Провадження № 2/359/1424/2019
Справа № 359/1236/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Муранової Лесів І.В.,

при секретарі - Степаненко А.О.,

за участі позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Клименко К.О.. ,

представників відповідача - Мостової М.І., Семенюк Л.Л., Білецької К.К,

представника третьої особи - Бакало В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Борисполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про скасування наказів про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про скасування відпустки, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

12.02.2019 позивач ОСОБА_1 в особі представника -адвоката Клименко К.О. звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з даним позовом, у якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ № 1238/о від 22.12.2018 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України;

- визнати незаконним та скасувати наказ №20/о від 08.01.2019 року Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про внесення змін до наказу №1238/о від 22.12.2018 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 08.01.2019 року ;

- стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану незаконним звільненням у розмірі 118 000,00 грн.;

- визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 28 грудня № 1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 ;

- стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 щорічну матеріальну допомогу на оздоровлення працівників Украероруху, відповідно до поданої ним заяви від 20.12.2019;

- стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 08 січня 2019 року до винесення рішення по справі;

-стягнути Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судові витрати, а саме: 28000,00 грн.- витрати на адвокатську допомогу, 1921,00 грн. -судового збору( а.с.2-17 т.1).

Свої вимоги позивач обґрунтовує наступним. Наказом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 22.12.2018 року № 1238/о із змінами внесеними наказом Украероруху від 08.01.2019 року№20/о позивача ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника служби інформаційних технологій Украероруху за ч.1.ст.40 КЗпП України. Позивач вважає накази про звільнення незаконними, та такими, що прийнято з порушенням трудового законодавства. Зазначив, що 07.02.2018 він отримав попередження про наступне вивільнення відповідно до наказу Украероруху від 31.01.2018 №43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури Украероруху», разом з яким позивачу було надано для ознайомлення оновлений штатний розпис керівного складу апарату управління Украероруху від 30.01.2018 №.2.2.2-11-3, а також перелік вакансій по підприємству станом на 07.02.2018, введений в дію наказом Украероруху від 06.07.2017 №236, який з 02.05.2018 мав втратити чинність

09.02.2018 р. позивач подав заяву про переведення його на вакантну посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки, яку подавав чотири рази протягом двох місяців, але відповідач протягом 10 місяців ухилявся від її розгляду. 14 грудня 2018 року відповідачем проведено попередній відбір кандидатів на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки та відмовлено позивачу, оскільки в повній мірі не відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантної посади, за відсутності відповідної освіти та досвіду роботи у сфері захисту інформаційних мереж від кіберзагроз. Відповідно до п. 5.3.3 Процедури повідомлення про вакансію обов`язково має включати вимоги до кандидата, перелік його основних обов`язків, кінцевий термін очікування резюме. У протиріч зазначеній процедурі позивач не був повідомлений про вимоги до кандидата, також позивача не перевіряли на наявність теоретичних знань, перевірку професійних знань, умінь та навиків, а також оцінювання його особистих характеристик. 21.12.2018 року позивачем подано заяви на ім`я директора відповідача та на Голову тимчасової комісії про оскарження результатів засідання тимчасової комісії з відбору кандидатів, але зазначені заяви не було розглянуто, та 22.12.2018 року відповідач видав наказ про звільнення позивача із займаної посади за скороченням штату. Крім того, 17.12.2018 р. було видано наказ про надання відпустки позивачу з 02.01.2019 по 16.01.2019 року за його заявою, але 17.01.2019 року позивач, після відпустки, дізнався що звільнений з 22.12.2018 та відпустка була скасована наказом відповідача від 28.12.2018 р. у зв`язку зі звільненням. 17.01.2019 р. позивача було ознайомлено з наказами та видано трудову книжку.

Звертає увагу суду, що з 22.12.2018 року по 05.01.2019 року знаходився на лікарняному, а відразу після його закінчення перебував, як він вважав, у щорічній відпустці до 16.01.2019 року включно. Відповідач, порушуючи діюче законодавство України, звільнив позивача, скасував його щорічну відпустку та не здійснив із ним повний розрахунок у відповідності до ст.116 КЗпП України. Також вказує, що всупереч ст.43 КЗпП України позивача звільнено без згоди профспілкового органу, членом якого він є.

Також наголошує, що відповідачем при звільненні порушено вимоги ст. 40 КЗпП. Він має безперервний 33 річний стаж роботи у сфері авіаційного транспорту та 26 річний стаж роботи в Украерорух, є почесним працівником та ветераном підприємства, та згідно ст. 42 КЗпП України має переважне право на залишенні на роботі при скороченні штату працівників. Вказує, що не отримав повний розрахунок по належним виплатам, хоча ним було надано відповідні заяви 21.01.2019 року, а також заява 17.01.2018 року про виплату матеріальної допомоги у зв`язку із відпусткою. Звертає увагу, що оскаржувані накази підписані начальником департаменту персоналу ОСОБА_6., а відтак видані із порушенням Статуту підприємства, яким визначено, що виключно до компетенції директора підприємства відноситься право прийняття та звільнення з посад співробітників підприємства, та відповідно підпис наказів про звільнення. З цих підстав вважає, що прийняті відповідачем щодо нього накази підлягають скасуванню, як такі, що прийняті із порушенням трудового законодавства та законних прав та інтересів позивача.

Позивач заявляє, що з відповідача також слід стягнути моральну шкоду у розмірі 118 000 грн., що становить розмір подвійного щомісячного посадового окладу - 59000,00 грн., оскільки, внаслідок незаконних дій відповідача позивач протягом року знаходився в умовах постійного стресу, пов`язаного з необхідністю реагування на очевидно упереджені та незаконні дії відповідача, в результаті чого погіршився стан здоров`я.

Ухвалою судді від 13 лютого 2019 року (а.с.137 т.1) відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено до підготовчого судового засідання.

01.04.2019 р. представником відповідача Мостовою М.І. подано до суду відзив на позовну заяву (а.с.147-153т.1).

09.04.2019р.представником позивача-адвокатом Клименко К.О. подано до суду відповідь на відзив (а.с. 185-190 т.1).

09.04.2019 р. до суду надійшли пояснення третьої особи - голови ППО «ІТФ» на позовну заяву (а.с. 195-201 т.1).

14.06.2019 р. представником позивача-адвокатом Клименко К.О. подано клопотання про витребування доказів (а.с.216,217 т.1).

Ухвалою суду від 10.07.2019 р. клопотання представника позивача адвоката Клименко К.О. задоволено частково, витребувано у Державного підприємства обслуговування повітряного руху України належним чином засвідчені копії документів: - положення про службу ІТ від 05.12.2017 р. № 2.2-04-61;- положення про службу ІТ та ІБ затверджені у період з 23.02.2018 р. по 22.11.2018 р.; - положення про службу ІТ та ІБ від 23.11.2018 р. № 2.2-06-89;- службову записку начальника управління персоналу ОСОБА_6 на ім`я в.о. заступника директора з адміністративно-господарських питань ОСОБА_4. від 21.12.2018 р. №2.2-10-682 «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 »; - затверджений акт Комісії з перевірки повноти виконання договірних зобов`язань між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України та ТОВ «ВС «Технолоджі», складений відповідно до п.2.3 наказу Украероруху від 12.02.2018 р. №.52, - службову записку начальника відділу кадрів та управління персоналом департаменту персоналу ОСОБА_8 від 27.12.2018 р. № 2.2.1-50-214 (а.с. 300-305 т.1).

10.10.2019 р. представником позивача-адвокатом Клименко К.О. подано до суду заяву про залишення без розгляду позовну вимогу про стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь позивача щорічну матеріальну допомогу на оздоровлення працівників Украероруху, відповідно до поданої заяви від 20.12.2019( а.с.113 т.2).

Ухвалою суду від 05.11.2019 р. позов ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третя особа Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців» про скасування наказів про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування наказу про скасування відпустки, стягнення допомоги на оздоровлення та стягнення моральної шкоди в частині вимоги про стягнення щорічної матеріальної допомоги на оздоровлення працівників Украероруху відповідно до поданої заяви від 20.12.2019 - залишено без розгляду (а.с.128,129 т.2).

Ухвалою судді від 05 листопада 2019 року (а.с.131 т.2) закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач та представник позивача повністю підтримали позовні вимоги викладені в позовній заяві, просили суд позов задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали з підстав, викладених у відзиві (а.с.147 -153 т.1). Так, заперечуючи проти позову, зазначили наступне. Позивач ОСОБА_1 у період часу з 30.10.2017 р. по 01.05.2018 р. офіційно займав посаду начальника служби інформаційних технологій Украероруху. 07.02.2018 позивачу було вручено письмове попередження про наступне звільнення у зв`язку з введенням в дію з 01.02.2018 оновленої організаційної структури Украероруху, відповідно до наказу Украероруху від 31.01.2018 №43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури та штатного розпису керівного складу Украероруху», яка погоджена з Міністерством інфраструктури України від 24.01.2018 у попередженні Украерорухом було зазначено, що посада начальника служби інформаційних технологій буде скорочена з 02.05.2018 року та надано на ознайомлення ОСОБА_1 новий штатний розпис, згідно якого буде введена нова посада начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки. 07.02.2018 р. ОСОБА_1 ознайомився з попередженням про наступне вивільнення та отримав перелік вакантних посад по підприємству. 09.02.2018 та 14.03.2018 Позивачем було подано заяву про переведення на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки. Розглянувши в установленому чинним законодавством заяву ОСОБА_1 про переведення, 12.04.2018 йому було надано письмову відповідь про те, що рішення щодо переведення приймає виключно керівник підприємства та було рекомендовано подати дану заяву на доповідь директору підприємства або особі, яка виконує обов`язки керівника. Після отримання чергового звернення Позивача про переведення 14.12.2018 було зібрано засідання тимчасової комісії з відбору кандидатів на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки, під час якого було вирішено відмовити кандидатові ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що його кваліфікація в повній мірі не відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантної посади начальника інформаційних технологій та інформаційної безпеки, за відсутності відповідної освіти та досвіду роботи у сфері захисту інформаційних мереж від кіберзагроз та було запропоновано інші наявні вакантні посади за відповідною професією та спеціальністю. Зазначили, що позивач, згідно кваліфікаційних вимог до керівників служби авіаційної безпеки викладених у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (Авіаційний транспорт ВИПУСК 68. Керівники начальник служби авіаційної безпеки), немає вищої освіти відповідного напряму підготовки (у сфері авіаційної безпеки), а також немає стажу роботи за професіями керівників нижчого рівня у структурі забезпечення авіаційної безпеки - не менше 3 років, тому не відповідає кваліфікаційним вимогам начальника служби інформаційних технологій та авіаційної безпеки. Других заяв про переведення на інші вакантні посади від ОСОБА_1 не надходило.

Зауважили, що позивачем було надано перелік сертифікатів, що нібито підтверджують його кваліфікаційний рівень, видані в період часу з 1994 по 2003 рік. Але, жоден із сертифікатів не було отримано ОСОБА_1 на території України, не містять перекладу на українську мову, і не зрозуміло про що в них йдеться Тому твердження позивача про те, що наявність таких сертифікатів свідчить про його високий кваліфікаційний рівень, є необґрунтованим, оскільки минуло більше п`ятнадцяти років з моменту отримання таких сертифікатів, і ОСОБА_1 не надав жодного доказу що протягом останнього десятиріччя його кваліфікаційний рівень покращувався.

Також, зазначили, що наказом Украероруху від 08.01.2019 №20/о ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника служби ІТ з 08.01.2019 за скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Щодо твердження позивача про те, що наказ про його звільнення було видано під час перебування його на лікарняному, звертають увагу на той факт, що наказ про звільнення позивача було датовано 22.12.2018. коли позивач повинен був знаходитися на своєму робочому місці. У випадку відсутності працівника на робочому місці останній особисто повинен попередити про причини такої відсутності свого безпосереднього керівника, а випадку його відсутності - керівника підприємства, але з боку ОСОБА_1 такого попередження здійснено не було. Лише після 14.00 години телефонним дзвінком було поставлено відділ кадрів перед фактом про те, що останній знаходиться на лікарняному.

Зазначили, що наказом Украероруху від 28.12.2018 №1261/о було скасовано наказ 2639/в від 17.12.2018 про надання відпустки позивачу з 02.01.2019 по 16.01.2019 у зв`язку зі звільненням з роботи з 22.12.2018. У відповідності до п.6.25.3 Колективного договору, позивачу було виплачено на його картковий рахунок 160 380,00 грн. матеріальну допомогу та заробітну плату за фактично відпрацьований час, вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку та компенсацію за 44 календарних дні невикористаної щорічної відпустки. Стверджують, що у день звільнення ОСОБА_1 не перебував на лікарняному, у відпустці, у відрядженні. К день звільнення з ним проведено розрахунок та повідомлено про необхідність отримання трудової книжки.

Також зазначили, що з урахуванням висновків, зазначених у постанові Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 359/8899/17, відповідач вправі сам визначати кваліфікаційні вимоги до своїх працівників відповідно до посадових обов`язків, які ставляться перед працівником. При прийняті іншого кандидата на спірну посаду, позивачем не було доведено, що саме він відповідав вищим кваліфікаційним вимогам, ніж другий кандидат.

Щодо стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України судових витрат, а саме 28 000,00 грн. - витрат на адвокатську допомогу, 1921,00 грн. - судового збору, зауважили що не надано доказів, на підтверджували б витрати на правничу допомогу у розмірі 28 000,00 грн., а саме: не було надано звітів про витрачені кошти на послуги адвоката, актів здачі - приймання послуг до договору про надання правової допомоги, будь-яких рахунків, платіжних доручень, що підтверджували б в повному обсязі понесення витрат на оплату гонорару адвокату у розмірі зазначеному вище.

У зв`язку з чим, просили відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , у повному обсязі, оскільки його позовні вимоги є необґрунтованими та документально не підтверджені.

Представник третьої особи позов підтримав з наведених в позовній заяві підстав. Також зазначив, що відповідач повинен був звернутися до ППО «ІТФ», яка діє на підприємстві, з метою вжиття заходів, передбачених ч. 2 ст. 49-4 КЗпП, оскільки профспілкова організація вчасно та неодноразово повідомляла Украерорух про членство позивача в профспілковій організації. Однак, у встановлені законом строки відповідач не вчинив зазначені заходи.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані сторонами письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд прийшов до переконання, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом ч. 3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст.82 цього Кодексу.

Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом ч.1 ст.82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Судом встановлено, позивач ОСОБА_1 з 01.09.1986 р. перебував у трудових відносинах з відповідачем, зокрема, з 30.10.2017 р. займав посаду начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух), що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 27,28 т.1).

07.02.2018 позивачем було отримано попередження про наступне вивільнення відповідно до наказу Украероруху від 31.01.2018 року № 43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури Украероруху», та надано для ознайомлення оновлений штатний розпис керівного складу апарату управління Украероруху від 30.01.2018, а також перелік вакансій по підприємству станом на 07.02.2018 (а.с.99-101 т.1).

09.02.2018 року позивач подав заяву про переведення на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки (а.с. 64 т.1).

14.03.2018 ДП обслуговування повітряного руху України листом № 2.2-10-119 повернуто заяву ОСОБА_1 для остаточного дооформлення (а.с.82 т.1).

Водночас, як визнано сторонами, 14.03.2018 та 12.04.2018 позивач подавав заяву на переведення на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки.

16.05.2018 листом за №2.2.-10-250 відповідач повідомив позивача, що на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки надійшло дві заяви, що направлені на розгляд комісії з проведення консультації з профспілками, засідання якої відбудеться найближчим часом (а.с.67 т.1).

14.12.2018 року тимчасовою комісією з відбору кандидатів було відмовлено позивачу ОСОБА_1 в зв`язку із тим, що кваліфікація кандидата в повній мірі не відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантної посади начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки ,за відсутності відповідної освіти та досвіду роботи у сфері захисту інформаційних мереж від кіберзагроз. Згідно із ст.49-2 КЗпП запропонувати інші наявні вакантні посади в Украерорусі за відповідною професією та спеціальністю, що підтверджується відповідним витягом з протоколу № 3 від 14.12.2018 (а.с.62 т.1).

17.12.2018 р. за заявою ОСОБА_1 видано наказ №2639/в про надання позивачу щорічної відпустки з 02.01.2019 по 16.01.2019 (а.с.58,59 т.1).

22.12.2018 року ДП обслуговування повітряного руху України видано наказ № 1238/о, підписаний начальником департаменту персоналу ОСОБА_6., яким наказано: ОСОБА_1 , начальника служби інформаційних технологій Украероруху, звільнити з роботи з 22 грудня 2018 року за скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України. Виплатити ОСОБА_1 : - вихідну допомогу у розмірі одного середньомісячного заробітку на підставі ст.44 КЗпП України; -компенсацію за 42 календарних дня невикористаної щорічної відпустки. Підстава: попередження від 07.02.2018 № 1-25-496, наказ від 31.01.2018 № 43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури та штатного розпису керівного складу Украероруху» (а.с.53 т.1).

Згідно витягу з наказу № 1261/о від 28 грудня 2018 року, також підписаного начальником департаменту персоналу ОСОБА_6., (а.с.51 т.1) вбачається, що у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 наказано: скасувати наказ про надання відпустки від 17.12.2018 року №2639/в. Підстава: службова записка начальника відділу кадрів та управління персоналом департаменту персоналу ОСОБА_8 від 27.12.2018 р. № 2.2.1-50-214.

Наказом № 20/о від 08.01.2019 р., підписаним начальником департаменту персоналу ОСОБА_6. (а.с.48 т.1), наказано: у зв`язку з хворобою ОСОБА_1 з 22.12.2018 по 04.01.2019, внести зміни до наказу Украероруху від 22.12.2018 № 1238/о, а саме, викласти його в такій редакції: ОСОБА_1 , начальника служби інформаційних технологій Украероруху, звільнити з роботи з 08 січня 2019 року за скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України. Виплатити ОСОБА_1 : - вихідну допомогу у розмірі одного середньомісячного заробітку на підставі ст.44 КЗпП України; -компенсацію за 42 календарних дня невикористаної щорічної відпустки. Підстава: попередження від 07.02.2018 № 1-25-496, наказ від 31.01.2018 № 43 «Про введення в дію оновленої організаційної структури та штатного розпису керівного складу Украероруху»

Як зазначено в оскаржуваному наказі від 08.01.2019 р. він прийнятий на підставі: листка непрацездатності АДТ № 118010, службової записки начальника департаменту персоналу ОСОБА_6. від 21.12.2018 № 2.2-10-682, службової записки начальника відділу кадрів та управління персоналом ОСОБА_8 від 08.01.2019 № 2.2.1-50-08 (а.с.48 т.1).

Таким чином, усі оскаржувані позивачем накази підписані начальником департаменту персоналу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України ОСОБА_6 ..

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас, за змістом ч.2 та 3 цієї статті звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Встановлено, що оскаржувані позивачем накази Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 22.12.2018 № 1238/о, 08.01.2019 № 20/о та 28.12.2018 р. №1261/о, прийняті з грубим порушенням вищенаведених вимог ст.ст.40,42,43 КЗпП України

Так, накази видані від імені відповідача начальником департаменту персоналу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України ОСОБА_6 .

Встановлено, що згідно з Довіреністю, виданої від імені директора Державного підприємства обслуговування повітряного руху ОСОБА_7 від 25.06.2018 №1-22-3069 (а.с.135-136 т.2), Державне підприємство обслуговування повітряного руху уповноважує начальника департаменту персоналу ОСОБА_6 підписувати накази з таких питань, зокрема: про призначення на посади та звільнення з посад працівників підприємства з урахуванням обмежень, передбачених Статутом Украероруху, про прийняття та звільнення працівників; про надання всіх видів відпусток працівникам апарату управління, перенесення терміну відпусток та їх продовження. Строк дії довіреності - до 31.12.2018

Жодного належного і допустимого доказу, що за своєю посадою вказана особа була уповноважена власником на звільнення працівників у 2019 року, а також, що відносно посади, яку обіймав позивач, не були встановлені обмеження діючим Статутом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, суду надано не було.

Крім того, встановлено, що оспорюваний наказ про звільнення позивача, а також наступні видані відповідачем оспорювані накази про внесення змін щодо дати звільнення позивача та скасування відпустки були видані без згоди Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців», членом якої є позивач.

Наведене підтверджується листом голови Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців» ОСОБА_5 № 189-267 від 29.12.2018 (а.с.50 т.1) до директора Украероруху ОСОБА_7 про надання інформації щодо звільнення ОСОБА_1 з 22.12.2018р.

Як вбачається з відповіді Державного підприємства обслуговування повітряного руху України за № 1-16-119 від 10.01.2019 р. (а.с.46 т.1), пропонують профкому ППО ІТФ розглянути можливість реалізувати повноваження, що надані КЗпП України профспілкам у випадках звільнення працівника.

В цьому зв`язку, суд зазначає, що відповідач, видаючи оспорюваний наказ про звільнення позивача, який, не зважаючи на внесені в нього зміни, до цього часу не скасований, у порушення чинного законодавства (ст.43 КЗпП України) не звернувся до первинної профспілкової організації у наданні згоди на звільнення позивача, а також, що позивач на час звільнення перебував на лікарняному.

Крім того, на запит суду профкомом Первинної профспілкової організації «Інженерно-технічних фахівців» всеукраїнської профспілки «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» надано рішення засідання від 19.11.2019 р.(а.с. 133 т.2), яким вирішено: не давати згоди на розірвання трудового договору з начальником служби інформаційних технологій Украероруху ОСОБА_1 у зв`язку з численними порушеннями з боку адміністрації Украероруху законодавства України про працю та внутрішніх розпорядчих документів при прийнятті рішення про звільнення та самої процедури звільнення.

Як визнано сторонами, позивач ОСОБА_1 з 22.12.2018 по 04.01.2019 перебував на лікарняному, що також підтверджується долученою до матеріалів цивільної справи копією листка непрацездатності : серії АДТ № 118010 (а.с.52 т.1).

Таким чином, наказ про звільнення позивача №1238/о від 22.12.2018 року, в який в подальшому були внесені зміни оспорюваним наказом №20/о від 08.01.2019 року був виданий відповідачем з порушенням вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, в період тимчасової непрацездатності позивача.

якою встановлено загальне правило, яким не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Суд звертає увагу, оспорюваним наказом №20/о від 08.01.2019 року відповідачем фактично наказ №1238/о від 22.12.2018 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, виданий в період тимчасової непрацездатності позивача, не був скасований, а лише змінена дата звільнення.

Так, само не був скасований виданий в період тимчасової непрацездатності позивача оспорюваний наказ від 28 грудня № 1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 (а.с.51 т.1).

Факт надання позивачу невикористаної частини щорічної відпустки за його заявою від 17.12.2019 терміном 14 календарних днів з 02 по 16 січня включно (а.с.59 т.1) відповідачем не оспорюється та підтверджується долученими до матеріалів справи наказом про надання відпустки №2639/в від 17.12.2018 (а.с.58 т.1) та оспорюваним позивачем вищевказаним наказом від 28 грудня № 1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 (а.с.51 т.1).

Водночас, чинним трудовим законодавством не передбачено можливості скасування наказу про відпустку, а відкликання працівника з відпустки в силу вимог ч.3 ст.12 Закону України «Про відпустки» можливо лише за згодою працівника та виключно лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства з додержанням вимог частини першої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством.

Суд звертає увагу, що відповідач змінив дату звільнення позивача з 22.12.2018 на 08.01.2019, а отже підстави, зазначені в наказі від 28 грудня № 1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 - «у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 » (а.с.51 т.1), що фактично визнано відповідачем, не існували.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оспорюваний позивачем наказ від 28 грудня № 1261/о про скасування відпустки був виданий з порушенням вимог чинного трудового законодавства і трудових прав позивача, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Наведені встановлені в судовому засіданні обставини свідчать, що оспорюваний позивачем наказ №20/о від 08.01.2019 року про внесення змін до наказу №1238/о від 22.12.2018 року (а.с.48 т.1) також виданий з порушенням вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, а саме: у період перебування позивача у відпустці, законні підстави для скасування якої у відповідача були відсутні.

При цьому суд звертає увагу, що жоден із зазначених наказів : №1238/о від 22.12.2018 року про звільнення позивача ОСОБА_1 , №1261/о від 28 грудня про скасування відпустки ОСОБА_1 та №20/о від 08.01.2019 року про внесення змін до наказу №1238/о від 22.12.2018 року, позивачу вчасно вручені не були, а були ним отримані після виходу з відпустки, що мало місце 17.01.2019.

Щодо встановленого судом порушення відповідачем вимог ч.2 ст.40 та ст.42 КЗпП України при звільненні позивача,слід зазначити наступне.

Так, в силу вимог п.3 ч.2 ст.42 КЗпП України при звільненні позивача мало бути враховано, що останній має безперервний 33 річний стаж роботи у сфері авіаційного транспорту та 26 річний стаж роботи в Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України, а отже має перевагу в залишенні на роботі.

Встановлено, що відповідач протягом тривалого часу з 09 лютого 2018 року, з дати подачі, не розглядав заяву позивача про переведення його на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки. І дана обставина відповідачем не заперечується.

При цьому суд вважає необґрунтованими та безпідставними, такими, що грубо порушують трудові права позивача, твердження відповідача, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам начальника служби інформаційних технологій та авіаційної безпеки, та що других заяв про переведення на інші вакантні посади від ОСОБА_1 не надходило.

Так, відповідач звертає увагу, що позивач не має вищої освіти відповідного напрямку підготовки (у сфері авіаційної безпеки), а також не має стажу роботи за професіями керівників нижчого рівня у структурі забезпечення авіаційної безпеки не менше 3 років та згідно з Положенням про службу інформаційних технологій та інформаційної безпеки повинен знати «сучасні підходи та кращу ділову практику забезпечення інформаційної безпеки, організації та забезпечення захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» (а.с.29-39 т.1).

Водночас, як визнано сторонами, зокрема, підтверджується долученими до матеріалів справи письмовими доказами (лист начальника департаменту персоналу ОСОБА_6. від 16.05.2018 №2.2-10-250), заяву позивача про переведення на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки у зв`язку з надходженням двох заяв на переведення на зазначену посаду, було направлено на розгляд відповідної комісії (а.с.67 т.1).

Суд звертає увагу, що заяву на переведення на вказану посаді позивачем було подано 09.02.2018 (а.с.64 т.1), та згідно з вищевказаним листом начальника департаменту персоналу ОСОБА_6. від 16.05.2018 №2.2-10-250 (а.с.67 т.1) мало бути розглянуто на комісії з проведення консультації з профспілками найближчим часом, проте, фактично було розглянуто комісією з відбору кандидатів 14.12.2018, що підтверджується відповідним протоколом засідання тимчасової комісії з відбору кандидатів №3 від 14.12.2018 (а.с.297 т.1).

Також встановлено, що Положення про службу інформаційних технологій та інформаційної безпеки від 23.11.2018 №2.2-06-89 (а.с.29-39 т.1) і «Процедура відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу», затверджена наказом від 26.10.2018 №712 від 26.10.2018 №712 (а.с.261-295), були прийняті на підприємстві набагато пізніше після подання заяв позивача та іншого працівника про їх переведення на вакантну посаду начальника Служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки згідно зі штатним розписом від 30.01.2018 №2.2.2-11-3, яким фактично скорочувала займана позивачем посада начальника Служби інформаційних технологій (а.с.99,100-101 т.1).

І хоч відповідач вправі висувати кваліфікаційні вимоги до новостворених посад, суд звертає увагу, що відбір кандидатів на посаду начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки на засіданні тимчасової комісії з відбору кандидатів 14.12.2018 (а.с.297 т.1) відбувався з порушенням затвердженої відповідачем вищезазначеної «Процедура відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу»(а.с.261-295 т.1): без виклику кандидатів та перевірки рівня знань кандидатів за загальними теоретичними тематиками (п.5.3.6 Процедури); перевірки рівня професійних знань, умінь і навиків кандидатів (п.5.3.7 Процедури); оцінювання особистісних характеристик кандидатів (п. 5.3.8 Процедури).

Крім того, відповідно до п.5.4 «Процедури відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу» позивач оскаржив рішення комісії з відбору кандидатів від 14.12.2018 , яким вирішено: кандидатові ОСОБА_1 відмовити у зв`язку з тим, що кваліфікація кандидата в повній мірі не відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантної посади начальника служби інформаційних технологій та інформаційної безпеки, за відсутності відповідної освіти та досвіду роботи у сфері захисту інформаційних мереж від кіберзагроз (а.с.54,55,297, т.1). Рішення по суті поданої позивачем скарги прийнято не було, і дана обставина відповідачем не оспорюється.

Суд звертає увагу, що згідно доповідною запискою від 18.12.2018 позивача ОСОБА_1 , адресованої директору Украероруху ОСОБА_7 та начальнику департаменту персоналу ОСОБА_6., позивач повідомив, що отримав витяг з протоколу №3 від 14.12.2018 тимчасової комісії з відбору кандидатів та перелік вакантних посад Украероруху, а також, 18.12.2018 о 14.00 отримав лист начальника департаменту персоналу ОСОБА_6. від 17.12.2018 №1-26.706117 з проханням подати заяву про переведення на іншу посаду до 16.00год 18.12.2018. Цією ж доповідною запискою позивач повідомив, що опрацювати наданий йому перелік посад (який містить 46 вакансій тільки у головному підприємстві) та прийняти відповідальне рішення, не може бути виконано у визначений термін, при цьому наполягав, що рішення тимчасової комісії з відбору кандидатів є упередженим, таким, що порушує його права.

Наведене свідчить про те, що позивач скористався своїм правом на оскарження рішення тимчасової комісії з відбору кандидатів, що передбачено затвердженою на підприємстві «Процедурою відбору персоналу при переведенні та прийнятті на роботу», а також фактично не відмовлявся від переведення на іншу вакантну посаду.

Доказів того, що позивач не міг бути переведений на жодну із наявних на підприємстві вакантних посад, відповідачем не надано та в ході судового розгляду не доведено.

Таким чином, не отримавши рішення за результатами розгляду скарги позивача на рішення тимчасової комісії з відбору кандидатів, а також не отримавши від позивача відмови від переведення на іншу запропоновану йому вакантну посаду, не звернувшись до профспілкової організації за отриманням згоди на звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, та звільнивши позивача на підставі наказу неповноважної посадової особи, який виданий в період перебування позивача у відпустці, відповідач грубо порушив вищенаведені вимоги ст..ст.40,42,43 КЗпП України та трудові права позивача.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ст. 43 Конституції України).

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оспорювані позивачем, досліджені в судовому засіданні накази слід визнати незаконними та поновити позивача на займаній посаді, а також йому має бути виплачений середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У зв`язку з цим, підлягає задоволенню вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.01.2019 по 17.12.2019 року включно (239 робочих днів) на суму 768535 гривень 57 копійок, виходячи з середньоденного розміру заробітної плати позивача, визначеного відповідачем відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», який становить 3215 гривень 63 копійки, що підтверджується довідкою Держаного підприємства обслуговування повітряного руху від 12.12.19 за № 5.2-05/908/19 (а.с.144,145) та позивачем не оспорюється.

Згідно з ч.5 ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Строк звернення з позовом до суду визначений ст.232 КЗпП України позивачем не порушений.

Щодо заявлених позивачем вимог про відшкодування завданої йому внаслідок незаконного звільнення моральної шкоди в сумі 118 000 гривень, то суд вважає, що в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодуванню власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до роз`яснень викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування моральної шкоди» під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При з`ясуванні питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Судом встановлено, що звільнення позивача відбулося з порушенням чинного законодавства та законних прав позивача ОСОБА_1 , що завдало позивачу моральних переживань та вимагало від нього вжиття додаткових зусиль для організації свого життя, звернення з позовом до суду, проте при звільненні позивачу було виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку та компенсацію за 42 календарних дні невикористаної щорічної відпустки, що передбачено наказом про звільнення (а.с.44,45,48,53,), а саме: 22.12.2018 р. перераховано на зарплатний картковий рахунок позивача 160 380,00 грн., 15.01.2019 - 804,11 грн., що в сукупності з встановленим судом фактом порушення прав позивача є достатнім відшкодуванням завданої йому моральної шкоди.

Відповідно до вимог ст.141 Цивільного процесуального кодексу України та ст.ст.4,5,6 Закону України «Про судовий збір», оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, на користь держави слід стягнути з відповідача судові витрати по сплаті судового збору в сумі 8453 гривні 76 копійок (за вимогами немайнового характеру про скасування наказів та поновлення на роботі та 1% від суми задоволених вимог майнового характеру щодо стягнення середньої заробітної плати), а також стягнути на користь позивача понесені судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 грн.40 коп. (а.с.1 т.1).

Щодо відшкодування витрат на адвокатську допомогу в сумі 28000 гривень, суд звертає увагу, що надані суду докази,зокрема банківські документи, які належним чином не оформлені (а.с.165 т.2), не дають можливості суду встановити, що зазначені кошти були сплачені позивачем та отримані адвокатом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2,12,13,81,82,89,141,258,259,263-265,266,273,394,315,319,430 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () №1238/о від 22.12.2018 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () №20/о від 08.01.2019 року про внесення змін до наказу від 22.12.2018 №1238/о.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді начальника служби інформаційних технологій Державного підприємства обслуговування повітряного руху України () з 08.01.2019 року.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 28 грудня 2018 року №1261/о про скасування відпустки ОСОБА_1 .

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.01.2019 по 17.12.2019 включно в розмірі

768 535 гривень 57 копійок (сімсот шістдесят вісім тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень п`ятдесят сім копійок) з утриманням обов`язкових податків та зборів в порядку, визначеному Податковим кодексом України.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768 гривень 40 копійок (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (, зареєстроване місце знаходження: а/115, аеропорт, м.Бориспіль-1 Київська область) на користь держави судовий збір в сумі 8453 гривні 76 копійок (вісім тисяч чотириста п`ятдесят три гривні сімдесят шість копійок).

В задоволені іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга Київському апеляційному суду через Бориспільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів,який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження, або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений 28.12.2019.

Суддя І.В.Муранова-Лесів