ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/31/19 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Сташків Б. І., Храпак Н. М.,

з участю секретаря - Сович Н.А.

за участю правонаступника позивача - ОСОБА_1,

представника правонаступника позивача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу № 607/20767/14-ц за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2015 року, ухваленого суддею Черніцькою І.М., повний текст якого складено 28 травня 2015 року, у справі за позовом публічного акціонерного товариства «Фінростбанк», правонаступником якого є ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2014 року публічне акціонерне товариство «Фінростбанк» (далі - ПАТ «Фінростбанк»), правонаступником якого є ОСОБА_1, звернулося до Тернопільського міськрайонного суду із даним позовом.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що 04 лютого 2011 року між ПАТ «Фінростбанк» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 437000.00 дол. США зі сплатою 18% річних з кінцевим терміном повернення грошових коштів до 03 лютого 2021 року. З грудня 2012 року відповідач перестав сплачувати проценти за користування кредитом. 25 липня 2014 року банк надіслав відповідачу претензію-вимогу про погашення існуючої заборгованості, а у зв'язку з її непогашенням 20 серпня 2014 року надіслав відповідачу претензію-вимогу щодо дострокового повернення суми кредиту та сплати процентів. Позичальник вимог банку не виконав.

Станом на 23 вересня 2014 року загальна заборгованість відповідача перед банком становить 7554296.77 грн., з яких:

- 431770.00 дол. США, що еквівалентно 5840176.72 грн. - заборгованість за кредитом;

- 125378.17 дол. США, що еквівалентно 1695881.31 грн. - заборгованість за процентами за період з 11 грудня 2013 року до 23 вересня 2014 року;

- 18238.74 грн. - пеня за несвоєчасне повернення процентів за період з 11 грудня 2013 року до 23 вересня 2014 року.

Ураховуючи викладене, ПАТ «Фінростбанк» просило суд стягнути з відповідача на його користь заборгованість за кредитним договором від 04 лютого 2011 року у розмірі 7554296.77 грн.

Заочним рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2015 року позов ПАТ «Фінростбанк» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Фінростбанк» заборгованість за кредитним договором від 04 лютого 2011 року в розмірі 7554296.77 грн.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У грудні 2017 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 подала на вказане рішення апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Зазначає, що рішення суду є незаконним, оскільки 28 травня 2015 року суд розглянув справу за його відсутності, не повідомивши належним чином про дату, час і місце засідання суду, чим позбавив його права на доступ до правосуддя.

Зазначає, що зобов'язання відповідача за кредитним договором були забезпечені договором іпотеки від 09 лютого 2011 року, укладеним між ПАТ «Фінростбанк» та ТОВ «Труд-1», згідно якого передано в іпотеку нежитлове приміщення - гуртожиток загальною площею 2492.3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1.

Позивач, як банківська установа та іпотекодержатель, скористався своїм правом на звернення до позичальника з вимогою про дострокове погашення всієї суми кредиту за рахунок іпотечного майна шляхом переходу права власності на предмет іпотеки до банку в порядку, визначеному статтями 36, 37 Закону України «Про іпотеку» та положеннями іпотечного та кредитного договорів, що підтверджується вимогою банку від 11 грудня 2012 року № 1792/1, відповіддю позичальника від 15 грудня 2012 року та від 15 січня 2013 року про неможливість задоволення цієї вимоги та зверненням банку до реєстраційної служби на підставі цієї вимоги для реєстрації речового права на предмет іпотеки.

Таким чином, банк, отримавши право власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, не може вимагати від нього виплати за кредитом, процентів, інших платежів, оскільки вони всі вважаються повернутими в позасудовому порядку.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Отже, кредитна заборгованість була погашена в повному обсязі за рахунок іпотечного майна у позасудовому порядку до звернення позивача до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором, що виключає повторне стягнення такої суми у судовому порядку і свідчить про відсутність порушеного права позивача.

Крім того, особа, яка набуває права кредитора у кредитних правовідносинах повинна мати тотожну правосуб'єктність з особою, від якої таке право набуто.

ПАТ «Фінростбанк» та ОСОБА_1 25 липня 2017 року уклали договір про відступлення права вимоги за кредитним договором від 04 лютого 2011 року та іпотечним договором від 09 лютого 2011 року.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_1 спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення фінансової діяльності, зокрема, валютних операцій, вона не внесена до реєстру банківських установ та фінансових установ. Набуття нею статусу сторони у кредитних правовідносинах - кредитодавця, а також позивача у цій справі, є помилковим.

Враховуючи наведене, просить заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року скасувати та ухвалити нове, яким в відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В січні 2018 року ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу в якому зазначила, що перехід права вимоги до неї за договором, укладеним із позивачем у справі, відбувся на законних підставах; наявність рішення Київського господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки не має правового значення для вирішення справи, оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено до прийняття постанови Київського господарського суду.

Постановою Апеляційного суду Тернопільської області від 04 квітня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково.

Заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2015 року скасовано.

Позов ПАТ «Фінростбанк», правонаступником якого є ОСОБА_1, задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь правонаступника ПАТ «Фінростбанк» - ОСОБА_1, заборгованість за кредитним договором від 04 лютого 2011 року в розмірі 7 554 296,77 грн.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду від 31 жовнтя 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_3, подану представником - ОСОБА_4, задоволено частково.

Постанову Апеляційного суду Тернопільської області від 04 квітня 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В судовому засіданні правонаступник позивача - ОСОБА_1 та її представник - ОСОБА_2, проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник апелянта ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні 28 грудня 2018 року апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

В подальші судові засідання представники апелянта не з»явилися.

28 січня 2019 року представник апелянта ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 подала клопотання про відкладення розгляду даної справи на іншу дату у зв'язку з тим, що вона перебуватиме у відрядженні.

Також адвокат ОСОБА_4 неодноразово подавала до апеляційного суду клопотання про відкладення розгляду справи (06 грудня 2018 року, 17 грудня 2018 року, 16 січня 2019 року).

Враховуючи, що апелянт та його представник належним чином були повідомлені про день і час розгляду справи апеляційним судом, строк розгляду даної справи завершується 29 січня 2019 року, колегія суддів вважає за можливе у відповідності до ст.372 ЦПК України розглянути справу у їх відсутності.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Задовольняючи позов ПАТ «Фінростбанк», суд першої інстанції виходив із того, що згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, проте позичальник свої зобов'язання за кредитним договором не виконав, що є підставою для стягнення з нього кредитної заборгованості.

Відповідно до ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Однак, повністю таким вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом встановлено наступні обставини.

04 лютого 2011 року між ПАТ «Фінростбанк» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 437500.00 дол. США зі сплатою 18% річних з кінцевим терміном повернення грошових коштів до 03 лютого 2021 року.

На забезпечення виконання вищевказаного кредитного договору 09 лютого 2011 року між ПАТ «Фінростбанк» та товариством з обмеженою відповідальністю «Труд-1» укладено іпотечний договір, предметом якого є нежитлове приміщення, гуртожиток, загальною площею 2492.3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1.

З грудня 2012 року відповідач припинив сплачувати проценти за користування кредитом.

25 липня 2014 року банк надіслав відповідачу претензію-вимогу про погашення існуючої заборгованості, а у зв'язку з її непогашенням 20 серпня 2014 року надіслав відповідачу претензію-вимогу щодо дострокового повернення суми кредиту та сплати процентів. Позичальник вимог банку не виконав.

Згідно з наданим банком розрахунком станом на 23 вересня 2014 року загальна заборгованість відповідача перед банком становить 7554296.77 грн., з яких:

431770.00 дол. США, що еквівалентно 5840176.72 грн. - заборгованість за кредитом;

125378.17 дол. США, що еквівалентно 1695881.31 грн. - заборгованість за процентами за період з 11 грудня 2013 року до 23 вересня 2014 року;

18238.74 грн. - пеня за несвоєчасне повернення процентів за період з 11 грудня 2013 року до 23 вересня 2014 року.

Відповідно до вимог статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У силу вимог частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до вимог ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч.1 ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його в строк, встановлений договором.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з врахуванням встановлених обставин та зазначених норм права, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач порушив права позивача, які підлягають захисту шляхом стягнення із ОСОБА_3 в користь позивача 7554296.77 грн.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що суд першої інстанції при постановлені рішення не врахував наявність договору іпотеки, укладеного між Банком та ТОВ «Труд-1», а також те, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 25 серпня 2015 року в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором за №55-К від 04 лютого 2011 року на суму 7554296 грн. 77 коп. звернуто стягнення на іпотечне майно, виходячи з наступного.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п.9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №5 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК). Задоволення позову кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки не є перешкодою для пред'явлення позову про стягнення заборгованості з поручителя за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена. Задоволення позову кредитора про стягнення заборгованості з поручителя не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави з метою погашення заборгованості за тим самим договором кредиту у разі, якщо на час розгляду спору заборгованість за кредитом не погашена.

Отже, задоволення позову банку про стягнення заборгованості із позичальника не є перешкодою для пред'явлення позову про звернення стягнення на іпотечне майно, за тим самим договором кредиту, якщо іпотекодавець є відмінним від позичальника, у разі, якщо, на час розгляду справи заборгованість за кредитом не погашена.

Згідно з пунктом 1.5 іпотечного договору в забезпечення виконання зобов'язань боржника за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення, гуртожиток, загальною площею 2492.3 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до пункту 1.5.5 іпотечного договору згідно зі звітом про незалежну оцінку від 20 січня 2011 року загальна ринкова вартість наданої в іпотеку нерухомості станом на 20 січня 2011 року складає 8099000.00 грн.

Згідно з пунктом 1.9 іпотечного договору за домовленістю сторін вартість предмету іпотеки становить 8099000.00 грн.

У пункті 2.1.7.1 іпотечного договору іпотекодержатель (банк) має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані.

Згідно з пунктом 2.1.7.2 іпотечного договору іпотекодержатель (банк) має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань за кредитним договором також у випадку, зокрема, порушення боржником будь-якого із зобов'язань, передбачених умовами кредитного договору.

У частині четвертій статті 82 ЦПК України зазначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25 серпня 2015 року у справі № 910/4717/15-г позов ПАТ «Фінростбанк» задоволено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки - належний товариству з обмеженою відповідальністю «Труд-1» нежитлове приміщення, гуртожиток, загальною площею 2492.3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1, за іпотечним договором, укладеним 09 лютого 2011 року між ПАТ «Фінростбанк» і товариством з обмеженою відповідальністю «Труд-1», шляхом реалізації з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною продажу, визначеною у розмірі 8099000.00 грн., з метою погашення заборгованості за кредитним договором від 04 лютого 2011 року у розмірі 7554296.77 грн.

Відповідно до частин першої, третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя.

Положення частини першої статті 11 Закону України «Про іпотеку», яким установлена відповідальність майнового поручителя перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки, передбачає право кредитора стягнути непокриту предметом іпотеки суму боргу з боржника у разі, якщо вартість іпотечного майна є меншою від заборгованості за основним зобов'язанням.

У пункті 42 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» судам роз'яснено, що суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у мотивувальній частині рішення.

З матеріалів справи вбачається, що вартість іпотечного майна є більшою від заборгованості за основним зобов'язанням, а одночасне стягнення суми боргу з боржника та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю, у рахунок погашення зазначеного боргу призводить до стягнення на користь кредитора однієї й тієї самої суми заборгованості одночасно як з боржника, так і з майнового поручителя за рахунок належного йому майна.

Разом з тим, згідно постанови старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Сумській області Давидка І.І. від 15 вересня 2016 року, реєстраційний номер виконавчого провадження 48955750, повернуто стягувачу наказ №910/4717/15-г, виданий 02 вересня 2015 року Господарським судом м.Києва про звернення стягнення на предмет іпотеки - належний іпотекодавцю Товариству з обмеженою відповідальністю «Труд-1» (місцезнаходження юридичної особи: 03186, м.Київ, просп.Повітрофлотський, буд.34, ідентифікаційний код юридичної особи 37430656) на підставі мирової угоди від 23 грудня 2010 року, затвердженої Ухвалою Господарського суду Сумської області №17/161-10 від 23 грудня 2010 року право власності на нерухоме майно зареєстровано згідно з Витягом про державну реєстрацію прав №28551470 від 29 грудня 2010 року, реєстраційний номер об'єкту 10181131, виданого КП «Сумське МБТІ», нежитлове приміщення гуртожиток, загальною площею 2492.3 кв.м., літ А-У, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 за іпотечним договором, укладеним 09 лютого 2011 року між Публічним акціонерним товариством «Фінростбанк» (ідентифікаційний номер юридичної особи 14366762, місцезнаходження юридичної особи: 65104, місто Одеса, проспект академіка Глушка, будинок 13) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Труд-1» (місцезнаходження юридичної особи: АДРЕСА_1 ідентифікаційний код юридичної особи 37430656), посвідченим приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Таранушич В.В. за реєстровим номером 391 шляхом реалізації з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною продажу, визначеною у розмірі 8099000.00 грн., з метою погашення заборгованості за кредитним договором (із забезпеченням іпотекою) №55-К від 04 лютого 2011року, в сумі 7554296 (сім мільйонів п'ятсот п'ятдесят чотири тисячі двісті дев'яносто шість) гривень 77 копійок.

Роз'яснено, що виконавчий документ може бути повторно пред'явлений для виконання в строк до 15 вересня 2017 року (т.1 а.с.188-190).

Апеляційним судом встановлено, що станом на 10 січня 2019 року вищезазначений виконавчий документ для виконання повторно не пред'являвся і на виконанні не перебуває (лист Головного територіального управління юстиції у Сумській області від 10 січня 2019 року №02.1-13/1184).

Таким чином, задоволення позову про стягнення заборгованості за кредитним договором із відповідача ОСОБА_3 не призведе до подвоєння суми заборгованості, яка належить до виплати кредиторові.

Також не заслуговують до уваги посилання апелянта про те, що позивач, як банківська установа та іпотекодержатель, скористався своїм правом на звернення до позичальника з вимогою про дострокове погашення всієї суми кредиту за рахунок іпотечного майна шляхом переходу права власності на предмет іпотеки до банку в порядку, визначеному статтями 36, 37 Закону України «Про іпотеку» та положеннями іпотечного та кредитного договорів, виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст. 331 ЦК України, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Судом апеляційної інстанції не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач набув право власності на предмет іпотеки (нерухоме майно). Крім того, не має доказів, що за позивачем у встановлений законом спосіб зареєстровано право власності на вказане нерухоме майно.

Разом з тим, як вбачається з ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 05 грудня 2017 року, до участі в цивільній справі за заявою ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року у справі за позовом ПАТ «Фінростбанк» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором залучено як правонаступника ПАТ «Фінростбанк» - ОСОБА_1 Дане рішення ґрунтується на тому, що 25 липня 2017 року між ПАТ «Фінростбанк» та ОСОБА_8 було укладено договір про відступлення прав вимоги за №59 та додаток №1, згідно умов яких банк відступив ОСОБА_8 право вимоги за кредитними договорами, договорами іпотеки згідно реєстру у Додатку №1 до договору, у тому числі і згідно Договору за №55-К від 04 лютого 2011 року, укладеного між банком та ОСОБА_3 на суму 777102.46 доларів США, що еквівалентно 20118973.64 грн.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Встановлено, що договір відступлення права вимоги №59 від 25 липня 2017 року, укладений між ПАТ «Фінростбанк» та ОСОБА_1 є оспорюваним правочином, він може бути визнаним недійсним лише за рішенням суду. Рішення суду про визнання даного правочину недійсним відсутнє.

Разом з тим, вказаний договір відступлення права вимоги укладено у зв'язку із ліквідацією ПАТ «Фінростбанк» на електронних торгах, а отже є договором купівлі-продажу права вимоги, а не фінансування під відступлення права грошової вимоги. Умовами договору чітко передбачено передачу права вимоги, що виникла у зв'язку з невиконанням боржником свого зобов'язання, а тому є договором уступки права вимоги.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для висновку, що ОСОБА_1 помилково залучена до участі у справі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що заочне рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права - розгляд судом справи за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду.

Встановлено, що оскаржуване рішення ухвалено 28 травня 2015 року.

Розгляд справи відбувся за відсутності сторін, у тому числі відповідача ОСОБА_3

Як вбачається із матеріалів справи відомостей про те, що ОСОБА_3 був належним чином повідомлений судом першої інстанції про розгляд справи 28 травня 2015 року в справі немає, а наявне в матеріалах справи поштове відправлення, направлене відповідачу, повернуте до суду першої інстанції у зв'язку із закінченням терміну зберігання (довідка поштового відділення Ф 20), не є доказом виконання судом вимог статей 74-76 ЦПК України в редакції, що була чинна на час розгляду справи, тобто, не є доказом, який підтверджує належну фіксацію повідомлення про дату розгляду справи, оскільки повістка, яка направлялася судом першої інстанції не була отримана відповідачем у справі.

Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ч.3 п.3 ст. 376 ЦПК України обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення є розгляд судом справи за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обгрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Отже, судом першої інстанції повно та всебічно з"ясовано обставини справи та правильно встановлено, що ОСОБА_3 є відповідальним за вимогами позивача на суму 7 554 296,77 грн., однак, оскільки порушено процедуру розгляду справи, рішення суду підлягає до скасування з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовільнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28 травня 2015 року -скасувати.

Постановити нове рішення, яким позов публічного акціонерного товариства «Фінростбанк», правонаступником якого є ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задовільнити.

Стягнути з ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) в користь правонаступника публічного акціонерного товариства «Фінростбанк» ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2) заборгованість за кредитним договором № 55-К від 04 лютого 2011 року в сумі 7554296 (сім мільйонів п"ятсот п"ятдесят чотири тисячі двісті дев"яносто шість) грн. 77 коп.

Стягнути з ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) в дохід держави судовий збір в сумі 3654 (три тисячі шістсот п"ятдесят чотири) грн. 00 коп.

Судові витрати, понесені у зв"язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на сторони в межах сум, понесених ними.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 02 лютого 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи