ПОСТАНОВА

Іменем України

21 серпня 2019 року м. Кропивницький

справа № 400/125/19

провадження № 22-ц/4809/1325/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.

секретар Бодопрост М. М.

учасники справи:

заявник - Державний виконавець Петрівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Тверетінова Єлізавета Миколаївна

боржник - ОСОБА_1

стягувач - Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк», представник за довіреністю Науменко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року у складі судді Шаєнко Ю. В. у цивільній справі за поданням державного виконавця Петрівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Тверетінової Єлізавети Миколаївни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2019 року державний виконавець Петрівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Тверетінова Є.М. звернувся в суд із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 .

Зазначав, що на виконанні у Петрівському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області знаходиться виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А., виданого 10 липня 2017 року за № 6558 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором № KRXRRX20490321 від 27 серпня 2007 року в сумі 163086 грн. 79 коп. 11 жовтня 2017 року відкрито виконавче провадження. Боржник від сплати боргу ухиляється, на виклики державного виконавця не з?являється, не повідомляє про майно, на яке може бути звернено стягнення, не надає письмових відомостей про свої доходи.

Просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання зобов?язань, покладених на неї виконавчим написом № 6558, виданим 10 липня 2017 року про стягнення 163086 грн. 79 коп. на користь ПАТ КБ «Приватбанк».

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року подання державного виконавця Петрівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Тверетінової Є.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 задоволено. Обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу до виконання зобов?язання згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А., виданого 10 липня 25017 року за № 6558, згідно якого ОСОБА_1 зобов?язана сплатити на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором № KRXRRX20490321 від 27 серпня 2007 року в сумі 163086 грн. 79 коп.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановлену з порушенням норм процесуального права, постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні подання державного виконавця. Зазначає, що державним виконавцем не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що вона ухиляється від виконання зобов?язань. Постанову про відкриття виконавчого провадження та жодного повідомлення про існування та хід виконавчого провадження вона не отримувала, про наявність виконавчого напису та виконавчого провадження взагалі не знала, отже не могла ухилятись від виконання зобов?язань. Факт ухилення має підтверджуватись сукупністю доказів, які державний виконавець повинен зазначити у поданні. Документи про проведену роботу державного виконавця та про ухилення боржника від виконання кредитного зобов?язання взагалі відсутні. Суд не врахував, що державним виконавцем не надано доказів того, що вона має паспорт громадянина України для виїзду за кордон і ту обставину, що вона має реальну необхідність чи бажання виїхати за кордон і саме таким чином ухилятися від виконання кредитного зобов?язання. Також незрозуміло на якій підставі виконавче провадження було відкрито Петрівським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, адже зареєстроване її місце проживання у м. Кривий Ріг.

Апеляційне провадження відкрито 26 липня 2019 року (а.с.32), ухвалою від 02 серпня 2019 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 21 серпня 2019 року (а.с.44).

Відзиви на апеляційну скаргу не надійшли.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, вважає незаконним вчинення виконавчого напису нотаріусом, про його наявність та виконавче провадження їй не було відомо, а представник стягувача просив відхилити апеляційну скаргу, оскільки виконавчий напис нотаріуса підлягає виконанню.

Державний виконавець, повідомлений про дату, час та місце розгляду справи під розписку (а.с.46,52-53,56), в засідання апеляційного суду не прибув, причини неявки суду не повідомив.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення боржника та представника стягувача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з таких підстав.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України. Дії державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження повинні проводитися у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За правилами ст.313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (зі змінами), яким визначено випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та встановлено порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.6 зазначеного Закону право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому

законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі

сплати аліментів.

За правилами ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця.

Пунктом 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішення, затвердженої наказом від 02 квітня 2012 № 512/5, зареєстрованої в Міністерстві

юстиції України 02 квітня 2012 року за №489/20802 з наступними змінами у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи у праві виїзду за межі України вирішує суд, за місцем виконання відповідного рішення, за поданням державного або при ватного виконавця. Подання формується в автоматизованій системі виконавчого провадження на бланку відповідного органу державної виконавчої служби, приватного виконавця. Подання має обов`язково містити обґрунтування наявності фактів ухилення боржника-фізичної особи від виконання своїх зобов`язань.

Аналіз вищенаведених норм чинного законодавства України дає підстави для висновку, що юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду застосовуються не за наявність факту невиконання зобов`язань, а саме за ухилення від їх виконання. Факт невиконання судового рішення не є підставою для постановлення ухвали суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Для застосування вказаного заходу державному виконавцю за правилами ст.12 ЦПК України необхідно довести наявність умисних дій боржника, спрямованих на ухилення від виконання судового рішення.

Поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, що має невиконані зобов`язання, не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежного.

Матеріалами справи підтверджується, що 10 липня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу видано виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором від 27 серпня 2007 року в сумі 163086 грн.79 коп., яка складається із заборгованості за тілом кредиту 4668 грн.06 коп., відсотками 62064 грн.42 коп., комісією 653 грн.30 коп., пенею 87438 грн.78 коп., штрафами 8242 грн.23 коп. (а.с.2).

11 жовтня 2017 року старший державний виконавець Грива А.А. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої та виклик державного виконавця 11 жовтня 2917 року направив ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 (а.с.4,5), відомості про отримання зазначених документів боржником не надано.

18 січня 2018 року та 16 серпня 2018 року старший державний виконавець Грива А.А. направив виклик державного виконавця ОСОБА_1 у АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 (а.с.6,7), відомості про отримання зазначених документів боржником не надано.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив із того, що наявність у боржника невиконаних зобов`язань, покладених на нього виконавчим написом, є підставою для обмеження його у праві виїзду за межі України, крім того, він ухиляється від виконання судового рішення.

Разом з тим, в порушення вимог ст.89 ЦПК України суд не дав належної оцінки поданню державного виконавця та доданим до нього документам.

Державний виконавець в поданні не вказав обставини, які б свідчили про ухилення боржника від виконання зобов`язань за виконавчим документом, обмежившись фактом невиконання судового рішення, а документи виконавчого провадження, додані до вказаного подання, не містять об`єктивних даних, що підтверджують як факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, так і факт доведення до відому ОСОБА_1 інформації про наявність виконавчого напису, вчиненого без її участі, та відкриття виконавчого провадження. Також відсутні докази зміни прізвища боржника: виконавчий напис вчинено щодо ОСОБА_2 , а тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що з 26 серпня 2015 року місце проживання ОСОБА_1 зареєстровано в АДРЕСА_3 (а.с.24), тобто на час відкриття виконавчого провадження місце проживання боржника не було зареєстровано в Петрівському районі Кіровоградської області.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що за формою і змістом подання державного виконавця не відповідає вимогам закону та розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішення.

Відсутня інформація, що зазначене виконавче провадження перебуває на виконанні у державного виконавця Тверетінової Є.М., подання не підписано державним виконавцем, а підписано начальником відділу Антоненко І.Ф., подання сформовано не на бланку відповідного органу державної виконавчої служби, в поданні зазначено ч.1 ст.377-1 ЦПК України, який втратив чинність з 15 грудня 2017 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив подання державного виконавця і необґрунтовано встановив щодо боржника тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, оскільки наведені у поданні обставини і додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника від виконання виконавчого напису нотаріуса в контексті положень ст. 441 ЦПК України, ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам закону, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376,381,382,384, 441 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Скасувати ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року.

В задоволенні подання державного виконавця Петрівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Тверетінової Єлізавети Миколаївни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку лише у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України .

Повний текст постанови складено 23 серпня 2019 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: Л. В. Суровицька

В. В. Черненко