ПОСТАНОВА

Іменем України

24 грудня 2019 року м. Кропивницький

справа № 401/395/18

провадження № 22-ц/4809/1887/19

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Авраменко Т. М.

суддів Суровицької Л. В., Черненка В. В.

секретар Бодопрост М. М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , представник за довіреністю - адвокат Суворова Світлана Миколаївна

відповідач - ОСОБА_2 , представник - адвокат Петрова Інна Вікторівна, представник за довіреністю - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2019 року у складі судді Іващенко В. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження нерухомим майном, відшкодування завданої майнової шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження нерухомим майном, відшкодування завданої майнової шкоди.

Просила зобов?язати відповідача демонтувати другий поверх збудованого у 2004 році житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 та перенести стіни вказаного будівництва на відстань 1 м від межі земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 . Зобов?язати відповідача привести висоту огорожі у відповідність до нормативної висоти, не більше 2 м. Заборонити відповідачу використовувати тверде паливо для опалення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 . Стягнути з відповідача на її користь вартість відновлювального ремонту.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2019 року за клопотанням представника позивача у справі призначено будівельно-технічну експертизу (т.2 а.с.15-17).

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановлену з порушенням норм матеріального та процесуального права, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. Зазначає, що дії позивача, а саме затягування розгляду підготовчого судового засідання, неодноразова зміна питань, які пропонуються поставити експерту, несвоєчасне подання таких питань суду є зловживанням процесуальними правами. Суд не дав належної оцінки запропонованим позивачем питанням та поставив перед експертом питання, які не відносяться до предмету доказування, мають загальний характер і не стосуються спору. До того ж суд не поставив експерту питання запропоноване його представником та не мотивував відхилення його питання, чим порушив засади змагальності сторін у справі. В оскаржуваній ухвалі суду не зазначено, які матеріали надаються для дослідження експерту, не зазначено хто має нести судові витрати, пов?язані з проведенням експертизи. У своєму запереченні на клопотання позивача про призначення експертизи він зазначив про необхідність надання в розпорядження експерту матеріалів цивільних справ № 401/1368/15-ц та № 2-1610/2012; 2/1121/206/12, в яких містяться рішення судів та висновки експертів, на які посилається позивач у позові. Судом ці справи були витребувані з архіву та досліджені в судовому засіданні, проте питання про надання цих справ на дослідження експерту не вирішено. Оскільки до справи були надані висновки експертів з цих самих питань, що ставляться позивачкою, висновки експертів не викликають сумнівів у сторін, суд повинен був відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи та дослідити надані до справи висновки експертиз.

Апеляційне провадження відкрито 10 грудня 2019 року (т.2 а.с.45), ухвалою від 11 грудня 2019 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 24 грудня 2019 року в режимі відеоконференції (т.2 а.с.51).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду - без змін. Зазначає, що будівельно-технічна експертиза, призначена ухвалою суду від 23 жовтня 2019 року у справі є первинною, оскільки при її проведенні об?єкти будуть досліджуватись вперше. Інших висновків експертів у справі немає. Відповідач не скористався правом, передбаченим ч.1 ст.106 ЦПК України, подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Висновки експертиз, яким не надана правова оцінка в судовому рішенні, в іншій справі, не є належними та допустимими доказами у цій справі. Доводи відповідача, що запропоновані його представником питання не включені до ухвали суду про призначення експертизи є безпідставними, оскільки представник відповідача письмово не подавала питання, які б вона бажала порушити перед експертом (т.2 а.с.64-66).

В засіданні апеляційного суду представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, а представник позивача просила залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 травня 2018 року відкрито загальне позовне провадження у цій справі та призначено справу до підготовчого засідання (т.1 а.с.80).

06 червня 2018 року позивач ОСОБА_1 подала письмове клопотання про призначення судової будіельно- технічної експертизи, проведення якої просила доручити судовому експерту Маківському М.В., на вирішення експертизи просила поставити 14 запитань (т.1 а.с.84-86).

03 липня 2018 року позивач ОСОБА_1 подала письмове клопотання в новій редакції про призначення судової будівельно - технічної експертизи, проведення якої просила доручити судовому експерту Маківському М.В., на вирішення експертизи просила поставити 14 запитань (т.1 а.с.93-95).

11 липня 2018 року представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Петрова І.В. подала письмове заперечення в призначенні судової будівельно-технічної експертизи, посилаючись на те, що в інших справах за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 є два висновки судових будівельно-технічних експертиз від 15 грудня 2016 року та від 14 вересня 2017 року, де викладені відповіді на питання, зазначені в клопотанні. Крім того, зазначала, якщо суд прийде до висновку про необхідність призначення експертизи, то вважає, що вона повинна бути проведена державною установою Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Також просила поставити на вирішення експертизи питання, чи впливає негативно на інсоляційний режим приміщень житлового будинку позивача другий поверх будівлі відповідача та чи відповідає тривалість інсоляції приміщення житлового будинку позивача вимогам ДБН, санітарним нормам і правилам інсоляції. Якщо не відповідає, то вказати, що впливає негативно на інсоляційний режим житлового приміщення позивача (т.1 а.с.106).

Матеріали справи не містять відомостей про наслідки розгляду клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи за час підготовчого судового засідання.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області 17 квітня 2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи на 03 червня 2019 року (т.1 а.с.215).

В судовому засіданні 03 червня 2019 року позивачем подано письмове клопотання в новій редакції про призначення судової будівельно - технічної експертизи (в частині зміни питань (т.1 а.с.221-224).

Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення сторонами перед судом переконливості поданих доказів є конституційною гарантією (стаття 129 Конституції України).

За правилами ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі, а за правилами ч.5 ст.12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, в тому числі і шляхом призначення експертизи.

Частиною другою статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема , висновками експертів.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст.102 ЦПК).

За правилами ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1)для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2)сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності .

Матеріалами справи підтверджується, що предметом спору є усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження належним позивачу житловим будинком, що знаходиться в АДРЕСА_1 , шляхом демонтажу відповідачем другого поверху збудованого у 2004 році житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , перенесення стіни вказаного будівництва на відстань 1 м від межі земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 , зобов?язання відповідача привести висоту огорожі у відповідність до нормативної висоти, не більше 2 метрів та заборони відповідачу використовувати тверде паливо для опалення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 .

Колегія суддів в цілому погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення будівельно-технічної експертизи, разом з тим за правилами частини 5 ст.103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

На вирішення експертизи позивачем поставлено питання 9. Як впливає двоповерховий будинок по АДРЕСА_1 на рівень інсоляції та вентиляції приміщень у домоволодінні АДРЕСА_1 , що виходять на нього вікнами.

В ухвалі про призначення експертизи це питання зазначено, разом з тим в ухвалі відсутнє мотивування щодо відхилення питання, яке на вирішення експертизи письмово просив поставити представник відповідача, зокрема, чи впливає негативно на інсоляційний режим приміщень житлового будинку позивача другий поверх будівлі відповідача та чи відповідає тривалість інсоляції приміщення житлового будинку позивача вимогам ДБН, санітарним нормам і правилам інсоляції. Якщо не відповідає, то вказати, що впливає негативно на інсоляційний режим житлового приміщення позивача (т.1 а.с.106).

За таких обставин слід визнати, що суд першої інстанції, постановивши ухвалу про призначення експертизи, порушив встановлений ст.103 ЦПК України порядок вирішення клопотання про призначення експертизи, внаслідок чого з порушенням правил змагальності визначив перелік питань, що підлягають вирішенню під час проведення експертизи, при цьому не навів в ухвалі жодних мотивів.

За правилами ст.260 ЦПК України ухвала, що викладається окремим документом складається, зокрема, з описової частини із зазначенням суті клопотання, мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, а відповідно до ч.1 ст.104 ЦПК України в ухвалі про призначення експертизи суд зазначає перелік матеріалів, що надаються для дослідження та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як вбачається із змісту оскаржуваної ухвали в ній фактично відсутня мотивувальна частина із зазначенням доводів учасників справи щодо призначення експертизи та позиції суду щодо врахування або відхилення цих доводів, не зазначено чи направляються для проведення експертизи ксерокопії долучених судом до матеріалів справи раніше проведених висновків будівельно- технічних експертиз, які вкладені до окремого конверта.

Оскільки до компетенції апеляційного суду не входить розгляд клопотання про призначення експертизи або відмову в її призначенні у справі, яка перебуває у провадженні суду першої інстанції, то за правилами ст.379 ЦПК України ухвала суду підлягає скасуванню, а справа поверненню до суду першої інстанції для розгляду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Керуючись п.6 ст.374, ст.ст.379,381,382,384 ЦПК України , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2019 року.

Справу повернути до суду першої інстанції для розгляду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 26 грудня 2019 року.

Головуюча суддя Т. М. Авраменко

Судді: Л. В. Суровицька

В. В. Черненко