Справа № 404/221/18
Номер провадження 2/404/1440/18
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року Кіровський районний суд м. Кіровограда

у складі: головуючого-судді Павелко І.Л.

за участі секретаря Зайко О.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ «Приватбанк» третя особа яка не заявляє самостійні вимоги на стороні відповідача приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Фортечний відділ державної виконавчої служби м. Кропивницького ГТ УЮ в Кіровоградській області про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з позовною заявою до ПАТ КБ «Приватбанк» третя особа яка не заявляє самостійні вимоги на стороні відповідача приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Фортечний відділ державної виконавчої служби м. Кропивницького ГТ УЮ в Кіровоградській області в якому просить визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.10.2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» грошових коштів за вісім років та один день в сумі 634 810 грн.58 коп. та витрати повязані із вчиненням виконавчого напису 1 700 грн., а всього 636 510 грн.

Позов мотивує тим, що з неї стягнуто на підставі виконавчого напису за невиконання зобов'язань з мене стягнуто і пеню і штраф одночасно, але одночасне стягнення пені і штрафу є порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст.549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. З ст. 549 ЦК України).

За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до ст. 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов'язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Представник відповідача до суду не зявився надав відзив де заперечив щодо задоволення позову.

Треті особи бо суду не зявилися про час розгляду справи належно повідомлялися про причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою судді від 12.01.2018 року відкрито провадження по справі та призначено до розгляду.

Ухвалою суду від 15.01.2018 року задоволено заяву позивача та забезпечений позов.

Суд дослідивши матеріали справи находить позов який підлягає задоволенню.

Відповідно до кредитно-заставного договору №KGNAE00000978 від 04.09.2008 року банк надав позичальнику кредит в розмірі 91 917 грн.76 коп.

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 27.10.2016 року видано виконавчий напис про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 за вісім років та один день у сумі 634 810 грн.58 коп. на користь відповідача, а саме: залишок заборгованості за кредитом -104 415 грн. 37 коп., залишок заборгованості за відсотками 46 510 грн.11 коп., комісія-9 861 грн.40 коп., пеня - 443 532 грн.72 коп., штраф фіксована частина)- 250 грн., штраф (відсоток від суми заборгованості) - 30 240 грн. 98 коп.

Позивач просить застосувати строк давності посилаючись на те, що відповідно до ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції станом на 27.10.2016-день винесення оскаржуваного напису нотаріуса, якщо кредитодавець у позасудовому порядку або до судового провадження звертається з вимогою про повернення споживчого кредиту або погашення іншого боргового зобов'язання споживача, кредитодавець не може у будь-який спосіб вимагати будь-якої плати або винагороди від споживача за таке звернення.

Згідно п.17.1.5 кредитно-заставного договору, укладеного між сторонами , встановлено погашення заборгованості у повному обсязі до 03.09.2013 року. Сторони відповідно до п.14.11 договору встановили строки позовної давності про стягнення кредиту, винагороди та процентів за користування кредитом, неустойки тривалістю 5 років.

Суд находить ,що строків давності не порушено, оскільки строк позовної давності спливає 03.09.2018 року , а виконавчий напис вчинений 27.10.2016 року, то б то в межах строків позовної давності.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 8 Закону України «Про нотаріат»).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання йому стягувачем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Крім того, на підставі виконавчого напису за невиконання зобов'язань з позивача стягнуто і пеню і штраф одночасно, але одночасне стягнення пені і штрафу є порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. З ст. 549 ЦК України).

За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до ст. 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов'язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

З наявних документів в матеріалах справи, встановлено, що ПАТ КБ «Приватбанк» направлено вимогу про дострокове повернення всієї суми кредиту та нарахованих процентів за користування кредитом, на адресу ОСОБА_1, але доказів, що вона отримувала вказане повідомлення не надано і тому вона була позбавлена можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, предявленої до стягнення.

Таким чином, позивач не отримувала вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

На думку суду, у даному випадку, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив нормист.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а тому виконавчий напис нотаріуса № 9440 від 27.10.2018 року було здійснено із порушенням норм чинного законодавства, а тому він є таким, що не підлягає виконання.

У відповідності до ст.141 ЦПК України суд стягує з ПАТ КБ «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 7100 грн. судовий збір по заяві про забезпечення позову в розмірі 352 грн.

На підставі ст.ст.549 ЦК України, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про захист прав споживачів», керуючись ст. ст. 80,81,141, 265,266 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити .

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.10.2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» грошові кошти за вісім років та один день в сумі 634 810 грн.58 коп. та витрати повязані із вчиненням виконавчого напису 1 700 грн., а всього 636 510 грн.

Стягнути з ПАТ КБ «Приватбанк» витрати на правничу допомогу в розмірі 7100 грн. судовий збір по заяві про забезпечення позову в розмірі 352 грн. на користь ОСОБА_1.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У відповідності до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, в редакції від 3 жовтня 2017 року, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди (Кіровський районний суд м. Кіровограда).

Відомості про учасників справи:

позивач: ОСОБА_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1/8, м. Кропивницький;

позивач: ПАТ КБ «Приватбанк», місце знаходження: вул.Грушевського буд.1Д, м. Київ,01001;

третя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вул.Центральна,6кв.9, м. Дніпро;

третя особа: Фортечний відділ державної виконавчої служби м. Кропивницького ГТ УЮ в Кіровоградській області вул.Дворцова,32/29, м. Кропивницький.

Повний текст рішення складено 09.04.2019 року.

Суддя Кіровського І. Л. Павелко

районного суду

м.Кіровограда