої дитини без згоди та супроводу батька суперечить чинному законодавству, що визначає рівність прав та обов'язків батьків щодо виховання дитини, що може призвести до фактичного позбавлення батька дитини передбаченої законодавством можливості брати участь у її вихованні та можливості спілкування з нею.

Крім того, апеляційний суд враховує, що пунктом 5.1.1 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 14.04.2017 № 222 - ог в'їзд на тимчасово неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57.

Згідно із підпунктом 1 пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.

Враховуючи наведене, у разі відсутності згоди одного з батьків питання про виїзд неповнолітнього за кордон, спір вирішується судом за позовом іншого з батьків зі з'ясуванням питання про державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування дитини у цій державі, строку та мети виїзду.

Дозвіл на виїзд дитини за межі України без згоди батька не позбавленого батьківських прав надається кожного разу окремо (тобто на кожен виїзд), при цьому в дозволі зазначається країна, місце перебування та строк, на який дитини буде знаходитись за кордоном.

З позовних вимог вбачається, що метою виїзду дитини на тимчасово окуповану територію України є працевлаштування позивачки, у зв'язку з чим вона знайшла квартиру для проживання та спеціалізований дитячий дошкільний заклад у м. Донецьку, проте на підтвердження цього ніяких документів позивачка не надала.

Крім того, надання дозволу на виїзд дитини на тимчасово окуповану територію України строком до її повноліття суперечить нормам матеріального права, які визначають рівність прав та обов'язків батьків відносно виховання дітей, фактично позбавляє батька можливості брати участь у вихованні дитини і навпаки спілкування дитини з батьком, що може зашкодити інтересам дитини.

Також судом першої інстанції не взято до уваги, що м. Донецьк є тимчасово окупованою територією України і виїзд дитини на окуповану територію не може гарантувати безпеку дитині, яка не перебуває під захистом держави.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції виходить із того, що дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення, а надання такого дозволу на виїзд малолітньої дитини без згоди та супроводу батька суперечить чинному законодавству, що визначає рівність прав та обов'язків батьків щодо виховання дитини, що може призвести до фактичного позбавлення батька дитини передбаченої законодавством можливості брати участь у її вихованні та можливості спілкування з нею.

Також слід зазначити, що ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому Європейський суд з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Відповідно до положень частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При перегляді справи за апеляційною скаргою представника апеляційний суд враховує постанови Верховного Суду від 28 березня 2018 року справа № 725/4303/15-ц провадження № 61-3289св18, від 06 грудня 2018 року справа № 554/3399/17 провадження № 61-28382св18.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.376 ЦПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Мар'їнського районного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року - скасувати.

В задоволені позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про надання дозволу на виїзд та в'їзд неповнолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на тимчасово окуповану території України без згоди батька - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2019 року.

Судді Л.М.Кочегарова

І.П.Мироненко

С.А.Попова