ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м.Херсон

Номер справи: 766/4817/17
Номер провадження: 22-ц/819/731/19

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого (суддя-доповідач)Ігнатенко П.Я.,
суддів:Воронцової Л.П.,
Полікарпової О.М.,
за участю секретаряПісоцької Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Спектр» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Прохоренко В.В. від 28 січня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Спектр» про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
У березні 2017 року ОСОБА_1 , від імені якого діє ОСОБА_2 , звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що працював у ТОВ ВКФ «Спектр» на посаді завідувача аптеки № 3. 03.01.2017 року його прийнято на військову службу за контрактом на підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 208 від 25.11.2016 року.
17.02.2017 року позивач отримав повідомлення та наказ № 5 від 01.02.2017 року про його звільнення з посади завідувача аптеки № 3 на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу.
Позивач вважає звільнення незаконним, проведеним з грубим порушенням трудового законодавства, п.3 ст.36 КЗпП України не передбачає поновлення працівника на роботі після закінчення строку дії контракту. В свою чергу, ч. 3 ст.119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими за контрактом зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.
Окрім того, відповідно до роз`яснень Державної інспекції з питань праці від 17.06.2017 року всі працівники, які були звільненні з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з призивом на військову службу під час мобілізації, мають бути поновленні роботодавцем на роботі шляхом скасування наказу про звільнення, внесення відповідного запису до трудової книжки та особистої справи працівника. Починаючи з дати звільнення, працівнику має бути нарахована середня заробітна плата без вирахування податку та єдиного соціального внеску.
На підставі викладеного, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог, позивач просив: 1) скасувати наказ ТОВ ВКФ «Спектр» № 5 від 01.02.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптеки №3; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача аптеки № 3 ТОВ ВКФ «Спектр»; 3) стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 року по 01.09.2018 року в сумі 114 093,50 грн.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 28 січня 2019 року - позов задоволено. Скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» № 5 від 01.02.2017 року про увільнення ОСОБА_1 з посади завідувача аптеки №3, за п.3 ст.36 КЗпП України та поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача аптеки №3 Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо комерційна фірма «Спектр». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 року по 28.01.2019 року в сумі 141 198,75 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Спектр» в дохід держави судовий збір у розмірі 2 051,99 грн.
В апеляційній скарзі ТОВ ВКФ «Спектр», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що контракт не був укладений під час особливого періоду, це був добровільний вступ на військову службу. Відповідач не мав підстав вважати, що на позивача поширюються пільги, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
В ході апеляційного розгляду представники ТОВ ВКФ «Спектр» Сміліченко О.Л. та ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити. Пояснили, що позивач у грудні 2016 року по телефону повідомляв, що йде на службу до Збройних сил. У січні він не вийшов на роботу, контракт не надав та постійно вводив в оману з цього приводу керівництво. У відповідача не було ніяких підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади за ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Представник ОСОБА_4 - ОСОБА_2 заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції ухвалюючи рішення, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у зв`язку з тим, що звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України проведено ТОВ ВКФ «Спектр» незаконно та з лютого 2017року йому не нараховувався та не виплачувався середній заробіток.
Такий висновок суду відповідає вимогам закону.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
З аналізу положень зазначених норм законів можна зробити висновок, що гарантії, передбачені частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду. Такий висновок міститься в постанові Верховного суду від 21 лютого 2019 року справа № 521/12928/17.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював в ТОВ ВКФ «Спектр» на посаді завідувача аптеки №3.
Відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу 10.08.2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майора ОСОБА_5 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України. Дата набрання чинності контракту 03.01.2017 року (а.с. 49-52).
Листом від 21.02.2017 року № 330 командир військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковник ОСОБА_6 повідомив ТОВ ВКФ «Спектр», що на підставі рапорту ОСОБА_1 відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 208 від 25.11.2016 року із зазначеним військовослужбовцем укладено контракт від 03.01.2017 року терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 10).
Наказом № 5 від 01.02.2017 року ОСОБА_1 увільнений від праці з посади завідувача аптеки № 3 з 01.02.2017 року за п.3 ст. 36 КЗпП України (вступ працівника на військову службу за контрактом (три роки) на підставі наказу КВОК «Південь» № 208 від 25.11.2016 року (запис у військовому білеті від 03.01.2017 року) зі збереженням місця роботи та посади після закінчення терміну військової служби за контрактом (а.с. 7).
Повідомленням № 6 від 17.02.2017 року відповідач надіслав позивачу наказ № 5 від 01.02.2017 року про його увільнення з 01.02.2017 року (а.с. 9).
Згідно листа Головного управління Держпраці у Херсонській області від 14.04.2017 року № 11-06/Т-245 у відповідь на звернення ОСОБА_1 щодо порушення вимог трудового законодавства посадовими особами ТОВ ВКФ «Спектр», за результатами перевірки керівнику ТОВ ВКФ «Спектр» винесено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю, внесено подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб та складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 41 та ч. 7 ст. 41 КУпАП (а.с. 23-24).
Згідно постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року у справі № 821/768/17, в частині залишеній без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.03.2018 року, за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Спектр» до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, встановлено, що в ході проведення позапланової перевірки ТОВ ВКФ «Спектр», призначеної відповідачем за зверненням ОСОБА_1 , посадовою особою ГУ Держпраці у Херсонській області з питань додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за результатами якої 07.04.2017 складено акт № 21-21-288/166, встановлені порушення, зокрема, ч.3 ст.119 КЗпПУ, ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що виразилось у недотримання гарантій для працівників на час військової служби, а саме безпідставному звільненні ОСОБА_1 з 01.02.2017 на підставі наказу № 05 з посади завідуючого аптеки № 3 та виплати йому середнього заробітку за період з лютого 2017 року.
На підставі висновків акту перевірки ГУ Держпраці у Херсонській області складений припис № 21-21-288/166-75, яким зобов`язано позивача у строк до 07.05.2017 року, зокрема, привести у відповідність до ч.3 ст.119 КЗпПУ та ч.2 ст.39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» гарантії для працівників на час військової служби.
Адміністративними судами встановлено, що під час перевірки в особовій справі ОСОБА_1 містилися документи: копія військового квитка з відміткою від 03.01. 2017 року «прийнятий на військову службу за контрактом на підставі наказу КВОК «Південь» № 208 від 25.11.2016 року; копія довідки військово-польової частини польова пошта від 26.01.2017року № 34/1; копія повістки ІНФОРМАЦІЯ_2 ; копія витягу з наказу військового комісара Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату від 03.01.2017року №2 про вручення повістки прийнятому на військову службу за контрактом старшому лейтенанту запасу ОСОБА_1 , відповідно до якого відряджено 03.01.2017 року до військової частини польова пошта НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України; копія витягу наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 25.11.2016року №208 про укладення контракту про проходження військової служби у Збройних силах України; призначення старшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 начальником відділення медичного постачання медичної роти 57 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування «Південь» сухопутних військ Збройних Сил України.
Окрім того, встановлено, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України №3 від 03.01.2017 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 зараховано з 03.01.2017 року до списку особового складу та визнано таким, що прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 970 гривень на місяць.
Адміністративний суд застосував ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014року № 1669-VІІ, згідно якої період проведення антитерористичної операції це час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.
Враховуючи, що Указ Президента України про завершення антитерористичної операції або військових дій на території України не видавався, дійшов висновку, що антитерористична операція не завершена, до теперішнього часу не припинилися обставини, які стали причинами введення особливого періоду, тимчасово окуповані території не звільненні, тому особливий період не завершений, а закінчення заходів мобілізації не припиняє особливий період.
Суди при розгляді адміністративного спору дійшли висновку, про те що ТОВ ВКФ «Спектр» протиправно звільнило ОСОБА_1 на підставі п. 3 ст. 119 КЗпП України та про правомірність п. 7 припису № 21-21-288/166-75 від 07.04.2017 р. та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 10 травня 2017 року № 21-21-188/166-133 с.
Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, чинною постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року, в залишеній без змін частині постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.03.2018 року, встановлено, що ТОВ ВКФ «Спектр» в порушення ч.3 ст.119 КЗпПУ, ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» не дотримався гарантій для працівників на час військової служби та ОСОБА_1 звільнено незаконно.
Отже, вказана обставина не підлягає доказуванню при розгляді даної справи.
Окрім того, слід зазначити, що у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18); від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18); від 21 лютого2018 року у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св 18); від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (касаційне провадження № 61-1664св 17) зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.
З огляду на це, на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
На цій підставі суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення ОСОБА_1 , поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час його вимушеного прогулу.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову.
Суд першої інстанції обґрунтовано стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2017 року по 28.01.2019 року в сумі 141 198,75 грн з огляду на таке.
Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 ( 100-95-п ). Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП ( 322-08 ) оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника.
Згідно абз. 3 п. 2, п. 3, п. 5, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, у випадках збереження середньої заробітної плати, що не пов`язано з відпустками, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
При цьому усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Сторонами не оспорюється та судом в адміністративній справі встановлено, що ОСОБА_1 з 03.01.2017 року проходить військову службу за контрактом. З огляду на це, судом першої інстанції обґрунтовано обчислено середній заробіток з урахуванням заробітку за листопад та грудень 2016 року, оскільки фактично ОСОБА_1 з 03.01.2017 року вже проходив військову службу і нараховані суми за січень 2017 року є компенсацією середнього заробітку.
З довідки про нарахування заробітної плати, виданої ТОВ ВКФ «Спектр», яка міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 нараховано заробітну плату у листопаді 2016 року - 6120,00 грн, у грудні 2016 року - 6431,00 грн (а.с. 48). Сторонами не оспорюється, що ОСОБА_1 фактично відпрацьовано у листопаді та у грудні 2016 року по 22 дні. Отже, середньоденна заробітна плата становить 285,25грн.
Встановивши, що заробітна плата позивачу не нараховувалась та не виплачувалась з лютого 2017 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку в сумі 141 198,75 грн, який визначено за період з 01.02.2017 року по дату ухвалення рішення та складає 495 робочих днів (285,25 грн ? 495 робочих днів = 141 198,75 грн.).
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 неналежно та несвоєчасно повідомив роботодавця про вступ на військову службу, - колегія суддів до уваги не приймає. Такі обставини у даній справі доказуванню не підлягають, оскільки судовими рішеннями у адміністративній справі № 821/768/17 встановлено, що ТОВ ВКФ «Спектр» мало достатні підстави для підтвердження факту укладання позивачем контракту для проходження військової служби та надання йому гарантій, передбачених ч.3 ст.119 КЗпП України на момент звільнення.
Окрім того, зі змісту наказу № 5 від 01.02.2017 року про звільнення вбачається посилання відповідача на запис у військовому квитку про прийняття ОСОБА_1 03.01.2017 року на військову службу за контрактом на підставі наказу КВОК «Південь» № 208 від 25.11.2016 року. Отже, зазначені обставини були відомі ТОВ ВКФ «Спектр» на момент складення наказу про звільнення.
Посилання скаржника на передчасність висновку суду першої інстанції щодо доказового значення висновків ГУ Держпраці, підтверджених судовими рішеннями в адміністративній справі № 821/768/17 є безпідставними та необґрунтованими.
Доводи скарги про те, що для обрахунку середнього заробітку необхідно брати два календарні місяці роботи, що передують звільненню позивача, а саме: грудень 2016 року та січень 2017 року, - до уваги не приймаються на підставі вимог Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року та з урахуванням того, що у січні 2017 року ОСОБА_1 вже не виконував обов`язки у відповідача.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на висновки суду про існування підстав для задоволення позовних вимог.
За таких обставин, рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування або зміни - немає.
Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін як законне та обґрунтоване.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Спектр», - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 28 січня 2019 року, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду.

Дата складання повного судового рішення 08 квітня 2019 року.

Головуючий П.Я.Ігнатенко

Судді: Л.П.Воронцова

О.М.Полікарпова