Номер провадження: 22-ц/813/5671/19
Номер справи місцевого суду: 509/4470/18
Головуючий у першій інстанції Козирський Є.С.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Кравця Ю.І.,

за участю секретаря Павлючук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

відповідач - ОСОБА_4 ,

відповідач - ОСОБА_5 ,

третя особа - Служба у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації,

третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богданова В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_6 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2019 року у складі судді Козирського Є.С.,

встановив:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , звернулась до суду з позовом про визнання договору іпотеки недійсним та скасування записів у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки, просила суд визнати договір іпотеки нерухомого майна від 17 листопада 2015 року, укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою В.М. 17 листопада 2015 року та зареєстрований в реєстрі під №681 недійсним та скасувати записи у Державному реєстру іпотек на нерухоме майно, зареєстрованого в реєстрі під №681, у Єдиному реєстрі заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, зареєстрованого в реєстрі під №№682,683,684.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилалась на те, що вона з 2008 року перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_5 . У сторін народилося двоє дітей, у 2010 році син ОСОБА_2 , у 2012 році донька ОСОБА_3 .

У 2012 році за спільні кошти позивачка з ОСОБА_5 побудували житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами АДРЕСА_1 .

Право власності було оформлено на ОСОБА_5 відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Таїровською селищною радою 18.04.2012 року.

Зазначено, що 17 листопада 2015 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами АДРЕСА_1 », що складається з житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами літ. «А3», загальною площею 1555,0 кв.м., житловою площею 134,7 кв.м, прибудови літера «Б» загальною площею 33,66 кв.м. з розташуванням на двох земельних ділянках площею 0,2513 га та площею 0,1764 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою В.М.

Договір іпотеки було укладено в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_5 перед ОСОБА_4 за договором позики, який також було посвідчено нотаріусом 17 листопада 2015 року.

Позивачка вказує, що укладений договір іпотеки суперечить правам та інтересам двох малолітніх дітей, суттєво звужує обсяг існуючих майнових прав дітей, порушує охоронювані законом інтереси дітей, суттєво зменшує і обмежує їх права та інтереси щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження прав дітей на житло, оскільки переданий в іпотеку будинок є єдиним місцем проживання малолітніх дітей.

Оскільки передача нерухомості в іпотеку відбулася з порушенням вимог закону, без передньої згоди органу опіки та піклування, ОСОБА_1 вважає, що оспорюваний договір іпотеки не відповідає вимогам закону і підлягає визнанню недійсним, як такий, що порушує майнові права малолітніх дітей, у зв`язку з чим записи у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки також підлягають скасуванню.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити.

Відповідач ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про дату час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином.

Відповідач ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про дату час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, позов визнав, надавши до суду відзив на апеляційну скаргу.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богданова В.М. в судове засідання не з`явилася, про дату час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином.

Третя особа служба у справах дітей в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином. 11.01.2019 року служба у справах дітей надала лист, в якому зазначено, що для укладення вищевказаного договору необхідно було звернутися до органу опіки та піклування Овідіопольської районної державної адміністрації, оскільки дозвіл на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається у разі гарантування збереження її права на житло і оформлюється рішенням районної, районної у містах Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної в місті ради, витяг з якого заявникам видає служба у справах дітей.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2019 року позов ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було задоволено.

Визнано недійсним договір іпотеки нерухомого майна від 17 листопада 2015 року, укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою В.М. 17 листопада 2015 року та зареєстрованого в реєстрі під №681; скасовано записи у Державному реєстру іпотек на нерухоме майно, зареєстровані в реєстрі під №681, у Єдиному реєстрі заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, зареєстрованого в реєстрі під №№682,683 ,684.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при укладенні іпотечного договору ОСОБА_5 не приховував від ОСОБА_4 , що він є батьком малолітніх дітей, які проживають у будинку, переданому в іпотеку на забезпечення належного виконання зобов`язань за договором, тому, будучи обізнаним щодо права власності дітей на передані в іпотеку об`єкти, відсутності згоди органу опіки та піклування на укладання правочину, ОСОБА_4 при укладанні договору іпотеки взяв на себе всі ризики, у т.ч. щодо визнання зазначеного договору іпотеки недійсним. Нотаріус при укладанні зазначеного договору не пересвідчилася у тому, що у будинку, який передається в іпотеку, проживають малолітні діти, та не отримала відповідну інформацію (згоду) від органу опіки та піклування та інших органів на укладення договору іпотеки.

Вказане рішення суду оскаржує в апеляційному порядку ОСОБА_4 через представника - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітніх дітей про визнання договору іпотеки недійсним та скасування записів у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки відмовити.

Основними доводами апеляційної скарги є посилання на те, що іпотекодавець ОСОБА_5 , укладаючи договір іпотеки, гарантував, що за місцем знаходження предмета іпотеки не зареєстровані та фактично не проживають (не мають права користування) малолітні чи неповнолітні особи, та передача спірного будинку в іпотеку не порушує прав та інтересів зазначених осіб, а отже вбачається відсутність правових підстав для визнання указаного договору іпотеки недійсним.

Зазначено, що власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій. Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші передбачені законодавством наслідки, які застосовуються органами опіки та піклування.

Також апелянт посилається на відсутність в матеріалах справи доказів про те, що будинок, який є іпотечним майном, являється єдиним житлом малолітніх дітей позивача, оскільки діти зареєстровані за іншою адресою, тому не доведено порушення інтересів дітей або порушення гарантії збереження прав дитини на житло, що належним чином не було перевірено судом першої інстанції при ухваленні спірного рішення.

На апеляційну скаргу представником ОСОБА_1 - адвокатом Рудольф К.С. подано відзив, яким заперечується проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_4 під час укладання договору іпотеки був обізнаним про право власності дітей, які зареєстровані та проживають у спірному будинку, на об`єкти нерухомості. Також, укладаючи договір за відсутності згоди органу опіки та піклування ОСОБА_4 прийняв на себе всі ризики, в тому числі визнання в подальшому договору іпотеки недійсним.

На спростування доводів апеляційної скарги, що будинок не придатний для проживання, позивач зазначила, що ОСОБА_4 зареєстрував право власності на будинок на своє ім`я, вони позбавлені права користування будинком та орендують житло в м. Одесі та по даному факту за її заявами від 24.08.2018 року та від 12.04.2019 року були відкриті кримінальні провадження № 0001761 та № 0000679.

Також, позивач зазначає у відзиві, що не має права власності або користування квартири, яка зареєстрована за її чоловіком, проте спірний будинок знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, оскільки рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року по справі №509/1015/17 було встановлено факт проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_5 однією сім`єю без реєстрації шлюбу, тому, посилаючись на відсутність її нотаріально посвідченої згоди під час укладення спірного іпотечного договору, вважає це підставою для визнання договору недійсним згідно ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 205 ЦК України.

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_4 адвокат Галайчук Г.С. доводи апеляційної скарги підтримала, просила суд її задовольнити.

Представник ОСОБА_1 адвокат Рудольф К.С. проти задоволення скарги заперечувала, просила суд відмовити у її задоволенні.

Позивач ОСОБА_1 , відповідач ОСОБА_5 , треті особи - Служба у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богданова В.М.в судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи в апеляційному суді повідомлялися належним чином, що підтверджено матеріалами справи.

Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї викладених у відзиву, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зазначеним вимогам закону ухвалене у справі рішення не відповідає.

Апеляційним судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 17 листопада 2015 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами АДРЕСА_1 , який належить іпотекодавцю на праві приватної власності, що складається з житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами літ. «А3», загальною площею 1555,0 кв.м., житловою площею 134,7 кв.м., прибудови літера «Б» загальною площею 33,66 кв.м., з розташуванням на двох земельних ділянках площею 0,2513 га та площею 0,1764 га з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) кадастрові номери: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богдановою В.М. та зареєстрований в реєстрі під №681 (а.с.14-21).

Договір іпотеки було укладено в забезпечення виконання ОСОБА_5 зобов`язань перед ОСОБА_4 за договором позики, який також було посвідчено нотаріусом 17 листопада 2015 року.

Ці обставини були визнані сторонами, тому не підлягають доказуванню.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при укладенні іпотечного договору ОСОБА_5 не приховував від ОСОБА_4 , що він є батьком малолітніх дітей, які проживають у будинку, переданому в іпотеку на забезпечення належного виконання зобов`язань за договором, тому, будучи обізнаним щодо права власності дітей на передані в іпотеку об`єкти, відсутності згоди органу опіки та піклування на укладання правочину, ОСОБА_4 при укладанні договору іпотеки взяв на себе всі ризики, у т.ч. щодо визнання зазначеного договору іпотеки недійсним. Нотаріус при укладанні зазначеного договору не пересвідчилася у тому, що у будинку, який передається в іпотеку, проживають малолітні діти, та не отримала відповідну інформацію (згоду) від органу опіки та піклування та інших органів на укладення договору іпотеки.

Проте погодитись з такими висновками районного суду колегія суддів не може, оскільки суд внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права дійшов цього висновку без всебічного, повного й обґрунтованого з`ясування дійсних обставин справи, а надані докази по справі оцінені судом першої інстанції односторонньо.

В оскаржуваному рішенні взагалі не зазначено, на підставі яких доказів суд першої інстанції зробив висновок, що ОСОБА_4 було відомо, що в будинку, який став іпотечним майном, проживають малолітні діти. В матеріалах справи відсутні будь - які докази, що підтверджують факт того, що ОСОБА_5 попереджав апелянта про те що в будинку проживають малолітні діти, та про факт того, що будинок, який було передано в іпотеку, є єдиним житлом його дітей.

Навпаки із довідки №47 від 12.11.2015 року, виданої ОСОБА_5 ГО «Дружний» вбачається, що в спірному будинку ніхто не прописаний та не проживає. Зазначена довідка була надана ОСОБА_5 нотаріусу, як обов`язковий документ для перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування будинком (а.с.135).

Також відсутність майнових прав дітей на будинок вбачається безпосередньо зі змісту договору іпотекинерухомого майна від 17 листопада 2015 року, укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , а саме згідноп. 11 договору іпотеки іпотекодавець ОСОБА_5 свідчить про те, що передача предмета іпотеки в іпотеку не порушує права та інтереси малолітніх та неповнолітніх осіб, та інших осіб, яких іпотекодавець зобов`язаний утримувати за законом або договором. Іпотекодавець гарантує, що малолітні або неповнолітні особи не мають права власності або користування предметом іпотеки. Іпотекодавець стверджує, що за адресою місцезнаходження предмета іпотеки не проживають і не зареєстровані та не мають права користування малолітні або неповнолітні діти а також інші особи, яких за законом чи за договором повинен утримувати іпотекодавець. Відсутні будь-які інші обставини, що обмежують іпотекодавця в укладені та виконанні цього договору (а.с.16).

Зазначене підтверджує, факт приховування з боку ОСОБА_5 інформації щодо порушення прав малолітніх дітей внаслідок укладення іпотечного договору.

Згідно зі статтею 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів осіб, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 цього Кодексу.

Так, відповідно до частин першої - третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене, в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулось.

За положеннями статті 17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки не мають права без дозволу органу опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятись від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов`язуватись від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання.

За змістом частини шостої статті 203, частини першої статті 215 ЦК України правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами) і суперечить правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей, суд може визнати недійсним. Такий правочин є оспорюваним.

За таких обставин вчинення батьками малолітньої дитини певного правочину без попереднього дозволу органу опіки та піклування порушує установлену статтею 17 Закону України «Про охорону дитинства» заборону. Проте сам по собі цей факт не є безумовною підставою для визнання правочину недійсним. Правочин може бути визнано недійсним, якщо його вчинення батьками без попереднього дозволу органу опіки та піклування призвело до порушення прав особи, в інтересах якої пред`явлено позов, тобто до звуження обсягу існуючих майнових прав дитини та/або порушення охоронюваних законом інтересів дитини, зменшення або обмеження прав та інтересів дитини щодо жилого приміщення.

Згідно зі статтею 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України, як і спеціальний Закон України «Про іпотеку», не містить норм, які б зменшували або обмежували права членів сім`ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передання його в іпотеку.

При вирішенні справ за позовом в інтересах дітей про визнання недійсними договорів іпотеки на підставі порушення статті 17 Закону України «Про охорону дитинства» в кожному конкретному випадку суди повинні: 1) перевіряти наявність у дитини права користування житловим приміщенням на момент укладення оспорюваного договору, а також місце її фактичного постійного проживання; 2) ураховувати добросовісність поведінки іпотекодавця щодо надання документів про права дітей на житло, яке є предметом іпотеки, при укладенні оспорюваного договору; 3) з`ясовувати, чи існує фактичне порушення законних прав дитини внаслідок укладення договору іпотеки.

Передбачене статтею 17 Закону України «Про охорону дитинства» положення про необхідність отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування на укладення батьками договору щодо майна, право на яке мають діти, спрямоване на захист майнових прав дітей, тому підставою для визнання такого договору недійсним за позовом їх батьків є порушення майнових прав дітей унаслідок укладення такого договору, а не сам по собі факт відсутності попереднього дозволу органу опіки та піклування на його укладення.

Отже, вчинений батьками (усиновлювачами) правочин стосовно нерухомого майна, право власності на яке чи право користування яким мають діти, без обов`язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування суд може визнати недійсним (частина шоста статті 203, частина перша статті 215 ЦК України) за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам дитини: звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує її права та інтереси щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження прав дитини на житло.

Власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій. Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші передбачені законодавством наслідки, які застосовуються органами опіки та піклування.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 10 липня 2017 року у справі №6-1002цс17.

У постанові Верховного Суду від 03.04.2019 року по справі №726/831/15-ц, провадження №61-45301св18 зазначено, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Поділ спільного майна подружжя (в даному випадку визнання недійсним договору іпотеки на підставі відсутності згоди органу опіки та піклування на укладення договору) не може використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу боржником або виконання судового рішення про стягнення боргу.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не несе відповідальності у разі, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії: подала неправдиву інформацію щодо будь-якого питання, пов`язаного із вчиненням нотаріальної дії; подала недійсні та/або підроблені документи; не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія, за вчинення якої звернулася особа.

Оскільки іпотекодавець ОСОБА_5 , укладаючи договір іпотеки гарантував, що за місцем знаходження предмета іпотеки не зареєстровані та фактично не проживають (не мають права користування) малолітні чи неповнолітні особи, та передача спірного будинку в іпотеку не порушує прав та інтересів зазначених осіб, тому правових підстав для визнання указаного договору іпотеки недійсним та задоволення позову немає.

Щодо викладених у відзиві та пояснень позивача та її представника на апеляційну скаргу аргументів, а саме, що рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.07.2017 року по справі №509/1015/17 було встановлено факт проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_5 однією сім`єю без реєстрації шлюбу; що за заявами ОСОБА_1 від 24.08.2018 року та від 12.04.2019 року були відкриті кримінальні провадження №0001761 та №0000679; що довідками Таїровської селищної ради Овідіопольського району від 16.04.2019 року та копією паспорту ОСОБА_1 підтверджено реєстрацію ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 відповідно за адресою: АДРЕСА_1 з 16.04.2019 року колегія суддів не бере до уваги, оскільки дані дії були вчинені після укладення договору іпотеки та реалізації ОСОБА_4 свого права задоволення вимоги за рахунок предмету іпотеки.

Посилання позивача на порушення законних прав дітей внаслідок укладення договору іпотеки є необґрунтовані, оскільки позивачем не було надано жодного доказу про те, що будинок, який є іпотечним майном, є єдиним житлом її малолітніх дітей, тобто відсутності будь-якого іншого житла, враховуючи той факт, що діти зареєстровані за іншою адресою, а отже не було доведено порушення інтересів дітей або порушення гарантії збереження прав дитини на житло.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 12, 13, 81, 89 ЦПК України).

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, оскаржуване рішення суду першої інстанції на підставі ст. 376 ч. 1 п. 3, 4 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

З матеріалів справи вбачається, що за подання апеляційної скарги ОСОБА_4 було сплачено судовий збір в сумі 1057,00 грн. (а.с.129).

Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується ст. 141 ЦПК України. Враховуючи, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню, сума сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги підлягає стягненню з ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 141, 268, 367, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_6 задовольнити.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2019 року скасувати, ухвалити нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_1 в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , треті особи - Служба у справах дітей Овідіопольської райдержадміністрації, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богданової В.М. про визнання договору іпотеки недійсним та скасування записів у реєстрах та заборони за оспорюваним договором іпотеки відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_4 , витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1057,00 грн. (одна тисяча п`ятдесят сім гривень 00 копійок).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст Постанови складено 11 липня 2019 року.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді О.С.Комлева

Ю.І.Кравець