Справа № 462/5463/17 Головуючий у 1 інстанції: Палюх Н.М.
Провадження № 22-ц/811/1568/18 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої - судді Копняк С.М.,

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

секретаря - Юзефович Ю.І.,

з участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представників відповідача - ОСОБА_4, ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 15 серпня 2018 року, постановленого в складі головуючої - судді Палюх Н.М., у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи: Філія «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Регіональна філія «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Об'єднана профспілкова організація Львівської дирекції залізничних перевезень про скасування наказу на звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач 17 листопада 2017 року звернувся у суд з позовом до ПАТ «Українська залізниця», треті особи: Філія «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця», Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», Об'єднана профспілкова організація Львівської дирекції залізничних перевезень, про визнання незаконним та скасування наказу № 587/ос «По особовому складу» від 20.10.2017 року; поновлення на роботі на посаді директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень»; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2017 року по день поновлення. Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 05.03.2004 року позивач працював директором Львівського заводу залізобетонних конструкцій державного територіального-галузевого об'єднання «Львівська залізниця». Згідно наказу №01/ос від 01.12.2015 року Відокремлений підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій державного територіального-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» реорганізовано шляхом перетворення у Виробничий структурний підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». На виконання рішення правління ПАТ «Укрзалізниця» від 01.03.2017 року № Ц-57/17, наказом № 179-воН/од регіональної філії «Львівська залізниця» від 27.03.2017 року «Про структурні зміни в господарстві будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд» з 01.07.2017 року ліквідовано структурний підрозділ «Служба будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд» та вилучено зі складу регіональної філії «Львівська залізниця» виробничий підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій», а основні фонди цього виробничого підрозділу включено до складу виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця». 26.04.2017 року позивача було попереджено про скорочення його посади та наступне звільнення з роботи. 21.06.2017 року начальником Львівського територіального управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» позивачу було запропоновано посаду заступника начальника управління виробничого підрозділу «Львівське територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд», про що позивач написав відповідну заяву на ім'я Мруця Ю.Б. з проханням прийняти його на посаду заступника начальника, однак рішення про розгляд заяви позивача та наказу про призначення заступником начальника з моменту написання заяви так і не було. Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» № 408/ос від 27.06.2017 року «По особовому складу» позивача звільнено з посади директора структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» у зв'язку з переведенням у виробничий підрозділ «Львівське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України з 30.06.2017 року. Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» № 353Н/од від 30.06.2017 року «Про заходи у зв'язку з реорганізацією господарства будівельно-монтажних робіт і споруд регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» створено додатковий штат (штатний розпис) та продовжено з позивачем трудові відносини у складі виробничого підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень». Рішенням президії об'єднаної профспілкової організації Львівської дирекції залізничних перевезень від 17.10.2017 року надано згоду на звільнення позивача з роботи за скорочення штату згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказом від 20.10.2017 року № 587/ос позивача звільнено з займаної посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» у зв'язку зі скороченням штату п. 1 ст. 40 КЗпП України та видано трудову книжку. Вважає, що звільнення позивача з роботи у зв'язку із скороченням штату відбулося з грубим порушенням норм трудового законодавства, так як позивача не було попереджено про скорочення посади, яку він займав в складі Львівської дирекції залізничних перевезень, та наступне звільнення; при звільненні позивачу не було запропоновано всіх наявних вакантних посад на підприємстві; не враховано переважне право позивача на залишення на роботі. За наведеного, просив позов задовольнити.

Рішенням Залізничного районного суду м. Львова від 15 серпня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 15 серпня 2018 року оскаржив позивач ОСОБА_2

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. Стверджує, що при його звільненні було допущене грубе порушення норм трудового законодавства, які регулюють підстави та порядок звільнення працівника. Зазначає, що фактично реорганізація в ПАТ «Укрзалізниця» не призвела до ліквідації структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій», а такий підрозділ лише вилучено зі складу регіональної філії «Львівська залізниця» і включено у Львівське територіальне управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця», а посада заступника начальника управління з виробництва є тотожною посаді директора заводу залізобетонних конструкцій. Вважає, що підстав для його звільнення не було та достатньо було його перевести в межах ПАТ «Укрзалізниця» на вакантну посаду заступника начальника Львівського територіального управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця». Зазначає, що відповідачем не надано доказів неможливості зайняття ним даної посади.

Посилається на те, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про дотримання відповідачем порядку його звільнення згідно ст. 49-2 КЗпП України, а саме попередження про наступне звільнення, оскільки його ніхто не повідомляв про скорочення посади, яку він займав в складі «Львівської дирекції залізничних перевезень», жодного наказу про ліквідацію посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» не було та на момент його звільнення така посада була в штатному розкладі Львівської дирекції залізничних перевезень.

Також вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що запропонувавши позивачу лише 17 вакантних посад, від яких він відмовився, відповідач виконав обов'язок, передбачений ст. 49-2 КЗпП України, оскільки дана норма передбачає обов'язок відповідача надати пропозиції праці по всіх наявних на підприємстві вакансіях, які з'явилися на підприємстві і які існували на день звільнення. Крім цього, посилається на те, що посада, на яку він претендував не відноситься до посади керівника підприємства та спеціальної процедури призначення на посаду заступника начальника Львівського територіального управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель та споруд» ПАТ «Укрзалізниця» не передбачено, призначення на таку посаду відбувається за наказом директора філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель та споруд» ПАТ «Укрзалізниця».

За наведених обставин просить скасувати рішення Залізничного районного суду м. Львова від 15 серпня 2018 року та постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

26 листопада 2018 року відповідач Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції є законним та таким, що ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин справи. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» Апеляційний суд Львівської області ліквідовано та створено новий - Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

А відтак, справа розглядається Львівським апеляційним судом у межах територіальної юрисдикції якого перебуває районний суд, який ухвалив рішення, що оскаржується.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п. 9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.Таким чином, дана справа розглядається за правилами ЦПК України в редакції Закону №2147-У111 від 03.10.2017 року, яка набрала чинності з 15.12.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити. До такого висновку колегія суддів дійшла виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно п.п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз'яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимоги апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи: Філія «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Регіональна філія «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Об'єднана профспілкова організація Львівської дирекції залізничних перевезень, виходив з того, що відповідачем звільнення позивача було проведено з дотриманням вимог чинного трудового законодавства, а тому підстав для скасування наказу від 20.10.2017 року №587/ос «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_2 з посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» немає та відсутні підстави для поновлення позивача на зазначеній посаді.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_2 з 05.03.2004 року працював на посаді директора відокремленого підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» ДТГО «Львівська залізниця», який згідно наказу №01/ос від 01.12.2015 року реорганізовано шляхом перетворення у Виробничий структурний підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

На виконання рішення правління ПАТ «Українська залізниця» від 01.03.2017 року (відповідно до протоколу № Ц-57/16 Ком.т. (а.с.106-109 т.1/) наказом Регіональної філії «Львівська залізниця» від 27.03.2017 року № 179-воН/од «Про структурні зміни в господарстві будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд» з 01.07.2017 року ліквідовано структурний підрозділ «Служба будівельно-монтажних робіт та цивільних споруд» та з 01.07.2017 року вилучено зі складу регіональної філії «Львівська залізниця» виробничий підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій» (а.с.7 т.1).

На виконання вказаного вище рішення правління ПАТ «Українська залізниця» від 01.03.2017 року до філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» з 01.04.2017 року введено виробничі підрозділи - територіальні управління.

Відповідно до наказу філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» від 20.06.2017 року за № ФБМЕС - 3/24 виробничий структурний підрозділ «Львівський завод залізобетонних конструкцій» включено до складу виробничого підрозділу «Львівського територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» (а.с. 112-115 т. 1).

Сторони не заперечують, що 26.04.2017 року позивача було попереджено, що посада яку він займає, а саме - директора виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», скорочується з 01.07.2017 року та, що його буде звільнено з такої посади згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Крім того, в попереджені повідомлено, що йому будуть запропоновані вакантні посади відповідно до його освітньо-кваліфікаційного рівня.

Позивач стверджує, що у зв'язку із скороченням посади, яку він займав, йому 21.06.2017 року начальником «Львівського територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Ребець М.І. було запропоновано посаду заступника начальника управління виробничого підрозділу «Львівське територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд».

21.06.2017 року позивач написав заяву на ім'я в.о. начальника Львівського територіального управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Мруця Ю.Б. з проханням прийняти його на посаду заступника начальника управління виробничого підрозділу «Львівське територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд».

Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» від 27.06.2017 року №408/ос звільнено ОСОБА_2 з посади директора виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» у зв'язку з переведенням у виробничий підрозділ «Львівське територіальне управління філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця», п. 5 ст. 36 КЗпП України, з 30.06.2017 року. З даним наказом ОСОБА_2 ознайомлений 30.06.2017 року (а.с.9 т.1).

Даний наказ винесений на підставі вказаної заяви ОСОБА_2 та листа філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця».

Факт пропонування позивачу посади заступника начальника управління виробничого підрозділу «Львівське територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» у зв'язку із скороченням посади директора виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» підтверджується і у відзиві на апеляційну скаргу Регіональної філія «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», в якому вказано, що «Написання Позивачем даної заяви та видача наказу № 408/ос (протягом терміну попередження про скорочення посади) підтверджує той факт, що відповідач дотримався вимог ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, а саме запропонував позивачу іншу роботу, що підтверджує і сам позивач у своєму позові».

В той же час, наказом директора регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» № 352-Н/од від 30.06.2017 року, зобов'язано створити з 01.07.2017 року додатковий штат (штатний розпис) та продовжити трудові відносини з працівниками господарства будівельно-монтажних робіт і цивільних споруд, згідно із списком, що додається, з подальшим вивільненням відповідно до чинного законодавства (а.с.10 - 11 т.1).

З додатку №1 до наказу регіональної філії «Львівська залізниця» від 30.06.2017 року № 352-Н/од вбачається, що у додатковий штат зараховано лише 35 працівників, в тому числі і директор виробничого підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» - ОСОБА_2 (а.с.12 т.1), що слід вважати переміщенням.

Крім того, наказом регіональної філії «Львівська залізниця» від 03.07.2017 року №437/1/ос, наказ від 27.06.2017 року № 408/ос про звільнення ОСОБА_2 з посади директора виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» у зв'язку з переведенням у виробничий підрозділ «Львівське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця», п. 5 ст. 36 КЗпП України, з 30.06.2017 року, визнано таким, що втратив чинність ( а.с. 22 т. 1).

Позивач вказує, що з Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» від 03.07.2017 року №437/1/ос його ознайомлено не було. Доказів ознайомлення ОСОБА_2 з цим наказом відповідачем не надано.

Наказом виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» за № 193 від 03.07.2017 року «Про введення додаткового штату» внесено зміни в штатний розпис виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» шляхом створення додаткового штату в кількості 27 штатних одиниць, продовжено трудові відносини з подальшим вивільненням згідно чинного законодавства з працівниками, в тому числі і з директором виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» ОСОБА_2 (а.с. 23 - 25 т.1).

Сторони не заперечують, що 08.09.2017 року позивачу ОСОБА_2 було запропоновано перелік наявних вакансій:

1) в апараті філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд»: начальник сектору планування та освоєння проектів інвестицій та ремонтів; інженер 1 категорії відділу експлуатації; начальник відділу охорони праці; начальник відділу механізації; начальник сектору житлово-комунального господарства та оздоровчих закладів.

2) у Львівському територіальному управлінні: головний енергетик відділу експлуатації будівель і споруд; майстер будівельних та монтажних робіт виконробської дільниці слабострумних мереж; начальник цеху металокострукцій; майстер механоскладальної дільниці; майстер Мукачівської експлуатаційної дільниці.

3) у регіональній філії «Львівська залізниця»: заступник начальника служби комерційної роботи та маркетингу; інженер з технічного нагляду (будівництво) групи з технічного нагляду за будівництвом служби капітальних вкладень; інженер-проектувальник 2 категорії проектно-кошторисної групи служби капітальних вкладень; інженер-будівельник відділу обстеження та паспортизації будівель і споруд дорожнього центру стандартизації, метрології та експертизи; інженер з технічного нагляду 1 категорії (будівництво) виробничого підрозділу «Дирекція з будівництва Бескидського тунелю»; провідний інженер відділу матеріалів структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного постачання»; інженер відділу матеріалів структурного підрозділу «Служба матеріально-технічного постачання», а всього вакансій в кількості 17 посад. (а.с. 26 т. 1).

Однак, на переведення на жодну із зазначених вакантних посад позивач ОСОБА_2 не погодився.

В той же час, позивач ОСОБА_2 неодноразово звертався із заявами на ім'я в.о. директора філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Мруця Ю.Б. з проханням прийняти його на посаду заступника начальника управління виробничого підрозділу «Львівське територіального управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд».

17.10.2017 року об'єднана профспілкова організація Львівської дирекції залізничних перевезень, розглянувши подання директора регіональній філії «Львівська залізниця» від 03.10.2017 року про надання згоди на звільнення за скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України, надала згоду на звільнення за скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП України директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» ОСОБА_2 (а.с. 27, 28 - 30 т.1).

Наказом регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 20.10.2017 року № 587/ос «По особовому складу» звільнено ОСОБА_2 з посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень», у зв'язку зі скороченням штату п. 1 ст. 40 КЗпП України, з 23.10.2017 року (а.с. 13 т. 1).

Апеляційним судом встановлено, що позивача звільнено з посади у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників, що підтверджуються матеріалами справи та не заперечується сторонами в процесі розгляду справи.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтею 43 Конституції Українивизначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до п. 3 ст. 62 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудовий спір, пов'язаний зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таку правову позицію висловлено Верховним Судом України у справі за № 6-40цс15.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Проте, переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. У даному випадку мало місце скорочення посади позивача, яка була єдиною на підприємстві - директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень».

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст. 42 КЗпП України, а друге - ні.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства.

Оскільки у відповідача відбулася зміна організаціної структури, із якої виключено посаду, яку обіймав позивач, підстав для застосування положень ст. 42 КЗпП України не було.

Крім того, переведення можливе на вакантну посаду відповідно до кваліфікації працівника або іншу, яку він може виконувати.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що 26.04.2017 року позивача ознайомлено із попередженням про скорочення займаної ним посади - директора виробничого структурного підрозділу «Львівський завод залізобетонних конструкцій» регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», однак не запропоновано всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення, а саме станом на з 23.10.2017 року.

При цьому судом першої інстанції не враховано, що про скорочення посади додаткового штату директора виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень», з якої він позивач ОСОБА_2 був звільнений у зв'язку із скороченням штату, він не попереджався.

Так, штатним розписом виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Українська залізниця» (вводиться в дію з 01.07.2017 року), передбачено посаду начальника та 5 заступників начальника (а.с.130 - 133 т. 1).

Твердження відповідача, що посада заступника начальника виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління» не була вакантною з 01.07.2017 року і до моменту звільнення позивача спростовується матеріалами справи.

Так, тимчасове виконання обов'язків це - доручення іншому працівникові виконання роботи, коли основний працівник тимчасово відсутній або коли конкретна посада ніким не зайнята (вакантна).

З наказу № 65 від 03.07.2017 року вбачається, що виконання обов'язків заступника начальника виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління» покладено на Макара Б.Р. - начальника дільниці технічного контролю і виробничої лабораторії цього ж підрозділу, якого в подальшому наказом від 22.01.2018 року № 26/ос переведено на посаду заступника начальника.

З наказу № 26/ос від 22.01.2018 року вбачається, що Макара Б.Р. переведено на вакантну посаду заступника начальника виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління» ( а.с. 56, 57 т.2 ).

Відповідачем не доведено, що посада заступника начальника виробничого підрозділу «Львівське територіальне управління», яка була вакантною, не відповідала освіти, кваліфікації та досвіду позивача ОСОБА_2

Твердження відповідача, що вони «не бачуть ОСОБА_2 на даній посаді» не заслуговує на увагу, оскільки таке не містить правового підґрунтя.

На підставі викладеного, а саме правового аналізу та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось без дотриманням вимог трудового законодавства, а саме положень ст. 49-2 КЗпП України.

Відповідно, колегія суддів приходить до висновку, що наказ регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 20.10.2017 року №587/ос «По особовому складу», про звільнення ОСОБА_2 з посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень», у зв'язку зі скороченням штату п. 1 ст. 40 КЗпП України, з 23.10.2017 року є незаконним та підлягає скасуванню.

За приписами ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Враховуючи, що звільнення відбулося 23.10.2017 року, час вимушено прогулу становить 320 днів ( 6 + 22+20+ 250 + 21 + 1 =320).

Відповідно, додовідки за № 423 від 30.07.2018 року, виданої Виробничим структурним підрозділом «Львівської дирекції залізничних перевезень» заробітна плата позивача за серпень, вересень 2017 року становила 21 999 грн. 09 коп.

Відповідно, середньоденна заробітна плата розрахована за серпень, вересень 2017 року становить 511 грн. 60 коп. ((9917,85+12081,24) : (22+21)= 511,60).

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку що середній заробіток за весь період вимушеного прогулу становить 163 712 грн. 12 коп. (511 грн. 60 грн. х 320 днів = 163 712 грн. 12коп.).

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в п. 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»,- задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, аналізуючи наведене роз'яснення, можна зробити висновок, що справляння і сплата податку з громадян є обов'язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а за звернення до суду з апеляційною скаргою - 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Отже, суд вважає, що з відповідача слід також стягнути в дохід держави 1762 грн. 00 коп. судового збору, а саме за подання позовної заяви до суду першої інстанції в сумі 704 грн. 80 коп. та за подання апеляційної скарги в сумі 1057 грн. 20 коп.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, № 63566/00Л).

За приписами п. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно положень п. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню;порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення порушено норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367-369, 374 ч.1 п.2, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Залізничного районного суду м. Львова від 15 серпня 2018 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», треті особи: Філія «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Регіональна філія «Львівська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Об'єднана профспілкова організація Львівської дирекції залізничних перевезень - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 20.10.2017 року №587/ос «По особовому складу», про звільнення ОСОБА_2 з посади директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень», у зв'язку зі скороченням штату п. 1 ст. 40 КЗпП України, з 23.10.2017 року.

Поновити ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП - НОМЕР_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1) на роботі на посаді директора додаткового штату виробничого структурного підрозділу «Львівська дирекція залізничних перевезень» з 24 жовтня 2017 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (КОД ЄДРПОУ - 40075815, адреса місцезнаходження: 03680, м. Київ -150, вул. Тверська, 5) в користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП - НОМЕР_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1) середній заробіток за весь період вимушеного прогулу в сумі 163 712 грн. 12 коп. (сто шістдесят три тисячі сімсот дванадцять грн. 12 коп.) (сума вказана без утримання податку й інших обов'язкових платежів).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (КОД , адреса місцезнаходження: 03680, м. Київ -150, вул. Тверська, 5) в дохід держави 1 762 грн. 00 коп. (одна тисяча сімсот шістдесят дві грн. 00 коп.) судового збору, а саме за подання позовної заяви до суду першої інстанції в сумі 704 грн. 80 коп. (сімсот чотири грн. 80 коп.) та за подання апеляційної скарги в сумі 1 057 грн. 20 коп. (одна тисяча п'ятдесят сім грн. 20 коп.)

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 10 743 грн. 60 коп. (десять тисяч сімсот сорок три грн. 60 коп.).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 лютого 2019 року.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

Ніткевич А.В.