ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1427/17Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М.
Провадження № 22-ц/817/1/19 Доповідач - Щавурська Н.Б.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.

суддів - Сташків Б. І., Хома М. В.,

секретаря - Сович Н.А.

сторін - позивача ОСОБА_1 і її представника адвоката

ОСОБА_2, представника відповідача ТОВ

"Домобудівник" ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/1427/17 за апеляційними скаргами ОСОБА_1, товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року, постановлене суддею Черніцькою І.М., в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з уточненим в подальшому позовом до відповідача ТОВ "Домобудівник" про визнання незаконним її звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації, компенсації за невикористану відпустку та відшкодування моральної шкоди. В обґрунтування позовних вимог зазначала, що з 1983 року вона працювала у товаристві на посаді бухгалтера. 17 червня 2015 року відбулося захоплення підприємства ТОВ "Домобудівник" сторонніми особами, в результаті чого працівників вигнали з території підприємства по вул.Лозовецька,13 в м.Тернополі та не допускали до роботи, повідомивши, що підприємство знаходиться у стані простою, однак не надавши при цьому будь-яких підтверджуючих документів. Вона продовжувала працювати на посаді бухгалтера та виконувала покладені на неї трудові обов'язки за місцем знаходження товариства по вул.Лозовецька,13 у м.Тернополі. В середині січня 2017 року її викликали в Тернопільське обласне управління поліції та повідомили, що вона звільнена з роботи у травні 2016 року за прогули. Ні копії наказу, ні трудової книжки відповідач їй не вручав. Також їй не було виплачено належні при звільненні кошти - заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, компенсацію за невикористану відпустку. Трудову книжку їй повернули у поліції, однак запис про звільнення там був відсутній. Вважаючи своє звільнення за прогул незаконним у зв'язку з тим, що до дня звільнення та в подальшому вона продовжувала працювати у відповідача за адресою вул.Лозовецька,13 у м.Тернополі, а також з підстав неотримання відповідачем згоди профспілкової організації, членом якої вона є та з підстав не відібрання у неї пояснень, просила визнати незаконним і скасувати наказ голови комісії з припинення ТОВ "Домобудівник" за № 16/05/16-1 від 16 травня 2016 року в частині звільнення її за прогул без поважних причин; поновити її на посаді бухгалтера ТОВ "Домобудівник" з 16 травня 2016 року; стягнути з ТОВ "Домобудівник" в її користь 61 736 грн. 62 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 року до дня ухвалення судом рішення (до 19.07.2018 року), невиплачену заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року в розмірі 20 573 грн. 28 коп.; компенсацію за невикористану відпустку в сумі 5 650 грн. 91 коп., а всього з врахуванням індексації перелічених сум - 90 599 грн. 63 коп. за вирахуванням установлених законодавством України податків та зборів, а також 20 000 грн. заподіяної їй внаслідок порушення відповідачем її трудових прав моральної шкоди.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року вказаний позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення ТОВ "Домобудівник" за № 16/05/16-1 від 16 травня 2016 року "Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1."; поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера ТОВ "Домобудівник" з 16 травня 2016 року; стягнуто з відповідача в користь позивача 63 497 грн. 17 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.05.2016 року до 19.07.2018 року, невиплачену заробітну плату за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року з врахуванням індексації в розмірі 20 573 грн. 28 коп. за вирахуванням установлених законодавством України податків та зборів, а також - 1000 грн. моральної шкоди. У задоволенні решти вимог відмовлено. Стягнуто з ТОВ "Домобудівник" в користь держави судовий збір в сумі 2 250 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду в частині відмови в її позові про стягнення компенсації, індексації заробітної плати, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, а також - моральної шкоди в повному обсязі скасувати, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, прийнятим у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи; у зв'язку з недоведеністю обставин, які суд вважав встановленими; з порушенням норм матеріального і процесуального права та постановити в цій частині нове рішення, яким її позовні вимоги про стягнення з відповідача компенсації за невикористану відпустку; індексації заробітної плати за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року в сумі 6 628,39 грн.; індексації середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 19.07.2018 року в сумі 7 755,80 грн. та моральної шкоди в розмірі 20 000 грн. задовольнити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що дійшовши вірного висновку про стягнення з відповідача належних їй до сплати сум (невиплаченої заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу), суд першої інстанції безпідставно не прийняв рішення в частині стягнення компенсації за невикористані відпустки та індексації усіх перелічених сум, хоча рішеннями місцевого суду в інших справах за позовами інших звільнених ТОВ "Домобудівник" працівників вимоги про стягнення таких виплат були задоволені, зокрема рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 17.07.2018 року в справі № 607/3509/17 та іншими рішеннями, в яких позови були заявлені з аналогічних підстав.

Звертає увагу на те, що нею було надано відповідний розрахунок виплат, які, на її думку, підлягали стягненню з відповідача, а саме: компенсація за невикористані відпустки, що складає 5 650 грн. 91 коп., індексація невиплаченої за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати, що складає 6 628 грн. 39 коп., індексація суми середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 19.07.2018 року, що складає 7 755 грн. 80 коп.

Також, вважає, що стягнута судом першої інстанції компенсація на відшкодування моральної шкоди в розмірі 1000 грн. не відповідає тим моральним стражданням, яких вона зазнала як у зв'язку з незаконним звільненням з роботи, так у зв'язку з тривалою невиплатою заробітної плати, недопущенням до роботи тощо.

В апеляційній скарзі ТОВ "Домобудівник" просить рішення суду скасувати, вважаючи його незаконним і необґрунтованим та постановити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на незаконність прийняття судом до розгляду позовних вимог ОСОБА_1 щодо яких не сплачено судовий збір, а зокрема в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації та відшкодування моральної шкоди. Вважає, що розглядаючи зазначені позовні вимоги судом не враховано положення п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», яким починаючи з 01.09.2015 року звужено категорію пільговиків, які звільняються від справи судового збору та передбачено звільнення від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях позивачів у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Також, судом не взято до уваги відповідних роз'яснень, викладених у Верховним Судом України у своїй постанові від 30 листопада 2016 року в справі № 226/168/15-ц, де зазначено, що усі інші виплати, за винятком заробітної плати, які здійснює роботодавець не є заробітною платою в розумінні ст.1 ЗУ "Про оплату праці".

Звертає увагу на безпідставне незастосування судом до спірних правовідносин в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі встановлених положеннями ст.267 ЦК України наслідків спливу строку позовної давності, про що заявлялося представником відповідача в ході розгляду справи судом першої інстанції. При цьому вважає, що судом безпідставно не дано належної правової оцінки ні особистим поясненням позивача, яка в ході розгляду справи судом ствердила, що про своє звільнення вона дізналася 19 грудня 2016 року при отриманні довідки про доходи в ДФС, ні факту звернення її з даним позовом лише 01 лютого 2017 року. Також, вважає, що звертаючись до суду з проханням про поновлення пропущеного строку для звернення з позовом, ОСОБА_1 не наведено наявності перешкод, що були непереборними саме для неї для звернення за захистом порушеного права. При цьому звертає увагу на неврахування судом п.1 ст.32 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка визначає позовну давність, як законне право особи уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду, а також - практики ЄСПЛ, яка встановлює, що метою застосування строків позовної давності є: забезпечення остаточної юридичної визначеності та остаточності, захист потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігання несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушувати вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які можливо, вже втратили достовірність і повноту із плином часу (п.51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, № 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою № 14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Звертає увагу й на невірне застосування судом першої інстанції норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. На думку відповідача, з урахуванням того, що позивач не працювала жодного робочого дня протягом близько семи місяців, що передували звільненню, судом для обчислення середньомісячного заробітку безпідставно застосовано абз.3 п.2 ч.2 Порядку (де передбачено обрахування середньомісячного заробітку з врахуванням виплат за останні 2 календарні місяці, що передували звільненню), замість останнього абзацу п.4 Порядку, який підлягав би застосуванню у випадку, якщо суд дійшов висновку, що позивач не працювала не з власної вини. Разом з тим, на думку відповідача, позивач не працювала у вказаний період з власної вини, у зв'язку з чим середньомісячний заробіток стягненню не підлягав. При цьому, вважає також безпідставним неврахування судом як доказу наданих ТОВ "Домобудівник" табелів обліку робочого часу, з яких вбачається, що в період з 14 березня 2016 року до 16 червня 2016 року включно позивач на роботу не виходила. В зв'язку з цим, рішення суду в частині стягнення невиплаченої позивачу в період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, на думку відповідача є необґрунтованим, як таке, що суперечить змісту ст.94 КЗпП України, яка визначає заробітну плату, як винагороду за виконану роботу.

У своєму відзиві ОСОБА_1 відносно задоволення апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" заперечує, вважаючи її зміст та вимоги такими, що не відповідають дійсним обставинам та нормам закону. Що стосується несплати нею в повному обсязі судового збору звертає увагу на те, що від сплати такого за деякі позовні вимоги наявною в матеріалах справи ухвалою суду її було звільнено на підставі поданої нею заяви. Також зазначає, що строк позовної давності на підставі поданої нею заяви поновлено судом. Вважає, що стягнення та обчислення середнього заробітку за вимушений прогул проведено відповідно до вимог трудового законодавства, про посилання на які містяться у рішенні суді. Звертає увагу на те, що обов'язок доказування правомірності звільнення працівника з роботи покладено на роботодавця, а всі поставлені в апеляційній скарзі питання були предметом обговорення в судових засіданнях, належним чином зафіксовані й позивачем подавалися відповідні заяви та надавалися пояснення.

Відзив від ТОВ "Домобудівник" на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не надходив.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 і її представник адвокат ОСОБА_2 подану ними апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на доводи, викладені в ній; відносно апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" заперечили, вважаючи таку безпідставною.

Представник відповідача ТОВ "Домобудівник" Станович Н.Р. апеляційну скаргу ТОВ "Домобудівник" підтримав з мотивів, наведених у ній; апеляційної скарги ОСОБА_1 не визнав, вважаючи її такою, що до задоволення не підлягає. Додатково, як на підставу незаконності рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі звертає увагу на неврахування й ненадання судом належної правової оцінки наявним у справі доказам, які свідчать про неодноразове належне повідомлення ОСОБА_1 товариством про зміну місця її роботи з вул.Лозовецька, 13 на вул.Кривоноса, 2Б та необхідність виходу на роботу за новою адресою, а також ненадання товариству пояснень про причини невиходу на роботу. Також, вважає безпідставними висновки суду першої інстанції в частині незаконності звільнення позивача з посиланням на відсутність згоди профспілкового комітету, членом якого була позивач, оскільки наявна в матеріалах справи відмова профспілкового комітету в звільненні позивача з роботи, отримана в ході розгляду даної справи за ініціативою суду, не містить будь-якого обґрунтування, що в свою чергу з урахуванням положень ст. 43 ч. 7 КЗпП України давало роботодавцю підстави звільнити позивача без згоди профспілкового комітету. Крім цього, звертає увагу на неповне з'ясування судом першої інстанції, обставин, що мають значення для справи, й полягають у не з'ясуванні судом питання, чи в період з часу звільнення до дня ухвалення судом рішення позивач була працевлаштована й чи отримувала в зв'язку з цим певні доходи.

Представник третьої особи Профспілкового комітету ТОВ "Домобудівник" у судове засідання не з'явився, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає, апеляційна скарга ТОВ "Домобудівник" підлягає до часткового задоволення з урахуванням наступного.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в ТОВ "Домобудівник" з 29 вересня 1983 року, в тому числі, з 19 червня 1984 року - на посаді бухгалтера (т. 1 а.с. 2).

У зв'язку з тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ "Домобудівник" по вул. Лозовецька, 13 в м. Тернополі наказом товариства від 30.10.2015 року за № 10/15-12 влаштовано тимчасові робочі місця по вул. Кривоноса, 2Б в м. Тернополі та зобов'язано працівників адміністративного корпусу, до числа яких в силу займаної посади відносилась і ОСОБА_1, з 02 листопада 2015 року приступити до виконання посадових обов'язків за вказаною адресою (т.1 а.с. 184).

Відомості про те, що наказ про зміну адреси місця роботи був доведений до відома ОСОБА_1, у матеріалах справи відсутні. Підпис позивача про ознайомлення зі змістом даного наказу відсутній.

Наказом за № 16/05/16-1 від 16 травня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади бухгалтера з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ст.40 КзпП України та зобов'язано бухгалтерію провести повний розрахунок з ОСОБА_1 відповідно до чинного законодавства. Підпис ОСОБА_1 про ознайомлення зі змістом наказу в ньому відсутній (т. 1 а.с. 26).

Підставами звільнення позивача з займаної посади зазначені: акт №1/5-16 про відсутність позивача 06.05.2016 року з 09 год. 00 хв до 17 год. 30 хв. (упродовж всього робочого дня) на робочому місці, складений та підписаний того ж дня заступником директора ТОВ "Домобудівник" ОСОБА_4, в.о. головного бухгалтера ОСОБА_5, бухгалтером ОСОБА_6 (а.с. 28) і доповідна записка в.о. головного бухгалтера ТОВ "Домобудівник" ОСОБА_5 від 06.05.2016 року, адресована голові комісії з припинення ТОВ "Домобудівник" про відсутність бухгалтера ОСОБА_1 на роботі без поважних причин у період з 9:00 до 17:30 год. з проханням про застосування до позивача дисциплінарного стягнення за грубе порушення трудової дисципліни (а.с. 27).

З долучених позивачем табелів обліку робочого часу ТОВ "Домобудівник" за листопад-грудень 2015 року, січень-грудень 2016 року, складених та підписаних в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_1 у вказаний період робочого часу була присутня на робочому місці (т.1 а.с. 226-232).

З долучених представником відповідача до матеріалів справи табелів обліку робочого часу ТОВ "Домобудівник" за листопад-грудень 2015 року, січень-грудень 2016 року, складених та підписаних в.о. головного бухгалтера ОСОБА_5, вбачається, що у вказаний період часу ОСОБА_1 на роботу не виходила (т. 1 а.с. 97-110).

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТОВ "Домобудівник" (т. 1 а.с. 21).

На час звільнення позивача з роботи адміністрація ТОВ "Домобудівник" до профспілкового комітету за згодою про звільнення ОСОБА_1 з роботи не зверталася (т. 1 а.с. 20).

В ході розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням вимог ч.9 ст. 43 КзпП України запитувалася згода профспілкового комітету ТОВ "Домобудівник" щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КзпП й з витягу з протоколу № 5 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ "Домобудівник" від 13 листопада 2017 року вбачається, що профспілковий комітет профспілкової організації ТзОВ "Домобудівник" згоди на звільнення ОСОБА_1 не надає (т. 1 а.с. 137).

Проведеною інспекцією праці в ТОВ "Домобудівник" у період з 04.04.2017 року по 10.04.2017 року перевіркою додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування виявлено порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, що полягало у не забезпеченні адміністрацією ТОВ «Домобудівник» обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві були відсутні табелі обліку робочого часу та відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі надходження коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року складала 254747,09 грн. (т.1 а.с. 143-153).

За захистом порушених трудових прав ОСОБА_1 у 2017 році зверталася до Управління Держпраці у Тернопільській області.

На звернення позивача, адресоване Управлінню Держпраці у Тернопільській області, останнім було повідомлено ОСОБА_1 про допущені ТОВ "Домобудівник" порушення вимог ч.1 ст.43 та пункту 10 ч.1 ст.247 КЗпП України при розірванні трудового договору з ОСОБА_1 (звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України), а саме: проведення звільнення без попередньої згоди первинної профспілкової організації; порушення вимог ст.83, 116 КЗпП України, що полягають у непроведенні нарахування належних сум остаточного розрахунку (заробітної плати, грошової компенсації за всі невикористані дні відпусток та ін.) та їх виплати; порушення вимог ч.2 ст.47 КЗпП України, що полягає у не врученні копії наказу про звільнення (т.1 а.с. 63).

05 грудня 2015 року в межах досудового розслідування кримінального провадження № 00030027 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 357 КК України, у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТОВ "Домобудівник" по вул. Лозовецька, 13 у м. Тернополі проведено обшук, під час якого було вилучено 282 трудові книжки працівників ТОВ "Домобудівник" (т. 1 а.с. 38-41).

Трудова книжка ОСОБА_1 була отримана в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області на підставі поданої нею 25 лютого 2015 року на ім'я слідчого заяви в зв'язку з оформленням перерахунку пенсії (т. 1 а.с. 87 на звор.).

Запису про звільнення у трудовій книжці на час отримання такої позивачем уповноваженою особою ТОВ "Домобудівник" зроблено не було.

Востаннє перед звільненням позивачу відповідачем була нарахована та виплачена заробітна плата за вересень 2015 року. Починаючи з жовтня 2015 року й до дня звільнення заробітна плата ОСОБА_1 не нараховувалася та не виплачувалася (т. 1 а.с. 121, 139).

Частиною 1 статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.п.22, 24 своєї постанови від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обов'язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з'ясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п.4 ст.40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявлення проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ст.148 КЗпП України).

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку (ч.ч.1, 4 ст.149 КЗпП України).

Згідно вимог ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

За ч.7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки (п. 10 ст. 247 КЗпП України ).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Згідно вимог ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівників перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Справами про звільнення, для яких встановлено місячний строк звернення до суду, є справи про поновлення працівника на роботі.

Згідно вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п.2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За п.5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п.4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до ст.94 КЗпП України, ст.1 ЗУ "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Частина 1 статті 97 КЗпП України визначає, що оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності- з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (ч.2 ст.97 КЗпП України).

Згідно зі ст.21 ЗУ "Про оплату праці" працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.

Виплата заробітної плати не може ставитись в залежність від її нарахування, а має бути наслідком виконання працівником своєї трудової функції та отримання за неї відповідної винагороди.

Згідно вимог ч.5 ст.95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до ст.33 ЗУ "Про оплату праці" в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у своїй постанові № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст.33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ "Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

Згідно вимог ст. 83 КЗпП України в разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 23 своєї постанови від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі ст. 83 КЗпП вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної та додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи.

Частиною 1 ст. 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Підставою для відшкодування моральної шкоди за ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 5 від 25.05.2001 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснив, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

У п. 9 постанови Пленум Верховного Суду України також рекомендував судам при визначенні розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди враховувати характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), інші обставини, як стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану тощо.

Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Зокрема, у рішенні ЄСПЛ в справі «Недайборщ проти РФ» від 01.07.2010 (Скарга № 42255/04) Європейський суд з прав людини у п. 37 зазначив, що заявник не зобов'язаний надавати будь-які докази наявності понесеної ним моральної шкоди (див., серед численних інших джерел, Рішення Європейського суду від 15.10.2009 у справі «Антипенков проти Російської Федерації» (Antipenkov v. Russia) п. 82, скарга № 33470/03; Рішення Європейського суду від 14.02.2008 у справі «Пшеничний проти Російської Федерації» (Pshenichnyy v. Russia), п. 35, скарга № 30422/03; Рішення Європейського Суду у справі «Гарабаєв проти Російської Федерації» (Garabayev v. Russia), п. 113, скарга № 38411/02, ЕСПЧ 2007-VII (витяг); а також Рішення Європейського Суду від 01.06.2006 у справі «Грідін проти Російської Федерації» (Gridin v. Russia), п. 20, скарга № 4171/04).

В п.78 Рішення Європейського Суду з прав людини «Мельниченко проти України» від 19.10.2004 Суд зазначив, що моральна шкода має визначатися за автономними критеріями, що випливають з Конвенції, а не на підставі принципів, визначених у національному законодавстві чи практиці відповідної держави. В свою чергу у п.50 Рішення Європейського Суду з прав людини справа «Полтораченко проти України» (заява № 77317/01) 18.01.2005 Суд, присуджуючи заявнику компенсацію моральної шкоди, вважає, що заявник може розглядатись як такий, що зазнав певного розчарування та страждання в результаті встановленого у цій справі порушення.

Водночас у справі «Ромашов проти України» від 27.07.2004 (Заява № 67534/01) Європейським судом у п. 52 Судом враховано той факт, що в результаті виявлених порушень заявник зазнав моральної шкоди, яка не може бути виправленою шляхом лише констатації Судом факту порушення, проте одночасно констатовано надмірність розміру заявленої суми.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання наказу про її звільнення з роботи незаконним і поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 адміністрацією ТзОВ "Домобудівник" не було належним чином повідомлено про зміну її робочого місця та не було відібрано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року, а також з того, що розірвання трудового договору проведено без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої була ОСОБА_1

З таким висновком суду колегія суддів погодитися не може, оскільки він зроблений без повного з'ясування обставин, що мають значення для справи та у зв'язку з невідповідністю висновків суду наявним у справі доказам.

Так, заперечуючи відносно заявленого позову в цій частині представник відповідача стверджував, що про зміну робочого місця з вул. Лозовецької, 13 на вул. М. Кривоноса, 2Б у м.Тернополі позивач була повідомлена належним чином, оскільки відповідачем неодноразово надсилалися їй рекомендовані листи відповідного змісту, копії яких наявні в матеріалах справи та зворотні повідомлення про направлення яких містять підписи ОСОБА_1 про отримання вказаних листів. Разом з тим, належної правової оцінки запереченням відповідача судом надано не було.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.03.2016 року, 23.03.2016 року, 01.04.2016 року ТОВ "Домобудівник" за місцем проживання позивача ОСОБА_1 у с. В. Гаї Тернопільського району надсилалися рекомендовані листи з повідомленням про вручення й 04.04.2016 року один з таких листів позивачем був отриманий, що стверджується копіями відповідних квитанцій, виданих відділенням поштового зв'язку (т. 1 а.с. 199 на звор.) та особистим підписом позивача у зворотньому повідомленні про направлення рекомендованого листа, яке повернулося на адресу ТОВ "Домобудівник" (т. 1 а.с. 199), оригінали яких оглянуті в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Також, з оглянутих судом апеляційної інстанції листів, що були вкладені у вищевказані поштові відправлення вбачається, що ТОВ "Домобудівник" повідомляло ОСОБА_1 про необхідність з'явитися на роботу й приступити до виконання трудових обов'язків саме за адресою вул. М. Кривоноса, 2Б у м.Тернополі.

В суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 не заперечила факту отримання 04.04.2016 року повідомлення про зміну адреси місця роботи, однак пояснила, що на роботу за новою адресою не з'являлася в зв'язку з тим, що вона й ряд інших працівників адміністративного корпусу не були згідні зі зміною керівництва товариства.

На думку колегії суддів, хоча підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом про зміну з 02.11.2015 року місця роботи працівників адміністративного корпусу ТОВ "Домобудівник", до числа яких вона входила, з вул. Лозовецька,13 на вул. М. Кривонова, 2Б у м. Тернополі відсутній (т. 1 а.с. 184), однак з урахуванням підтвердження позивачем у судовому засіданні факту отримання нею 04.04.2016 року листа про зміну адреси місця роботи, зміст якого фактично дублює зміст вищевказаного наказу, й письмові докази про що містяться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 199), колегія суддів приходить до висновку про невідповідність обставинам справи висновку суду першої інстанції в частині неповідомлення ОСОБА_1 товариством про зміну місця її роботи.

Що стосується зазначеної позивачем причини не виходу її на роботу за новою адресою, такої, як незгода зі зміною керівництва товариства в зв'язку з рейдерським захопленням останнього, то на думку колегії суддів така причина не може вважатися поважною, оскільки матеріалами справи не доведено, що мало місце рейдерське захоплення товариства. Сам по собі факт порушення кримінальної справи за ст. 357 ч.ч. 1, 2 КК України не може бути належним і достатнім доказом факту рейдерського захоплення товариства, а незгода позивача з новим керівництвом не позбавляла її права звільнитися з роботи з власної ініціативи (за власним бажанням чи за згодою сторін).

Крім цього, такими, що не відповідають вимогам закону (ст. 43 ч.7 КзпП) є й висновки суду в частині незаконності звільнення позивача з роботи з підстав відсутності згоди Профспілкового комітету ТОВ "Домобудівник" на звільнення позивача з роботи, оскільки за умови, що відмова профспілкового комітету не містить належного обґрунтування, роботодавець вправі прийняти рішення про звільнення працівника. Наявна ж у матеріалах справи відмова профспілкового комітету жодного обґрунтування її підстав не містить (т. 1 а.с. 137).

Щодо не відібрання пояснень про причини відсутності позивача на роботі, то за вищевказаних обставин сам по собі факт відсутності пояснень ОСОБА_1 про причини нез'явлення на роботу перед прийняттям наказу про звільнення, на думку колегії суддів, не може бути достатньою правовою підставою для поновлення її на роботі з причин порушення товариством встановленого ч. 1 ст. 149 КЗпП України порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Також, враховуючи особисті пояснення позивача, дані в ході апеляційного розгляду справи, які свідчать про категоричне небажання працювати з новим керівництвом товариства "Домобудівник", що стверджується в тому числі її поведінкою, яка полягає у не виході протягом півтора місяця після того, як вона була повідомлена належним чином про зміну адреси робочого місця (з 04.04. до 16.05.2016 року) на роботу, то колегія суддів вважає, що тривалий період протягом якого позивач не виходила на роботу, не маючи на те поважної причини та небажання її працювати з новим керівництвом, не зважаючи попередній тривалий стаж роботи позивача в товаристві та відсутність даних про застосування до неї раніше дисциплінарних стягнень, давало підстави власнику прийняти рішення про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення саме у вигляді звільнення з роботи за прогул, що мав місце 06.05.2016 року та був належним чином зафіксований, і такі дії повністю узгоджуються з вимогами ч. 3 ст. 149 КЗпП України.

З урахуванням того, що починаючи з 04.04.2016 року позивачу було відомо про зміну адреси її робочого місця; за новою адресою вона на роботу не виходила, в тому числі й 06.05.2016 року; заявлену нею причину не виходу на роботу не можна вважати поважною й відмова Профспілкового комітету ТОВ "Домобудівник" у звільненні з роботи ОСОБА_1 не містить жодного обґрунтування, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання наказу про звільнення позивача за прогул незаконним, поновлення її на роботі та як наслідок - про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. У зв'язку з цим, рішення Тернопільського міськрайонного суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям апеляційним судом нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення її на роботі та про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" в частині неврахування судом факту пропуску позивачем визначеного КЗпП строку звернення до суду з вимогами про поновлення на роботі на увагу колегії суддів не заслуговують у зв'язку з тим, що апеляційним судом не встановлено в цій частині порушення відповідачем прав позивача.

Що стосується вимог позивача про стягнення заробітної плати, то закон (ч.2 ст.233 КЗпП) не обмежує працівника жодним строком звернутися з відповідним позовом. Крім цього, оскільки спори щодо стягнення невиплачених сум індексації заробітної плати у зв'язку з порушенням строків її виплати, як складової належної працівнику заробітної плати, незалежно від того, чи були такі суми нараховані роботодавцем, тісно пов'язані з виплатою заробітної плати, то й дані вимоги також не обмежуються строком звернення до суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з неї невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року (дати звільнення), суд виходив з того, що позивач у вказаний період працювала, однак заробітної плати не отримала.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, як такими, що відповідають вимогам закону та зроблені на підставі наявних у справі доказів.

Так, як докази виходу на роботу в період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року за місцем знаходження ТОВ "Домобудівник" по вул. Лозовецька,13 у м. Тернополі судом першої інстанції підставно взято до уваги надані позивачем табелі-розрахунки обліку робочого часу (т. 1 а.с. 226-232), оскільки вказані табелі, які містять дані про присутність ОСОБА_1 на робочому місці, були підписані на час їх складання в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_8 При цьому, з урахуванням встановленої в ході апеляційного розгляду обставини, що про зміну робочого місця позивач була повідомлена відповідачем лише 04.04.2016 року, а звільнена з роботи за прогул, який мав місце 06.05.2016 року - лише 16.05.2016 року, а також, що під час проведення органами, що здійснюють контроль за додержанням суб'єктами господарювання вимог законодавства про працю, перевірок дотримання трудового законодавства товариством у 2017 році встановлено відсутність табелів за вказаний період навіть на час перевірки у квітні 2017 року, то вірними є й висновки суду першої інстанції про те, що надані відповідачем табелі обліку робочого часу не можуть вважатися належними і допустимими доказами не виходу ОСОБА_1 на роботу в спірний період.

Відповідачем у ході розгляду справи не спростовано належними, допустимими та достатніми доказами перебування у згаданий період на посаді начальника відділу кадрів іншої особи чи наявність в іншої особи повноважень на підписання табелів обліку робочого часу.

Твердження представника відповідача ТОВ "Домобудівник" в частині необґрунтованості рішення суду про задоволення вимог позивача щодо стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року (дати звільнення) з посиланням на невідповідність такого вимогам ч.94 КЗпП України та наявним у справі доказам (наданим ТОВ "Домобудівник" табелям обліку робочого часу), наказу про покладення обов'язків щодо складання табелів на в.о. головного бухгалтера ОСОБА_5, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з урахуванням встановлених у ході апеляційного розгляду справи обставин, які свідчать про те, що ОСОБА_1 була повідомлена про зміну адреси свого робочого місця лише 04.04.2016 року, надані ТОВ "Домобудівник" табелі обліку робочого часу, які охоплюють період з 14.03.2016 року до 04.04.2016 року не можуть бути належним і допустимим доказом того, що на роботу за новим місцем знаходження ТОВ "Домобудівник" по вул. М. Кривоноса, 2Б позивач не виходила й така робота нею не виконувалася за попереднім місцем знаходження адміністративного корпусу ТОВ "Домобудівник" по вул.Лозовецькій, 13 у м.Тернополі, як і не можуть бути відповідним доказом надані відповідачем табелі обліку робочого часу за період з 17.05.2016 року до 16 червня 2016 року, оскільки даний період не стосується періоду, за який судом було стягнуто невиплачену заробітну плату й крім цього, у зв'язку зі звільненням позивача 16.05.2016 року обов'язку виходити на роботу в період з 17.05.2016 року до 16.06.2016 року (тобто після того, як її було звільнено) в неї не було. Що стосується періоду, починаючи з 04.04.2016 року (дати повідомлення позивача про зміну робочого місця з вул.Лозовецької на вул.Кривоноса) і до 16.05.2016 року (дати звільнення її за прогул), колегія суддів вважає, що з урахуванням відсутності у товаристві "Домобудівник" таких табелів станом на дату звільнення позивача та станом на час проведення перевірок уповноваженим органом, про що згадувалося вище, судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги табелі обліку робочого часу, що надавалися відповідачем і взято до уваги такі табелі, що надавалися стороною позивача. Крім цього, сам по собі факт фіксації відповідачем прогулу позивача лише 06.05.2016 року та прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул 16.05.2016 року, в той час як ще 04.04.2016 року позивач була належним чином повідомлена про нове місце знаходження товариства (тобто через 1,5 місяця після ознайомлення ОСОБА_1 з новою адресою товариства), на думку колегії суддів, не може вважатися підставою для невиплати їй заробітної плати за період 04.04.2016 року до 16.04.2016 року. Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази наявності у ОСОБА_5 повноважень щодо складання табелів обліку робочого часу, починаючи з листопада 2015 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" в частині безпідставності задоволення судом позовних вимог про стягнення з відповідача в користь позивача невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 31.10.2015 року, то такі, на думку колегії суддів, є підставними з урахуванням того, що в матеріалах справи відсутні належні й допустимі докази виконання позивачем у жовтні 2015 року трудових обов'язків. Наявні в матеріалах справи табелі обліку робочого часу, надані позивачем, які судом підставно взяті до уваги, не охоплюють періоду виконання нею трудових обов'язків у жовтні 2015 року, на що суд першої інстанції уваги не звернув. А тому, вимоги ОСОБА_1 про стягнення невиплаченої заробітної плати підлягають до часткового задоволення - лише за відпрацьований період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року.

Такими, що заслуговують на увагу є доводи апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" в частині безпідставного застосування судом до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого ПКМ України від 08.02.1995 року № 100 з наступними змінами з підстав, що розділ І вказаного Порядку не передбачає застосування його до спірних правовідносин.

Підставно вважаючи доведеним факт роботи позивача у період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, судом не було в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для вирішення спору в частині стягнення невиплаченої ОСОБА_1 у вказаний період заробітної плати, й зокрема, який порядок оплати праці (що стосується посади позивача) був встановлений у Товаристві та чим такий порядок був передбачений й безпідставно стягнуто невиплачену заробітну плату, як середньомісячний заробіток, виходячи з обрахунків, передбачених Порядком, хоча вимога про стягнення середньомісячного заробітку за час затримки виплати заробітної плати, який в тому числі включав би й період з 01.11.2015 року до 16.05.2015 року, тобто порядку ст.117 КЗпП України, позивачем у даному позові не заявлялася.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ч.ч.1-4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або не правильне застосування норм матеріального права.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" в частині невірного застосування судом Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 до вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, судом в ході апеляційного розгляду справи було досліджено докази, які є підставою для нарахування заробітної плати позивачу, які з причини не вжиття судом першої інстанції заходів для повного і всебічного з'ясування обставин, що мають значення для справи, не були досліджені.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції в ході розгляду даної справи, посадовий оклад позивача ОСОБА_1 складає 1 400 грн. і з 01 серпня 2013 року такий не змінювався, що вбачається з наявного в матеріалах справи штатного розпису апарату управління ТОВ "Домобудівник", затвердженого наказом № 60 від 02.08.2013 року (т. 1 а.с. 168) та визнається сторонами.

Окрім цього, з укладеного між дирекцією та профспілковим комітетом ТОВ "Домобудівник" і зареєстрованого за № 75 від 23.09.2010 року в Управлінні праці та соціальної політики Тернопільської міської ради Колективного договору на 2010-2012 роки, який в подальшому не змінювався, а тому продовжив свою дію (т. 1 а.с. 200-217), працівникам Товариства встановлено коефіцієнти співвідношень розмірів місячних посадових окладів до мінімального розміру окладу, який згідно Додатку 2 до Колективного договору (т. 1 а.с. 211 на звор.) для посади, що займала позивач складав 1,4-1,5.

Заробітна плата позивача за повний відпрацьований місяць відповідно до того ж Колективного договору визначалася шляхом множення первинного коефіцієнта на встановлений розмір посадового окладу й складала у межах від 1 960 грн. (1 400 грн. х 1,4 = 1 960 грн.) до 2 100 грн. (1 400 грн. х 1,5 = 2 100 грн.) за повний відпрацьований місяць. При цьому, відповідні коефіцієнти для обрахунку заробітної плати щомісячно встановлювались у межах від 1,4 до 1,5 адміністрацією за погодженням з головою профспілкового комітету в залежності від трудової участі працівника.

Додатком № 6 до Колективного договору також передбачено гарантовану виплату одноразової винагороди за вислугу років, яка за попередній рік виплачується на початку наступного року, однак вказана винагорода не входить до структури заробітної плати й вимога про стягнення такої позивачем не заявлялася.

Таким чином структура заробітної плати позивача перебачала наявність посадового окладу в розмірі 1400 грн. і гарантованого колективним трудовим договором так званого коефіцієнта трудової участі, мінімальний розмір якого складає 1,4 а максимальний - 1,5.

З урахуванням того, що позивачем не доведено конкретного розміру, затвердженого для неї щомісячно у спосіб, передбачений Колективним договором, коефіцієнта трудової участі у період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року, колегія судів, приходить до висновку, що заробітну плату, яка підлягає стягненню в її користь за вказаний період, й нарахування якої відповідачем не визнається, слід обчислювати, шляхом множення посадового окладу на гарантований Колективним договором мінімальний розмір відповідного коефіцієнта, що складає 1,4. Отже, заробітна плата ОСОБА_1 за повний місяць спірного періоду складатиме: 1 400 х 1,4 = 1 960 грн.

Помісячний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме:

листопад 2015 року - 1 960 грн. (1960 : 21 х 21 = 1 960 грн., де 21- кількість встановлених законодавством України робочих днів у листопаді 2015 року; 21 - кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у листопаді 2015 року згідно табеля обліку робочого асу (т. 1 а.с. 232));

грудень 2015 року - 1 960 грн. (1 960 : 23 х 23 = 1 960 грн., з урахуванням того, що згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 231) позивач працювала усі робочі дні у грудні 2015 року);

січень 2016 року - 1 237,89 грн. (1 960 : 19 х 12 = 1 237,89 грн., де 19- кількість робочих днів у січні 2016 року; 12 - кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у січні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 230));

лютий 2016 року - 1 773,33 грн. (1 960 : 21 х 19 = 1 773,33 грн., де 21- кількість робочих днів у лютому 2016 року; 19 - кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у лютому 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 229));

березень 2016 року - 1 960 грн. (з урахуванням того, що згідно табелю обліку робочого часу (т. 1 а.с. 228) позивач працювала усі робочі дні у березні 2016 року: 1 960 : 22 х 22 = 1 960 грн.);

квітень 2016 року - 1 773,33 грн. (1 960 : 21 х 19 = 1 773,33 грн., де 21- кількість робочих днів у квітні 2016 року; 19 - кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у квітні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 227));

травень 2016 року - 825,26 грн. (1 960 : 19 х 8 = 825,26 грн., де 19 - кількість робочих днів у травні 2016 року; 8 - кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у травні 2016 року до дня звільнення її з роботи (до 16.05.2016 року) згідно табеля обліку робочого часу (т. 1 а.с. 226)).

Загальний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатиме 11 489,81 грн. (1 960 + 1 960 + 1 237,89 + 1 773,33 + 1 960 + 1 773,33 + 825,26 = 11 489,81 грн.), а не 20 573, 28 грн., як помилково вважала позивач ОСОБА_1 та суд першої інстанції, прийнявши до уваги наданий нею розрахунок.

Враховуючи те, що судом першої інстанції невірно визначено розмір невиплаченої позивачу заробітної плати з помилковим застосуванням до обрахунку такої Порядку, затвердженого ПКМ № 100, не відповідають вимогам закону (ст.95 ч.5 КзпП України, ст.33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року, Закону від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ "Про індексацію грошових коштів населення», Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року) й висновки суду першої інстанції в частині відсутності правових підстав для задоволення вимог позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати з врахуванням індексації.

Визначаючи суму індексації невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року, колегія суддів приймає до уваги положення п. 4 Порядку № 1078, згідно якого індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення, зокрема, оплата праці - у межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб. Сума індексації грошових доходів громадян визначається, як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків.

Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях (п.1-1 Порядку).

Таким чином, з урахуванням вимог зазначеного Порядку щомісячні суми індексації невиплаченої позивачу й стягнутої на час ухвалення судом рішення заробітної плати за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року складатимуть:

листопад 2015 року - 557,82 грн. (з урахуванням коефіцієнта 30,3; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої апеляційним судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за листопад 2015 року в сумі 1 960 грн.);

грудень 2015 року - 541,25 грн. (з урахуванням коефіцієнта 29,40; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за грудень 2015 року в сумі 1 960 грн.);

січень 2016 року - 349,08 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,2; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за січень 2016 року в сумі 1 237,89 грн.);

лютий 2016 року - 508,85 грн. (з урахуванням коефіцієнта 28,7; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за лютий 2016 року в сумі 1 773,33 грн.);

березень 2016 року - 506,28 грн. (з урахуванням коефіцієнта 27,5; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за березень 2016 року в сумі 1 960 грн.);

квітень 2016 року - 411,34 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23,2; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841,00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за квітень 2016 року в сумі 1 773,33 грн.);

травень 2016 року - 189,75 грн. (з урахуванням коефіцієнта 23,00; встановленого законом на час нарахування індексації судом прожиткового мінімуму 1 841, 00 грн. та присудженої судом до стягнення в користь позивача заробітної плати за травень 2016 року в сумі 825,26 грн.).

Загальна сума індексації невиплаченої ОСОБА_1 за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати складатиме 3 064,37 грн. (557,82 + 541,25 + 349,08 + 508,85 + 506,28 + 411,34 + 189,75 = 3 064,37 грн.

Загальний розмір невиплаченої ОСОБА_1 заробітної плати з врахуванням індексації складатиме 14 554,18 грн. (11 489,81 + 3 064,37 = 14 554,18 грн.).

За вказаних обставин, позов ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача в її користь невиплаченої заробітної плати з урахуванням індексації підлягає до часткового задоволення в сумі 3 064,37 грн., а рішення Тернопільського міськрайонного суду в цій частині - зміні.

Крім цього, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача в її користь компенсації за невикористані дні відпусток суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивача поновлено судом на роботі, то вона вправі скористатися правом на відпустку.

Разом з тим, у зв'язку зі скасуванням апеляційним судом рішення суду в частині поновлення на роботі та прийняттям в цій частині свого рішення про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_1, скасуванню підлягає рішення суду першої інстанції й в частині відмови в задоволенні вимог ОСОБА_1 у стягненні з відповідача в її користь компенсації за невикористані відпустки.

З урахуванням встановлених у справі обставин, а зокрема того, що за час роботи відповідача мав місце факт невикористання нею відпусток, який відповідачем не оспорювався, як і не оспорювався розмір нарахованої їй заробітної плати за період невикористання відпусток, що є складовою для визначення компенсації, колегія суддів приходь до висновку, що при звільненні позивача мало місце порушення відповідачем прав ОСОБА_1 на виплату компенсації за невикористані відпустки в сумі 5 650,91 грн., які підлягають стягненню в судовому порядку згідно наданого позивачем в п.3 розрахунку (т. 1 а.с. 124).

З висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди колегія суддів погоджується, як і погоджується з визначеним судом розміром відповідного відшкодування, як такими, що відповідають вимогам закону та усталеній практиці Європейського Суду з прав людини. При цьому, не зважаючи на скасування апеляційним судом рішення в частині поновлення позивача на роботі, колегія суддів вважає визначений судом першої інстанції розмір для відшкодування моральної шкоди в 1000 грн. співрозмірним завданій шкоді, яка полягає в тому, що невиплата відповідачем протягом тривалого часу заробітної плати позивачу за період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року та компенсації за невикористану відпустку при звільненні її з роботи спричинили певні моральні страждання, пов'язані з побутовими незручностями, яких зазнала ОСОБА_1, працюючи на роботі та не отримавши винагороди за виконану роботу.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "Домобудівник" в частині незаконності рішення суду, як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права, що полягає у прийнятті судом першої інстанції до розгляду позовних вимог ОСОБА_1 щодо яких не сплачено судовий збір, й зокрема, в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, індексації та відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене порушення в будь-якому випадку не входить до переліку підстав, встановлених ч. 3 ст. 376 ЦПК України, які є обов'язковими для скасування рішення суду першої інстанції. Вказані порушення, якщо й мають місце при прийнятті судом до розгляду позовних вимог сторони, можуть бути усунуті шляхом вирішення судом питання в частині стягнення зі сторін судових витрат на стадії ухвалення рішення.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції в частині наявності правових підстав для поновлення позивача на роботі, стягнення індексації невиплаченої позивачу в період з 01.11.2015 року до 16.05.2016 року заробітної плати та компенсації за невикористані відпустки не відповідають обставинам справи й зроблені з порушенням норм матеріального права; судом неповно з'ясовано обставини в частині визначення розміру невиплаченої позивачу заробітної плати за період з 01.10.2015 року до 16.05.2016 року та безпідставно застосовано Порядок № 100 до правовідносин в цій частині, у зв'язку з чим невірно обраховано суму невиплаченої заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача в користь позивача, апеляційний суд приходить до висновку про наявність передбачених законом підстав для часткового задоволення вимог апеляційних скарг ОСОБА_1 і ТОВ "Домобудівник", і як наслідок - для часткового скасування та зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 13 ч. 1; 35 ч. 1; 81 ч. 1; 82 ч. 1; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 367 ч.ч. 1, 2; 376 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, 4; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 383 ч. 1; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 1; ст.390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України; ст.ст. 40 ч. 1 п. 4; 43; 47; 83; 94; 95 ч. 5; 97 ч.ч. 1, 2; 116 ч. 1; 147; 148; 149 ч.ч. 1, 3; 233 ч.ч. 1, 2; 237-1Кодексу законів про працю України, ст.ст.1, 21, 33 Закону України "Про оплату праці"; п.1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами, Законом України від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ "Про індексацію грошових коштів населення» з наступними змінами, Порядком проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року з наступними змінами, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" - задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням індексації, компенсації за невикористану відпустку - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у позові ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням індексації - відмовити.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" про стягнення компенсації за невикористану відпустку - задовольнити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" в користь ОСОБА_1 5650 (п'ять тисяч шістсот п'ятдесят) грн. 91 (дев'яносто одну) коп. компенсації за невикористану відпустку.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 липня 2018 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення невиплаченої заробітної плати за період з 01.10.2015 року до часу звільнення (16.05.2016 року) з урахуванням індексації - змінити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівник" в користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату з врахуванням індексації в сумі 21885 (двадцять одну тисячу вісімсот вісімдесят п'ять) грн. 56 (п'ятдесят шість) коп. за вирахуванням обов'язкових зборів і платежів.

В решті - рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Дата складання повного судового рішення 15 січня 2019 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи