КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_________________________
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

справа № 753/9682/15-ц Головуючий у 1-й інстанції суддя: Леонтюк Л.К.

09 квітня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Саліхова В.В.

суддів: Лапчевської О.Ф., Левенця Б.Б.

секретаря судового засідання: Дячук І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Квітка експрес» на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року в справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Квітка експрес» до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дабл- Ю Нет Україна» про заборону вчиняти певні дії, зобов'язання вчинити певні дії, визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг, стягнення збитків, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2015 року ТОВ «Квітка експрес» звернулося до суду із позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:

Заборонити ОСОБА_2 у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із даним знаком для товарів і, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб - сайтах, доступ до яких здійснюється через доменні імена, у доменних іменах.

Зобов'язати ОСОБА_2 передати ТОВ «Квітка експрес» доменні імена, що знаходяться на обслуговуванні у ТОВ «Дабл- Ю Нет Україна», у компанії GoDaddy.com, LLC (Гоу Дедді), Vautorn Rechenzentrum AG (Ваутрон Рекензентрум АГ) та вказати в записах реєстру доменних імен відомості: registrant: ТОВ «Квітка експрес», organization: ТОВ «Квітка експрес», address: 03187, м. Київ, вул. Ак. Заболотного, 48А.

Стягнути з ОСОБА_2 збитки у розмірі 106 480 грн.

Заборонити ОСОБА_3 у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із знаком для товарів і послуг за вказаним свідоцтвом України, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб-сайтах, доступ до яких здійснюється через доменні імена, у доменних іменах.

№ апеляційного провадження: 22-ц/824/2304/2019
Заборонити ТОВ «Доставка квітів «УФЛ» у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із знаком для товарів і послуг за вказаним свідоцтвом України, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб-сайтах, доступ до яких здійснюється через доменні імена, у доменних іменах.

Заборонити ОСОБА_4 у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із даним знаком для товарів і, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб - сайтах, доступ до яких здійснюється через доменні імена, у доменних іменах.

Заборонити ОСОБА_5 у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із даним знаком для товарів і, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб - сайтах, доступ до яких здійснюється через відповідні доменні імена, у доменних іменах.

Заборонити ФОП ОСОБА_2 у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із даним знаком для товарів і, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб - сайтах, доступ до яких здійснюється через відповідні доменні імена, у доменних іменах.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ « Квітка експрес » збитки у розмірі 318 грн.

Стягнути з ТОВ «Доставка квітів «УФЛ» на користь ТОВ « Квітка експрес » збитки у розмірі 402 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ТОВ « Квітка експрес » збитки у розмірі 338 грн.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ТОВ « Квітка експрес » збитки у розмірі 300 грн.

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ТОВ « Квітка експрес» збитки у розмірі 300 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 відшкодування за завдану моральну ( немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес » у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_3 відшкодування за завдану моральну ( немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес » у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ТОВ «Доставка квітів «УФЛ» відшкодування за завдану моральну ( немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес » у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 відшкодування за завдану моральну (немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес » у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_5 відшкодування за завдану моральну (немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес » у розмірі 10 000 грн.

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 відшкодування за завдану моральну (немайнову ) шкоду на користь ТОВ « Квітка експрес» у розмірі 10 000 грн.

Визнати недійсним повністю свідоцтво України НОМЕР_2 від 25 вересня 2014 року на знак для товарів і послуг.

Зобов'язати Міністерство економічного розвитку та торгівлі України внести до державного реєстру свідоцтв на знак для товарів і послуг відомості щодо визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг НОМЕР_2 від 25 вересня 2014 року, а також опублікувати відповідні відомості в офіційному бюлетені «Промислова власність».

Стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ТОВ «Доставка квітів «УФЛ», ОСОБА_4, ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ТОВ «Квітка експрес» судовий збір у розмірі 3 873,78 грн.

Зобов'язати ОСОБА_3 передати ТОВ «Квітка експрес» відповідні доменні імена, що знаходяться на обслуговуванні у компанії GoDaddy.com, LLC (Гоу Дедді), Vautorn Rechenzentrum AG (Ваутрон Рекензентрум АГ) та вказати в записах реєстру доменних імен відомості: registrant: ТОВ «Квітка експрес», organization: ТОВ «Квітка експрес», address: 03187, м. Київ, вул. Ак. Заболотного, 48А.

Заборонити ТОВ «Служба доставки квітів та подарунків «ЮФЛ» у будь-який спосіб використовувати знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1 від 15 лютого 2006 року, та позначення, схожі із даним знаком для товарів і, в тому числі в рекламі, в мережі Інтернет, на веб - сайтах, доступ до яких здійснюється через доменні імена, у доменних іменах.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року провадження у справі в частині вимог за позовом ТОВ «Квітка експрес» до Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, ТОВ «Доставка квітів «УФЛ», ТОВ «Служба доставки квітів та подарунків «ЮФЛ», ФОП ОСОБА_2 закрито на підставі п. 1 ст. 255 ЦПК України.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ «Квітка експрес» просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на однобічний упереджений розгляд справи із наданням переваги правам відповідача та ігнорування аргументів позивача, ухвалення рішення всупереч принципам судочинства.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що позивач з травня 2013 року не отримував доходів та є підстави вважати, що відповідачі 2, 3, 4, 6, 7 отримують доходи від неправомірного використання Знаку ТОВ «Квітка експрес», однак судом відмовлено у витребуванні з АТ «ПриватБанк» виписок про рух коштів на банківському рахунку відповідачів.

Зазначає, що ОСОБА_2 здійснює порушення прав інтелектуальної власності позивача на Знак шляхом його використання у доменних іменах, що підтверджується відповідними матеріалами, зокрема Висновком експерта №035/15 від 27.02.2015, Протоколом огляду письмових доказів від 31.03.2015.

Звертає увагу, що відповідачі 2, 3, 4, 6, 7 використовують позначення , що є схожим із Знаком, при пропонуванні та наданні послуг 35 та 39 класів, наведених у свідоцтві на Знак, через Веб-сайт, і внаслідок такого використання позначення і Знак можна сплутати.

Вказує, що позивачу завдано шкоду, оскільки він не отримував прибуток за свою діяльність через Веб-сайт, оскільки відповідачем 1 встановлено перенаправлення сайту на інше доменне ім'я та здійснювалось використання відповідачами позначення.

Зазначає, що знак для товарів і послуг відповідача 2 не відповідає умовам надання правової охорони.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін. Зазначила, що відповідачі не використовують належні позивачу торгівельні марки. Посилається на відсутність доказів надання відповідачами послуг та їх спорідненості із послугами вказаними в свідоцтві ТОВ «Квітка експрес» та в позовній заяві. Звертає увагу на те, що право відповідачів використовувати знак UFL в доменних іменах засвідчене чотирма свідоцтвами на знаки для товарів і послуг та відсутні правові підстави для переведення доменних імен.

У судовому засіданні представник ТОВ «Квітка експрес» - Паламарчук О.С. підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав наведених в ній, просив останню задовольнити.

ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2 заперечувала проти апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, рішення суду без змін.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явилися, будучи обізнаними про розгляд справи, про причини неявки суд не повідомили.

У рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 № 3236/03, § 41«Пономарьов проти України» суд вказав, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, як наголошує у своїх рішеннях Європейський суд, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

На підставі викладеного, та враховуючи вимоги ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності інших учасників процесу.

Під час розгляду справи сторони неодноразово заявляли клопотання про відкладення розгляду в зв'язку з реальною імовірністю укласти мирову угоду. Вказані клопотання задовольнялися апеляційний судом.

В судовому засідання, яке відбувалося 02.04.2019, представник позивача також подав клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з тим, що переговори про укладання мирової угоди між сторонами по справі тривають. Разом з тим, у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено та сторони надали свої пояснення по справі, після чого суд апеляційної інстанції за повторним клопотанням представника позивача оголосив перерву у слуханні справи для укладання мирової угоди по справі до 09.04.2019.

В судовому засіданні 09.04.2019 представник позивача надав чисельні клопотання з приводу допиту свідків, витребування доказів , огляду доказів , проведення експертизи тощо.

Неподання таких клопотань в строки встановлені цивільно-процесуальним кодексом пояснив , що сподівався на укладання мирової угоди з відповідачами. У задоволенні вищевказаних клопотань представнику позивача було відмовлено. Про що суд ухвалив протокольні ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників ТОВ «Квітка експрес» та ОСОБА_2, перевіривши наведені в скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню із наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження про порушення відповідачами прав позивача, а отже, свідоцтво НОМЕР_2 не може бути визнано недійсним.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, враховуючи наступне.

Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що станом на 26.03.2015 ТОВ «Квітка експрес» було власником свідоцтва на знак для послуг класів 35, 39, на які зареєстровано знак за свідоцтвом України НОМЕР_1 відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності від 17.02.2011 та Виписки з Державного реєстру свідоцтв України (т. 1, а. с. 19-20).

Відповідачі, на думку Позивача, порушують його виключне право використовувати знак при наданні послуг 35 і 39 класів МКТП, зокрема, шляхом використання знаку в доменних іменах ufl.ua, ufl.kiev.ua, ufl.com.ua під час надання послуг з демонстрування, сприяння продажу, розміщення на веб - сайті каталогів квітів та інших товарів».

Перелік послуг, для яких зареєстрований знак Позивача, міститься в свідоцтві НОМЕР_1 - це послуги 35 і 39 класів Міжнародної класифікації товарів і послуг.

Позивач стверджує, що Відповідачі «використовують знак UFL у доменних іменах ufl.ua, ufl.kiev.ua, ufl.com.ua, з яких здійснюється перенаправлення на доменне ім'я sendflowers.ua, на якому розміщено веб-сайт, через який надаються послуги 35 класу, зокрема, демонстрування товарів, сприяння продажеві, та 39 класу, зокрема, доставляння товарів». Надання вказаних послуг відповідачами Позивач підтверджує тим, що ним через веб - сайт здійснені замовлення на придбання та доставку букету квітів.

Враховуючи наведене, позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

Відповідно до ст. 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів, що виробляються однією особою, від товарів, що виробляються іншими особами.

Згідно з ст. 493 ЦК України суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи. Право інтелектуальної власності на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам.

Статтею 494 ЦК України передбачено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі, та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом.

Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг (ч. 4 ст. 5 Закону).

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть одержати правову охорону позначення, що можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар або надає послугу. Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг; знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності.

За змістом п.п. «а» п. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів і послуг» свідоцтво на знак для товарів і послуг може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.

Аналіз зазначених норм права дає можливість дійти до висновку про те, що підставою для визнання недійсним свідоцтва на знак для товарів і послуг є відомість в Україні торгівельної марки до дати подання до Установи заявки на реєстрацію позначення щодо таких же або споріднених товарів і послуг, які можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє або надає останні.

Таким чином, при розгляді вказаної справи позивач повинен довести суду, що відповідачами надаються тотожні або споріднені з позивачами послуги.

Пунктом 4.3.2.4. Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Держпатенту України від 28.07.1995 № 116 визначено, що при перевірці позначень на тотожність і схожість необхідно, зокрема, визначити однорідність товарів і/або послуг, для яких заявлено знак, в порівнянні з товарами і/або послугами, для яких зареєстровані або заявлені тотожні або схожі знаки, виявлені під час пошуку.

Відповідно до п. 4.3.2.6 Правил при встановленні однорідності товарів або товарів і послуг визначається принципова імовірність виникнення у споживача враження про належність їх одній особі, що виготовляє товар або надає послуги. Для встановлення такої однорідності слід враховувати рід (вид) тварів і послуг; їх призначення; вид матеріалу, з якого товари виготовлені; умови та канали збуту товарів, коло споживачів.

Встановлено, що власником знака для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_2 є ОСОБА_3 (т. 3, а. с. 31).

Знак зареєстровано для 31, 44 класів МКТП, а саме:

кл. 31 садівничі та лісові продукти, що не належать до інших класів; насіння; живі рослини і квіти; виноградні лози; вінки з живих квітів; дерева; дерен природний; квіти засушені декоративні; насіння на ботанічні потреби; новорічні ялинки; пальмові дерева; розсада; сіянці; рослини; рослини алое вера; рослини засушені декоративні; стовбури дерев; цибулини квітів

кл. 44 послуги в сільському господарстві, садівництві та лісництві; краєвидне садівництво; виготовляння вінків; наймання (прокат) сільськогосподарського знаряддя; розсадники рослин; компонування квітів; доглядання газонів; рослинна хірургія; ландшафтний дизайн; флористичні послуги.

Правова охорона знака ТОВ «Квітка експрес» за свідоцтвом України НОМЕР_1 поширюється на послуги 35, 39 класів МКТП, а саме:

кл. 35 послуги щодо демонстрування промислових та продовольчих товарів, в тому числі через Інтернет; послуги постачання для інших промислових та продовольчих товарів; сприяння продажеві промислових та продовольчих товарів, в тому числі через Інтернет; розміщування в одному місці,; на користь іншим особам,; промислових та продовольчих товарів,; яке дозволяє покупцям зручно оглядати та купувати ці товари за загальними каталогами цих товарів або у магазинах оптової та роздрібної торгівлі,; в тому числі через Інтернет;

кл. 39 транспорт; пакування і зберігання товарів; влаштовування подорожей; всі послуги, що включені до 39 класу, в тому числі: доставляння промислових та продовольчих товарів; зберігання промислових та продовольчих товарів; зберігання промислових та продовольчих товарів на складах; обгортання промислових та продовольчих товарів; пакування промислових та продовольчих товарів; доставляння промислових та продовольчих товарів поштою на замову.

З матеріалів справи вбачається, що позивач вважає, що відповідачі використовують належний йому знак для послуг, вказаних в свідоцтві, а саме належну позивачу торговельну марку в доменних іменах ufl.ua, ufl.kiev.ua, ufl.com.ua для надання послуг «з демонстрування, сприяння продажеві, розміщення на веб-сайті каталогів квітів та інших товарів, пропонування для продажу квітів та інших товарів, доставляння квітів на замову, а також супутні доставлянню послуги - зберігання до моменту доставки, пакування, обгортання квітів».

Разом з тим, в належномуТОВ «Квітка експрес»свідоцтва України НОМЕР_1 немає жодної згадки щодо квітів або будь-яких дій щодо їх обігу.

Перелік товарів і послуг, включених до правової охорони належного позивачу свідоцтва, вказаний в полі (511) свідоцтва НОМЕР_1.

Зокрема, такими є: послуги щодо демонстрування промислових та продовольчих товарів, в тому числі через Інтернет; послуги постачання для інших промислових та продовольчих товарів.

Суд першої інстанції зробив з цього привиду свої висновки, а саме, що квіти не можуть бути віднесені до поняття промислові або продовольчі товари, з якими погоджується і колегія суддів.

Встановлено факт використання відповідачами торговельної марки за свідоцтвами, які їм належать.

Зокрема, це підтверджено висновком експерта № 212 / 15 за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 30 вересня 2015 року, складеним експертом Науково - дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Ткачук Т.М., яка є атестованим судовим експертом за спеціальністю « Дослідження, пов'язані з торговельними марками (знаками для товарів і послуг )» (свідоцтво Науково - дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №15 від 2 жовтня 2007 року) (т. 6, а. с. 136-151).

Також висновком № 506 експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності від 14 грудня 2015 року, складеним судовим експертом Науково - дослідного інституту інтелектуальної власності НАПрУ Петренком С.А., який є керівником Центру експертних досліджень НДІ інтелектуальної власності і має кваліфікацію судового експерта за спеціальністю « Дослідження, пов'язані з торговельними марками (знаками для товарів і послуг) » (свідоцтво Міністерства Юстиції України № 1231) (т. 6, а. с. 152-164).

За наведеного, твердження позивача, що відповідачі використовують належний знак, чим порушують права відповідача, колегія суддів вважає безпідставним.

Більш того, а ні при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем не надано жодних доказів спорідненості послуг 35 та 39 класів МКТП, для яких було зареєстрований знак із послугами 31, 44 класів МКТП, для яких було зареєстровано знак .

Відповідно до вимог ст. 129 Конституції України, ст.ст. 2, 12, 81 ЦПК України саме на позивача покладений обов'язок довести кожну з обставин, на які він посилається як на підстави своїх позовних вимог та навести докази, що їх підтверджують.

ТОВ «Квітка експрес»на підтвердження своїх вимог висловлює лише власну думку щодо спорідненості товарів і послуг за обома вказаними вище свідоцтвами України та робить висновок, що знак за свідоцтвом України №191476 не відповідає умовам надання правової охорони.

Доводи позивача спростовуються вищевказаними висновками атестованих експертів, які підтвердили відсутність як схожості між знаками за вказаними свідоцтвами, так і спорідненості між товарами і послугами, що вказані в них.

Згідно з нормами частини п'ятої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

- зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

- зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Жоден із відповідачів не надає послуг, вказаних в свідоцтві НОМЕР_1 та позивачем не надано до матеріалів справи доказів на спростування даної обставини.

Таким чином, свідоцтво №191476 не може бути визнано недійсним.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону права на знаки для товарів і послуг» доменне ім'я - ім'я, що використовується для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті.

Доменне ім'я є лише способом ідентифікації інтернет-ресурсів не є самостійним об'єктом права.

Отже, доменне ім'я не можна «передати» від однієї особи до іншої, як того вимагає позивач у позовній заяві.

Частиною 1 статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Разом із тим, позивачем на підтвердження своїх вимог не надано суду належних та допустимих доказів (письмових або електронних), які б відповідали вимогам процесуального законодавства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову правильними.

Крім того, приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує, що на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції вже існує рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2018, яке набрало законної сили, у справі № 910/8180/17, на підставі якого достроково припинено дію свідоцтва України НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг, що було зареєстроване на ім'я ТОВ «Квітка експрес».

Доводи позивача щодо прийняття нового рішення в частині вимог щодо заборони ТОВ «Доставка квітів «УФЛ» та ФОП ОСОБА_2 використовувати позначення при наданні послуг 35, 39 класів МКТП, стягнення з них збитків та моральної шкоди є безпідставними, оскільки провадження у справі в частині вказаних вимог закрито ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 13.07.2018.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів є посилання на те, що суд першої інстанції однобічно розглянув справу, врахувавши лише доводи відповідачів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що посилання в апеляційній скарзі про безпідставну відмову та не розгляд його заяв, клопотань спростовується матеріалами справи.

Більш того, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції представник позивача підтвердив факт того, що представники позивача на останнє судове засідання, що відбувалося в суді першої інстанції, не прибули, про причини своєї неявки суд не повідомили, клопотання про перерву у розгляді справи не заявляли.

Доводи ТОВ «Квітка експрес» про те, що судом не розглянуто заяви про зміну предмету позову та уточнення позовних вимог є необґрунтованими, оскільки, така заява була прийнята судом до провадження ухвалою від 08.06.2018, та розгляд справи здійснювався з урахуванням останньої відповідно до змісту оскаржуваного рішення.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ч.1 ст. 495 ЦК України також не знайшло свого підтвердження при розгляді справи, враховуючи попередні висновки суду апеляційної інстанції щодо різних послуг за МКТП щодо яких здійснюється державна охорона знаків на товари та послуги сторін по справі.

За наведених обставин колегія суддів вважає безпідставним посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що в мережі Інтернет відповідачами здійснюється рекламна компанія за допомогою спірного знаку.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не стягнув на користь позивачів моральну шкоду також є безпідставним, оскільки за загальним принципом цивільного права така шкода стягується за наявності вини відповідача у заподіянні шкоди позивачу, але такі обставини не були встановлені судом першої інстанції і з цим висновком погодилась колегія суддів.

За наведених обставин необґрунтованими є посилання апелянта на безпідставне незадоволення судом першої інстанції і позовних вимог про відшкодування позивачу і матеріальної шкоди.

Посилання позивача на Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є безпідставним, оскільки позивач не надав жодних доказів наявності недобросовісної конкуренції з боку відповідачів.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» факт недобросовісної конкуренції визнається лише рішенням Антимонопольного комітету України і відповідно до частини другої статті 78 ЦПК України дана обставина не може підтверджуватись іншими засобами доказування, крім такого рішення.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв'язку з недовірою судді, яку висловили представники позивача при розгляді справи в суді першої інстанції теж не є підставою для скасування або зміни рішення, оскільки матеріали справи не містять даних про те, що позивач заявляв відвід судді, який не був розглянутий в спосіб передбачений цивільно-процесуальним законодавством.

Також необґрунтованим на думку колегії суддів є посилання в апеляційній скарзі на прискорений розгляд судом першої інстанції вказаної справи, оскільки матеріали справи містять данні, що позов подано 25.05.2015 (т. 1, а. с. 1-15), а рішення винесено 13.07.2018, що на думку колегії суддів не свідчить про його прискорений розгляд.

Посилання в апеляційній скарзі на неприйняття судом першої інстанції до уваги протоколу огляду речових доказів, який було надано представниками позивача також не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки відповідно до вимог законодавства в суд надаються оригінали доказів або належним чином завірені копії. Вищезгаданому доказу суд першої інстанції надав оцінку, з якою погоджується і колегія суддів, внаслідок чого і ця обставина не спростовує висновків суду першої інстанції.

Інші порушення, які на думку, представника позивача відбувалися при розгляді справи в суді першої інстанції, та які зазначені ним в додаткових поясненнях переданих представником вже під час слухання справи в суді апеляційної інстанції, не можуть бути підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції , оскільки суд апеляційної інстанції розглядає справу лише в межах апеляційної скарги, а таких порушень в останній не зазначено.

Судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, матеріали справи та надані відповідні висновки з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з якими погоджується і колегія суддів.

Таким чином, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції не знайшло свого підтвердження порушення будь-яких прав позивача.

Обґрунтовуючи своє рішення, колегія суддів приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи наведені обставини та вимоги ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367-368, 371, 374-375, 381-384, 389-390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Квітка експрес» залишити без задоволення.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 13 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 11.04.2019.

Головуючий: В.В. Саліхов

Судді: О.Ф. Лапчевської

Б.Б. Левенець