Житомирський апеляційний суд
Справа №293/1702/18 Головуючий у 1-й інст. Васильчук С. Ф.
Категорія 61 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,

з участю секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №293/1702/18 за поданням старшого державного виконавця Черняхівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Ковальчук Тетяна Вікторівна про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на ухвалу Черняхівського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2018 року, яка постановлена під головуванням судді Васильчука С.Ф. у смт Черняхів,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2018 року старший державний виконавець Черняхівського районного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області Ковальчук Т.В. звернулася до суду із поданням. Просила тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим написом від 04 жовтня 2017 року, вчиненим приватним нотаріусом, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» коштів у сумі 2 147 490,54 грн., яка складається із: 2 145 690,54 грн. кредитної заборгованості та 1 800 грн. витрат за вчинення виконавчого напису. Подання обґрунтоване тим, що у виконавчій службі на виконанні знаходиться виконавче провадження №56015487 з виконання виконавчого напису. Добровільно борг ОСОБА_1 не сплатив, декларацію не подав, на виклики державного виконавця не з`являється, пояснень з приводу не виконання виконавчого напису не надав, що свідчить про ухилення від виконання виконавчого напису. Із 11 червня 2017 року для виїзду за межі України в Шенгенську зону необхідно мати лише біометричний паспорт, яким ОСОБА_1 документований, а тому існує ризик виїзду його за кордон, що значно ускладнить виконання виконавчого провадження.

Ухвалою Черняхівського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2018 року подання задоволено. Тимчасово обмежено громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, до виконання зобов`язань за виконавчим написом №9827, вчиненим 04 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 2 147 490,54 грн.

.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні подання відмовити. Зокрема зазначає, що суд безпідставно послався на положення ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і виїзду в Україну громадян України», яка регулює обмеження у праві виїзду за межі України лише боржників за аліментами. Вважає, що державним виконавцем не надано доказів того, що він ухиляється від виконання своїх зобов`язань. Натомість оскаржуваною ухвалою обмежені його конституційні права на свободу пересування та працю, приймаючи до уваги ту обставину, що він офіційно працевлаштований у Республіці Польща.

Відзиву на апеляційну скаргу не подано.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи подання державного виконавця та обмежуючи тимчасово боржника в праві виїзду за кордон за невиконаним виконавчим написом, вчиненим нотаріусом, суд першої інстанції виходив із того, що незважаючи на вжиті державним виконавцем заходи щодо примусового виконання виконавчого напису, борг не погашений, а на виклики до державного виконавця боржник не з`являється. Дані обставини стали підставами для висновку про доведеність суб`єктом подання ухилення ОСОБА_1 від виконання обов`язків зі сплати заборгованості за виконавчим написом від 04 жовтня 2017 року №9827.

Апеляційний суд не може повністю погодитися із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони ґрунтуються на неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм ст.441 ЦПК України.

Відповідно до редакції частини першої ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Стаття 3 Закону України «Про виконавче провадження» відносить виконавчий напис нотаріусів до переліку виконавчих документів, рішення за якими підлягають примусовому виконанню.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні (частина третя ст.441 ЦПК України).

За змістом частини четвертої вищезазначеної статті ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України за винятком обмежень, які встановлені законом.

Згідно зі статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Відповідно до частини першої ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

За змістом пункту 19 частини 3 статті 18 вказаного вище Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів (пункт у такій редакції діє на час розгляду судом першої інстанції відповідного подання).

Отже, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням інших органів, що підлягає примусовому виконанню - до виконання зобов`язань.

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню відповідно до положень частини третьої ст.12 ЦПК України.

Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».

Оскільки, відповідно до положень статті 441 ЦПК України подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим більше, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.

Мотивування судового рішення про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів не відповідає вимогам законодавства.

Юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду передбачені саме за ухилення від виконання зобов`язань, а не за наявність факту їх невиконання.

При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків.

Невиконання боржником самостійно зобов`язань упродовж строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим написом нотаріуса, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Із змісту подання та наданих до нього документів вбачається, що на виконанні Черняхівського районного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області перебуває виконавче провадження №56015487, яке відкрито 20 березня 2018 року із виконання виконавчого напису №9827, вчиненого 04 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. (а.с.5).

Виконавчий напис вчинено про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» заборгованості за період із 26 грудня 2007 року по 25 липня 2017 року за кредитним договором від 26 грудня 2007 року №ZRZ0AWS51370114 в сумі 83 101,88 дол. США, що за курсом від 25 липня 2017 року складає 2 145 690,54 грн., та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 1 800 грн.(а.с.4).

Подання обґрунтовано тим, що виконавчий документ боржником не виконаний та заборгованість не сплачена, державним виконавцем встановлено відсутність у ОСОБА_1 на праві власності майна та на виклики державного виконавця від 20 березня 2018 року та 05 вересня 2018 року боржник, який документований біометричним паспортом громадянина України, не з`явився (а.с1-2).

У матеріалах справи міститься виклик державного виконавця від 20 березня 2018 року №4/2, яким ОСОБА_1 зобов`язано з`явитися до виконавця 30 березня 2018 року та одночасно надати: пояснення за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання; достовірні відомості про доходи та місце роботи, на підтвердження надати довідку з місця роботи; достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, з зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів; достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право; достовірні відомості про майно, що перебуває у заставі/іпотеці або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них; достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки, з наданням копій підтверджуючих документів; копії паспорта громадянина України та паспорта громадянина України для виїзду за кордон; довідку про склад сім`ї; документи щодо зареєстрованих осіб в житловому будинках, квартирах, що належать на праві приватної та/або спільної власності. (а.с.6).

У вимозі державного виконавця від 05 вересня 2018 року №6349 ОСОБА_1 роз`яснено, що пред`явлення квитанції про сплату заборгованості та явка до відділу ДВС є обов`язковою та у подальшому буде прийнято рішення про обмеження у праві виїзду за межі України, накладено штраф та направлено до прокуратури подання про притягнення до кримінальної відповідальності.

У поданні одночасно зазначається, що вищевказані виклик та вимога надсилалися державним виконавцем Толстоброву С.Л., але залишені останнім без належного реагування. Разом із тим, матеріали справи не містять доказів надіслання боржнику відповідної кореспонденції, а також відсутні докази вручення ОСОБА_1 виклику від 20 березня 2018 року та вимоги від 05 вересня 2018 року.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник пояснили, що жодних викликів та вимог державного виконавця Толстоброву С.Л. не вручалося, а також ОСОБА_1 не одержував й постанови про відкриття виконавчого провадження. Окрім того, рішенням Черняхівського районного суду Житомирської області від 10 листопада 2015 року, яке ухвалами судів апеляційної та касаційної інстанцій залишено без змін, ПАТ КБ «Приватбанк» відмовлено у задоволені позову до нього про стягнення заборгованості за спірним кредитним договором за пропуском строку позовної давності (копії судових рішень приєднані до матеріалів справи). Вважають, що виконавчий напис вчинений нотаріусом неправомірно, оскільки заборгованість є спірною.

Пояснення щодо невручення ОСОБА_1 постанови про відкриття виконавчого провадження, виклику та вимоги узгоджуються із відмітками про перетин останнім кордону України (а.с.38).

Обмеження у праві виїзду за кордон може бути застосовано не автоматично при непогашенні боргу, а за встановлення необхідності застосування такого заходу з урахуванням обставин справи при доведеності факту ухилення з боку боржника. Окрім того, обмеження повинно сприяти стягненню боргу, а не навпаки. Нарешті, усі обмеження прав громадян залишати свою країну повинні бути виправдані конкретними обставинами справи.

Так, як уже зазначалося, під ухиленням від виконання зобов`язання варто розуміти такі дії чи бездіяльність з боку боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним рішення інших органів, за наявності при цьому можливостей вчинити дії в порядку його виконання та за відсутності об`єктивних обставин, які перешкоджають виконанню.

У зв`язку із цим, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням інших органів обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених законом, чого суб`єктом подання не доведено.

Окрім того, у апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що офіційно працевлаштований у Республіці Польща, а тому навіть тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України зачіпає не лише гарантоване Конституцією України право на свободу пересування, а й конституційне право на працю.

Так, відповідно до дозволу типу А №512/2018, виданого у місті Катовіце 10 січня 2018 року, ОСОБА_1 надано дозвіл на роботу на території Республіки Польща до 31 жовтня 2019 року (а.с.35).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Отже, надані у даній справі докази не свідчать про те, що боржник ухиляється від здійснення платежів на погашення боргу та навіть тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон може призвести до негативних наслідків (втрати роботи), які не будуть сприяти виконанню.

Із іншої сторони, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій, щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином.

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише тоді, коли сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року в справі «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (рішення Європейського Суду в справі «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду в справі «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду в справі «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (рішення Європейського Суду в справі «Рінер проти Болгарії» та «Фельдеш і Фельдешне Хайлик проти Угорщини"» § 35). Така перевірка, як правило, має проводитися судами принаймні в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 року в справі «Сіссаніс проти Румунії», скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. в справі «Ле Конт, Ван Лейвені Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, Series A, N 43, § 60).

Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Звертаючись із поданням про тимчасове обмеження у праві боржника на виїзд за межі України, державний виконавець направила до суду подання без надання доказів про повідомлення боржника про виклики до державного виконавця. Сам по собі розмір непогашеного боргу достеменно не свідчить про ухилення від виконання боржником обов`язків щодо його погашення, а тому суб`єктам подання не доведені обставини, які б давали суду можливість обмежити ОСОБА_1 у конституційних правах.

Неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо викликів є підставами для відмови у задоволенні подання.

У даному конкретному випадку, враховуючи фактичні обставини справи та зміст подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав вважати ОСОБА_1 таким, що він ухиляється від виконання покладених на нього виконавчим написом зобов`язань.

Із огляду на вищевикладене, колегія суддів доходить до висновку про те, що обмеження у праві виїзду за кордон застосовано судом передчасно та наразі таке обмеження порушує право боржника вільно пересуватися та працювати.

За таких обставин, виходячи із викладеного, ухвала підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за межі України без вилучення паспортного документа, що відповідає положенням статті 376 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Черняхівського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні подання старшого державного виконавця Черняхівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Ковальчук Тетяни Вікторівни про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуюча Судді:

Повний текст постанови складений 23 серпня 2019 року.