Номер провадження: 22-ц/813/227/19
Номер справи місцевого суду: 1519/2-3712/11
Головуючий у першій інстанції Сегеда О.М.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів - Журавльова О.Г., Цюри Т.В.,

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що беруть участь у справі:

Представник боржника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 6 грудня 2013 року в справі за поданням другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, за участю стягувача публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово- інвестиційний банк» про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_4,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА:

У грудні 2013р. державний виконавець другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України.

Вимоги обґрунтовує тим, що на примусовому виконанні у другому Малиновському ВДВС ОМУЮ знаходиться виконавчий лист №1519/2-3712/11 виданий 13.03.2012р. Малиновським районним судом м.Одеси про стягнення з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» заборгованості у розмірі 9038,59грн.

14.10.2013р. державний виконавць другого ВДВС ОМУЮ виніс постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №1519/2-3712/11. Копія постанови була направлена сторонам до виконання та відома.

На день звернення до суду з поданням, боржник в добровільному порядку, вимоги виконавчого документу не виконав, у зв'язку з чим державний виконавець просив суд встановити ОСОБА_4 тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 6 грудня 2013 року подання другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України - задоволено. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянину ОСОБА_4 до виконання останнім зобов'язань за виконавчим листом №1519/2-3712/11 виданим Малиновським районним судом м. Одеси 13.03.2012 року.

Не погоджуючись з вищезазначеною ухвалою суду про тимчасове обмеження виїзду за межі України ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити другому Малиновському відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції у задоволенні подання.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції Другий Малиновський відділ ДВС Одеського міського управління юстиції, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» не з'явились, про розгляд справи сповіщались належним чином.

Відповідно ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Тому у відповідності до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка належним чином повідомлених сторін у судове засідання не перешкоджає розглядові справи та доступі до суду апеляційної інстанції.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції їх не надійшов.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ )СТОРІН

В апеляційній скарзі заявник зазначає, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою у зв'язку із неповним з`ясуванням та недоведеністю всіх обставин, що мають значення для справи та постановленою із порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вимоги обґрунтовує тим, що не виконання боргових зобов'язань не є правовою підставою для обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, а його ухилення від його виконання не підтверджено матеріалами справи.

Зокрема посилається на те, що 24.09.2010 року, тобто ще до видачі судом виконавчого документа та відкриття виконавчого провадження, він знятий з реєстрації за адресою: АДРЕСА_1; не проживає за цією адресою; постанову про відкриття виконавчого провадження не отримував.

При цьому зазначає, що державним виконавцем в ході здійснення виконавчого провадження не вчинялось жодної дії, щодо належного встановлення зареєстрованого місця його проживання, зокрема направлення запитів до адресного бюро, або до ЖЕО, яка обслуговує будинок за адресою ( м. Одеса, вул. Почтова, 62); не надано добровільний строк для виконання рішення суду; не виконав усі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження»; порушено вимоги Конституції України, ст. 2 Протоколу 4 про захист прав людини і основоположних свобод до конвенції про фундаментальні права особи вільно залишати будь-яку країну включно зі своєю власною; не приймав участь у судовому засіданні державний виконавець, чим порушив вимоги ч.2 ст. 377 -1 ЦПК України.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Матеріалами справи встановлено, що заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2011 року позовну заяву ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ОСОБА_4, ОСОБА_5 простягнення заборгованості за кредитним договором - задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» заборгованість за кредитним договором №05-03-16/52 від 30.01.2007 року в сумі 9038,59 яка станом на 01.02.2011р. складає з:

- заборгованості за з кредитом-7197,63 грн.;

- заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 1840,96 грн.;

Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_4, та ОСОБА_5 на користь ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» витрати по сплаті судового збору в сумі 90 (дев'яносто) гривень 39 коп., та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 120,00 (ста двадцяти) гривень.

На підставі зазначеного рішення 23.06.2011 року суд видав виконавчий лист №2-3712/11, відповідно до яких АТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» є Стягувачем, а ОСОБА_4 є Боржником.

Ухвалою суду від 04.10.2011 року заяву ПАТ «Акціонерний комерційно-інвестиційний банк» про виправлення помилки у виконавчому листі по цивільній справі за позовом ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задоволено.

Виправлено помилку, допущену при оформленні виконавчого листа № 2-3712/11.

В тексті виконавчого листа замість помилково зазначеного «Стягнути в рівних частках з ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь ПАТ «ОТП Банк» витрати по сплаті судового збору в сумі 90 (дев'яносто)грн. 39коп. та витрати на ІТЗ в сумі 120 (сто двадцять)грн.» слід читати «Стягнути в рівних частках з ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь ПАТ «Акціонерний комерційний промислово- інвестиційний банк» витрати по сплаті судового збору в сумі 90 (дев'яносто)грн.. 39коп. та витрати на ІТЗ в сумі 120 (сто двадцять) грн.».

На примусовому виконанні в другому Малиновському ВДВС ОМУЮ знаходиться виконавчий лист №1519/2-3712/11 виданий 13.03.2012р. Малиновським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» заборгованості у розмірі 9038,59грн.

В заяві про відкриття виконавчого провадження ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно та кошти боржника.

У грудні 2018 року старший державний виконавець Шумейко А.П. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 до повного виконання заочного рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2011 року.

14.10.2013 року державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Шумейко А.П., на підставі ст. ст. 17,18,19,25 Закону України «Про виконавче провадження» відкрито виконавче провадження В-4/762(ВП № 40214038) та винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення грошової суми з ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) на користь ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-іі в петиційний банк» () у розмірі 9038,59 грн.

Копія даної постанови була направлена сторонам до виконання та до відома.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія прийшла до наступного.

Задовольняючи подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, громадянина України ОСОБА_4 районний суд виходив з того, що заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2011 року набрало законної сили та боржником не виконується. Зокрема суд зазначив, що державним виконавцем вчинено усі дії, що передбачені Законом України «Про виконавче провадження» за для виконання вимоги виконавчого документу, однак ці вимоги боржником добровільно не виконуються.

Проте з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено право приватного виконавця звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України. Такі подання приватного виконавця розглядаються в порядку УПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Згідно положень п. 2 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну» громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліменти, договірні чи інші невиконані зобов'язання до виконання зобов'язань або розв'язання спору у передбачених законом випадках.

Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених у порядку, передбаченому ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження».

Громадянину України може бути відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо діють невиконані зобов'язання - до виконання зобов`язань (ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в'їзд в Україну громадян України").

Наявність у особи невиконаних зобов'язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження цієї особи у її праві виїзду за межі України і зазначене питання вирішується судом.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» (який діяв на час постановлення оскаржуваної ухвали) державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Згідно зі статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України»м від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Так, згідно з частиною другою статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у разі, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Відповідно до пункту 18 частини третьої статті 11 Закону У країни «.Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в'їзд в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у разі, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї (зі змінами, внесеними Протоколом №11) кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року № 2148-УПІ) передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Зазначені правовідносини регулюються статтею 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду і в'їзду в Україну громадян України» (в редакції, чинній на момент постановлення ухвали Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 2 червня 2016 року) підставою для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України може бути, зокрема, ухилення від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов'язань.

Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Верховний Суд України в судовій практиці щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року зазначив, що з погляду значення словосполучення «ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите, зокрема, у пункті 18 частини третьої статті 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ «Про виконавче провадження», позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). (Узагальнення практики розгляду судами процесуальних питань, пов'язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах, обговореної та взятої до відома 25 вересня 2015 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ).

З матеріалів справи вбачається, що державний виконавець не надав доказів того, що ним вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-ХІУ та спрямовані на погашення заборгованості, так як клопотання банку про накладення арешту на майно та кошти боржника не вирішив. Також не надано доказів того, що боржник, вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, що призвело до виникнення заборгованості, або безпідставно не з'являвся на виклики державного виконавця та умисно ухилялась й ухиляється від виконання покладених на нього зобов'язань.

Відповідно до ч.4 ст. 41 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Виходячи з того, що участь державного виконавця є обов'язковою, районний суд порушив вимоги ч.4 ст. 441 ЦПК України розглянув справу за його відсутності, що в силу ч. 4 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанціїє.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381, 384 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 6 грудня 2013 року - скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 01.04.2019 року.

Голодуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді - О.Г.Журавльов

Т.В. Цюра