Провадження № 2/521/2928/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2019 року Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Мазун І.А.,

за участю секретаря судового засідання - Коваль Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, державний виконавець головного управління юстиції м. Одеса Крецул В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

24.09.2018р. до суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., державний виконавець головного управління юстиції м. Одеса Крецул В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.04.2019р. визначено підсудність вищезазначеного позову - Малиновському районному суду м. Одеси.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2019р. справу передано до розгляду судді Мазун І.А.

Ухвалою суду від 26.04.2019 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., державний виконавець головного управління юстиції м. Одеса Крецул В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - прийнято до провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 06.11.2019р. закрито підготовче судове засідання та призначено справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Укрсоцбанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., державний виконавець головного управління юстиції м. Одеса Крецул В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню до судового розгляду по суті.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 16.12.2019р. замінено АТ «УкрСоцбанк» його правонаступником АТ «Альфа-Банк».

Свої уточнені вимоги позивач мотивує тим, що 31.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 24138, згідно з яким була стягнута заборгованість із ОСОБА_1 , за період з 06.06.2015 року по 06.06.2017 року та яка складається: прострочена заборгованість - 41 026,27 дол. США; прострочена заборгованість по нарахованих % - 31 544,25 дол. США. Однак під час видачі відповідного виконавчого напису, приватним нотаріусом не було враховано, що на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. постанову КМУ № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин було визнано незаконною та не чинною. Таким чином, починаючи з 22.02.2017р. перелік документів, на підставі яких вчиняються виконавчі написи, було визнано не чинним пункт 2 про зобов`язання, які випливають з кредитних відносин. Крім того, зазначав, що виконавчий напис нотаріусом вчинено лише на підставі наданого ПАТ «Укрсоцбанк» розрахунку заборгованості за період з 06.06.2015р. по 06.06.2017р. Наданий ПАТ "Укрсоцбанк" приватному нотаріусу розрахунок заборгованості має усі ознаки невідомого походження, оскільки він вважає, що розрахунок заборгованості, який був наданий ПАТ «Укрсоцбанк» приватному нотаріусу, не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку, а є лише арифметичним відображенням розрахунків, які ніякими бухгалтерськими документами не підтверджується та такий розрахунок не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум, а також слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог кредитора. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від ПАТ "Укрсоцбанк" первинні бухгалтерські документи, які безпосередньо підтверджують отримання ОСОБА_1 кредитних коштів та первинних бухгалтерських документів щодо здійснення часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо) кредиту, тому не має підстави вважати, що розмір заборгованості, а також сума процентів зазначені у виконавчому написі нотаріуса, є безспірною. Станом на 31.10.2017 року ним жодної вимоги щодо існуючої заборгованості перед ПАТ «Укрсоцбанк» за кредитним договором № 08-661/41-303 від 20.03.2008р. отримано не було. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Однак таких дій нотаріусом вчинено не було, що підтверджує відсутність у матеріалах справи фіскального чека про направлення листа нотаріусом на адресу ОСОБА_1 повідомлення або письмової вимоги про усунення порушень. Таким чином зазначені обставини стали причиною звернення до суду з відповідним позовом щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 24138, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. від 31.10.2017 року.

Позивач в судове засідання не з`явився, однак надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, уточнені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.

Інші учасники справи в призначене судове засідання не з`явилися, повідомлялися заздалегідь належним чином причини неявки суду не повідомляли, з заявами та клопотаннями не зверталися.

Оскільки сторони в судове засідання не з`явились, то відповідно до вимог ч.2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Згідно з положеннями ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ для захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ст.2 ЦПК).

Згідно ч.1 та ч.2 ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні рішення.

Достовірними, відповідно до ст.79 ЦПК України є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ч.1 ст.80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування.

Згідно ч.1 та ч.6 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., на підставі ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172, 31.10.2017 року вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 24138, згідно з яким була стягнута заборгованість з ОСОБА_1 на користь ПАТ «УкрСоцбанк», за період з 06.06.2015 року по 06.06.2017 року та яка складається з: прострочена заборгованість - 41 026,27 дол. США; прострочена заборгованість по нарахованих % - 31 544,25 дол. США. (а.с. 188)

19.02.2018 року державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіально управління юстиції в Одеській області Крецул В.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 55815388 щодо примусового виконання вищезазначеного виконавчого напису.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким же чином врегульовано дане питання і Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно зі ст. 89 Закону у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Аналогічна інформація викладена і в підпунктах 2.1, 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до п. 1 даного Переліку для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, яка, з точки зору ч.4 ст.263 ЦПК України, має враховуватися судом, при здійсненні своєї діяльності нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому, з точки зору ст.88 Закону України « Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15, яка має враховуватися судом у порядку виконання судом вимог ч.4 ст.263 ЦПК України.

На думку Верховного суду в постанові № 750/1627/18/ провадження № 61-43895 св 18/ від 06 червня 2019 року, розрахунок заборгованості, зроблений банком, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи ці обставини та вимоги ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Суд при цьому має перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В той же час законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості.

Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс17.

Крім того слід звернути увагу, що на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. постанову КМУ № 662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин було визнано незаконною та не чинною, та яка залишена в силі на підставі постанови Верховного суду від 20.06.2018р.

Відповідно до пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В даному випадку, відповідачем не надсилалася позивачу письмова вимога (повідомлення) про усунення порушень кредитного договору № 08-661/41-303 від 20.03.2008 року, оскільки на адресу позивача така вимога/повідомлення не надходила, що свідчить про порушення нотаріусом наведених вимог Порядку № 296/5 та протиправне вчинення оспорюваного виконавчого напису за невстановлення факту направлення стягувачем (який є також й іпотекодержателем) зазначеної письмової вимоги боржнику - позивачу, що виключає можливість дотримання нотаріусом строку вчинення виконавчого напису, передбаченого пп.2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, та становить правову підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач надав нотаріусу копію вимоги про усунення порушень від 20.07.2017 року, яка направлена позивачеві за адресою АДРЕСА_1 за № відправлення 55.

Здійснивши он-лайн перевірку на офіційному сайті УКРПОШТИ де відстежено відправлення під № 55, результати перевірки статусу відстеження відсутні, крім того матеріали справи не містять будь-яких підтверджень, що позивач отримував вимогу.

Суд звертає увагу, що у відповідності до умов кредитного договору № 08-661/41-303 від 20.03.2008р., укладеного між АКБ «Укрсоцбанк» (правонаступник ПАТ «Укрсоцбанк») та ОСОБА_1 , встановлено кінцевий термін повернення кредитних коштів, а саме до 19.03.2015р.

З огляду на зазначене, вбачається, що із спливом строку кредитування припинилося і право Банку на нарахування процентів за кредитом, а таким чином після 19.03.2015р. відповідач не міг нараховувати проценти.

Враховуючи викладене, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.

Відповідних висновків було здійснено в постанові Верховного Суду від 28.03.2018р. у справі № 444/9519/12.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Однак в матеріалах справи та в належним чином завірених матеріалах вчинення виконавчого напису № 24138 від 31.10.2017 року відсутні банківські виписки за період нарахування заборгованості відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з яких можливо встановити розмір заборгованості за кредитним договором, а лише надано довідку розрахунок заборгованості, яка не може являтися належним доказам наявності заборгованості, оскільки не містить повної інформації стосовно нарахування такої заборгованості.

Таким чином, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису належним чином не переконався у безспірності розміру сум, не встановив у якому розмірі виникла заборгованість за період з 06.06.2015р. по 06.06.2017р., чим припустився порушень вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Зважаючи на вищезазначене, беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносин, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Разом з тим, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в сумі 704,80грн.

Керуючись ст.ст. 16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 76-78, 83, 141, 258- 259, 263 - 265, 268, 352, 354 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до АТ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, державний виконавець головного управління юстиції м. Одеса Крецул В.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 24138, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем від 31.10.2017 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» () на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір в сумі 704 (сімсот чотири)грн. 80коп.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення виготовлено 24 грудня 2019 року.

ГОЛОВУЮЧИЙ І.А. МАЗУН