Головуючий в 1 інстанції Пантелєєв Д.Г.
Доповідач: Биліна Т.І.
ПОСТАНОВА

І м е н е м У к р а ї н и

23 січня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Биліни Т.І.

суддів Мальцевої Є.Є., Мироненко І.П.,

за участю секретаря Тулянкіної М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу №190 від 10 травня 2016 року про проведення службового розслідування, наказу № 191 від 10 травня 2016 року про відсторонення від виконання повноважень за посадою, негайне допущення до роботи, відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а :

17 травня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»(надалі ДП «ММТП») про визнання незаконним та скасування наказу №190 від 10 травня 2016 року про проведення службового розслідування і наказу № 191 від 10 травня 2016 року про відсторонення від виконання повноважень за посадою, негайне допущення до роботи, відшкодування моральної шкоди. На обґрунтування вимог позивач посилався на те, що з 20.07.2015 р. він був прийнятий на роботу в ДП «ММТП» на посаду інженера, в подальшому був переведений на посаду заступника директора з безпеки. На підставі заяви з боку засновника ТОВ «Балабан» ОСОБА_2 директором ДП «ММТП» було видано наказ №190 від 10.05.2016 року щодо проведення службового розслідування і наказ №191 від 10.05.2016 року про відсторонення від виконання повноважень. З вказаними наказами він не згоден та просив суд їх визнати незаконним і скасувати, негайно допустити його до виконання службових обов'язків в.о. заступника директора з безпеки, стягнути з ДП «ММТП» на його користь відшкодування моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

Рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2017 року вказаний позов задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано накази від 10 травня 2016 р. директора ДП «ММТП»: № 190 від про проведення службового розслідування і № 191 в частині відсторонення від виконання службових повноважень за посадою на строк проведення службового розслідування, в іншій частині позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 640,00 гривень.

З вказаним рішенням суду не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, а також на те, що суд першої інстанції не повно з'ясував обставини справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції не дослідив обсяг повноважень позивача відповідно до його посадової інструкції та не надав належної правової оцінки стосовно віднесення позивача до посадових осіб, прирівняних до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не надана належна правова оцінка стосовно належності позивача до посадових осіб юридичної особи публічного права, які повинні подавати декларацію, що призвело до необґрунтованого рішення.

У судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Стрікова Т.М., підтримала доводи апеляційної скарги, просила їх задовольнити, крім того заявила клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду Верховним Судом судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку.

У судове засідання апеляційного суду позивач та представник позивача ОСОБА_4 не з'явилися, від представника надійшла заява про розгляд справи у її та позивача відсутності, просила апеляційну скаргу відповідача відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 21 березня 2018 року провадження у справі відповідно до положень ч.10 ст.252 ЦПК України було зупинено, до перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку

На підставі Указу Президента України від 29.12.2017 року №452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» та Указу Президента України від 28.09.2018 року №297/2018 «Про переведення суддів», Апеляційний суд Донецької області ліквідовано, утворено Донецький апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на територію на яку поширювалася юрисдикція ліквідованого суду.

За клопотанням відповідача ухвалою Донецького апеляційного суду провадження у справі було відновлено, внаслідок закінчення 18 грудня 2018 року перегляду судового рішення у подібних правовідносинах в касаційному порядку, розгляд справи призначено на 23.01.2019 року.

Від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з причини не ознайомлення з рішенням Верховного Суду та для з'ясування позиції довірителя, який проживає в іншому місті.

Заявлене клопотання, з урахуванням думки представника відповідача колегією суддів відхилене, так як представник позивача мав достатньо часу для з'ясування порушених в клопотанні питань, крім того відповідно до ч.1 ст.371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованими. Законним є рішення ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.

Вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Задовольняючи частково позовні вимоги,суд першої інстанції виходив з того,що відповідач владних управлінських функцій, як юридична особа публічного права, не виконує, державна форма власності підприємства не свідчить щодо належності даної юридичної особи до публічного права. Проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 на підставі Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 є незаконним, внаслідок чого є незаконними наказ №190 «Про проведення службового розслідування» та наказ №191 «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою посадових осіб СМБ». Щодо відмови у задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено, що порушення його прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди ніким не оскаржується, а тому не перевіряється.

Проте з вказаним висновком суду першої інстанції не можна погодитися.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно наказу №217/к від 09.02.2016 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 10.02.2016 року на посаду заступника директора з безпеки (начальник служби морської безпеки).

Наказом директора ДП «ММТП» від 10 травня 2016 року № 190 створено та затверджено комісію для проведення службового розслідування у строк з 10 травня по 10 червня 2016 року з метою проведення перевірки фактів, викладених у заяві засновника ТОВ «Балабан» ОСОБА_2 щодо можливих перешкод діяльності товариства як учасника процедур державних закупівель з боку посадових осіб Служби морської безпеки порту, керуючись Законом України «Про запобігання корупції», Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.

Наказом директора ДП «ММТП» від 10 травня 2016 року № 191 відсторонено з 10 травня 2016 року від виконання службових повноважень за посадою на строк проведення службового розслідування в. о. заступника директора з безпеки (начальника Служби морської безпеки) ОСОБА_1

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування вище вказаних наказів, суд першої інстанції не звернув уваги, хто є роботодавцем позивача та яким чином він створений.

Відповідно до статті 81 ЦК України юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

З наведеного витікає, що юридична особа публічного права (органи державної влади, органів місцевого самоврядування, державні підприємства, державні заклади, державні установи) створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування.

ДП «ММТП» створене на підставі розпорядчого акта органу державної влади - наказу Фонду державного майна України, належить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, є державним підприємством, яке засноване на державній власності, тобто має усі ознаки юридичної особи публічного права.

Враховуючи наведене, висновки суду першої інстанції про те, що ДП «ММТП» не є юридичною особою публічного права є помилковими.

При вирішені спору суд повинен: визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень; з'ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів.

Предметом доказування є коло фактів матеріально-правового значення, що підлягають встановленню для вирішення цивільної справи по суті. На предмет доказування вказує норма матеріального права, яка підлягає застосуванню при вирішенні конкретного спору.

Отже, питання віднесення чи невіднесення державного підприємства до осіб публічного чи приватного права є питанням тлумачення норм матеріального права, а не наслідком встановлення конкретних обставин (фактів), які підлягають доведенню сторонами у справі, і від доказування яких сторона може бути звільнена з підстав, передбачених статтею 61 ЦПК України 2004 року.

У відповідності до п. 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (далі - Порядок), стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування.

Статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено суб'єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Так, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статі 3 Закону (в редакції, чинній на час винесення оскаржуваних наказів) до особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування належать в тому числі посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Відповідно до посадової інструкції заступника директора з безпеки (начальник служби морської безпеки), з якою позивач був ознайомлений, до його обов'язків як посадової особи входило виконання організаційно-розпорядчих функцій на державному підприємстві. Організаційно-розпорядчі функції (обов'язки) - це обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Враховуючи те, що ДП «ММТП» є юридичною особою публічного права, позивач, займаючи посаду заступника директора з безпеки (начальник служби морської безпеки) ДП «ММТП» відповідно до своїх посадових обов'язків належав до посадових осіб, уповноважених на виконання організаційно-розпорядчих функцій на даному підприємстві та прирівнювався до посадових осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а тому на нього розповсюджуються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» та Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950.

Дії позивача щодо подання електронної декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у відповідності до вимог Закону після звільнення, свідчать про те, що він також усвідомлює, що на нього поширюється дія указаного Закону.

Вищевикладене дає підстави для висновку, що директор ДП «ММТП» в межах своїх повноважень та у відповідності до Порядку видав оскаржуваний наказ від 10 травня 2016 року № 190 про створення комісії для проведення службового розслідування з метою проведення перевірки фактів, викладених у заяві засновника ТОВ «Балабан» ОСОБА_2, оскільки позивач належить до осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, в 2016 році ДП «ММТП» розроблено та введено в дію Антикорупційну програму та в штаті служби морської безпеки введено посаду професіонала з антикорупційної діяльності відділу розслідувань та аналітичної роботи, який за посадовою інструкцією має право брати участь у проведенні службових розслідувань.

Антикорупційна програма встановлює комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції в діяльності ДП «ММТП». Ця антикорупційна програма поширюється на всіх працівників підприємства.

Пункт 4.1.8 Антикорупційної програми зобов'язує підприємство перевіряти в межах чинного законодавства України повідомлення громадян та юридичних осіб, інформацію, оприлюднену в друкованих, аудіовізуальних засобах масової інформації, а також отриману від правоохоронних органів та з інших джерел, щодо причетності посадових осіб підприємства до вчинення корупційних правопорушень та інших протиправних діянь, пов'язаних із здійсненням ними службової діяльності.

При цьому Антикорупційна програма передбачає проведення службових розслідувань у зв'язку з виявленням фактів корупції, вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов'язаних з корупцією.

Порядок здійснення нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми включає в себе проведення службових розслідувань з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного чи пов'язаного з корупцією правопорушення, виникнення корупційних ризиків або невиконання антикорупційного законодавства.

Відповідно до Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов'язки.

Враховуючи наведене, отримавши заяву засновника ТОВ «Балабан» ОСОБА_2 щодо можливих перешкод у діяльності його товариству як учаснику процедури державних закупівель з боку посадових осіб служби морської безпеки порту, директор ДП «ММТП» з метою проведення перевірки фактів, викладених у заяві, в межах наданих йому повноважень, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та Порядку правомірно видав наказ про проведення службового розслідування.

При цьому пунктом 4 Порядку службове розслідування проводиться з відстороненням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від виконання повноважень за посадою або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається за поданням голови комісії з проведення службового розслідування керівником органу державної влади, в якому працює особа.

Отже, вирішення питання щодо проведення службової перевірки з відстороненням особи, щодо якої така перевірка проводиться, чи без такої, належить до дискреційних повноважень керівника установи, де проводиться така перевірка.

З урахуванням наведеного, оскаржуваний наказ директора ДП «Маріупольський морський торговельний порт» від 10 травня 2016 року № 191 про відсторонення позивача з 10 травня 2016 року від виконання службових повноважень за посадою на строк проведення службового розслідування є законним.

Оскільки у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення суду першої інстанцій підлягає частковому скасуванню із ухваленням нового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про скасування рішення Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ММТП» від 10 травня 2016 року за № 190 та 191 про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання службових повноважень за посадою на строк проведення службового розслідування заступника директора з безпеки (начальник служби морської безпеки) та розподілу судових витрат та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, з ОСОБА_1 на користь держави підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1102, 40 гривні, так як на вимоги викладені ним в позові не розповсюджуються пільги, передбачені в Законі України «Про судовий збір» про звільнення від сплати судового збору.

Крім того з ОСОБА_1 на користь ДП «ММТП» підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1653,60 гривні.

Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2017 року в частині визнання незаконними та скасування наказів директора Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» від 10 травня 2016 року за №190, №191 про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання службових повноважень за посадою на строк проведення службового розслідування щодо виконуючого обов'язки заступника директора з безпеки(начальника служби морської безпеки) ОСОБА_1 та розподілу судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» про визнання незаконним та скасування наказу №190 від 10 травня 2016 року про проведення службового розслідування, наказу № 191 від 10 травня 2016 року про відсторонення від виконання повноважень за посадою відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1102 (одна тисяча сто дві) гривні 40 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (, п/р 0060 у філії ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Маріуполі, код банку 322313) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1653 (одна тисяча шістсот п'ятдесят три) гривні 60 копійок.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови.

Головуючий: Т.І. Биліна

Судді: Є.Є. Мальцева

І.П.Мироненко