Провадження № 2/522/1995/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року

Приморський районний суд м. Одеси:

під головуванням - судді Абухіна Р.Д.,

за участю секретаря судового засідання: Фуцур Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із позовом, по якому просить суд визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 16.12.2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 8537- таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги обгрунтовує тим, що 16.12.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8537, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - приміщення горища, загальною площею 150,0 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить на праві власності гр. ОСОБА_1 , яка є майновим поручителем гр. ОСОБА_3 за її кредитним зобов`язанням за кредитним договором №СМ-8МЕ502/100/2008 від 07.05.2008 року, укладеним між нею та ЗАТ «ОТП Банк», який змінив свою назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк».

Позивач, посилаючись на те, що їй про наявність виконавчого напису стало відомо випадково в кінці квітня 2018 року, мотивуючи позов тим, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було дотримано вимог законодавства, а саме - подані документи повинні підтверджувати безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та те, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, просить суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає задоволенню.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення до суду із даним позовом.

Позивач та його представник до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином. Від представника до суду надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. В матеріалах справи наявне клопотання представника відповідача, в якому зазначено, що проти задоволення позову ТОВ « ОТП Факторинг України» заперечують, вважають доводи викладені в ньому надуманими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Третя особа до судового засідання не з`явилась, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином. Надала пояснення на позов, відповідно до якого в задоволенні позову просила відмовити, наголошуючи на тому, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Суд дослідивши матеріали справи, вважає позов таким, що підлягає задоволенню на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Судом встановлено, що 07.05.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», який змінив свою назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», та ОСОБА_3 було укладено Кредитний договір №СМ-БМЕ502/100/2008, відповідно до умов якого Банк зобов`язався надати Позичальникові кредит в розмірі 53 850,00 доларів СІЛА, строком до 07.05.2023 року, на споживчі цілі.

В якості забезпечення виконання боржником зобов`язань за кредитним договором 07 травня 2008 року між ОСОБА_1 та Банком було укладено Договір іпотеки №РМ-8МЕ502/100/2008, за яким іпотекодавець надав іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, а саме приміщення горища, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст. ст. 512-516, 656, 1077-1086 Цивільного кодексу України було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 02.07.2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстром №4037.

16.12.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8537, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - приміщення горища, загальною площею 150,0 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить на праві власності гр. ОСОБА_1 , яка є майновим поручителем гр. ОСОБА_3 за її кредитним зобов`язанням за кредитним договором №СМ-8МЕ502/100/2008 від 07.05.2008 року, укладеним між нею та ЗАТ «ОТП Банк», який змінив свою назву на Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк».

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, згідно якого останньому стало відомо, що на все його нерухоме майно накладено арешт, підставою зазначено: постанова про арешт майна боржника, серія та номер НОМЕР_1 , виданий 14.12.2017, видавник Другий Приморський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області. Відразу Позивач звернувся за правовою допомогою до юриста, який після ознайомлення, 15.05.2018 року, з матеріалами виконавчого провадження повідомив, що у Другому Приморському ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області на примусовому виконанні знаходиться виконавчий напис №8537 виданий 16.12.2013 року.

Відповідно до ст.. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст.. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з п. 3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року та ч. І ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», необхідна наявність двох умов:

-подані документи повинні підтверджувати безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

-з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а. у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Статею 87 Закону України «Про нотаріат» та пп. 1.1, 1.2 п. 1 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно пп. 3.1 п. 3 Глави 16 Розділу П зазначеного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктом 3.5 п. З Глави 16 Розділу П Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Суд звертає увертає увагу на те, що станом на сьогодні у суді існує спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №CM-SME502/100/2008 07.05.2008 року, а саме у провадженні Апеляційного суду Одеської області перебуває апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року по справі №522/3730/14-ц за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3 , про стягнення заборгованості за кредитним договором, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Отже, факт наявності в суді апеляційної інстанції спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором № SME0013103 від 21.05.2008, спростовує висновок нотаріуса про безспірність заборгованості боржника.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог законодавства України про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Зазначена позиція чітко відображена в рішенні Вищого господарського суду України від 28.09.2011 року по справі 10/52 9.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» «підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення». Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 № 280, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 за № 919/9518, до первинних документів відносяться і рахунки бухгалтерського обліку банків.

З наданої на виконання ухвали суду про витребування доказів 04.07.2018 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М ., у витребуваної копії виконавчого напису та документів на підставі яких його вчинено вбачається, що виконавчий напис було здійснено не на підставі первинних документів, що підтверджують виконання банком умов щодо надання та перерахування кредитних коштів, здійснення часткового погашення заборгованості за кредитом ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), зарахування коштів на відповідні рахункир ( виписки з рахунків бухгалтнрського обліку банків), що говорить про те, що виконавчий напис вчинявся на підставі неналежних документів.

Як зазначено у правовому висновку дійшов ВСУ при винесенні постанови від 05.07.2017 р. по справі №6-887цс17: суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Другою умовою яка має бути наявна в момент вчинення виконавчого напису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до до п. 3.4. Глави 16 Розділу П Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

Виходячи зі змісту оскаржуваного виконавчого напису строк, за який проводиться стягнення - п`ять років три місяці двадцять два дні, а саме: з 07.05.2008 по 29.08.2013 року, тобто більше трьох років. Відтак, слід дійти висновку, що ще у 2008 році розпочався строк для пред`явлення Відповідачем вимоги до Позивача, який, відповідно, закінчився у 2011 р, тобто із пропуском строку на таке звернення.

З наведеного вище, суд вважає позов законним, обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Висновки суду відповідають вимогам норм права, на які посилається суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.

У рішенні суду повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки, які є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Розглянувши справу повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено, суд вважає правомірними заявлені позовні вимоги, які є обґрунтованими, тому вважає за можливе їх задовольнити.

На підставі викладеного та керуючись: Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні, ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. ст. 2, 4, 13, 76-81, 95, 258-259, 263 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 16.12.2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 8537- таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду виготовлений 01.04.2019 року.

Суддя: Р.Д. Абухін

19.03.19