КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року місто Київ.

Справа 761/37287/16-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/824/961/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Желепи О.В.,

суддів: Іванченко М.М., Рубан С.М.,

секретар судового засідання Задерей І.В., Гордійчук Ж.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року (у складі судді Осаулова А.А.) повний текст виготовлено 29 жовтня 2018 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни про визнання договорів неукладеними, недійсними та витребування майна,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 (позивач) звернулась до Шевченківського районного суду м. Києва із позовною заявою до ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_4 у якому просила:

1. визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 20 жовтня 2015 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., зареєстрований за № 3298 на ім'я ОСОБА_2;

2. Витребувати на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1.

Згідно з заявою про зміну підстав та збільшення позовних вимог від 25.01.2017, яка прийнята судом 16.03.2017, в межах заявленого позову до ОСОБА_2 (відповідач-1), ОСОБА_6 (відповідач-2), ОСОБА_4 (відповідач-3), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни (відповідач-4) на розгляд суду передані наступні вимоги:

1. Визнати неукладеним договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 03 березня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, посвідчений 03 березня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. за реєстровим № 361;

2. Визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 20.10.2015 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. за реєстровим № 3298;

3. Витребувати у ОСОБА_6 на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 підлягав державній реєстрації, однак не був зареєстрований як правочин щодо нерухомого майна, а речове право відчужити чуже майно не внесено до Реєстру, а тому відповідач-3 не набув його у власність, а відтак договір не є укладеним, виходячи із положень ст. 182, 210, 640 ЦК України, ст. 3 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;

- сторони не досягли згоди щодо всіх істотних умов договору про задоволення вимог іпотекодержателя, оскільки в договорі не зазначено, що є невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань; договір не містить жодного посилання на певний договір іпотеки; сторони не досягли згоди щодо ціни продажу, яка є істотною умовою відповідно до п. 4 договору, не погодивши на який момент має бути проведена оцінка майна (на момент укладення договору чи на момент реалізації майна);

- виходячи з неукладеності договору про задоволення вимог іпотекодержателя, та порушеннявідповідачем ОСОБА_4 вимог закону, яким врегульовано порядок звернення стягнення на майно, позивач посила визнати недійсним договір купівлі-продажу іпотечного майна з посиланням на порушення вимог ст.ст.35, 38 Закону України «Про іпотеку», та на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України.

- позивач не знала про підписання нею договору про задоволення вимог іпотекодержателя та обставини продажу квартири до моменту витребування документів із нотаріальної справи, відповідно у позивача не було ані волі, ані волевиявлення на відчуження свого майна, що є підставою для витребування квартири у відповідача-2 згідно положень ст. 388 ЦК України.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_4, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни про визнання договорів неукладеним, недійсним та витребування майна залишено без задоволення.

Не погодившись з таким рішенням, 16 листопада 2018 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її вимог.

В скарзі посилалась на не вірне застосування норм матеріального права, не застосування ст.ст. 212 , 638, 640 ЦК України. Суд не врахував, що в договорі про задоволення вимог іпотеко-держателя, не були передбачені істотні умови вказаного договору, не зазначено, що є невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, не досягнуто згоди, щодо ціни продажу іпотечного майна. Суд не звернув увагу, що відчуження іпотечного майна відбулося з порушенням вимог ст.ст. 35. 38 Закону України "Про іпотеку", за заниженою ціною, визначеною на підставі висновку, який проводився для цілей оподаткування, а не для реалізації іпотечного майна. Вимога про порушення зобов'язання на адресу позивача направлена не була, а суд вважав встановленими ті обставини, які не були доведені та спростовувались наявними в справі доказами.

Відзив на апеляційну скаргу відповідачами не подавався.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач та її представник доводи скарги підтримали.

Представник відповідача ОСОБА_4 доводи скарги не визнала.

Відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_6 просили розглядати справу без їх участі.

Приватний нотаріус Анохіна В.М. до апеляційного суду не з'явилась, про розгляд справи повідомлена.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині визнання неукладеним договору про задоволення вимог іпотеко-держателя, суд першої інстанції вважав встановленими такі обставини.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 21.11.1996 позивачем (ОСОБА_1) придбано квартиру АДРЕСА_1.

Відповідно до договору позики від 03.03.2010, який посвідчено нотаріально приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстровано в реєстрі за № 358, та договору про внесення до нього змін від 02.06.2010, посвідченого нотаріально та зареєстрованого за № 1162, ОСОБА_1 (позивач у справі) є позичальником грошових коштів в розмірі 2 260 582 грн., що за середнім курсом продажу євро приватним особам комерційними банками міста Києва складає 229 721 Євро.

За умовами договору позики, факт одержання суми позики підтверджується розпискою власноручно написаною позичальником в момент передачі суми позики, ОСОБА_4 (відповідач-3) є позикодавцем зазначеної суми грошових коштів, які згідно з п. 1 договору мали бути повернуті частинами строком до 03.09.2010.

Того ж дня - 03.03.2010 між тими ж сторонами - ОСОБА_4 та ОСОБА_1 укладені також:

- договір іпотеки, посвідчений нотаріально та зареєстрований за № 359,

- договір про задоволення вимог іпотекодержателя та зареєстрований за № 361.

Згідно з Договором іпотеки від 03.03.2010 цим договором забезпечується виконання зобов'язання, що виникло у іпотекодавця, на підставі договору позики, посвідченого 03.03.2010 Анохіною В.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 358, надалі Основний договір, на суму 1 811 912 грн. (п. 1.1 договору); у забезпечення виконання зобов'язань за Основним договором іпотекодавець передає в іпотеку чотирьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 (п. 1.2 договору).

Відповідно до п.1 Договору про задоволення вимог іпотекодержателя за цим договором сторони домовилися, що іпотекодержатель має право продати від свого імені в порядку, передбаченому діючим законодавством України, квартиру АДРЕСА_1, житловою площею 71,80 кв.м., загальною площею 110,40 кв.м..

Обгрунтовуючи підстави вважати неукладеним договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 позивач посилається на положення ст. 182, 210, 212, 638, 640 ЦК України ст. 3 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» зазначаючи про відсутність державної реєстрації вказаного договору та недосягнення згоди сторін по всіх істотних умовах договору.

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а саме:

1) право власності на нерухоме майно;

2) речові права на чуже нерухоме майно: а) право володіння; б) право користування (сервітут); в) право постійного користування земельною ділянкою; г) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); ґ) право забудови земельної ділянки (суперфіцій); д) право користування нерухомим майном строком більш як один рік.

Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже

нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації згідно з цим Законом.

3) обмеження речових прав.

Закон України «Про іпотеку» не містить вимог про державну реєстрацію прав, що виникають з договору про задоволення вимог іпотекодержателя, існування іншого закону, яким встановлені такі вимоги позивачем не доведено.

Таким чином, Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не було передбачено обов'язкової державної реєстрації договору про задоволення вимог іпотекодержателя, такий договір міг бути укладений разом з договором іпотеки.

У частині першій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Тобто, право сторін іпотечного договору, якими в даній справі є позивач ОСОБА_1, як іпотекодавець, та відповідач-3 ОСОБА_4, як іпотекодержатель, вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору визначено положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», такий договір, згідно вимог закону - підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений одночасно з іпотечним договором.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 укладений одночасно з іпотечним договором та посвідчений нотаріально за реєстровим № 361, відповідно до положень ч. 3 ст. 640 ЦК України є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Вимоги щодо державної реєстрації іпотеки, містились у ст. 4 Закону «Про іпотеку» (в редакції станом на 03.03.2010), за якими, обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Державна реєстрація іпотек проводиться шляхом внесення запису до Державного реєстру іпотек; обов'язок по внесенню до Реєстру інформації щодо іпотек покладено на реєстраторів, якими визначено державні нотаріальні контори, приватних нотаріусів…

Таким чином, навіть, у питанні законодавчого регулювання іпотеки, відсутність державної реєстрації договору іпотеки, згідно закону, не позбавляло правової сили договору іпотеки, наслідки недотримання умови щодо державної реєстрації прямо визначені в законі (ст. 4) - вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», а також Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 410 (втратив чинність 31.01.2013), яким у спірний період регулювався порядок державної реєстрації іпотек не передбачено вимог державної реєстрації для договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Внесення запису до Реєстру (Державного реєстру іпотек), згідно з п. 2 Тимчасового порядку № 410 від 31.03.2004 - занесення до єдиної комп'ютерної бази даних за порядковим номером відомостей про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної.

Порядку державної реєстрації договорів про задоволення вимог іпотекодержателя не існувало та затверджено на законодавчому рівні станом на час виникнення спірних відносин (березень 2010) не було, для нотаріуса чи іншого державного реєстратора не визначався обов'язок державної реєстрації договору про задоволення вимог іпотекодержателя, що відповідно є підставою для відхилення доводів позивача з цього приводу.

Згідно з ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх істотних умов договору.

Для договору про задоволення вимог іпотекодержателя таких законом не визначено; а отже сторони вправі погодити умови які не суперечать закону, враховуючи встановлені загальні вимоги, що вміщені у ст. 36 Закону «Про іпотеку» і по яких, в оспорюваному договорі, сторонами згоди досягнуто.

Так, згідно з ч. 2, 3 ст. 36 Закону «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також уважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки…; договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

- право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 у п. 1 визначено, що іпотекодержатель має право продати від свого імені в порядку, передбаченому діючим законодавством України, квартиру АДРЕСА_1; і вказаний спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки передбачений ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Судом не було встановлено, а позивачем не було доведено, що між сторонами не було досягнуто згоди по істотних умовах договору через незазначення в договорі, що є невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, а також про відсутність посилання на певний договір іпотеки, виходячи з наступного.

У преамбулі договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 зазначено:

«Ми, попередньо ознайомлені з наслідками вчинюваної нотаріальної дії, розуміючи значення та умови цієї угоди, її правові наслідки, підтверджуючи дійсність намірів при її укладенні, та те, що вона не носить характеру фіктивної та удаваної, і діючи добровільно: …. разом сторони, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов'язань за договором позики, посвідченим 03 березня 2010 року Анохіною В.М., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, за реєстровим № 358, зі строком виконання зобов'язання до третього червня дві тисячі десятого року повернути грошову суму в розмірі 1 811912 грн., що за середнім курсом продажу Євро приватним особам комерційними банками міста Києва складає 165 926 Євро, уклали цей договір про таке…»

Таким чином, договір містить погодження сторін за яким договором позики і по яких умовах (повернення грошової суми в строк) в разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань виникає право у іпотекодержателя продати від свого імені в порядку передбаченому чинним законодавством квартиру іпотекодавця, передану в іпотеку.

При цьому, договір позики, іпотеки та про задоволення вимог іпотекодержателя були укладені в один і той же день - 03.03.2010, у присутності позивача, якій роз'яснено умови цих договорів, і в договорах вона власноручно зробила підпис, що вони нею прочитані, відповідно в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторін зазначено як іпотекодавця (ОСОБА_1) так і іпотекодержателя (ОСОБА_4.).

Тобто, зазначеним підтверджується, що позивачем було надано згоду на передачу квартири в іпотеку, та на можливе відчуження квартири іпотекодержателем (ОСОБА_4.) в рахунок погашення позики на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя, всі наслідки укладення договорів були роз'яснені при їх нотаріальному посвідченні.

Вищенаведені обставини справи, які суд, вважав встановленими , вирішуючи вимоги про визнання договорів не укладеними, відповідають встановленим обставинам справи та вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги в цій частині позовних вимог, висновків суду не спростовують.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що законом не передбачена обов'язкова реєстрація договору про задоволення вимог іпотеко-держателя. Також, відсутність такої реєстрації не свідчить про не укладеність такого договору, з огляду на встановлення судом обставин, з приводу досягнення згоди між сторонами договору з приводу його істотних умов.

Посилання на те, що договором навіть не був передбачений примірник для позивача, не свідчить про його неукладеність з огляду на те, що позивач не оспорює свій підпис на цьому договорі.

Отже апеляційним судом встановлено, що у цій частині позовних вимог рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права , а тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга, в цій частині вимог задоволенню не підлягає.

З приводу вирішення позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі продажу квартири, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, та позовних вимог про витребування майна, колегія суддів виходить з наступного:

У відповідності до положень ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вищенаведеним вимогам рішення районного суду в цій частині позовних вимог не відповідає.

Згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя від 03.03.2010 іпотекодержатель має право продати квартиру від свого імені в порядку, передбаченому діючим законодавством України (п. 1 договору).

Право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки визначено ст. 38 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено умови та порядок реалізації вказаного позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Судом встановлено, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 10.12.2012 (справа № 2-4113/12), залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14.03.2013, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 1 044 582 грн. неповернутої частини заборгованості за договором позики б/н від 03.03.2010 року та договором про внесення змін та доповнень до нього від 02.06.2010, 31 234, 44 грн. 3% річних, 3 605, 75 грн. інфляційних втрат, 250 грн. неустойки (пені).

20.10.2015 відповідачем-3 (ОСОБА_4.) від імені якого діяв його представник, відповідно до ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та Договору про задоволення вимог іпотеко-держателя, посвідченого нотаріально 03.03.2010 за № 361 укладено договір купівлі-продажу квартири на користь ОСОБА_2 (відповідач-1).

Виходячи з вказаного рішення, та змісту договору про задоволення вимог іпотеко-держателя, який суд не визнав неукладеним, суд вважав встановленою обставини, що договір купівлі-продажу іпотечної квартири, кредитором був укладений з дотриманням вимог Законів України, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

Колегія суддів з таким висновком погодитись не може, так як судом не вірно були застосовані норми матеріального права, не повно встановлені обставини справи, які мали значення для її вирішення.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, що діяла станом на час укладення договору купівлі-продажу іпотечного майна кредитором), у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко-держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, вимога, обов'язковість надсилання якої, мала передувати зверненню стягнення на іпотечне майно в позасудовому порядку,- позивачу ОСОБА_1 не надсилалась. Належних та доустимих доказів надсилання такої вимоги, та її отримання позивачем, представником відповідача ОСОБА_4 суду не нанадано.

В матеріалах справи, містяться телеграми позивача ОСОБА_1, яка після ухваленя рішеня про стягнення з неї боргу неодноразово писала ОСОБА_8 за відомою їй адресою та просила з'явитись останнього для повернення нею боргу, присудженого рішенням суду. (а.с.114, 116)

Як пояснила позивач і ці пояснення не спростовані представником відповідача ОСОБА_4, остання зверталась до представника кредитора, в справі про стягнення боргу, - ОСОБА_9 з проханням повідомити, де і коли вона може зустрітись з ОСОБА_4 та повернути борг в сумі, визначеній судом, проте останній не повідомляв, де вона може знайти кредитора, посилався на те, що вона заборгувало значно більше, ніж та сума, що стягнув суд, з урахуваннм відсотків та штрафних санкцій, а тому він це питання має узгодити з кредитором.

ОСОБА_4 поштову коресопнденцію не отримував, про зміну своєї адреси боржнику не повідомив, таким чином позивач була позбавлена можливості сплатити кошти, які присудив суд, так як не могла розшукати позикодавця. З питанням повернення боргу позивач також зверталсь і до нотаріуса Анохіної В.М.

Так, в матеріалах справи на а.с.136 т.2 наявний лист позивача від 05 березня 2013 року , який нотаріус отримала 05 квітня 2013 року, про що свідчить її підпис на копії цього листа. В листі позивач повідомила нотаріуса, що ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_9 ухиляються від отримання суми боргу за договором позики, в розмірі, визначеному рішеннями судів, а тому вона просила нотаріуса повернути оригінали правовстановлюючих документів на іпотечне майно.

Як вбачається, з матеріалів нотаріальної справи, нотаріус відповіді на вказане звернення, в якій би роз'яснювалось про можливість залишити кошти для кредитора на депозитному рахунку , надано не було.

Як пояснив представник ОСОБА_4, виконавчий лист за рішенням суду, ухваленим в 2012 році про стягнення боргу, ОСОБА_4 не отримува та до виконання його не пред'являв.

Всі вищенаведені обставини свідчать про те, що невиконання своїх зобов'язань позивачем було пов'язоно з небажанням кредитора приймати виконання в присудженому судом розмірі, та вчинення дій останнім з метою унеможливлення позивачу повернути гроші .

Відповідно до с. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитр не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, вконання зобов'язання може бути відстрочено на час прострочення кредитора.

Обставини даної справи свідчать про те, що мало місце прострочення кредитора.

Разом з тим , в 2015 році кредитор звернувся до нотаріуса з заявою про звернення стягнення на майно позивача, шляхом його продажу на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 38 закону України "Про іпотеку" в редакції станом на дату укладення договору (жовтень 2015 року) , якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому

законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. Частина перша статті 38 із змінами, внесеними згідно із Законом N 800-VI ( 800-17 ) від 25.12.2008 \

Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.

Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.

Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд.

Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право

іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця. Статтю 38 доповнено частиною згідно із Законом N 800-VI ( 800-17 ) від 25.12.2008 \

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови

іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього. ( Частина статті 38 із змінами, внесеними згідно із Законом N 3273-IV

( 3273-15 ) від 22.12.2005 )

Розподіл коштів від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю. ( Частина статті 38 із змінами, внесеними згідно із Законом N 3201-IV ( 3201-15 ) від 15.12.2005 )

Іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки, надсилає іпотекодавцю, боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та іншим іпотекодержателям звіт про розподіл коштів від продажу предмета іпотеки. ( Статтю 38 доповнено частиною згідно із Законом

N 3201-IV ( 3201-15 ) від 15.12.2005 )

Перевіряючи дотримання вимог цієї статті, суд встановив, що іпотеко-держатель не повідомив позивача про свій намір продати квартиру. Повідомлення від 14 травня 2015 року, яке міститься в нотаріальній справі та направлялось за адресою: вулиця Хрещатик. буд.21, кв.87, позивачу вручено не було, (а.с.117, 118 т.1) оскільки вона за вказаною адресою не проживала, про що було відомо нотаріусу, яка формувала це повідомлення, так як позивач до неї в рамках цієї справи зверталась та залишала письмову заяву, на якій міститься підпис нотаріуса про її отриманні в квітні 2013 року, з якої вбачається, що позивач проживала за іншою адресою.

Відповідно до п.2.7 глави 2 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 в редакції, що діяла на момент посвідчення договору купівлі продажу, передбачено, що якщо договором про задоволення вимог іпотекодержателя передбачено право на продаж предмета іпотеки, посвідчення таких договорів здійснюється за загальними правилами. Для посвідчення такого договору іпотекодержатель зобов'язаний за тридцять днів до укладення договорів купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця про свій намір укласти такий договір. Іпотекодержатель має документально підтвердити нотаріусу, що він вчинив таке повідомлення.

Належних та допустимих доказів такого повідомлення відповідач ОСОБА_4 суду не надав.

Посилання в договорі купівлі-продажу на повідомлення, вчинене нотаріусом 14 травня 2015 року, суд не приймає, з огляду на встановлені обставини, щодо його направлення за адресою, якою боржник не проживала, та відсутності у нотаріуса доказів, про отримання боржником такого поштового відправлення.

Нотаріус, за відсутності доказів отримання такого повідомлення про намір звернути стягнення на майно, а також будучи проінформованою, що кредитор, ухиляється від отримання коштів, в розмірі, визначеному судом, в порушення вимог вищенаведених норм закону, 20 жовтня 2015 року посвідчив правочин купівлі-продажу квартири, за яким квартира була продана за 991 700 грн.

Під час розгляду даної справи, відповідно до висновку судової експертизи яка була призначена судом від 21 березня 2018 року ринкова вартість квартири станом на час її продажу на 20 жовтня 2015 року становила 5 410 359 грн.

Кредитор, продавши квартиру, та будучи обізнаним, що за рішенням суду позивач мала повернути йому, лише 1 044 582 грн. неповернутої частини заборгованості за договором позики б/н від 03.03.2010 року та договором про внесення змін та доповнень до нього від 02.06.2010, 31 234, 44 грн. 3% річних, 3 605, 75 грн. інфляційних втрат, 250 грн. неустойки (пені)., жодних дій передбачених ст. 38 Закону України "Про іпотеку" не вчинив.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства його моральним засадам. Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьої, п"ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Вищенаведені , та встановлені судом обставини, щодо прострочення кредитора та подальші дії відповідача ОСОБА_4, з приводу продажу іпотечної квартири, без належного повідомлення боржника про такі дії з порушенням вимог Закону "Про іпотеку", ринкова вартість якої вп'ятеро перевищувала суму боргу позивача, свідчать про те, що відповідачем ОСОБА_4 під час укладення договору купівлі-продажу іпотечного майна були порушені вимоги закону та права позивача , а при посвідченні такого договору було допущено порушення вимог закону, яким врегульований порядок звернення стягнення на іпотечне майно в позасудовий спосіб, що свідчить про наявність підстав, визначених ст.ст. 203, 215 ЦК України, для визнання такого договору недійсним.

Судом також встановлено, що між відповідачем ОСОБА_2 та відповідачем ОСОБА_6 був укладений договір купівлі-продажу спірної квартири від 31.03.2016; Відомості про ОСОБА_6 як власника квартири підтверджені Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна станом на 19.10.2016 (арк. справи 9-14 том 1).

Відповідно до ст. 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договром придбане в особи, яка не мала права, його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати, власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо воно вибуло з володіння власника, не з його волі.

На підставі наявних в справі доказів, судом встановлено, що ОСОБА_4, не виконавши вимоги Закону "Про іпотеку", вчиняючи перешкоди позивачу у виконанні свого обов'язку щодо поверненя боргу, не набув права на звернення стягнення на іпотечне майно в позасудовий спосіб.

Квартира вибула з володіння позивача , поза її волею, так як позикодавець з 2012 року не вчиняв дій спрямованих на звернення до виконання рішення суду, допустив прострочення кредитора, звернув стягнення на заставне майно в порушення вимог закону та прав позивача, а тому на підставі вказаної норми, остання підлягає витребуванню на користь позивача.

Доводи представника ОСОБА_4, з приводу того, що порушення кредитора, а саме: не повідомлення боржника про звернення стягнення та продаж іпотечного майна за заниженою ціною, є підставою для стягнення збитків з кредитора за ст. 38 Закону України "Про іпотеку", проте не може бути підставою для визнання недійсним договору, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що за обставинами даної справи, встановлено ряд порушень з боку кредитора, які фактично були спрямовані та призвели до незаконного позбавлення позивача права власності на нерухоме майно, а тому позивач має право на повернення цьогом майна у свою власність.

Встановлені судом обставини, свідчать про те, що квартира, яка в порушення вимог Закону, була продана кредитором, вибула з власності позивача поза її волею, а тому остання обрала належний спосіб захисту порушених прав, який відповідає вимогам ст. 16 ЦК України , шляхом визнання недійсним договору про відчуження її майна кредитором, та витребування цього майна на підставі ст. 388 ЦК України у добросовісного набувача.

Стягнення на користь позивача збитків, з урахуванням обставин даної справи, шляхом визначеня різниці між ринковою вартістю квартири та розміром боргу буде не достатнім способом захисту порушеного права, так як не призведе до відновлення прав позивача на нерухоме майно та не відповідатиме загальним засадам цивівльного судочинства, а саме: засадам розумності та справедливості.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вказані норми, а також те, що під час вирішення позовних вимог про визнання договору недійсним та витребування майна, суд порушив норми матеріального права, вважав встановленими обставини, які доведені не були , не повно встановив обставини справи, які мали правове значення для її вирішення, рішення районного суду необхідно скасувати, з ухваленням нового рішення про задоволення позову в цій частині позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропрційно розміру задоволених позовних вимог.

При подачі позову ОСОБА_1 був сплачений судовий збір в сумі 6890 грн. за майнові вимоги та 551 грн. 21 коп. (т.1. а с.6-7)за немайнові вимоги, а при подачі апеляційної скарги 10 335 грн. за майнові вимоги та 826,83 грн. за немайнові вимоги.

Враховуючи, що апеляційним судом задоволено одну немайнову вимогу та вимогу майнового характеру, на користь позивача з відповідачів підлягає стягненню : з відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - 1378 грн. в рівних частках з кожного, а з відповідачів: ОСОБА_4 та ОСОБА_6- 17 225 грн. по 8612 грн. 50 коп. з кожного.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 268, 367, 374-376, 381-384, 389 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2018 року в частині вирішення позовних вимогОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2, ОСОБА_6, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни про визнання договору недійсним та витребування майна, - скасувати та ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення про задоволення цих вимог.

Визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 20 жовтня 2015 року, укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_2. посвідчений приватним нотаріусом КМНО Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за № 3298.

Витребувати від ОСОБА_6 на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в рівних частках з кожного , судовий збір на користь позивача ОСОБА_1 в сумі 1378 грн. Стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 судовий збір на користь позивача ОСОБА_1 в сумі 17 225 грн., по 8612 грн. з кожного.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного тексту постанови. шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Повна постанова складена 10 квітня 2019 року.

Головуючий Желепа О.В.

Судді Рубан С.М.

Іванченко М.М.