Справа № 404/4968/15-ц
Номер провадження 4-с/404/39/18
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року Кіровський районний суд м. Кіровограда

в складі:

головуючого судді - Павелко І.Л.

за участі секретаря - Зайко О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому справу за скаргою ОСОБА_1, заінтересовані особи Олександрійський міськрайонний відділ державної виконавчої служби ГТ УЮ у Кіровоградській області, ОСОБА_2 на дії Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький ГТ УЮ Кіровоградської області про поновлення пропущеного строку, визнання дій неправомірними, визнання незаконною та скасування постанови ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на те ,що державний виконавець Фортечного відділу ДВС м. Кропивницького ОСОБА_3 винесла постанову 10.02.2018 року у виконавчому провадженні № 52297718 про встановлення тимчасового обмеження його як боржника у праві виїзду за межі України неправомірно, оскільки він від сплати аліментів не ухилявся, просить скасувати вказану постанову.

В судове засіданні учасники процесу не зявилися про час розгляду справи належно повідомлялися про причини неявки суд не повідомили.

Представники скаржника та ОСОБА_2 надали до суду заяви про розгляд справи за їх відсутність.

Дослідивши матеріали справи та перевіривши докази по справі суд находить скаргу яка підлягає задоволенню.

Встановлено, що 22 вересня 2016 року державним виконавцем Подільського ВДВС м. Кропивницького ГТУЮ у Кіровоградській області ОСОБА_4, відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого листа № 404/4968 15-ц, від 03.12.2015 pоку, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда про стягнення з скаржника на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 частки всіх видів заробітку, щомісячно, але не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до 05.08.2032 року.

Згідно ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», постанова про відкриття виконавчого провадження, надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Постанови про відкриття виконавчого провадження скаржник не

отримував, про що свідчить відсутність належних доказів в матеріалах виконавчого провадження.

Згідно матеріалів виконавчого провадження, 22 березня 2017 року заступником начальника Подільського відділу ВДВС м. Кропивницького ГУТЮ у Кіровоградській області ОСОБА_6 винесено постанову про передачу виконавчого провадження до Фортечного відділу ВДВС м. Кропивницького ГТУЮ у Кіровоградській області.

19 квітня 2017 року Фортечним відділом ДВС м. Кропивницького винесено постанову про прийняття виконавчого провадження відносно ОСОБА_1 ,доказів про отримання вказаної постанови скаржник також не отримував.

ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 а кв. 67, м. Олександрія з 08 липня 2009 року.

За адресою: АДРЕСА_1 скаржник проживав тимчасово на квартирі, з 05.11.2011 року по квітень 2016 року. З квітня 2016 року по червень 2017 року він проживав за адресою: пр. Перемоги. 14 кв. 70 м. Кропивницький. З липня 2017 року по березень 2018 року - проживав за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3. (останнє місце проживання підтверджується договором оренди від 01.06.2017 року укладеного на ім'я дружини - ОСОБА_2О.)

Відповідно до статті 18 Закону України «Про виконане провадження», виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і ст. 10 цього Закону:

1) здійснити звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; здійснити звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) здійснити вилучення в боржника і передача стягувану предметів, зазначених у рішенні; заборонити боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

4) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Прийнявши виконавче провадження до Фортечного відділу ДВС м. Кропивницького, державний виконавець не вжила відповідно до ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» заходів щодо примусового виконання рішення відносно скаржника.

Так, в матеріалах виконавчого провадження відсутні відомості щодо виклику боржника з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

Всупереч п.8 ст. 48 Закону, виконавцем не проведено перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці що до виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Стаття 68 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що у разі відсутності в боржника коштів на рахунках у банках чи інших фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для покриття в повному обсязі належних до стягнення сум, а також у разі виконання рішень про стягнення періодичних платежів виконавцем здійснюється стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника виконавець виносить постанову, яка надсилається для виконання підприємству, установі, організації, фізичній особі, фізичній особі - підприємцю, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи.

Підприємства, установи, організації, фізичні особи, фізичні особи -підприємці здійснюють відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника і перераховують кошти стягувану у строк, встановлений для здійснення зазначених виплат боржнику, а в разі якщо такий строк не встановлено, - до десятого числа місяця, наступного за місяцем, за який здійснюється стягнення. Такі підприємства, установи, організації, фізичні особи, фізичні особи - підприємці щокварталу надсилають виконавцю звіт про здійснені відрахування та виплати за формою, встановленою Міністерством юстиції України.

ОСОБА_1 постійно був працевлаштованим. З 17 вересня 2016 року по 01 березня 2018 року він мав постійне місце роботи в ТОВ САВ-ДІСТРИБЬЮШН, працювавши продавцем непродовольчих товарів магазину «Фокстрот» у м. Кіровоград, що підтверджується копією трудової книжки.

В матеріалах виконавчого провадження наявна відповідь Пенсійного фонду України від 07.06.2017 року про те, що він працює в ТОВ САВ-ДІСТРИБЬЮШН, однак державний виконавець Чернецька О.А., всупереч ст. 68 Закону України «Про виконавче провадження», розділу X «Інструкції з організації примусового виконання рішень», маючи відомості про моє місце роботи, не винесла постанову про звернення стягнення на заробітну плату та не направила її на виконання, чим спричинила фактично штучному нарахуванню за боржником заборгованості по сплаті аліментів.

Отже, за період перебування у державного виконавця Чернецької О.А. виконавчого провадження відносно скаржника, виконавець не переконалася в тому, чи отримав він постанову про відкриття виконавчого провадження, не здійснила перевірку його майнового стану, не перевірила місце реєстрації, встановивши місце роботи - не винесла та не направила постанову про звернення стягнення з заробітної плати ,не вжила відповідно до ст. 10 Закону заходів щодо примусового виконання рішення відносно боржника.

Так, в матеріалах виконавчого провадження відсутні відомості щодо

виклику скаржника з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні .

10 лютого 2018 року державний виконавець Фортечного відділу ДВС м. Кропивницького ОСОБА_3 відносно ОСОБА_1 винесла постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Пункт 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» вказує, що право громадянина України на виїзд за кордон може бути тимчасово обмежено, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Державний виконавець Чернецька О.А. винесла постанову від 10 лютого 2018 року без повного та всебічного з'ясування всіх обставин, встановлення яких мають значення при вирішенні питання про вжиття заходу обмеження прав особи, про який йдеться в постанові.

В матеріалах виконавчого провадження відсутні докази, що ОСОБА_3 здійснено всі надані законом заходи щодо примусового виконання рішення суду, зокрема, передбачені ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Виконавцем не взято до уваги, що ухилення - це навмисне чи інше свідоме невиконання обов'язків, особа, яка має невиконані зобов'язання і не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне. Задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання, а не лише за наявності невиконаного зобов'язання, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання у повному обсязі або частково.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також, ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення

або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Відповідно до ст. 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим із метою всебічного і повного з'ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Теоретично невиконання зобов'язань може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад відсутністю майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконувати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Однак, в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази ухилення боржником від виконання зобов'язань, визначених судовим рішенням. Заборгованість по сплаті аліментів виникла у зв'язку з бездіяльністю державного виконавця щодо вжиття всіх необхідних заходів з виконання рішення суду, так як він весь час офіційно працював та за належної роботи виконавця, мали б здійснюватися відрахування з заробітної плати.

Позиція щодо неправомірності заборони виїзду за кордон без оцінки індивідуальних обставин боржника на підставі лише факту наявності невиконаного грошового зобов'язання, викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Хлюстов проти Росії».

В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтвердили факт ухилення боржника від виконання зобов'язань покладених на нього рішенням суду.

Сам факт відкриття виконавчого провадження та невиконання боржником зобов'язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього судовим рішенням обов'язків.

Державний виконавець Чернецька О.А., лише після винесення постанов від 10.02.2018 року про застосування заходів тимчасових обмежень щодо боржника, вирішила здійснити необхідні заходи з виконання рішень, які здійснюються першочергово, а саме: 12.02.2018 року направила запит (вих. № 5216/13.23.-33 до територіального сервісного центру 3541для з'ясування відомостей щодо наявності в мене. ОСОБА_1 автомототранспорту; 12.02.2018 року направила запит (вих. № 5213/13.23.-33 до відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України в Кіровоградській області для з'ясування відомостей про реєстрацію місця мого проживання.

Тобто, ОСОБА_3 діяла не в повному обсязі вчиняла виконавчі дії, що призвело до винесення нею незаконної постанови відносно боржника.

Згідно за ч.1 ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дію або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу

державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

За приписами ч.5 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Доводи скаржника про те, що він мешкав з дружиною ОСОБА_2 та донькою ОСОБА_5, матеріально забезпечував родину, надавав кошти на утримання доньки, з 2012 року по кінець березня 2018 року вони постійно проживали однією сім'єю підтвердження не знайшли.

Відповідно до ст.449 ЦПК України скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права чи свободи. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

28 березня 2018 року, скаржник прибув до державного виконавця для ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 52297718, де випадково дізнався про існування постанови від 10.02.2018 року про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Того ж дня скаржник отримав копію оскаржуваної постанови, що було зафіксовано на заяві про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, де ним зазначено номер супровідного листа № 5018 приєднаного до відповідної оскаржуваної постанови. Вказана заява наявна в матеріалах виконавчого провадження.

Про порушення своїх прав при здійсненні органами виконавчої служби виконавчих дій в межах виконавчого провадження № 52297718 він дізнався 28 березня 2018 року, що підтверджується належними доказами: фотокопією заяви.

Тому суд находить за можливе поновити пропущений ОСОБА_1 строк звернення зі скаргою з поважних причин, оскільки про постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України ВП № 52297718 йому стало відомо 28 березня 2018 року, а за скаргою звернувся 06.04.2018 року тобто в передбачений законом строк.

На підставі викладеного та керуючись Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» ст.ст. 260, 447, 450, 451 ЦПК України, суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1, заінтересовані особи Олександрійський міськрайонний відділ державної виконавчої служби ГТУЮ у Кіровоградській області, ОСОБА_2 на дії Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький ГТУЮ Кіровоградської області про поновлення пропущеного строку, визнання дій неправомірними, визнання незаконною та скасування постанови задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 пропущений строк на оскарження.

Визнати дії державного виконавця Фортечного відділу ДВС м. Кропивницького Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області ОСОБА_3 щодо винесення постанови від 10.02.2018 р. у виконавчому провадженні № 52297718 про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзд за межі України, неправомірними.

Скасувати постанову державного виконавця Фортечного відділу ДВС м. Кропивницького Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області ОСОБА_3 від 10.02.2018 р. про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, ОСОБА_1, що застосоване

в межах зведеного виконавчого провадження № 52297718.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом пятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, в редакції від 3 жовтня 2017 року, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди (Кіровський районний суд м. Кіровограда).

Повний текст ухвали виготовлений 25.01.2019 року.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда І. Л. Павелко