У Х В А Л А

"10" вересня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Катющенко В.П.

при секретарі - Кравченко А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, заяву представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід судді Катющенко В.П., подану в межах розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, приватний нотаріус Маріупольського міського нотаріального округу Чернишова Вікторія Валеріївна про визнання недійсним договору дарування квартири, застосування двосторонньої реституції, -

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Дніпровського районного суду м. Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, приватний нотаріус Маріупольського міського нотаріального округу Чернишова Вікторія Валеріївна про визнання недійсним договору дарування квартири, застосування двосторонньої реституції.

Справу розглядає суддя Катющенко В.П.

В судовому засіданні 10 вересня 2019 року представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 заявив відвід головуючому судді Катющенко В.П., який обґрунтував тим, що Дніпровський районний суд м. Києва не є «судом, встановленим законом» в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод людини» (незаконність суду у зв`язку з невиконанням рішення засновника про утворення Дніпровського районного суду м. Києва. Всупереч вимогам Указу Президента України «Про внесення змін до Мережі та кількості складу суддів місцевих судів» від 18 жовтня 2001 року № 990/2001 Дніпровський районний суд м. Києва не був утворений у законний спосіб. Відповідно до п. 1 Указу Президента України «Про внесення змін до Мережі та кількості складу суддів місцевих судів» від 18 жовтня 2001 року № 990/2001 прийнято рішення про ліквідацію місцевих судів м. Києва, в т.ч. Дніпровського районного суду м. Києва. Згідно з п. 2 цього Указу прийнято рішення про утворення місцевих судів м. Києва, в т.ч. про утворення Дніпровського районного суду м. Києва. Після прийняття Президентом України рішення про утворення Дніпровського райсуду у жовтні 2001 року цей суд повинен був набути статусу юридичної особи згідно з порядком, що існував на той час. Положення про єдиний державний реєстр підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 року № 118 передбачало обов`язкове включення юридичної особи до ЄДРПОУ з присвоєнням відповідного ідентифікаційного коду юридичної особи. Для включення до ЄДРПОУ суб`єкт у десятиденний термін після його державної реєстрації або прийняття рішення про створення, повинен був подати до відповідного органу держаної статистики облікову картку встановленого зразка, а також нормативні та установчі документи (рішення (постанова, розпорядження, наказ) про створення суб`єкта та положення (статут) про нього). Згідно з даними ЄДРПОУ Дніпровський районний суд м. Києва нібито зареєстрований 01 листопада 2001 року і має ідентифікаційний код юридичної особи - 02896696. Однак, після 01 листопада 2001 року Дніпровський районний суд м. Києва не був взятий на облік органами державної статистики, як того вимагало чинне на той час законодавство стосовно новоутвореної юридичної особи, а взятий на облік органами державної статистики не у 2001 році, 05 січня 1995 року. Тому, ідентифікаційний код (код ЄДРПОУ) Дніпровському райсуду був присвоєний не після прийняття рішення про його утворення або «реєстрації» у 2001 році, набагато раніше - у 1995 році, що свідчить про те, що цей суд не є «новоутвореною» юридичною особою в розумінні п. 2 Указу Президента України від 18 жовтня 2001 року № 990/2001. Тобто, п.2 Указу Президента України не виконано - рішення про утворення Дніпровського районного суду м. Києва залишилось не виконаним. Дніпровський районний суд м. Києва не був утворений у законний спосіб. Дніпровський районний суд м. Києва не є «судом, встановленим законом» в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод людини» (незаконність суду у зв`язку з незаконним обранням головуючого у справі судді безстроково). Частиною 1 ст. 128 Конституції України (в редакції на час призначення та обрання суддею) передбачено, що перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років здійснюється Президентом України. Відповідно до Указу Президента України від 19 вересня 2008 року № 843/2008 ОСОБА_4 призначено суддею Дніпровського районного суду м. Києва строком на п`ять років. Таким чином, п`ятирічний строк повноважень судді Катющенко В.П. закінчився (повинен закінчитись) 19 вересня 2013 року. Однак, відповідно до постанови Верховної Ради України від 05 вересня 2013 року № 450-VІІ ОСОБА_4 було обрано безстроково на посаду судді у незаконний спосіб, оскільки ухвалення рішення про обрання відбулось до закінчення п`ятирічного строку повноважень, визначеного Указом Президента від 19 вересня 2008 року № 843/2008. Вказане вище обрання на посаду судді безстроково також суперечить рішенню Конституційного суду України від 16 жовтня 2001 року № 14-рп/2001 у справі № 1-8/2001, у якому чітко розрізняється поняття «призначення» та «обрання» є різний строк повноважень суддів судів загальної юрисдикції, які обійняли посади суддів за наслідками різних процедур. Зокрема, на посаду судді вперше громадянин України призначається Президентом України строком на п`ять років, а парламент обирає суддю безстроково. Тобто на «обрання безстроково» може претендувати особа з належною фаховою підготовкою, відповідним досвідом і стажем, оскільки строковий п`ятирічний термін перебування на посаді професійного судді завершився (абз. 7 п. 4 мотивувальної частини рішення). зазначена правова позиція підтверджується Конституційним Судом в іншому рішенні - від 5 квітня 2011 року № 3-рп/20011 у справі №1-10/2011, у якому суд зазначив, що системний аналіз положень пункту 14 частини 1 статті 92, частини 4 статті 126, частини 2, 3, 4, 5 статті 127, статті 128 Конституції України (254к/96-ВР) та оспорюваних положень Закону (2453-17) дає підстави для таких висновків: призначення на посаду судді здійснюється тільки вперше; обиратися на посаду судді можуть тільки судді, в яких закінчився п`ятирічний термін на який вони були призначені; до складу апеляційних, вищих спеціалізованих судів та Верхового Суду України можуть обиратися тільки професійні судді; зайняття суддівських посад в апеляційних, вищих спеціалізованих судах і Верховному Суді України шляхом обрання включає можливість призначення суддів у ці суди, а відтак призначення на посади суддів може здійснюватися лише до місцевих судів (абз. 3 п. 3.5 мотивувальної частини рішення. «Обрання» судді Катющенко В.П. на посаду судді Дніпровського районного суду м. Києва здійснено у незаконний спосіб, перебування на цій посаді є протиправним, відтак вона не має права здійснювати правосуддя - ухвалювати рішення іменем України. У зв`язку з чим відсутні підстави довіряти цьому складу суду. Суддя Катющенко В.П. яка обрана незаконно, не заслуговує на довіру під час розгляду цієї справи, вона не може забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву щодо своєї безсторонності. Крім того, суддя отримує винагороду (заробітну плату), набуває стаж, має пільги та інші соціальні гарантії. За таких обставин, а також з мотивів «корпоративної солідарності суддів» суддя не може визнати будь-які порушення закону при створенні та функціонуванні суду, в якому вона працює, у зв`язку з чим вона не може бути об`єктивним та неупередженим при розгляді цієї справи. Сам факт подання заяви про відвід з підстав,наведених вище, унеможливлює подальший розгляд цієї справи суддею Катющенко В.П., оскільки остання може з мотивів помсти або інших мотивів неприязного характеру допустити упереджену, необ`єктивну та протиправну поведінку (дії або бездіяльність) у цій справі і ухвалити незаконне, необґрунтоване та несправедливе судове рішення. Більше того, колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ лише з підстав заявленого відводу заявила про свій самовідвід, зазначивши, що самовідвід заявлено «з метою зміцнення та підтримки довіри суспільства до судової влади, а також уникнення ситуації, яка могла викликати сумніви в об`єктивності цих суддів або створити видимість наявності у них упередженого ставлення до розгляду цієї справи» (ухвала від 31 березня 2015 року у справі № 5-235км15). Оскільки суддя не заявила про самовідвід, сторона відповідача звертається із заявою про відвід судді.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 заперечила проти задоволення клопотання про відвід судді Катющенко В.П. В обґрунтування своїх заперечень зазначила, що жодних підстав для розгляду цього відводу не має. Крім того, не має жодної постанови про скасування рішення про призначення судді, про створення суду. Клопотання заявлено представником відповідача для ухилення від допиту свідків, розгляду справи по суті, що є зловживанням процесуальними правами.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_3 підтримала свого представника.

Суд, вислухавши думки учасників справи, вивчивши підстави та мотиви поданої заяви, вивчивши матеріали справи, приходить до наступного.

Відповідно до статті 36 Цивільного процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 40 Цивільного процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Перевіривши наведені представником відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підстави для відводу головуючого у справі, суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки представник відповідач ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ставить під сумнів законність роботи Дніпровського районного суду м. Києва та законність обрання на посаду судді цього суду Катющенко В.П . , що не є підставами для відводу судді та не може оцінюватись сторонами як сумнів у неупередженості головуючого в межах розгляду даної справи.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про судоустрій» (в редакції від 05.07.2001 року) суди загальної юрисдикції утворюються Президентом України за поданням Голови Верховного Суду України чи голови вищого спеціалізованого суду або Міністра юстиції України.

Таким чином, повноваження щодо утворення судів загальної юрисдикції належали Президенту України.

Мотивованого судового рішення про скасування Указу Президента України «Про внесення змін до Мережі та кількості складу суддів місцевих судів» від 18 жовтня 2001 року № 990/2001 не існує.

Постановою Верховною Ради України «Про обрання суддів» від 05 вересня 2013 року № 450-VІІ, винесеною відповідно до п. 27 ч. 1 ст. 85, ч. 1 ст. 128 Конституції України, ОСОБА_4 обрано на посаду судді Дніпровського районного суду м. Києва безстроково.

Відповідно до п. 27 ст. 85 Конституції України (в редакції від 04 лютого 2011 року), до повноважень Верхової Ради України належало обрання суддів безстроково.

За змістом ч. 1 ст. 128 Конституції України (в редакції від 04 лютого 2011 року), перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років здійснюється Президентом України. Всі інші судді, крім суддів Конституційного Суду України, обираються Верховною Радою України безстроково, в порядку, встановленому законом.

Прийнята 05 вересня 2013 року Постанова Верховної Ради України «Про обрання суддів» № 450-VІІ, є чинною, зміни до даної постанови не вносились, на час розгляду заяви, постанова не скасована.

В судовому порядку безстрокове обрання на посаду судді Дніпровського районного суду м. Києва Катющенко В .П . незаконним не визнано.

Надання оцінки правомірності винесення постанов Верховною Радою України не належить до компетенції судів загальної юрисдикції, в тому числі під час розгляду заяви про відвід судді в порядку визначеному ст. ст. 36, 37, 39, 40 Цивільного процесуального кодексу України.

Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні від 09.11.2006 року по справі «Білуха проти України» Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до сталої практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності («Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 та 30; «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-ХІІ). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду («Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного («Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).

У рішенні від 10 грудня 2009 р. у справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм.

На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в його безсторонності.

Тобто, при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді, позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Змагальність судового процесу та покладення на суд обов`язку здійснювати цивільне судочинство об`єктивно та неупереджено є передумовою того, що рішення по суті справи може бути ухвалено як на користь позивача, так і відповідача, що не свідчить про зацікавленість або упередженість судді.

Крім того, суд в даному випадку, вважає за необхідне звернути увагу представника відповідача на неприпустимість зловживання процесуальними правами та на можливі наслідки у разі визнання зловживанням процесуальними правами дій, що суперечать завданню цивільного судочинства, які визначені в ст. 44 Цивільного процесуального кодексу України.

Таким чином, усі дії головуючого під час розгляду даної справи в повній мірі відповідають завданням та засадам цивільного судочинства, спрямовані на забезпечення захисту прав усіх учасників справи, в тому числі відповідача.

За вказаних обставин, перевіривши наведені представником відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підстави для відводу головуючого у справі, суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв`язку з чим клопотання про відвід слід передати для його вирішення в порядку ст. 33 ч.1 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 33, 36,40, 258, 260, 353 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Визнати заяву представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід судді Катющенко В.П., необґрунтованою.

Передати заяву про відвід для вирішення в порядку ч. 1 ст. 33 Цивільного процесуального кодексу України.

Провадження по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, приватний нотаріус Маріупольського міського нотаріального округу Чернишова Вікторія Валеріївна про визнання недійсним договору дарування квартири, застосування двосторонньої реституції - зупинити.

Ухвала оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Апеляційна скарга не приймається до розгляду і повертається судом апеляційної інстанції, якщо скаргу подано на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текс ухвали складено 13 вересня 2019 року.

Суддя: