ПОСТАНОВА
Іменем України
03 квітня 2019 року м. Кропивницький

справа № 390/1298/18
провадження № 22-ц/4809/701/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючої судді Суровицької Л.В.,
суддів Авраменко Т. М., Черненка В. В.

учасники справи :

позивач ОСОБА_1 ,

представник позивача адвокат Бойко Зоя Сергіївна,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Соколівський консервний завод»,
представники відповідача- ліквідатор Тарасенко Ольга Ігорівна, за довіреністю - Бойченко Людмила Валеріївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Бойко Зої Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2019 року у складі судді Пасічника Д.І. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Соколівський консервний завод» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за ас вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ТОВ «Соколівський консервний завод» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Зазначав, що з 29 січня 2013 року працював на посаді охоронника відділу охорони TOB «Соколівський консервний завод». 01 вересня 2013 року був переведений на посаду охоронника інтенсивних постів охорони до відділу охорони товариства. 26 липня 2016 року отримав припис Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , за яким 27 липня 2016 року йому необхідно прибути до військової частини польової пошти В-4533 для проходження військової служби за контрактом. 26 липня 2016 року він повідомив відділ кадрів товариства про призов його на військову службу і вибув до військової частини. 27 липня 2016 року уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу строком на три роки. На підставі його письмової заяви від 22 червня 2018 року отримав 09 липня 2018 року поштовим відправленням копію наказу від 26 липня 2016 року про його звільнення з роботи та оригінал трудової книжки. Ознайомившись з наказом, довідався, що його звільнено відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу та виплачено грошову компенсацію за невикористані 62 дні щорічної основної відпустки за відпрацьований період з 29 січня 2014 року по 26 липня 2016 року та одноразову вихідну допомогу у розмірі двох мінімальних заробітних плат у відповідності до ст. 44 КЗпП України.

Вважає звільнення незаконним, оскільки відповідачем не дотримано гарантій, передбачених ч.3, ч.4 ст.119 КЗпП України, не враховано, що він уклав контракт на проходження військової служби під час дії особливого періоду. Просив суд скасувати наказ №13/3-к від 26 липня 2016 року про звільнення з посади охоронника інтенсивних постів охорони відділу охорони з 26 липня 2016 року за п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу, як незаконний. Поновити його на посаді охоронника інтенсивних постів охорони відділу охорони з 26 липня 2016 року. Стягнути з TOB «Соколівський консервний завод» на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 37 844 грн. 15 коп. та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням його трудових прав (а.с. 1-3).

Рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2019 року відмовлено у задоволенні позову.

Суд дійшов висновку, що звільнення позивача з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України не відповідає вимогам законодавства.З моменту оголошення Указу Президента України «Про чаткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні настав особливий період, який не скасовано, отже на позивача розповсюджуються гарантії та компенсації, які відповідно до статті 119 КЗпП України надані працівникам, які залучаються до виконання обов?язків, передбачених Законами України «Про військовий обов?язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому позивач незаконно був звільнений з роботи.

Разом з тим, визнавши позовні вимоги про незаконне звільнення обґрунтованими та доведеними, суд виходив з того, що позивач був звільнений з роботи 26 липня 2016 року, з позовом до суду звернувся 14 серпня 2018 року, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду. Причини пропуску строку, на які посилався позивач, суд вважав недостатньо обгрунтованими, не є поважними, тому у задоволенні позову належить відмовити у зв?язку з пропуском строку звернення до суду за вирішенням трудового спору (а.с. 106-110).

В апеляційній скарзі представник позивача адвокат Бойко З.С. просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Зазначає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні позову у зв`язку з пропуском строку, передбаченого ст. 233 КЗпП України, оскільки копію наказу про звільнення та оригінал трудової книжки позивач отримав 09 липня 2018 року, тому місячний строк закінчувався 09 серпня 2018 року. Позовну заяву вона особисто направила до суду поштовим відправленням 09 серпня 2018 року з відділення № 30, але конверт з невідомих причин в матеріалах справи відсутній. Листом Кіровоградської дирекції АТ «Укрпошта» підтверджується факт направлення позовної заяви до суду рекомендованим відправленням № 810 саме 09 серпня 2018 року, яке надійшло 11 серпня 2018 року на адресу суду та вручено 13 серпня 2018 року уповноваженій особі Попруженко Л.М.. Суд безпідставно прийняв до уваги доводи представника відповідача про те, що копію наказу про звільнення вручено позивачу 11 серпня 2016 року, але він відмовився розписатися в одержанні копії наказу та від вручення йому трудової книжки, про що було складено акт. При цьому не врахував, що ці доводи спростовується листом командира військової частини НОМЕР_1 від 18 листопада 2018 року за № 2552 та витягом з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 02 серпня 2016 року № 215 про те, що ОСОБА_1 станом на 11 серпня 2016 року перебував у відрядженні в 145-му ремонтному полку в/ч НОМЕР_3 м. Миколаєва (а.с.113-115).

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що позивач поштою отримав копію наказу про звільнення та трудову книжку саме 03 липня 2018 року, а не 09 липня 2018 року, як зазначено у позові та в апеляційній скарзі. Крім того, факт вручення позивачу копії наказу про звільнення 11 серпня 2016 року підтверджується актом про вручення, складеним та підписаним трьома працівниками відділу кадрів товариства. Лист Укрпошти про направлення поштового відправлення 09 серпня 2018 року до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області не є належним доказом, що міг би підтвердити, що саме позовну заяву з додатками направлено на адресу суду. Позивачем не надано суду доказів, які б підтвердили поважність пропуску строку для звернення до суду. Позивач знав про звільнення в серпні 2016 року, про що свідчить його звернення на Урядову гарячу лінію щодо надання роз?яснень щодо законності звільнення (а.с. 134-136).

Апеляційне провадження відкрито 19 березня 2019 року, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи на 03 квітня 2019 року (а.с.131, 148).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29 січня 2013 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронника до відділу охорони TOB «Соколівський консервний завод», про що видано наказ № 10-к від 29 січня 2013 року.

Наказом № 93-к від 01 вересня 2013 року позивача переведено на посаду охоронника інтенсивних постів охорони до відділу охорони TOB «Соколівський консервний завод» (а.с.5-7).

26 липня 2016 року ОСОБА_1 отримав припис Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , за яким 27 липня 2016 року йому необхідно прибути до військової частини польової пошти НОМЕР_2 для проходження військової служби за контрактом (а.с.12).

27 липня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу.

За умовами контракту ОСОБА_1 добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту відповідно до вимог визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом. Контракт є строковим та укладається до строків установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки (а.с.10-11).

Позивач з 22 листопада 2017 року безпосередньо бере участь в антитерористичній операції (а.с.8).

Наказом № 13/3-К від 26 липня 2016 року ОСОБА_1 звільнений з 26 липня 2016 року відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом ( а.с.4).

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Статтею 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи) визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами третьою, четвертою статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду» та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

На час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18); від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18); від 21 лютого2018 року у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св 18); від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (касаційне провадження № 61-1664св 17) зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Висновки суду першої інстанції про незаконне звільнення позивача, відповідачем не оскаржуються.

Спір про звільнення - це спір за заявою про поновлення на роботі.

За приписами ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Як роз?яснено в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, встановлені строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторони. У кожному випадку суд зобов?язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює, або вважає неможливим поновити пропущений строк.
Оскільки при пропуску місячного строку і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з?ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права та обов?язки сторін.

Як свідчать матеріали справи, спірний наказ було прийнято 26 липня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з 26 липня 2016 року за п.3 ст.36 КЗпП Укаїни у зв?язку з вступом працівника на військову службу за контрактом (а.с.4), в той час, як контракт з Міністерством оборони на проходження військової служби у Збройних Силах України було укладено позивачем лише наступного дня 27 липня 2016 року. Отже звільнення мало місце ще до вступу позивача на військову службу.

Представником відповідача в ході розгляду справи було подано заяву про застосування судом наслідків пропуску позивачем місячного строку звернення до суду, передбаченого ст.233 КЗпП України.
Як на докази пропуску позивачем вказаного строку, представник відповідача посилався на те, що копію наказу про звільнення було вручено позивачу працівниками відділу кадрів товариства 11 серпня 2016 року о 9 годині , коли позивач особисто приніс копію контракту на проходження служби у Збройних Силах України, про що складено акт про вручення працівнику копії наказу про звільнення. Копію трудової книжки позивач отримав поштою 03 липня 2018 року, а позовна заява складена 08 серпня 2018 року, тобто з пропуском місячного строку. Крім того, про те, що позивач знав про своє звільнення ще у серпні 2016 року свідчить його звернення на Урядову гарячу лінію щодо роз?яснення законності звільнення (а.с.21-22).

Вказані доводи відповідача є безпідставними та такими, що спростовуються доказами, наданими позивачем.

Згідно довідки командира військової частини НОМЕР_1 за вих. № 2552 від 08 листопада 2018 року та копії витягу наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 02 серпня 2016 року № 215, молодший сержант ОСОБА_1 станом на 11 серпня 2016 року перебував у службовому відрядженні в 145-му ремонтному полку в/ч НОМЕР_3 у м. Миколаїв (а.с.90,91).

Вказана довідка спростовує відомості, зазначені в акті про вручення працівнику ОСОБА_1 копії наказу про звільнення 11 серпня 2016 року о 9 годині 00 хвилин працівниками відділу кадрів, в якому не зазначено працівники відділу кадрів якого саме товариства, підприємства, установи склали цей акт та спростовує покази свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які його підписували, допитаних в суді першої інстанції (а.с.49).

15 серпня 2016 року ОСОБА_1 звертався до Урядової гарячої лінії щодо надання йому роз?яснення, в якому повідомив, що контракт, який ним укладено з Міністерством оборони України 27 липня 2016 року було направлено за його місцем роботи - ТОВ «Соколівський консервний завод». 13 серпня 2016 року він отримав повідомлення про те, що 26 липня 2016 року його звільнено з роботи за згодою сторін, хоча він ніякої заяви на звільнення не подавав. Просив вжити заходів та посприяти у відновленні на посаді (а.с.59).
Управлінням Держпраці у Кіровоградській області 29 серпня 2016 року на вказане звернення ОСОБА_1 надано письмову відповідь про те, що його звільнено 26 липня 2016 року у зв?язку із вступом на військову службу за п.3 ст.36 КЗпП України та роз?яснено положення законодавства, яке передбачає пільги та гарантії для працівників, які приняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації (а.с.60).

Отримання позивачем інформації про його звільнення та про підстави такого звільнення, внаслідок звернення на Урядову гарячу лінію, не є правовою підставою для початку перебігу строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, оскільки відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися безпосередньо до суду з заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Отже правове значення має день вручення саме копії наказу про звільнення або трудової книжки працівнику.

11 серпня 2016 року за вих. № 45-ВК та від 16 серпня 2016 року за вих. № 47-ВК товариство за зареєстрованим місцем проживання позивача направляло листи про необхідність отримання ним трудової книжки у відділі кадрів ТОВ «Соколівський консервний завод» або надання заяви про направлення трудової книжки поштою за вказаною ним адресою (а.с.50,52).
Згідно рекомендованих повідомлень про вручення, ці листи були отримані матір?ю позивача (а.с.51,53).

22 червня 2018 року позивач звернувся з письмовою заявою до товариства з проханням видати йому наказ про його звільнення, з яким його не ознайомлено та який він не отримав, а також трудову книжку. Наказ про звільнення та трудову книжку просив надіслати за вказаною ним в заяві адресою.
Заява отримана товариством за вхідним № 407-13/СК3 27 червня 2018 року, що підтверджується штампом на заяві позивача (а.с.61).

Копія наказу про звільнення від 26 липня 2016 року та трудова книжка направлені товариством позивачу поштою рекомендованим відправленням з описом вкладення 27 червня 2018 року (трек-номер НОМЕР_4 ) (а.с.64, 65).

Відповідно до наданої відповідачем копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштове відправлення з копією наказу про звільнення та трудова книжка отримані 03 липня 2018 року (а.с.66). Відомості про те, що отримано особисто позивачем, відсутні.

Оригінал вказаного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ні в суді першої інстанції, ні до апеляційного суду відповідачем не надано, що позбавляє суд можливості перевірити достовірність вказаного доказу.

Разом з тим, відповідно до даних офіційного сайту «Укрпошта» (трек-номер 302) відправлення вручено 09 липня 2018 року (а.с.99).

Позовна заява ОСОБА_1 до ТОВ «Соколівський консервний завод» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, складена 08 серпня 2018 року (а.с.1-3).

Листом «Укрпошти» від 15 лютого 2019 року за вих.№ 41-07/Б-4074 підтверджується, що рекомендований лист трек-номер 810 на адресу Кіровоградського районного суду Кіровоградської області: вул..Кільцева,36б м. Кропивницький, 25014, відправлений 09 серпня 2018 року та надійшов 11 серпня 2018 року до МВПЗ Кропивницький-14. Згідно перевірених документів, вказаний рекомендований лист вручено 13 серпня 2018 року уповноважениій особі суду на одержання пошти - Попруженко Л.М..
Позовна заява позивача зарестрована в суді 14 серпня 2019 року.

Цим листом «Укрпошти» спростовуються доводи представника відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду та висновки суду першої інстанції про пропуск позивачем строку, передбаченого ч.1 ст.233 КЗпП
України та підтверджується, що позов до суду подано в межах місячного строку з дня отримання копії наказу про звільнення та трудової книжки.

Також доводи представника відповідача про те, що позов було подано позивачем до канцелярії суду 14 серпня 2018 року, спростовуються довідкою командира військової частини НОМЕР_1 за № 427 від 07 березня 2019 року про те, що молодший сержант ОСОБА_1 в період з 01 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року перебував в місці дислокації військової частини НОМЕР_5 с.Раденськ Херсонської області та за межі військової частини не вибував (а.с.140).

Відповідно до ст.124 ЦПК України строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в останній день цього місяця.
Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв?язку (ч.6 ст.124 ЦПК України).

Оскільки копію наказу про звільнення та трудову книжку отримано позивачем 09 липня 2018 року, позов направлено поштою до суду 09 серпня 2018 року, тобто в передбачений законом місячний строк, то за таких обставин висновок суду першої інстанції про пропуск позивачем строку звернення за захистом трудових прав до суду, є безпідставним, таким, що не ґрунтується на належних і допустимих доказах, наданих позивачем, до такого висновку суд дійшов з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки суд допустив порушення норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, тому відповідно до ст..376 ЦПК україни рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно протоколу № 1 загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Соколівський консервний завод» від 05 вересня 2017 року, вирішено припинити ТОВ «Соколівський консервний завод» шляхом його ліквідації у добровільному порядку, відповідно до п.1 ч.1 ст.110 ЦК України за рішенням учасників товариства; призначити ліквідатором Тараcенко О.І., зокрема, здійснити звільнення працівників Товариства (а.с.69-72).

Наказом від 29 вересня 2017 року № 17 з 30 вересня 2017 року внесено зміни до штатного розпису підприємства, зокрема виключено з штатного розпису вакантні посади відділу охорони, серед яких охоронник інтенсивних постів охорони 13 одиниць (а.с.67).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 07 вересня 2017 року, товариство перебуває в стані припинення, відомості про державну реєстрацію припинення юридичної особи відсутні (а.с.81-88).

За даними ЄДРПОУ станом на 03 квітня 2019 року 27 лютого 2019 року порушено справу про банкрутство за рішенням Господарського суду Кіровоградської області у справі про банкрутство юридичної особи ТОВ «Соколівський консервний завод» № 912/242/19 від 18 лютого 2019 року.

Оскільки відомості щодо скорочення посади, яку на час звільнення займав позивач, відсутні, товариство не ліквідовано, доводи позивача щодо незаконного звільнення визнані судом першої інстанції обґрунтованими та доведеними, тому позовні вимоги щодо скасування наказу № 13/3-К від 26 липня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з 26 липня 2016 року за п.3 ст.36 КЗпП України, як незаконного та про поновлення ОСОБА_1 з 26 липня 2016 року на посаді охоронника інтенсивних постів охорони відділу охорони ТОВ «Соколівський консервний завод» підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому в розумінні ст.235 КЗпП України вимушеним прогулом є час з дня незаконного звільнення працівника до дня ухвалення судом рішення про поновлення працівника на попередній роботі (посаді).

Заперечення відповідача в суді першої інстанції про те, що період стягнення з відповідача середнього заробітку не може перевищувати одного року, є безпідставними, оскільки не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на положеннях ч.2 ст.235 КЗпП України.

Як свідчать матеріали справи, саме відповідач не вручив позивачу копію наказу при звільненні, не видав йому при звільненні трудову книжку. У зв?язку із проходженням військової служби ОСОБА_1 був обмежений у можливості захисту своїх трудових прав. Копію наказу про звільнення та трудову книжку направлено позивачу поштою 27 червня 2018 року, отримано позивачем 09 липня 2018 року, позов до суду його представник подав 09 серпня 2018 року.

За таких обставин, оскільки вина працівника відсутня, з ТОВ «Соколівський консервний завод» на користь позивача підлягає до стягнення середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 26 липня 2016 року по 03 квітня 2019 року (по час ухвалення рішення про поновлення на роботі).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Згідно відомостей наданих позивачем, які не заперечувались відповідачем в суді першої інстанції, розмір заробітної плати позивача за останні два місяці, які передували його звільненню, становив: у квітні 2016 року 1450 грн. при відпрацьованих 20 робочих днів, у травні 2016 року 1450 грн. при відпрацьованих 19 робочих днів.

Отже середньоденна заробітна плата позивача становить 74 грн.35 коп. з розрахунку : 1450+1450: 20+19 (39 р.дн.).

Відповідно до норм тривалості робочого часу на кожний рік з часу звільнення, кількість робочих днів становить за 2016 рік (з 26 липня 2016 року ) - 111 днів, за 2017 рік 248 днів, за 2018 рік 250 днів, за 2019 рік по 03 квітня 2019 року 64 дні, всього 673 дні.

Згідно наданих відповідачем доказів, при звільненні позивача йому було виплачено вихідну допомогу в розмірі двох мінімальних заробітних плат, а саме 2 756 грн.48 коп. (а.с.4,36,5,55,56).
При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується вихідна допомога, яку працівник мав в цей час.

Тому з ТОВ«Соколівський консервний завод» на користь позивача підлягає до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 47 281 грн.07 коп. ( з розрахунку 74 грн.35 коп.х673 робочі дні= 50 037 грн.55 коп. - 2 756 грн.48 коп. вихідна допомога).

Цей середній заробіток визначений судом, без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян та інших обов`язкових платежів є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

За змістом ст.237-1 КЗпП України обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Факт спричинення позивачу моральної шкоди, в результаті його незаконного звільнення, недотримання встановлених законом гарантій у зв?язку з проходженням військової служби в особливий період, знайшов підтвердження при розгляді справи по суті.
З урахуваннм дійсних обставин справи та наслідків, що наступили для позивача в результаті порушення його трудових прав, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 1000,00 грн. у відшкодування моральної шкоди, а не 10 000,00 грн. як просив позивач, тобто позовні вимоги, щодо відшкодування моральної шкоди, підлягають задоволенню частково.

Позивач за вимогою про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення працівника, про поновлення на роботі звільненого працівника, звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».
При подачі апеляційної скарги позивач сплатив судовий збір з майнової вимоги про відшкодування моральної шкоди в сумі 1057 грн.20 коп (а.с.130).

З правилами ст.141 ЦПК України, виходячи із ставок судового збору на час подання позову та на час подання апеляційної скарги, відповідач повинен сплатити в дохід держави судовий зібр за позов відповідно 1409 грн. 60 коп. та пропорційно до задоволених позовних вимог позивачу за подання апеляційної скарги в сумі 105 грн.72 коп.

Керуючись ст. 268, п. 2 ч.1 ст. 374, ст. ст. 376, 381-383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Бойко Зої Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Соколівський консервний завод» про звільнення ОСОБА_4 від 26 липня 2016 року № 13/3-К.

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника інтенсивних постів охорони відділу охорони ТОВ «Соколівський консервний завод» з 26 липня 2016 року.

Стягнути з ТОВ «Соколівський консервний завод» (місцезнаходження 27641, Кіровоградська область, Кропивницький район, село Соколівське, проспект Комсомольсьий,20, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_6 ) середній заробіток за період з 26 липня 2016 року по 03 квітня 2019 року в сумі 47 281 грн.07 коп.
Стягнути з ТОВ ««Соколівський консервний завод» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 1 000 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з ТОВ «Соколівський консервний завод» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 105 грн.72 коп.

Стягнути з ТОВ «Соколівський консервний завод» на користь держави судовий збір в сумі 1409 грн. 60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 03 квітня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко