Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ЗАОЧНЕ

(спрощений розгляд)

Справа № 695/2828/19

номер провадження 2/695/1261/19

11 грудня 2019 року м. Золотоноша

Золотоніський міськрайонний суд Черкаської області в складі :

головуючого судді Степченка М.Ю.

за участю секретаря с/з Розпутньої І.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Золотоноша цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», третя особа: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ КБ «ПриватБанк», третя особа: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 09 лютого 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. вчинено виконавчий напис № 1252 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 06.07.2007 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 31.08.2016р. грошових коштів в сумі 224 229,22 грн., з урахуванням заборгованості за тілом кредиту у сумі 27 461,81 грн., заборгованості за відсотками у сумі 182 401,73 грн., заборгованості з комісії та пені у сумі 3 450,00 грн., заборгованості по штрафам (фіксована частина) у сумі 250,00 грн., заборгованості по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у сумі 10 665,68 грн. за період з 06 липня 2007 року по 31 серпня 2016 року.

01.08.2017р. державним виконавцем Золотоніського МРВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області на підставі заяви стягувача ПАТ КБ «Приватбанк» відкрито виконавче провадження № 54414613 щодо примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. від 09.02.2017 р. № 1252 про стягнення з ОСОБА_1 боргу в сумі 224 229,22 грн.

Вважає, що АТ КБ «Приватбанк» при зверненні до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. з заявою про вчинення виконавчого напису не надано передбачених законом документів, що підтверджували б безспірність вимоги про стягнення з нього заборгованості за кредитним договором. А нотаріусом, при вчиненні виконавчого напису від 09.02.2017 р. № 1252 щодо нього, поверхнево перевірено безспірність заборгованості на підставі наданих стягувачем документів, що призвело до вчинення незаконного виконавчого напису. Адже нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов?язки учасників правовідносин, а лише перевіряє безспірність заборгованості на підставі наявних документів.

Крім того, при вчиненні виконавчого напису № 1252 від 09.02.2017 р. на підставі наданої АТ КБ «Приватбанк» заяви та документів, приватним нотаріусом Чернігівського нотаріального округу, Завалієвим А.А. поверхнево перевірено факт безспірності та строку пред`явлення вимоги, що призвело до вчинення незаконного напису.

Також виконавчий напис вчинено, як це зазначено в самому документі, на підставі заборгованості за договором, а не на підставі засвідченої стягувачем виписки з рахунку боржника, тобто без наявності передбаченого розділом 2 постанови Кабінету Міністрів 29.06.99 р. № 1172 документа, що підтверджує безспірність заборгованості, що не є порушенням підпункту 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу 2 Порядку вчинення дій нотаріусами України, відповідно до якого при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Визначення у розділі 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. № 1172 виписки з боржника як документа, що має бути обов`язково наданий стягувачем нотаріусу, повністю згоджується з ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідно до якої підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є лише первинні документи. Статус первинного документа окрім касових, банківських ордерів, повідомлень банків і переказних вимог, корінців квитанцій, банківських книжок, рахунків-фактури тощо, має зокрема виписка банку, що підтверджується Переліком типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, який наказом Міністерства юстиції України № 578/5 від 12.04.2012 р. Також, відповідно до Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій в їх вчиненні, що було обговорено та взято до відома на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ згідно постанови пленуму від 07.02.2014 р. № 2, зазначено, що розрахунок заборгованості не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову з Україні» від 16.07.1999р. Таким чином, вчинення виконавчого напису відбулося за відсутності у нотаріуса належних первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували безспірність заборгованості.

Крім того, при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом належним чином не перевірено обов?язкову умову, що необхідна для його вчинення та визначена ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а саме умову про те, що з дня виникнення права вимоги має минути не більше трьох років. Натомість, у виконавчому написі вказано, що стягнення здійснюється за період з 6 липня 2007 року (з початку дії договору) по 31 серпня 2016 року. При цьому, з наданого банком розрахунку заборгованості, а саме з колонки під назвою «Залишок простроченої заборгованості за наданим кредитом (тілом кредиту) та колонки під назвою «Нараховано відсотків на залишок простроченої заборгованості за кредитом» чітко видно, що прострочена заборгованість виникла і безперервно існувала (збільшувалася) з 31.05.2013 року, а вперше виникла 31.12.2012р. При цьому, з 31.05.2013 р. банком постійно проводились нарахування відсотків на залишок простроченої заборгованості. Тобто, з наданого стягувачем нотаріусу розрахунку заборгованості, можна чітко визначити, що право примусового стягнення заборгованості виникло у відіповідача (стягувача) та існувало безперервно з 31.05.2013 року, тобто з моменту порушення зобов?язання та виникнення простроченої заборгованості. При цьому, виконавчий напис вчинено 09.02.2017 року, після спливу трирічного строку, в межах якого нотаріус має право вчинити виконавчий напис у відповідності з приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Також в заяві від 06.07.2007р., що разом з умовами та правилами надання банківських послуг, тарифами банку складає кредитний договір та оригінал якої мав бути наданий нотаріусу стягувачем АТ КБ «Приватбанк» згідно з вимогами розділу 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 не встановлено щомісячної комісії (у колонці «щомісячна комісія» стоїть прочерк). Незважаючи на це, наданий нотаріусу розрахунок містить сумнівну колонку «Заборгованість за пенею та комісією» в сумі 3 450,00 грн., з якої нерозуміло, що саме нараховано банком пеня чи комісія, адже пеня це вид цивільної відповідальності за несвоєчасне виконання зобов?язання, а комісія це винагорода банку. При вчиненні виконавчого напису цю обставину не перевірено, їй не надано належної оцінки, хоча наявність в розрахунку заборгованості не передбаченої умовами договору комісії спростовує безспірність вимоги.

Крім того, згідно рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 26.05.2014р. в справі № 695/1256/14-ц (2/695/630/14) повністю задоволено позовні вимоги ПАТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_1 та стягнуто заборгованість за кредитним договором від 06.07.2007р. за період з 06.07.2007 р. по 28.02.2014 р. в сумі 33 636,94 грн., в тому числі 26 215,14 грн. - заборгованість за тілом кредиту, 5 131,95 грн. - заборгованість за процентами за користування кредитом, 450,00 грн. - заборгованість по комісії за користування кредитом, а також штраф (фіксована частина) 250,00 грн. та штраф (процентна частина) 1589,85 грн. Також, на підставі заяви ПАТ КБ «Приватбанк», 17.07.2014 р. державним виконавцем відділу ДВС Золотоніського міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження № 44069839 щодо примусового виконання рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 26.05.2014 р. № 695/1256/14-ц про стягнення з ОСОБА_1 боргу. Проте стягувач АТ КБ «Приватбанк» неправомірно звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису не вказавши про наявність спору в суді та винесеного судом рішення про стягнення боргу за той самий період. Таким чином, заборгованість за кредитним договором від 06.07.2007 року, в тому числі за тілом, процентами, комісією та штрафами стягнуто з ОСОБА_1 двічі, що є порушенням ч. 1 ст. 61 Конституції України, а сам факт існування в суді спору щодо стягнення заборгованості за даним кредитним договором спростовує факт безспірності заборгованості. Таким чином, вважає вчинення приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. виконавчого напису від 09.02.2017 р. за № 1252 за заявою відповідача АТ КБ «ПриватБанк» відбулося без наявності на те встановлених законом підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. В ухвалі про відкриття спрощеного позовного провадження від 30.09.2019 року відповідачу був наданий строк в 15 днів з дня отримання даної ухвали суду, на подачу відзиву на позовну заяву та роз`яснено право подати заяву із обґрунтованими запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Від відповідача АТ КБ «ПриватБанк» на адресу суду відзив на позовну заяву не надходив.

Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У судове засідання позивач не з`явився, але надав заяву в якій просить справу розглядати за його відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, проти заочного розгляду справи не заперечує.

У судове засідання представник відповідача АТ КБ «ПриватБанк» не з`явився, не повідомивши суд про причину неявки, хоча про день, час та місце розгляду справи був повідомлений в установленому законом порядку.

Третя особа приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А. у судове засідання не прибув, скерував до суду заяву про розгляд справи без його участі.

Відповідно до вимог ст.280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:

1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання;

2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин;

3) відповідач не подав відзив;

4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Повідомлення про причину неявки в засідання від представника відповідача до суду не надійшло, відзив на позов не надано, тому суд вважає за можливе відповідно до ч.1 ст. 280 ЦПК України провести заочний розгляд справи на підставі наявних у справі доказів, враховуючи, що позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та постановити рішення.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази, виходячи зі свого внутрішнього переконання, дійшов висновку, що позов ОСОБА_2 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаютьсясудом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до пункту 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 року «Про деякі питання загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» право на оскарження дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спори між боржниками і стягувачами, а також спори інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією.

Відповідно до частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання вчинення нотаріальних написів нотаріусами визначено статтями 87-91 глави 14 Закону України «Про нотаріат», правилами глави 16 розділу 2 Порядку вчинення дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», розділом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» законодавчо визначено дві умови вчинення виконавчого напису, а саме нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до розділу 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 стягнення проводиться у безпірному порядку на підставі виконавчого напису на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. При цьому для одержання виконавчого напису додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків погашення з відміткою стягувача про непогашений заборгованості.

Пунктом 3 глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року визначено умови вчинення виконавчого напису. А саме, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу.

Враховуючи викладене, оскільки оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства, крім того, сума заборгованості не може вважатись безспірною, оскільки сума боргу, зазначена в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса № 1252, є спірною, а нотаріус всупереч вимогам закону не перевірив, що заборгованість боржника є безспірною, суд вважає за необхідне, задовольняючи позов, визнати даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Питання щодо судових витрат суд вирішує на підставі ст.141 ЦПК України і вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 5, 12, 76-84, 133, 141, 263, 265 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис, вчинений 09.02.2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичемта зареєстрований в реєстрі за № 1252, про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заборгованості за кредитним договором від 06.07.2007р. в сумі 224 229,22 грн. на користь Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 768,40 грн.

Заочне рішення суду може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення може бути оскаржено до Черкаського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення у порядку встановленому чинним законодавством.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя М.Ю. Степченко

Повний текст рішення виготовлений 20 грудня 2019 року.