ПОСТАНОВА
Іменем України

26 березня 2019 року м. Кропивницький

справа № 404/4937/17

провадження № 22-ц/4809/202/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді - Письменного О.А.,

суддів - Авраменко Т.М., Суровицької Л.В.,

при секретарі Федоренко Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда у складі судді Іванової Н.Ю. від 26 вересня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, мотивуючи його тим, що 03 травня 2012 року його було прийнято на роботу до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» на посаду фармацевта. Повісткою йому було запропоновано 05 травня 2017 року на 09.00 год. з`явитися до призовної дільниці за адресою: м. Кіровоград, вул. Чміленка, 47, каб.№1, а 10 травня 2017 року його було повідомлено про те, що він призваний на строкову військову службу та зарахований в команду № К-39, у зв`язку з чим йому необхідно було з`явитися до призовної дільниці для відправки на зібраний пункт. З 29.05.2017 року по теперішній час він проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 м. Києва.

Однак, 03 травня 2017 року на підставі наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» його було звільнено з займаної посади з 03.05.2017 року за прогули без поважних причин, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, хоч на його думку прогулу не було. Пов`язує своє звільнення із призовом на військову службу.
Вважає дане звільнення незаконним, оскільки його було звільнено безпідставно та в порушення вимог ч. 3 ст.119 КЗпП України.
З цих підстав, позивач просив скасувати наказ про його звільнення, поновити на роботі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 03 травня 2017 року по день ухвалення судового рішення.
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 вересня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі скаржник посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Зокрема вказує, що про його звільнення йому стало відомо вже під час перебування на службі у Збройних Силах України. Підставою для звільнення послугував акт від 03.05.2017 року про його відсутність на роботі протягом усього дня. Даний акт був підписаний директором ТОВ «Ліки Плюс» ОСОБА_2 , заступником завідуючого відділу запасів Гейко Ю.В. та юристом ОСОБА_3 . Вважає, що даний акт не відповідає дійсним обставинам, оскільки 03.05.2017 року він був присутнім на робочому місці повний робочий день.
Разом з цим вказує, що відповідачем було порушено процедуру звільнення працівника за прогул без поважних причин, оскільки відповідачем не було з`ясовано причини відсутності його на робочому місці в день звільнення, а акти про відмову від надання нібито ним пояснень щодо відсутності на роботі датовані 04.05.2017 року, тобто на наступний день після звільнення.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України).
Судом встановлено, що 06.06.2012 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду молодшого фармацевта відділу запасів у ТОВ «Ліки Плюс» та 11.11.2014 року було переведено на посаду фармацевта відділу запасів аптеки №1, про що свідчить копія трудової книжки /а.с. 21-23/.
03.05.2017 року заступником завідуючого відділу запасів ТОВ «Ліки Плюс» Гейко Ю.В., на ім`я директора ТОВ «Ліки Плюс» було скеровано службову записку про те, що фармацевт відділу запасів ТОВ «Ліки Плюс» ОСОБА_1 не з`явився на роботу /а.с. 18/.
Згідно акту про відсутність на роботі фармацевта відділу запасів від 03.05.2017 року, складеного працівниками ТОВ «Ліки Плюс»: директором ОСОБА_2 , заст. завідуючого відділом запасів ОСОБА_4 , юристом ОСОБА_3 , які своїми підписами засвідчують, що 03 травня 2017 року фармацевт відділу запасів ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці протягом всього робочого дня /а.с. 17/.

Факт відсутності позивача на робочому місці також засвідчений Табелем обліку використання робочого часу по ТОВ «Ліки Плюс», звітний період 01-31.05.2017 року /а.с. 57-64/.
Наказом ТОВ «Ліки Плюс» №ЛП/К-00033 від 03.05.2017 року ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за ініціативою роботодавця за прогул без поважних причин, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України /а.с. 16/.
04.05.2017 року за підписами директора ТОВ «Ліки Плюс» ОСОБА_2 , заступника директора ТОВ «Ліки Плюс» Попова Я.М. та діловода ТОВ «Ліки Плюс» Денисенко Т.Г. було складено акт про відмову від надання пояснень ОСОБА_1 про причини відсутності на робочому місці 03.05.2017 року та 04.05.2017 року /а.с. 19/.
Згідно акту відмови від підпису від 04.05.2017 року, 04 травня 2017 року близько 17-30 години ОСОБА_1 , прийшовши в адміністрацію ТОВ «Ліки Плюс» за адресою: м. Кропивницький, вул. Пашутінська, 44-б, в присутності працівників ТОВ «Ліки Плюс»: директора ОСОБА_2 , заступника директора ОСОБА_5 , бухгалтера-касира ОСОБА_6 , був ознайомлений зі змістом наказу №ЛП/К-00033 від 03.05.2017 року про припинення трудового договору та з записом в трудовій книжці, з бухгалтерською документацією і, без надання жодних пояснень, від підпису даних документів відмовився /а.с. 20/.
Згідно п. 2 розділу ІІІ трудового договору №27 з фармацевтом від 11 листопада 2014 року, укладеного між ТОВ «Ліки Плюс» та фармацевтом ОСОБА_1 , фармацевт зобов`язаний у своїй діяльності керуватися діючим законодавством України в галузі фармації, внутрішніми документами підприємства, зокрема Правилами внутрішнього трудового розпорядку, Інструкцією «Про порядок приймання на роботу та звільнення з роботи працівників ТОВ «Ліки Плюс» та Посадовою Інструкцією фармацевта, затвердженою наказом директора /а.с. 35-37/.
Відповідно до п. 1.14, 1.20 посадової інструкції №50 фармацевта відділу запасів, затвердженої директором ТОВ «Ліки Плюс» від 11.11.2014 року, з якою було ознайомлено ОСОБА_1 , фармацевт зобов`язаний вчасно починати та закінчувати роботу аптечного кіоску (пункту) у відповідності з трудовим розпорядком; під час роботи не займатись сторонніми справами. У випадку виявлення порушень в роботі аптечного кіоску (пункту) по вині фармацевта, на нього покладається відповідальність згідно Законів України /а.с. 32-34/.
Згідно розпорядку роботи працівників відділу запасів, затвердженого директором ТОВ «Ліки Плюс» 05.10.2016 року, тривалість робочого часу першої зміни, в тому числі ОСОБА_1 , встановлена з 08:00 до 17:00, з перервою на обід з 12:00 до 13:00 та технічними перервами з 10:45-11:00 та 16:00-16:15 /а.с. 38/.
Відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Ліки Плюс», затверджених директором ТОВ «Ліки Плюс» Баркар О.М., наказ №21 від 12.09.2007 р., основними обов`язками працівників підприємства є своєчасно та точно виконувати накази та розпорядження директора підприємства, внутрішні інструкції, правила та положення, затверджені директором, розпорядження та доручення керівників структурних підрозділів, безпосередніх керівників, нормативно-правові акти України в галузі фармації; забезпечувати ефективну роботу та чесне і сумлінне виконання обов`язків та завдань директора, керівників структурних підрозділів, безпосередніх керівників відповідно до своєї компетенції, добросовісно виконувати свої посадові обов`язки; приходити на роботу не пізніше, як за 15 хвилин до початку робочого часу, встановленого розпорядком або графіком роботи з метою завчасного перевдягання в спец. одяг та підготовки робочого місця; розпочинати роботу не пізніше часу, встановленого розпорядком або графіком роботи; використовувати весь робочий час для продуктивної праці; закінчувати робочий день не раніше часу, встановленого розпорядком або графіком роботи; у разі неможливості бути присутнім на роботі, терміново (не пізніше 3-х годин з початку роб. дня) повідомити безпосереднього керівника та адміністрацію підприємства про причини неявки та тривалість своєї відсутності на робочому місці /а.с. 65-70/.
Листами №65 від 03.05.2017 року, №66/1 від 12.05.2017 року, №101 від 29.05.2017 року, №112 від 21.06.2017 року позивачу неодноразово пропонувалось з`явитись до офісу ТОВ «Ліки Плюс» для отримання наказу про звільнення, отримання трудової книжки, проведення розрахунків тощо, проте ОСОБА_1 до ТОВ «Ліки Плюс» не з`явився.
Встановивши дані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з тих підстав, що позивача було звільнено правомірно та з дотриманням процедури і порядку, встановленого чинним законодавством про працю.
Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у день звільнення позивача відповідачем не з`ясовувалися причини відсутності його на робочому місці, про що свідчить акт від 04.05.2017 року про відмову від надання пояснень ОСОБА_1 . Суд також не звернув уваги, що звільнення з роботи відбулося 03.05.2017 року, а пояснення у ОСОБА_1 відбирались 04.05.2017 року, що вказує на те, що 03.05.2017 року у відповідача не було достатніх підстав вважати факт відсутності на роботі ОСОБА_1 , якщо такий факт був, прогулом без поважних причин.
Разом з тим, на підтвердження факту перебування 03.05.2017 року на робочому місці, позивач надав роздруківку відомостей мобільного зв`язку, здійснену в межах кримінального провадження за заявою ОСОБА_1 про надання неправдивих свідчень в судовому засіданні (а.с. 232-239), яка свідчить про те, що ОСОБА_1 перебував протягом всього робочого дня - з 9.00 до 17.00, за адресою АДРЕСА_1 , що є місцем його роботи.
Для роз`яснення наданих роздруківок колегією суддів був допитаний в якості свідка спеціаліст відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління Департаменту кіберполіції національної поліції України, який підтвердив, що телефон з номером 93 з 9.00 до 17.00 03.05.2017 року перебував і використовувався за адресою АДРЕСА_1 .
Відповідач не спростував даний доказ, тому суд вважає його достовірним.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає звільнення позивача незаконним, що є підставою для скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі.
Окрім цього, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 57 535,45 грн.
Стосовно строків позовної давності слід зазначити наступне.
За змістом ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Як убачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з позовом 09 серпня 2017 року. Наказ № ЛП/К-00033 від 03.05.2017 року про припинення трудового договору отримано матір`ю позивача лише 22.06.2017 року, що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення /а.с.51/. Також згідно довідки № 109 від 15.06.2017 року ОСОБА_1 з 29.05.2017 року проходить строкову службу у м. Києві.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що про звільнення його з роботи йому стало відомо на початку серпня 2017 року зі слів його матері, а тому позов пред`явлений в межах визначеного законом одномісячного строку.
За таких обставин, у відповідності до статті 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 3200 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 вересня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Скасувати наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» № ЛП/К-00033 від 03 травня 2017 року про звільнення з 03.05.2017 року ОСОБА_1 з посади фармацевта відділу запасів, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді фармацевта відділу запасів з 03 травня 2017 року в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 57 535,45 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс» судові витрати в сумі 3200 грн. в дохід держави.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 04.04.2019 року.

Головуючий:

Судді: