Дата документу 19.12.2019 Справа № 316/1239/18
судді-доповідача у справі Маловічко С.В.
Рішенням Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 травня 2019 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «СМСЧ № 1» МОЗ про визнання незаконним наказу № 198-к «Про переведення на посаду ОСОБА_1 » та відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн.

ОСОБА_1 в особі адвоката Камисова А.Я. подано апеляційну скаргу.

За наслідками апеляційного розгляду постановою Запорізького апеляційного суду від 19 грудня 2019р. рішення Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 травня 2019р. скасовано. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного закладу «Спеціалізована медико-санітарна частина № 1» Міністерства охорони здоров`я України задоволено частково: скасовано наказ № 198-к від 03 травня 2018 року «Про переведення на посаду ОСОБА_1 ». У задоволенні вимог щодо відшкодування моральної шкоди відмовлено з інших правових підстав.

Вважаю, що при вирішенні спору суд правильно послався на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 23 травня 2018р. у справі № 766/5295/16-ц (провадження № 61-931св17).

Судами встановлено, щоОСОБА_1 згідно з наказом від 21.11.2005 року за № 570-к начальника головного лікаря ВП СМЧ № 1 Кульпіної Л.А. був прийнятий на роботу на посаду лікаря-акушера-гінеколога в акушерське відділення ДЗ «СМСЧ №1» МОЗ України» (а.с. 11).

У вищевказаному наказі встановлено почасову форму і систему оплати праці, а також визначено категорію персоналу із зазначенням - «професіонал».

Згідно з Наказом № 104 від 27.03.2018 року начальника головного лікаря ВП СМЧ № 1 Кульпіної Л.А. лікарю акушеру-гінекологу акушерського відділення ОСОБА_1 з 01.04.2018 року було проведено підвищення схемних посадових окладів за оперативне втручання за фактично відпрацьований час в стаціонарі на 10 %. (а.с. 130).

03.05.2018 року на підставі виданого в.о. начальника ДЗ «СМСЧ №1» МОЗ України» Кульпіної Л.А. наказу № 198-к ОСОБА_1 тимчасово переведений на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих з 04.05.2018 року на період службового розслідування з посадовим окладом 5720,00 грн. на місяць, табельний № 3964 (а.с. 20).

З даним наказом про переведення позивач по справі був ознайомлений 05.05.2018 року, про що свідчить підпис позивача в документі.

На наказі № 198-к від 03.05.2018 року міститься відмітка, відповідно до якої ОСОБА_1 зауважив, що з наказом «не згоден».

З посадовою інструкцією лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих, затвердженою закладом від 25.09.2012 року за № 379, позивач ОСОБА_1 був належним чином ознайомлений під підпис 07.05.2018 року (а.с. 21-24).

29.05.2018 року за результатом проведення службової перевірки було складено акт експертного контролю якості медичної допомоги № 4. У вказаному акті комісія дійшла висновку про те, що випадок інтернатальної смертності у породіллі ОСОБА_3 вважати таким, який можливо було запобігти при наданні медичної допомоги лікарем ОСОБА_1 у відповідності зі стандартами надання медичної допомоги відповідно до наказів МОЗ України № 676 від 31.12.2014р., № 900 від 27.12.2006р., № 901 від 27.12.2006р., № 977 від 27.12.2011р. ( а.с. 36).

У Акті комісією внесено наступні пропозиції: передати в правоохоронні органи цей акт експертного контролю, протокол патологоанатомічного дослідження трупа мертвонародженого № 31 від 03.05.2018р.,протокол патологоанатомічного дослідження посліду № 31 від 03.05.2018р., лікарське свідоцтво про перинатальну смерть № 06 від 03.05.2018р.; про залучення лікаря ОСОБА_4 , причетного до випадку інтернатальної смертності, до дисциплінарної відповідальності (а.с. 34-36).

Наказом № 405-к в.о. начальника ДЗ «СМСЧ № 1» МОЗ України» Кульпіної Л.А. від 31.05.2018 року ОСОБА_1 був переведений на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих з 01.06.2018 року на період досудового розслідування, з посадовим окладом 5720,00 грн. на місяць, табельний № 3964 (а.с. 150).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наказом № 198-к від 03.05.2018р. позивача було саме переміщено, а не переведено на посаду лікаря-акушера-гінеколога в жіночу консультацію поліклініки для дорослих, оскільки залишилися незмінними всі істотні умови праці (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), а відбулась лише зміна робочого місця (тобто місце безпосереднього виконання роботи), а саме, ОСОБА_1 переміщено з акушерського відділення до жіночої консультації, а тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України не потребувалось згоди позивача на таке тимчасове переміщення.

Натомість, апеляційний суд, скасовуючи оскаржуване рішення суду першої інстанції, виходив із того, що згідно з наказом № 198-к від 03.05.2018р. відбулось переведення ОСОБА_1 без його згоди на іншу роботу.

При цьому, апеляційний суд вважав, що ДЗ «СМСЧ №1» МОЗ України оскаржуємим наказом № 198-к з 03.05.2018 року порушено права ОСОБА_1 , який без згоди протягом майже місяця виконує іншу роботу, не обумовлену його трудовим договором, оскільки:

- різними за своїм змістом є посадові обов`язки лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення (а.с. 12-19) та лікаря-акушера-гінеколога жіночої консуль-

тації поліклініки для дорослих (а.с. 21-24);

- ОСОБА_1 позбавлений права як лікар-акушер-гінеколог у жіночій консультації поліклініки для дорослих мати середній заробіток 10246,57 грн. з урахуванням доплат (надбавок), які він міг би отримувати, працюючи в акушерському відділенні;

- відповідач у порушення вимог ст. 33 КЗпП України з дати прийняття наказу, що оскаржується, не доплачує ОСОБА_1 різницю у середньому заробітку.

Також апеляційний суд вважав, що відповідач не позбавлений був права відсторонити ОСОБА_1 від роботи лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення в порядку ст. 46 КЗпП України, за змістом якої: відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

З такими висновками апеляційного суду не погоджуюсь як суддя-доповідач у цій справі та вважаю, що правильними є висновки суду першої інстанції, яким враховано правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 23 травня 2018р. у справі № 766/5295/16-ц (провадження № 61-931св17)., відступу від якої за обставинами цієї справи не мається.

У справі, яка розглядалась Верховним Судом, позивача було переміщено на посаду лікаря акушера-гінеколога жіночої консультації з посади лікаря акушера-гінеколога гінекологічного відділення відповідно до ч. 2 статті 32 КЗпП. Позивач оскаржувала наказ про переміщення, вказуючи, що фактично відбулось переведення, згоди на яке вона не надавала.

Рішенням суду позов задоволено, та апеляційним судом рішення було залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 23 травня 2018р. за наслідками розгляду касаційної скарги відповідача - пологового будинку вказані судові рішення скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову працівника.

Висловлена у тій справі позиція ВС зводилась до розмежування понять «переведення» та «переміщення», про які йдеться у статті 32 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України зазначається, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

ВС вказував, що зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті. Переміщення може здійснюватись тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов договору працівника.

Касаційний суд вважав помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанції, що фактично мало місце переведення, а не переміщення, оскільки для лікаря акушера-гінеколога гінекологічного відділення та лікаря-гінеколога у жіночій консультації згідно з посадовими інструкціями передбачені різні функціональні обов`язки, оскільки суди не врахували особливості роботи лікаря як медичного працівника.

Касаційний суд зазначав, що статтею 3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено поняття «медична допомога» як діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактичну, діагностичну. лікувальну та реабілітацію у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами.

Отже, визначення робочого місця лікар-акушера-гінеколога, враховуючи специфіку надання медичної допомоги, має свої особливості. Тому касаційний суд вказував, що не може тлумачитись як переведення на іншу посаду, в розумінні статті 32 КЗпП України, переміщенні лікаря-акушера-гінеколога із одного відділення в інше відділення цього ж медичного закладу при збереженні тієї ж спеціальності, посади та оплати праці, оскільки у такому разі трудова функція лікаря, яка полягає у надані кваліфікованої акушерської-гінекологічної допомоги населенню, не змінюється, не змінюються і істотні умови праці, змінюється лише медичний вид допомоги, яку надає лікар.

З урахуванням обставин справи, що розглядається, та справи, у якій касаційним судом висловлено правову позицію, які є повністю ідентичними та регулюються тими ж нормами КЗпП України, вважаю як суддя-доповідач, що не було підстав для відступу від цієї правової позиції.

Апеляційний суд вказував, що мотиви переведення у справах є різними, оскільки у справі, що розглядалась Верховним Судом позивача переміщено з підстав виробничої необхідності, а тому справи не є ідентичними.

Проте вважаю, що головним є те, щоб переміщення не було безмотивованим та відповідало інтересам виробництва, тобто в даному випадку інтересах медичної установи для мети її діяльності - надання якісної медичної допомоги.

Встановлено, що переведення, яке фактично є переміщенням, лікаря акушера-гінеколога ОСОБА_1 наказом № 198-к від 03.05.2018р. відбулось на час службового розслідування у зв`язку з закінченням проведених ним пологів загибеллю дитини. Що і є тими інтересами медичної установи, яка мала встановити причини цього випадку.

Що стосується висновків апеляційного суду про наявність змін в істотних умовах праці, то таких змін не відбулось.

Так, ОСОБА_1 приймався на роботу як лікар акушер-гінеколог та посада його при переміщенні не змінилась; як лікар акушер-гінеколог акушерського відділення, так і лікар-акушер-гінеколог жіночої консультації покликані надавати якісну медичну допомогу за своїм фахом, а спосіб, яким вона надається (чи шляхом приймання пологів, чи шляхом надання консультативної допомоги жінкам та вагітним ), не свідчить про зміну роботи позивача, а також, що вона не є обумовленою його трудовим договором.

Наказом про прийом на роботу ОСОБА_1 визначено форму і систему оплати праці - почасова, умови праці - нормальні ( а.с. 11).

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 працював за наказом № 198-к у жіночій консультації з 04.05.2018р. по 31.05.2018р., тобто менше місяця. Він наголошував на тому, що за травень 2018р. його середній заробіток зменшився на 3000 грн., що свідчить про зміну його оплати праці в бік зниження.

Але ці ствердження його є помилковими. Так, його представник вказував, що таке сталось, оскільки у травні мається велика кількість свят, що зменшує кількість робочих днів. Також сторона позивача зазначала, що позивач не міг отримати такий же заробіток як у акушерському відділенні, оскільки не мав чергувань, операцій тощо.

Згідно з наказом № 198-к оклад позивача у жіночій консультації встановлено 5 720 грн., тобто такий же як в гінекологічному відділенні, до якого так само було включено і 10 % за оперативне вручання, і 30 % за вислугу років. Все решта складала додаткові відпрацювання, зокрема, операції, чергування, яких не було у жіночій консультації. Але система оплати праці та схемний посадовий оклад залишились незмінними.

З огляду на вказане, вважаю, що медична установа за склавшоїся ситуації мала право на переміщення ОСОБА_1 на час службового розслідування з акушерського

відділення до жіночої консультації без його згоди, що було викликано смертю новонародженої дитини.

Апеляційний суд вважав також, що у даному випадку мало б відбутись відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а не його переведення на іншу роботу.

Але вважаю, що застосування приписів статті 46 КЗпП України є правом, а не обов`язком роботодавця.

Та в даному випадку це правового значення не має, оскільки слід виходити саме з тих обставин, які склались фактично між сторонами у справі.

Таким чином, вважаю, що судом правильно були встановлені всі обставини у справі, на їх підставі правильно визначено характер спірних правовідносин, тобто що наказом № 198-к від 03.05.2018р. ОСОБА_1 було переміщено на таку ж посаду із збереженням всіх істотних умов праці до структурного підрозділу установи і таке переміщення носило вмотивований характер, що не потребує згоди працівника.

Суддя-доповідач С.В. Маловічко