Житомирський апеляційний суд
Справа №295/5224/18 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І.Г.
Категорія 54 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.

з участю секретаря судового засідання Ковальської Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 295/5224/18 за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Житомирська виправна колонія (№ 4)" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26 листопада 2018 року, ухваленого під головуванням судді Перекупки І.Г. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив скасувати наказ Державної установи "Житомирська виправна колонія (№ 4)" від 01.11.2017 року № 164 о/с про внесення змін до наказу від 18.09.2017 № 133 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку; стягнути із Державної установи "Житомирська виправна колонія (№ 4)" середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом від 07.07.2017 р. №71 о/с він був призначений на посаду заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)». Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 12.09.2017 р. № 931-ОС його було прийнято на військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу. Наказом Державної установи «Житомирська виправна колонія (№ 4)» від 18.09.2017 р. №133 о/с його було відряджено для подальшого проходження військової служби за контрактом. З 19.09.2017 р. йому було припинено виплату заробітної плати.

Наказом Державної установи «Житомирська виправна колонія (№ 4)» від 01.11.2017 року № 164 о/с внесено зміни до наказу від 18.09.2017 р. № 133 о/с яким його було звільнено з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» за п. З ст. 36 КЗпП України (призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу).

12.12.2017 р. він звернувся до Державної установи «Житомирська виправна колонія (№ 4)» з заявою про скасування наказу від 01.11.2017 р. № 164 о/с як незаконного, на яку 26.12.2017 р. йому було надано відповідь про відмову у його скасуванні.

Вважає, що керівництво Державної установи «Житомирська виправна колонія (№ 4)», приймаючи рішення про звільнення його з роботи (наказ від 01.11.2017 р. № 164 о/с) порушило вимоги законодавства про працю, оскільки він підлягав увільненню від посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» у зв'язку з укладенням контракту про проходження військової служби на 5 років із збереженням відповідно до ст. 119 Кодексу Законів про працю України місця роботи, посади та середнього заробітку в установі.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 листопада 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, а саме: скасувати наказ Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» від 01.11.2017 №164 о/с про внесення змін до наказу від 18.09.2017 №133 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)»; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)»; стягнути з Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. Відтак, він, як військовослужбовець, що уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, має право користуватись пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 7 липня 2017 року ОСОБА_1 прийнято, на посаду заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» з випробувальним терміном 6 місяців відповідно до наказу №71 о/с від 07.07.2017 (а. с. 4).

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 12.09.2017 р. № 931-ОС позивача було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу по Північному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України (а. с. 5).

Контракт про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу було укладено з Головою Державної прикордонної служби генерал-лейтенантом Цигикалом П.О. строком на п'ять років з 12.09.2017 по 11.09.2022 (а. с. 6-7).

Наказом Державної установи «Житомирська виправна колонія № 4» від 18.09.2017 р. №133 о/с ОСОБА_1 було відряджено для подальшого проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу у зв'язку з укладенням контракту про проходження військової служби на 5 років із збереженням відповідно до ст. 119 Кодексу Законів про працю України місця роботи, посади та середнього заробітку в установі (а. с. 8).

В подальшому наказом Державної установи «Житомирська виправна колонія № 4» від 01.11.2017 № 164 о/с внесено зміни до наказу від 18.09.2017 № 133 о/с яким ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» за п. 3 ст. 36 КЗпП України (призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу) (а. с. 9).

Позивач вказав, що із зазначеним наказом його було ознайомлено 05.12.2017 р. і того ж дня видано трудову книжку (а.с.10).

У зв'язку з цим 12.12.2017 ОСОБА_1 звернувся до державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» з заявою про скасування наказу від 01.11.2017 № 164 о/с, як незаконного, на яку 26.12.2017 отримав відмову (а.с.10,11).

Адміністрація державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)» вважала, що ОСОБА_1 не був мобілізований (призваний), а самостійно уклав контракт у загальному порядку з Державною прикордонною службою України, у зв'язку з чим на нього не поширюються дії гарантій передбачені ст. 119 КЗпП України у зв'язку з чим, державною установою, було прийнято рішення про його звільнення відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що укладений ОСОБА_1 з Державною прикордонною службою України контракт, свідчить про укладенням ним нової трудової угоди, тобто добровільний вступ на військову службу за контрактом. Крім того укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу з Головою Державної прикордонної служби строком на п'ять років з 12.09.2017 по 11.09.2022 не було обумовлено наявністю особливого періоду.

Проте, погодитись в висновком суду першої інстанції не можна з огляду на таке.

Відповідно до частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин 3 та 4 ст.119 цього Кодексу.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Зі змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», норми якого кореспондуються з «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008), види військової служби визначено як: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

На момент укладення контракту ОСОБА_1 діяла така умова як особливий період та кризова ситуація.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» види військової служби визначено як: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Тобто на час дії особливого періоду в Україні та кризової ситуації на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Така правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18); від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18); від 21 лютого2018 року у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св 18); від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (касаційне провадження № 61-1664св 17), від 10 жовтня 2018 року у справі № 369/14205/17-ц (касаційне провадження № 61-41814св18).

Отже, рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президентом України не приймалось.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, оскільки позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Зі змісту статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме під час мобілізації, на особливий період.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року у справі №127/10017/18 (касаційне провадження №61-44870св18), яка має враховуватись судом відповідно до приписів частини 4 статті 263 ЦПК України.

Отже, роботодавець має право звільнити працівника у зв'язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник.

З огляду на наведене є обгрунтованими вимоги позивача про скасування наказу Державної установи "Житомирська виправна колонія (№ 4)" від 01.11.2017 року № 164 о/с про внесення змін до наказу від 18.09.2017 № 133 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку.

Отже, чинність наказу відповідача № 133 о/с від 18.09.2017, що встановлена судом, свідчить про те, що за позивачем зберігається місце роботи, посада та середній заробіток в установі, про що зазначено в наказі (а.с.8).

Із урахуванням положень частини другої статті 235 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями) наявні підстави, для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно довідок відповідача (а.с.57-58) розмір заробітної плати позивача за останні два місяці, що передували звільненню - липень, серпень 2017 року складає 6478,47 грн та 8002,80грн. відповідно. Кількість робочих днів - 17 та 22 - відповідно. Середньоденний заробіток складає 371,31грн (6478,47грн +8002,80 грн : 39 роб .дн (17+22).

Період вимушеного прогулу становить з 12.09.2017 по 23.01.2019 становить 307 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 113 992,17грн. (371,31грн х307дн.).

З огляду на наведене рішення суду першої інстанції на підставі положень пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26 листопада 2018 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Скасувати наказ Державної установи "Житомирська виправна колонія № 4" від 01.11.2017 року № 164 о/с про внесення змін до наказу від 18.09.2017 № 133 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку.

Стягнути із Державної установи "Житомирська виправна колонія № 4" середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 113 992,17грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24.01.2019.

Головуючий Судді