П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2019 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 266/4780/18

Номер провадження 22-ц/804/2150/19

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Гаврилової Г.Л., Кочегарової Л.М.,

секретар - Герасимова Г.Є.

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт»

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 червня 2019 року, у складі судді Д`яченко Д.О., повний текст рішення складено 24 червня 2019 року

у справі за позовом ОСОБА_1

до Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»,

третя особа: Первинна профспілкова організація ДП Маріупольський морський торгівельний порт профспілки працівників вугільної промисловості України,

про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В с т а н о в и в:

В серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом до Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (далі ДП «Маріупольський морський торговельний порт», або ДП «ММТП» або Порт, або підприємство), уточнив вимоги, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення позивача № 234/з від 30 липня 2018 року за п. 2 ст. 40 КЗпП, поновити ОСОБА_1 прибиральником службовим приміщень 1-го вантажного району та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначила, що перебувала у трудових відносинах із відповідачем, починаючи з 2008 року та працювала прибиральником службових приміщень 1-го вантажного району. Відповідно до висновку періодичного медичного огляду від 18.04.2018 року вона не придатна до виконування роботи прибиральника службових приміщень, у зв`язку із чим 24 квітня 2018 року її було відсторонено від виконуваної роботи. Крім того зазначила, що вона є особою з інвалідністю третьої групи. Впродовж часу відсторонення позивача від посади щотижня їй відділом кадрів пропонувалися наявні вакансії в порту, проте на протязі двох місяців не було запропоновано жодної вакансії яка би підходила їй за станом її здоров`я. Крім того зазначила, що відповідач як роботодавець, у разі неможливості працевлаштувати її на відповідну посаду, зобов`язаний перенавчити або перекваліфікувати особу з інвалідністю. Вона 02 липня 2018 року звернулась до керівництва порту з проханням працевлаштувати її згідно висновку МСЕК, а також звернула увагу роботодавця на те, що запропоновані посади, а саме: маляр, докер, тальман не відповідають висновку МСЕК. І в цій же заяві позивач надала згоду на працевлаштування її інженером у відділ захисту інформації. Проте у працевлаштуванні на посаду інженера відділу захисту інформації їй було відмовлено через відсутність освіти та досвіду роботи. У червні 2018 року відповідач звернувся до Первинної профспілкової організації ДП ММТП профспілки працівників вугільної промисловості, членом якої вона була, із поданням про надання згоди на звільнення позивача. У наданні такої згоди профспілкою було обґрунтованим рішенням відмовлено. Проте наказом від 30 липня 2018 року відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. З даним наказом позивач повністю не погоджується, оскільки відповідач не забезпечив її працевлаштування згідно висновку МСЕК, вакансії не пропонував, а винесення такого наказу вважає лише неприязне ставлення, яке виникло між нею та роботодавцем, оскільки вона є дружиною члена виборного органу первинної профспілкової організації.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 червня 2019 року в задоволення позову ОСОБА_1 до ДП «Маріупольський морський торговельний порт» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.

З рішенням суду не погодилась ОСОБА_1 , посилаючись в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, на суперечливість принципу верховенства права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В мотивування апеляційної скарги посилається на те, що суд дійшов помилкового висновку про необґрунтованість рішення виборного органу профспілки від 25 червня 2018 року, яким було відмовлено в задоволенні подання директора порту про надання згоди на звільнення позивача з посиланням на те, що позивачу відмовлено у наявних інженерних вакансіях, яка була готова навчатися на будь-яку посаду, яка їй підходить, як інваліду, про що вона неодноразово повідомляла адміністрації Порту. Відповідно до вимог законодавства підприємство зобов`язане перенавчити або перекваліфікувати інваліда, який має обмеження МСЕК.

Суд проігнорував ті обставини, що відповідач не надав список вакансій, які пропонувалися позивачу, навіть після вимоги профспілки, що позбавляє її можливості захищати права своїх членів.

Суд не звернув уваги, що позивачу фактично не пропонувалася жодна вакансія, яка б відповідала висновку МСЕК, напрям давали лише один раз на посаду інженера, однак відмовили у прийнятті на роботу.

Не звернуто уваги на те, що позивач зверталась із заявою щодо її працевлаштування, надала згоду пройти будь-яке навчання або перекваліфікацію, а роботодавець не виконав своїх обов`язків, передбачених статтями 170, 172 КЗпП України та відповідачем не створені спеціальні робочі місця для осіб з інвалідністю.

Жодними доказами не підтверджуються висновки суду щодо законності звільнення та того, що роботодавець намагався працевлаштувати позивача.

На виконання положень ст.360 ЦПК України відповідачем надано відзив на апеляційну, в якому посилається на те, що рішення суду є законним і обґрунтованим, а апеляційна скарга є такою, що не підлягає задоволенню.

Після надходження 19 квітня 2018 року до Порту висновку періодичного медичного огляду, у якому зазначено, що позивач не придатна до роботи, останню було відсторонено від виконання функціональних обов`язків зі збереженням середнього заробітку до вирішення питання щодо працевлаштування згідно рекомендацій МСЕК або звільнення. Згоду на переведення на іншу роботу працівник підтверджує письмовою заявою про таке переведення. Позивачу з 19 квітня 2018 року по 05 липня 2018 року дванадцять разів надавалися переліки вакансій по Порту, про що свідчить підпис останньої, тому твердження в апеляційній скарги щодо ненадання списку вакансій є неспроможними. За весь час ознайомлення з вакантними посадами позивач жодного разу не надала заяву про переведення її на ту чи іншу посаду, тобто не виявила бажання щодо подальшого працевлаштування. Посилання позивача на відсутність її письмової відмови від переведення на іншу роботу, як обставини, яка свідчить про відсутність підстав для звільнення, не ґрунтується на вимогах законодавства, оскільки відповідно до частини 2 статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 2 цієї статі, допускається за дотримання тільки однієї умови, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згоду на переведення на іншу вакантну посаду, з якими було ознайомлено позивача, остання не надала.

Позивачу не відмовлено у наданні вакансій, роботодавець жодного разу не зазначив, що не має вакансій, які б підходили за станом здоров`я позивачу.

Позивач безпідставно посилається на положення статті 170 КЗпП України, оскільки вона з часу відсторонення від роботи по день звільнення жодного разу не подала заяву роботодавцю про переведення її на іншу роботу. Твердження, що жодна із запропонованих вакансій не підходила їй за станом здоров`я, не відповідає дійсності, оскільки висновок про непридатність до виконання роботи надає тільки відповідний медичний заклад, а у переліку вакансій, з якими ознайомлювалась ОСОБА_1 були і ті, які не потребують особливих вимог до стану здоров`я, як-то комірник СМТП тощо.

Питання придатності до роботи в кожному окремому випадку вирішується комісією індивідуально з урахуванням особливостей функціонального стану організму, умов праці та результатів додаткових методів обстеження відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій. Зазначене свідчить про відсутність у представника відповідача та суду повноважень встановлювати посади, які б підходили позивачу за станом здоров`я.

Щодо посилань на статтю 172 КЗпП України, то остання не зобов`язує безпосередньо власника забезпечувати умови для використання праці інвалідів, а відсилає до спеціального законодавства. Безумовний обов`язок власника забезпечити відповідно до медичних рекомендацій випливає із ст.ст.9, 12 Закону України «Про охорону праці», тобто тільки відповідно працівників, які втратили працездатність у зв`язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням.

Щодо створення спеціального робочого місця, то за положеннями ст.17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» підприємство не зобов`язано самостійно створювати спеціальні робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю, а навпаки, визначає, що останні створюються за рахунок коштів Фонду соціального захисту інвалідів або за рішенням місцевої ради.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач надала пояснення, аналогічні доводам апеляційної скарги.

Представник відповідача - Денисова М.П. в апеляційному суді надала пояснення тотожні запереченням, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача - Кузьмішкін Д.В. в апеляційному суді пояснив, що за позивачем зберігалась середня заробітна плата протягом трьох місяців відсторонення від роботи та протягом цього часу підприємство намагалось працевлаштувати ОСОБА_1 , але вона, посилаючись на те, що має вищу освіту, вимагала надати їй інженерну посаду. Бажання працевлаштуватися на будь-яку іншу посаду, які пропонувалися їй щотижня, вона не виявила.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та її представника - ОСОБА_4 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову, заперечення представників відповідача - Денисової М .П., Кузьмішкіна Д. В ., які просили апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін, представника третьої особи - Гусака О.В., який просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду та задовольнити позов ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін з таких підстав.

Відповідно до положень статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно пункту першому частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, згідно положень статті 375 ЦПК України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується записами трудової книжки НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 , остання перебувала з відповідачем у трудових відносинах, починаючи з 06 травня 2010 року на різних посадах, та при цьому з 06 травня 2015 року по 30 липня 2018 року на посаді прибиральника службового приміщення (т.1 а.с.12-18).

Довідкою Медико-соціальної експертної комісії серія АВ № 0904250 від 05 грудня 2017 року ОСОБА_1 встановлена третя група інвалідності з 01 грудня 2017 року до 01 січня 2019 року. Відповідно до висновку про умови праці, протипоказано: важка фізична праця, вплив низької температури, робота з токсичними речовинами, вплив високої температури (т.1 а.с.23).

Із направлення від 29 березня 2018 року на обов`язковий періодичний медичний огляд працівника, виданого на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 слідує, що медична комісія прийшла до висновку від 18 квітня 2018 року про таке: ОСОБА_1 непридатна до роботи прибиральником службових приміщень у несприятливих умовах праці, працевлаштування відповідно до рекомендацій МСЕК (т.1 а.с.95).

Актом відсторонення працівника від виконання функціональних обов`язків від 24 квітня 2018 року прибиральника службових приміщень ОСОБА_1 на підставі висновку медичної комісії від 18 квітня 2018 року, відсторонено від посади 24 квітня 2018 року о 08 год. 12 хвил. (т.1 а.с.96).

Відповідно до наказу № 386/к від 25 квітня 2018 року на період відсторонення від роботи з 24 квітня 2018 року збережено за прибиральником службових приміщень ОСОБА_1 середній заробіток (т.1 а.с.97).

В період часу з 19 квітня 2018 року по 05 липня 2018 року позивачу ОСОБА_1 неодноразово пропонувалися усі вакансії на підприємстві, що підтверджується особистим підписом позивача у переліках вакансії (т.1 а.с.98-162).

25 червня 2018 року, оскільки позивач ОСОБА_1 не надала згоду на переведення її на іншу посаду, відповідач звернувся до виборного органу первинної профспілкової організації ДП ММТП профспілки працівників вугільної промисловості України, членом якої була ОСОБА_1 , із поданням надати згоду на звільнення ОСОБА_1 , прибиральника службових приміщень 1 вантажного району за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок погіршення стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи (т.1 а.с.163).

Рішенням виборного органу первинної профспілкової організації ДП ММТП профспілки працівників вугільної промисловості України № б/н (вих. від 04 липня 2018 року за № 02-07/2018), в задоволенні подання було відмовлено. В обґрунтування рішення профспілка посилалась на те, що в період часу з 24.04.2018 року по 25.06.2018 року ОСОБА_1 не було запропоновано жодної вакансії, яка б відповідала її стану здоров`я. При цьому ОСОБА_1 готова пройти навчання на будь-яку посаду, яка б їй підходила як особі з інвалідністю, про що вона неодноразово повідомляла начальника відділу кадрів. Також зазначено, що роботодавець повинен перевчити або перекваліфікувати працівника, який має інвалідність, що буде відповідати Закону, а також рішенню комісії Держпраці. Крім того надали позитивну характеристику ОСОБА_1 , яка зарекомендувала себе як дисциплінований працівник, яка має на утриманні малолітню дитину. До того ж звернули увагу роботодавця на те, що в квітні 2018 року порт був підданий штрафу за невиконання 4% квоти по працевлаштуванню осіб з інвалідністю. та профспілка просила порт надати перелік запропонованих вакансій ОСОБА_1 (т.1 а.с.164 -166).

В період часу з 09 липня 2018 року по 27 липня 2018 року позивач ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності АДГ № 439834, АДК № 864095 (т.1 а.с.167,168).

Напрямом № 32 від 02 липня 2018 року ОСОБА_1 було направлено для переговорів про переведення на роботу згідно рекомендації МСЕК на вакантну посаду інженера у відділ захисту інформації. Проте резолюцією начальника підрозділу від 02 липня 2018 року встановлена відсутність профільної освіти та відповідного досвіду роботи. Невідповідність вказаній посаді також підтверджується листом за № 01-20/423 від 24 липня 2018 року (т.1 а.с.26, 27)

Наказом № 234/з від 30 липня 2018 року ОСОБА_1 , прибиральника службових приміщень 1 вантажного району звільнено з 30.07.2018 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із виявленням невідповідності виконуваної роботі внаслідок стану здоров`я (т.1 а.с.169).

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд виходив з того, що відповідачем було запропоновано їй всі вакантні посади, проте позивач від них відмовилась. Суд також виходив з того, що рішенням первинної профспілкової організації про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем є необґрунтованим, оскільки наведені в ньому доводи не відповідають дійсним обставинам справи та не мають доказів порушення порядку й процедури вивільнення позивача.

Суд прийшов до висновку, що процедуру звільнення позивача з роботи на підставі п.2 ст.40 КЗпП України було проведено у відповідності до діючого законодавства та порушень трудових прав ОСОБА_1 судом не встановлено, а тому підстави для поновлення її на роботі відсутні.

Суд також прийшов до висновку, що оскільки у задоволенні позову про визнання незаконним звільнення позивача з роботи та поновлення її на роботі судом відмовлено, то і у задоволенні похідних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід також відмовити.

Погоджуючись з рішенням суду про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов висновку, що її звільнення було проведено з дотриманням вимог КЗпП України та Закону України «Про охорону праці».

Так, ОСОБА_1 за станом здоров`я була протипоказана важка фізична праця, вплив низької температури, робота токсичними речовинами, вплив високої температури, тобто робота з шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища та трудового процесу за професією прибиральника службових приміщень, а від переведення на легшу роботу, яка відповідає стану її здоров`я, вона відмовилась. Враховуючи викладене, суд вважав, що наказ про звільнення видано обґрунтовано.

Такий висновок ґрунтується на встановлених судом обставинах справи при правильному застосуванні норм матеріального права.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

В силу статті 170 КЗпП України працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров`я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я інвалідів.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 1 статті 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Після отримання ДП «ММТП» висновку періодичного медичного огляду від 18 квітня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_1 була визнана непридатною до роботи прибиральником службових приміщень, наказом по підприємству № 386/к від 25 квітня 2018 року остання була відсторонена від роботи з 24 квітня 2018 року зі збереженням середнього заробітку (т.1 а.с.95, 97).

У період з 19 квітня 2018 року по 05 липня 2018 року відповідачем, з метою працевлаштування ОСОБА_1 , щотижня, дванадцять разів надавався перелік усіх вакансій по Порту, що не заперечувалось позивачем та підтверджується матеріалами справи (т.1 а.с.98 - 162).

Позивач в апеляційному суді підтвердила, що вона ознайомлювалась з наданими вакансіями, але як встановлено судом жодного разу не написала заяву, в якій виразила згоду на переведення її на ту чи іншу посаду, що свідчить про те, що не виявила бажання щодо подальшого працевлаштування.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на відсутність її письмової відмови від переведення на іншу роботу, як обставини, яка свідчить про відсутність підстав для звільнення, однак таке посилання є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи.

За положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається за дотримання тільки однієї умови,- якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згоду на переведення на іншу вакантну посаду, з якими її було ознайомлено, позивач не надала, пояснив в суді першої інстанції що запропоновані їй посади її не влаштовували.

Крім того, наявність окремо письмової відмови не передбачено чинним законодавством.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що їй надавались списки вакансій, до яких включені посади, які не підходили їй за станом здоров`я, не свідчить про порушення прав позивача, оскільки в цих списках були зазначені посади, зокрема, комірник, кур`єр, які ймовірно могла за станом здоров`я обіймати остання.

Зазначення позивачем про те, що представник відповідача не вказав, а суд не встановив, які саме вакансії підходили їй за станом здоров`я є неспроможними, оскільки медичний огляд працівників, відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21 травня 2007 року № 246, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 липня 2007 р. за № 846/14113, зі змінами та доповненнями, проводиться закладами охорони здоров`я.

Пунктами 2.8., 2.15., 2.17. цього Порядку визначено, що проведення попереднього (періодичних) медичного огляду здійснюється комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров`я (далі - Комісія).

При вирішенні питання про придатність до роботи конкретного працівника при попередньому (під час прийняття на роботу) медогляді Комісія керується медичними протипоказаннями, визначеними в Переліку шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу, при роботі з якими обов`язковий попередній (періодичні) медичний огляд працівників, Переліку робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників, Переліку загальних медичних протипоказань до роботи із шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища і трудового процесу. Питання придатності до роботи в кожному окремому випадку вирішується індивідуально з урахуванням особливостей функціонального стану організму (характеру, ступеня прояву патологічного процесу, наявності хронічних захворювань), умов праці та результатів додаткових методів обстеження. За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) Комісія оформляє Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників.

З огляду на наведене, як у відповідача, так і у суду відсутні повноваження встановлювати посади, які б підходили позивачу за станом здоров`я, а згоди на переведення на будь- яку з запропонованих посад та отримання направлення для проходження медичного огляду з метою вирішення питання придатності позивача вибраної посади, вона не дала.

В апеляційному суді позивач пояснила, що вона бажала працевлаштуватися, відповідно до списку вакансій були вільними посади комірника та інженерні посади, але у відділі кадрів їй не видавався напрям, що свідчить про те, що їй відмовили у переведенні на іншу роботу.

Колегія суддів до цих пояснень відноситься критично, оскільки позивач, у разі відмови працівниками відділу кадрів у видачі напряму, не зверталась з письмовою заявою до адміністрації Порту, окрім звернення із заявою від 02 липня 2018 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що позивач відмовилась від запропонованих посад, оскільки, згідно її пояснень жодна з пропонованих їй посад не відповідали стану її здоров`я.

У своєму зверненні до Міністра юстиції України від 26 червня 2018 року, ОСОБА_1 власноручно підтвердила, що їй не запропонували ні одної вакансії, яка б відповідала її стану здоров`я (т.2 а.с.77).

Звертаючись до директора ДП «ММТП» із заявою про працевлаштування від 02 липня 2018 року, позивач зазначила, що вона має вищу освіту і згодна на роботу інженера у відділі захисту інформації служби морської безпеки, але у працевлаштуванні на цю посаду їй відмовлено начальником вказаного відділу. Зазначив також, що на початку квітня 2018 року у відділ охорони праці порту були прийняти сторонні особи на посади діловода та нормувальника, які не були запропоновані їй (т.1 а.с. 75).

Отже, зазначеною вище заявою позивач підтвердила, на які вона була згодна працевлаштуватися, при цьому, як вона пояснила в апеляційному суді, від посади кур`єра вона відмовилась, оскільки вважає, що вказана посада не підходить їй за станом здоров`я.

Разом з тим, позивач була визнана такою, що не відповідає посаді прибиральника службових приміщень 18 квітня 2018 року, та 19 квітня 2018 року їй впершев наданий перелік вакансій.

З досліджених апеляційним судом переліком вакансій, які надавались ОСОБА_1 в період з 19 квітня по 05 липня 2018 року, такі вакансії, як діловод та нормувальник у відділі охорони праці, відсутні.

З пояснень представника відповідача в апеляційному суді, що підтверджується листом в.о. директора ДП «ММТП» направленого на адресу позивача, для працевлаштування на посаду інженера з нормування 2 категорії, необхідно мати повну вищу освіту відповідного напряму (спеціаліст), а саме за спеціальністю (кваліфікацією) «економіка підприємства», «організація перевезень» та стаж роботи 1 рік за професією інженера або на інженерно-технічних посадах, пов`язаних з організацією вантажно-розвантажувальних робот, або з організацією обліку вантажів. Зазначеної освіти у ОСОБА_1 не мається. Крім того, переведення працівників на вказану посаду відбулося ще до того, як позивач була визнана такою, що не придатна виконувати роботу прибиральника службових приміщень, а переведення у травні 2018 року відбулося тимчасово, на період лікарняного працівника (т.1 а.с. 76).

До доводів апеляційної скарги стосовно видачі ОСОБА_1 напряму на посаду інженера у відділі захисту інформації служби морської безпеки та безпідставної відмови у прийнятті, на цю посаду, апеляційний суд відноситься критично, оскільки відповідно до посадової інструкції інженера відділу захисту інформації до кандидата на цю посаду встановлені кваліфікаційні вимоги, а саме - повна вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, магістр) без вимог до стажу роботи. Відповідним напрямом є освіта за спеціальністю (кваліфікацією) - організація захисту інформації з обмеженим доступом. (т.2 а.с. 55 - 73).

Як вбачається з диплому, виданого на ім`я ОСОБА_1 , вона у 2011 році закінчила Державний вищий навчальний заклад «Приазовський державний технічний університет» та отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Термічна обробка металів» та здобула кваліфікацію спеціаліста з термічної обробки металів (т. 1 а.с. 20).

В апеляційному суді позивач не заперечувала той факт, що вона не має освіти, яка вимагається при прийняття на роботу на посаду інженера у відділі захисту інформації служби морської безпеки.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з правомірністю дій Порту щодо відмови у переведенні позивача на зазначену вище посаду.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідач, відповідно до положень статті 172 КЗпП України, повинен був організувати їй перенавчання на будь-яку спеціальність (професію) посаду, та працевлаштувати за новою професією, є необґрунтовані.

Згідно частини 1 статті 172 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.

Обов`язок власника забезпечити відповідно до медичних рекомендацій навчання та перекваліфікацію, а також працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій передбачена статтею 9 Закону України «Про охорону праці», а саме відносно працівників, які втратили працездатність у зв`язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням.

Аналогічне положення закріплене і в статті 12 Закону України «Про охорону праці», у якій зазначено, що тільки у випадках, передбачених законодавством, роботодавець зобов`язаний організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій.

Згідно статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» з метою реалізації творчих і виробничих здібностей осіб з інвалідністю та з урахуванням індивідуальних програм реабілітації їм забезпечується право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом.

Підприємства, установи і організації за рахунок коштів Фонду соціального захисту інвалідів або за рішенням місцевої ради за рахунок власних коштів у разі потреби створюють спеціальні робочі місця для працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснюючи для цього адаптацію основного і додаткового обладнання, технічного оснащення і пристосування тощо з урахуванням обмежених можливостей осіб з інвалідністю.

Відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги щодо порушення відповідачем наведеної вище норми Закону, оскільки як пояснив представник відповідача, у разі виявлення бажання щодо подальшого працевлаштування на роботу, яка не протипоказана за станом здоров`я, позивачу, Порт забезпечив би право на працю ОСОБА_1 , а не на будь-яку посаду, як пояснила в апеляційному суді позивач, та не на посаду інженера у відділі захисту інформації служби морської безпеки, оскільки вказана посада вимагала отримання вищої освіти за цією спеціальністю, а не перенавчання.

Щодо створення спеціального робочого місця, то зазначена норма не зобов`язує підприємство самостійно створювати такі робочі місця, а визначає, що останні створюються за рахунок коштів Фонду соціального захисту інвалідів або за рішенням місцевої ради.

Не можна не погодитися і з рішенням суду щодо необґрунтованості відмови первинної профспілкової організації в наданні згоди на звільнення позивача.

Згідно частини 1 статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно статтею 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

В аспекті положень частини 7 статті 43 і частини 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушення його законних прав.

Як встановлено судом першої інстанції і це підтверджується матеріалами справи, у задоволенні подання директора ДП «Маріупольський морський торговельний порт» було відмовлено рішенням № б/н виборного органу профспілкової організації ДП «ММТП» профспілки працівників вітчизняного водного транспортного комплексу (вих. №02/07/2018 від 04 липня 2018 року) з причин вручення подання з додатками особою без доручення, ненадання ДП «ММТП» протягом 2 місяців ні однієї посади, яка б за станом здоров`я підходила ОСОБА_1 , невиконання роботодавцем обов`язку перенавчити або перекваліфікувати інваліда, та на те, що звільнення останньої пов`язано з тим, що вона дружина члена виборного профспілкового органу (т.1 а.с.163 - 166).

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо звільнення ОСОБА_1 без згоди виборного органу профспілкової організації, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки в наведеному вище рішенні виборного органу профспілкової організації відсутнє правове обґрунтування прийнятого рішенння.

Обставини, на які послався виборний орган Первинної профспілкової організації ДП Маріупольський морській тогівельний порт профспілки працівників вугільної промисловості України були предметом перевірки як судом першої так і апеляційної інстанції, і не знайшли свого підтвердження.

З пояснень позивача в апеляційному суді вбачається, що вона була присутньою на засіданні виборного органу профспілкової організації та доводила, які посади їй були запропоновані відповідачем, від яких вона відмовилась, а на які була згодна перевестись.

Ніяких нових обставин чи доказів, які не були предметом розгляду судом першої інстанції та могли б вплинути на правильність висновків та рішення суду позивачем та її представником не надано. За таких обставин апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 23 серпня 2019 року.

Судді: Т.Б.Ткаченко

Г.Л. Гаврилова

Л.М.Кочегарова