_______ ___ _МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ_____________
Справа №521/2327/19
Пр. №2/521/2099/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого - судді Сегеди О.М.,

при секретарі - Колесник Т.В., за участю:

представника позивача - адвоката Попроцького Д.М.,

представника відповідача ПАТ «Кредобанк» - адвоката Лойфер А.Е.,

розглянувшиу відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Новосад Ольги Петрівни, Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Публічного акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайон Авто Трафік» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, уточненим у подальшому, до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П., Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (далі - Перший Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області), Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» (далі - ПАТ«Кредобанк»), посилаючись на те, що 25 травня 2011 року між ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Лайон Авто Трафік» було укладено Генеральний договір про здійснення кредитування №4Ю-250511 від 25 травня 2011 року (далі - Кредитний договір). В рамках даного договору між сторонами було укладено Додатковий договір №01 від 25 травня 2011 року на суму 500000,00 грн. та Додатковий договір №02 від 25 травня 2011 року на суму 490000,00 грн. Загальна сума кредитних коштів складала 990000,00 грн з терміном погашення до 25 травня 2016 року.

В забезпечення виконання зобов`язань ТОВ «Лайон Авто Трафік» за кредитним договором 25 травня 2011 року, між банком та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки від 25 травня 2011 року, відповідно до умов якого, в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 .

13 квітня 2016 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П. було видано виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №1687), яким було запропоновано звернути на користь ПАТ «Кредобанк» стягнення грошових коштів у сумі 1127487,76 грн. за рахунок продажу квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , що є майновими поручителями за виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайон Авто Трафік» (далі - ТОВ «Лайон Авто Трафік») перед ПАТ «Кредобанк» на підставі договору іпотеки від 25 травня 2011 року.

Зазначав, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, а саме квартири АДРЕСА_1 запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року, які складаються з:

1) заборгованості за Додатковим договором №01 від 25 травня 2011 року, укладеного у межах Генерального договору про здійснення кредитування від 25 травня 2011 року, а саме:

-заборгованості по кредиту - 498415,20 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

-несплачених процентів за користування кредитом - 58029,37 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

-несплаченої комісії за адміністрування - 2400,00 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

-пені за несплату кредиту - 19890,43 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року;

-пені за несплату процентів - 4717,00 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року;

-пені за несплату комісії за адміністрування кредиту - 207,93 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року;

2) заборгованості за Додатковим договором №02 від 25 травня 2011 року за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року, а саме:

- заборгованості по кредиту - 457200,00 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

- несплачені проценти за користування кредитом - 70009,80 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

- сплачена комісія за адміністрування - 3000,00 грн. за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року;

- пені за несплату кредиту - 5568,28 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року;

- пені за несплату процентів - 4563,78 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року;

- пені за несплату комісії за адміністрування кредиту - 285,97 грн. за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року, та 3200,00 грн., плати за вчинення виконавчого напису, щоразом становить суму загальної заборгованості станом на 1 квітня 2016 року у розмірі 1127487,76 грн.

Вказував, що на підставі виконавчого напису №1687 головним державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області 22 березня 2017 року було відкрито виконавче провадження ВП № 53620517, про наявність якого він дізнався 29 січня 2019 року.

Стверджував, що виконавчий напис №1687 всупереч вимогам ст. 88 Закону України «Про нотаріат» вчинено після спливу трьох років після виникнення права вимоги щодо повернення заборгованості за тілом кредиту, а також що при вчинені виконавчого напису, приватним нотаріусом не були дотримані вимоги діючого законодавства щодо його вчинення, оскільки приватний нотаріус не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин.

Також вказував, що виконавчий напис не міг бути вчиненим, оскільки ПАТ «Кредобанк»не надав нотаріусу документів, які підтверджували факт безспірності суми заборгованості станом на 01 квітня 2016 року, що є обов`язковою умовою для його вчинення.

Крім того, позивач стверджував, що виконавчий напис був виданий після спливу строків позовної давності.

Зазначав, що в межах примусового виконання рішення Галицького районного суду м. Львова від 09 червня 2016 року по справі №461/151/16-ц про стягнення з ОСОБА_4 на користь ПАТ «Кредобанк» боргу у розмірі 1124287, 76 грн. за тим самим зобов`язанням, боржником вже було погашено 12079,91 грн.. що не було відображено у виконавчому написі нотаріуса.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1687, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П., 13 квітня 2016 року, яким було запропоновано звернути на користь ПАТ «Кредобанк» стягнення грошових коштів у сумі 1127487,76 грн. за рахунок продажу квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , що є майновими поручителями за виконання зобов`язань ТОВ «Лайон Авто Трафік» перед ПАТ «Кредобанк» на підставі договору іпотеки від 25 травня 2011 року.

Ухвалою суду від 11 лютого 2019 року було частково задоволено заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову та зобов`язано Перший Малиновський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області зупинити стягнення на квартиру АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 32-34).

Ухвалою суду від 11 лютого 2019 року по справі було відкрито провадження та призначено підготовче провадження (т. 1 а.с. 37-38).

Ухвалою суду від 11 лютого 2019 року за заявою представника позивача у приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П., було витребувано належним чином завірену копію ноатріальної справи, щодо вчинення виконавчого напису №1687 від 13 квітня 2016 року (т. 1. а.с. 40-41).

Ухвалою суду від 21 березня 2019 року клопотання представника ПАТ «Кредобанк» про скасування забезпечення позову було залишено без задоволення (т. 1 а.с. 196-198).

Ухвалою суду від 10 квітня 2019 року за заявою представника позивача до участі у справі було залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ «Лайон Авто Трафік» (т. 2 а.с. 30, 41-43).

Ухвалою суду від 14 травня 2019 року по справі було закрито підготовче провадження та призначено судовий розгляд (т. 2 а.с. 103-104).

Ухвалою суду від 08 серпня 2019 року клопотання представника ПАТ «Кредобанк» про зустрічне забезпечення по справі було залишено без задоволення (т. 3 а.с. 61-64).

Представник позивача, діючий на підставі ордеру від 07 лютого 2019 року в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити (т. 1 а.с. 6).

Представник ПАТ «Кредобанк», що діє на підставі довіреності від 18 квітня 2019 року, в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні, раніше надав відзив на позов, в обгрунтування якого зазначав, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Стверджував, що оскаржуваний виконавчий напис є законним, а протилежні твердження позивача безпідставними, а тому просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Крім того, на підтвердження безспірності заборгованості посилався на заяву директора ТОВ «Лайон Авто Трафік» ОСОБА_4 про реструктуризацію заборгованості.

Також представником ПАТ «Кредобанк» були надані заперечення на заяву позивача про зміну підстав позову (т. 1 а.с. 134-141, 163, т. 2 а.с. 16-21).

Представник Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся відповідно до вимог ст. 128 ЦПК України (т. 3 а.с. 56).

Відповідач приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П.в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась відповідно до вимог ст. 128 ЦПК України, надала до суду лист про розгляд справи за її відсутності. Раніше надала відзив на позов в якому просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі (т.1 а.с. 53-54, т. 2 а.с. 107, т. 3 а.с. 47).

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ТОВ «Лайон Авто Трафік» в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась відповідно до вимог ст. 128 ЦПК України (т. 3 а.с. 56).

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених Кодексом.

Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому, при ухваленні рішення, суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.

Судом встановлено, що ПАТ «Кредобанк» є юридичною особою, яка діє на підставі Статуту (т. 1 а.с. 93-120, 121, 122-124).

З матеріалів справи вбачається, що 25 травня 2011 року між ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Лайон Авто Трафік» було укладено Генеральний договір про здійснення кредитування №4Ю-250511 від 25 травня 2011 року з максимальним лімітом заборгованості за лімітом кредитування у розмірі 990000,00 грн. та строком дії ліміту кредитування 60 місяців, тобто з 25 травня 2011 року по 25 травня 2016 року включно (т. 1 а.с. 67-72).

Встановлено, що в рамках Генерального договору №4Ю-250511 від 25 травня 2011 року, між сторонами 25 травня 2011 року було укладено Додатковий договір №01 від 25 травня 2011 року згідно умов якого ліміт заборгованості склав 500000,00 грн. з процентною ставкою 16,2 % річних, строком до 25 травня 2012 року.

Згідно п. 1.4 Додаткового договору №01 від 25 травня 2011 року у разі невиконання/неналежного виконання вимог, передбачених у п. 9.3.7, п. 9.3.11 Генерального договору, процентна ставка за користування кредитом, що визначена п. 1.3 Додаткового договору збільшується на 2, починаючи з 1 го числа місяца, який наступить після місяця, в якому було не дотримано цієї умови і становить - 18,2% (т. 1 а.с. 73).

25 травня 2011 року в рамках Генерального договору №4Ю-250511 від 25 травня 2011 року, між ПАТ «Кредобанк» та ТОВ «Лайон Авто Трафік» було укладено Додатковий договір №02 від 25 травня 2011 року на суму 490000,00 грн. з процентною ставкою 16,45 % річних, яка у разі невиконання /неналежного виконання вимог, передбачених у п. 9.3.7, п. 9.3.11 Генерального договору, збільшується на 2, починаючи з 1 го числа місяца, який наступить після місяця, в якому було не дотримано цієї умови і становить - 18,45%, строком до 25 травня 2016 року (т. 1 а.с. 74-75).

Отже, загальна сума отриманих ТОВ «Лайон Авто Трафік» кредитних коштів складала 990000,00 грн. з терміном погашення до 25 травня 2016 року.

В забезпечення виконання зобов`язань ТОВ «Лайон Авто Трафік» за кредитним договором від 25 травня 2011 року між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 25 травня 2011 року було укладено договір іпотеки від 25 травня 2011 року, відповідно до умов якого в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_1 , яка належала їм на праві власності (т. 1 а.с. 58-60).

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Галицького районного суду м. Львова від 06 червня 2016 року, яке набрало законної сили, з ТОВ «Лайон Авто Трафік», ОСОБА_4 солідарно на користь ПАТ «Кредобанк» було стягнуто заборгованість за кредитним договором №4Ю-250511 від 25 травня 2011 року в розмірі 1124287,76 грн., яка складається із заборгованості за Додатковим договором №01 від 25 травня 2011 року, відповідно 498415,20 грн. - по основній заборгованості; 58029,37 грн. - заборгованості по відсотках; 2400,00 грн. - заборгованості щодо сплати комісії; 24815,36 грн. - заборгованості по нарахованій пені; заборгованості за Додатковим договором №2 від 25 травня 2011 року, відповідно: 457200,00 - по основній заборгованості; 70009,80 грн. - заборгованості по відсотках; 3000,00 грн. - заборгованості щодо сплати комісії; 10418,03 грн. - заборгованості по нарахованій пені (т. 1 а.с. 12).

Судом встановлено, що 09 червня 2016 року Галицьким районним судом м. Львова на виконання рішення Галицького районного суду м. Львова від 06 червня 2016 року було видано виконавчий лист про стягнення солідарно з ТОВ «Лайон Авто Трафік», та ОСОБА_4 на користь ПАТ «Кредобанк» кредитних коштів (т. 1 а.с. 12).

Встановлено, що 13 квітня 2016 року на підставі листа ПАТ «Кредобанк», приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П. було видано виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №1687), яким було запропоновано звернути на користь ПАТ «Кредобанк» стягнення грошових коштів у сумі 1127487,76 грн. за рахунок продажу квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , що є майновими поручителями за виконання зобов`язань ТОВ «Лайон Авто Трафік» перед ПАТ «Кредобанк» (т. 1 а.с. 11, 57).

У виконавчому написі приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П. зазначає період стягнення заборгованості з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року, та пені з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року (т. 1 а.с. 11).

З матеріалів справи вбачається, що 29 січня 2016 року на адресу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , а також на адресу ТОВ «Лайон Авто Трафік» були направлені повідомлення - вимоги про усунення порушення зобов`язань, в яких було зазначено про те, що станом на 29 січня 2016 року існує заборгованість за кредитним договором в сумі 1139904,00 грн., яка складається із заборгованості за Додатковим договором №01 від 25 травня 2011 року, а саме: 498415,20 грн. - сума основного боргу; 58029,37 грн. - прострочені відсотки за користування кредитом; 2412,09 грн. - прострочена сума комісії за користування кредитом; заборгованості за Додатковим договором №02 від 25 травня 2011 року, а саме: 457200,00 грн.- сума основного боргу; 118747,34 грн. - прострочені відсотки за користування кредитом; 5100,00 грн. - прострочена сума комісії за користування кредитом (т. 1 а.с. 81-82, 83-84, 85-86, 87-88).

Факт відправки повідомлень - вимог про усунення порушення зобов`язань підтверджується описом вкладення у цінний лист (т. 1 а.с. 76, 77, 78, 79, 80).

Матеріалами справи встановлено, що за заявою ПАТ «Кредобанк» на підставі виконавчого напису №1687 від 13 квітня 2016 року головним державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській областібуло відкрито виконавче провадження №53620517, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 22 березня 2017 року (т. 1 а.с. 14).

23 січня 2019 року головним державним виконавцем Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській областібуло винесено постанову про опис та арешт майна боржника, якою було накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 15-16).

Постановою головного державного виконавця Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області від 24 січня 2019 року було призначено суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчого провадженні (т. 1 а.с. 17).

Встановлено, що квартира АДРЕСА_1 належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а.с. 22-23).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначив наявність спору щодо його заборгованості, вчинення виконавчого напису після спливу не тільки одного року але і трьох років позовної давності, який обчислюється з моменту виникнення права вимоги, а також відсутністю документів, які підтверджують існування заборгованості за кредитним договором, та не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень, як передбачено п. 5.2 іпотечного договору.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат», передбачено умови вчинення виконавчих написів, згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникненняправа вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку).

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

За п. 2.1. глави 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається відповідна заява.

Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Дослідивши оскаржуваний виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П. №1687 від 13 квітня 2016 року, виданий на підставі листа ПАТ «Кредобанк», судом встановлено, що вимоги до його оформлення, передбачені чинним законодавством України приватним нотаріусом не виконані.

Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Згідно висновків, зроблених Верховним Судом України у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 у справі №926/1065/17 зазначено, що за ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зі змісту цієї норми випливає, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.

У Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 у справі №910/5226/17 зазначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Як зазначено у ст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов`язання та їх безспірність.

З наданого суду нотаріусом пакету документів, які йому подав ПАТ «Кредобанк» для вчинення виконавчого напису вбачається, що останній не подав нотаріусу необхідний документ, яким має бути довідка фінансової установи про ненадходження платежу, а також первинні документи, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Так, в повідомленнях - вимогах про усунення порушення зобов`язань, які були надіслані на адресу співвласників спірної квартири, розмір заборгованості не співпадає з розміром заборгованості, яку приватний нотаріус зазначив у виконавчому написі, а саме крім заборгованості по кредиту, заборгованості по несплаченим процентам за користування кредитом, заборгованості по несплаченій комісії за адміністрування кредиту, у виконавчому написі були вказані також суми пені за несплату кредиту; пені за несплату процентів; пені за несплату комісії.

Відповідно до правового висновку, який міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Таким чином, заявником не дотримано вимог закону щодо подання повного пакету документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, а нотаріусом на даний недолік не звернуто увагу і в порушення вимог закону вчинено виконавчий напис при відсутності вказаного необхідного документу (виписки з рахунку) чи іншого документу, який би був рівнозначний вказаному і доказував би безспірність заборгованості, її розмір та безспірність її стягнення.

Крім того, у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість. І в виконавчому написі, і в поданих заявником нотаріусу документах відсутня така інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності. Саме по собі посилання заявника у його заяві нотаріусу на те, що заборгованість стягується за період з 01 жовтня 2011року по 01 квітня 2016 року, а пеня з 01 жовтня 2015 по 01 квітня 2016року не є документом, який доводить вказані обставини.

Крім того, приватний нотаріус не звернув увагу на те, що строк дії додаткового договору №01 від 25 травня 2011 року закінчився 25 травня 2012 року, а стягнення заборгованості за цим договором проводиться за період з 01 жовтня 2011 року по 01 квітня 2016 року, а пені з 01 жовтня 2015 по 01 квітня 2016 року, тобто після закінчення строку дії вказаного Додаткового договору.

Суд вважає, що нотаріусом не дотримано також вимоги закону щодо можливості вчинити виконавчий напис лише за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Таким чином, виконавчий напис вчинено за заявою особи, яка не подала необхідних документів і зокрема не подала документу, який би засвідчував право вимоги вказаної особи; даний виконавчий напис вчинено не на документі, який підтверджує безспірність даної заборгованості і відповідно дає підстави для безспірного її стягнення; і крім того у виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо строку прострочення та періоду, за який виникла заборгованість. У виконавчому написі і в поданих заявником нотаріусу документах відсутня така інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності.

Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність становить три роки. Згідно ч. 1 ст. 260 ЦК України, обчислення позовної давності починається з моменту, коли кредитор дізнався, або повинен був дізнатися про порушення умов договору.

Відповідно до ст. 259 ЦК України, позовна давність встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Кредитний договір не містить умов збільшення сторонами строків позовної давності по вимогам про стягнення заборгованості, а отже, для вимог банку про стягнення заборгованості з позивача встановлюється загальний строк позовної давності.

Суд вважає, що приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Новосад О.П. видала виконавчий напис після пропуску строку позовної давності щодо повернення кредитних коштів за Додатковим договором №01 від 25 травня 2011 року та щодо стягнення пені за Додатковим договором №02 від 25 травня 2011 року.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної вище постановипередбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню в повному обсязі.

Стаття 4 ЦПК України передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладаєтьсяна сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у справі складає 768,40 грн., який був сплачений позивачем при зверненні до суду (а.с. 1).

Керуючись ст.ст. 15, 16, 18, 526 ЦК України, ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 12,13, 81, 259, 264, 268, 273, 354 ЦПК України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Новосад Ольги Петрівни, Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Публічного акціонерного товариства «Кредобанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайон Авто Трафік» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 13 квітня 2016 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Новосад Ольгою Петрівною, зареєстрований в реєстрі за №1687, яким запропоновано звернути стягнення грошових коштів у сумі 1127487 (один мільйон сто двадцять сім тисяч чотириста вісімдесят сім) гривень 76 копійок за рахунок продажу квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - м. Одеса, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - м. Одеса, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження - м. Одеса, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що є майновими поручителями за виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайон Авто Трафік» (, місцезнаходження: Одеська область, м. Одеса, вул. Сергія Варламова, будинок № 1 , квартира №81) на користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Кобилковою Т.С. 25 травня 2011 року в реєстрі за №892.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 29 серпня 2019 року.

Суддя: О.М. Сегеда