Справа № 587/175/19
РІШЕННЯ
07 серпня 2019 року Сумський районний суд Сумської області під головуванням судді Степаненка О.А., за участю секретаря судового засідання Токаревої В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У січня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування своїх вимог позивач послався на те, що з 02.02.2017 року вона працювала на посаді менеджера у ФОП ОСОБА_2 . Через деякий час між нею та роботодавцем почали виникати непорозуміння і вона в усній формі повідомила його про намір звільнитися. До 14.12.2018 року включно вона виконувала свої обов`язки, і того ж дня за домовленістю, в офісі нею була залишена трудова книжка для внесення запису про звільнення. 17 грудня 2018 року, прибувши на роботу, її не було допущено до робочого місця, проте ні наказу про її звільнення, ні трудової книжки їй вручено не було. 26 грудня 2018 року вона одержала поштове відправлення, в якому містився лист ФОП ОСОБА_2 щодо необхідності повернення трудової книжки та надання пояснень про причини відсутності на робочому місці. В іншому поштовому відправленні містився лист ФОП ОСОБА_2 щодо необхідності забрати дублікат трудової книжки та проведення взаєморозрахунків по заробітній платі з додатками, а саме: Актом проведення службового розслідування від 19 грудня 2018 року, Наказом про проведення службового розслідування від 17 грудня 2018 року, Наказом про звільнення № 19/9 від 19 грудня 2018 року. Її ніхто не повідомив про проведення службового розслідування, що позбавило її права бути присутньою під час проведення службового розслідування, надавати письмові або інші пояснення а також позбавило права бути присутньою під час розгляду, тому вважала, що обставини, викладені в Акті, складеному за результатами службового розслідування, не підтверджені доказами та не містять об`єктивних висновків, отже, службове розслідування є таким, що проведене з порушенням Порядку проведення службових розслідувань. Також, відповідачем 19.12.2018 року було виписано на її ім`я дублікат трудової книжки, який було надіслано через ПАТ «УКРПОШТА» та отримано нею лише 15.01.2019 року. Посилаючись на ці обставини, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Представник позивача в судове засідання не з*явилась, від неї надійшла письмова заява про розгляд справи без її участі, позов підтримала повністю.
Відповідач в судове засідання не з*явився з невідомих причин, належним чином неодноразово повідомлявся про розгляд справи в суді, про причини неявки суд не повідомляв.
Представник відповідача в судове засідання не з*явилася, належним чином була повідомлена про час розгляду справи в суді. Раніше, 18 березня 2019 року, у відзиві на позов просила відмовити в задоволенні позову.
З*ясувавши правові позиції сторін, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивачка з 2 лютого 2017 року перебувала у трудових відносинах з фізичною особо-підприємцем ОСОБА_2 та наказом №19/9 від 19.12.2018 року була звільнена з роботи на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України (в зв`язку з прогулом без поважних причин), який мав місце 17 грудня 2018 року ( ар.с. 10, 15).
Зазначений наказ про звільнення позивачки винесений з порушенням чинного законодавства, тому не може вважатися законним.
Приписами ст.43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У відповідності з ст. 21 Кодексу Законів про працю України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п.4 ч.1ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Як встановлено положеннями ст.147 КЗпП України, прогул є дисциплінарним проступком, за вчинення якого передбачено такі види дисциплінарного стягнення як догана або звільнення.
Згідно з ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.
Зазначених положень закону відповідач не дотримався.
Як зазначала в позові ОСОБА_1 , починаючи з листопада 2018 року між нею та роботодавцем - відповідачем ОСОБА_2 виникли напружені відносини і вона поставила його до відома про намір звільнитися з роботи. Починаючи з 12 грудня 2018 року, коли позивачка остаточно вирішила звільнитися, відповідач на телефонні дзвінки позивачки не відповідав, не з*являвся за місцем здійснення своєї підприємницької діяльності, у зв`язку з чим позивачка була позбавлена можливості вручити йому заяву про звільнення. 14 грудня 2018 року позивачка, за домовленістю з відповідачем залишила в офісі трудову книжку ( яку забрала 13 грудня 2018 року) для внесення до неї відповідних записів про звільнення. 17 грудня 2018 року, прибувши на робоче місце, позивачка не була допущена до роботи, проте ані наказу про звільнення, ані трудової книжки їй вручено не було. В той же день вона звернулася до Управління держпраці у Сумській області з приводу порушення її трудових прав.
Оспорюючи позовні вимоги, відповідач не надав суду належних доказів, які б спростовували позицію позивачки.
Таким чином, використовуючи своє право на звільнення з роботи, позивачка не могла реалізувати його належним чином з причин, що не залежали від її волі, тому вимушена була припинити роботу, що не можна вважати прогулом.
Посилання відповідача як на доказ прогулу з боку позивачки на Акт службового розслідування не може бути прийнятим до уваги, оскільки складався зацікавленою особою відповідачем по справі.
Крім того, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Як встановлено судом, раніше ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, тобто належним чином на протязі тривалого часу виконувала свої трудові обов*язки менеджера.
Винесенню наказу про звільнення позивачки передувало винесення наказу №19 від 17 грудня 2018 року «Про проведення службового розслідування у зв`язку з відсутністю на робочому місці позивачки та зникнення первинних документів, що застосовуються для оформлення надходжень готівки до каси ФОП ОСОБА_2 , доступ до яких обмежувався». Цим же наказом була створена комісія у складі відповідача ОСОБА_2 , на якого було покладено обов`язок провести службове розслідування для встановлення причин відсутності позивачки на робочому місці 17 грудня 2018 року та причин зникнення в той же день первинних бухгалтерських документів. Очоливши комісію, ОСОБА_2 поклав на себе, як на голову комісії, контроль за виконанням наказу. ( ар.с. 6).
Як обґрунтування накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідачем зазначається Акт службового розслідування № 9 від 18.12.2018 року щодо втрати первинних документів, що застосовуються для оформлення надходжень готівки до каси ФОП ОСОБА_2 , доступ до яких обмежувався. Як зазначив ОСОБА_2 в Акті, відповідно до посадової інструкції від 02.02.2017 року позивачка наділена була окрім маркетингової роботи, обов`язками по здійсненню обліку первинних документів (касово-прибуткових ордерів), в які вносила відповідні реквізити, проставляла печатку ФОП при взаєморозрахунках з контрагентами. 17 грудня 2018 року позивачка за місцем роботи була відсутня весь день, і в той же день було виявлено відсутність Журналу №19 від 12 березня 2016 року ведення обліку первинних документів (касово-прибуткових ордерів), як і самі первинні документи, що були проштамповані печаткою ФОП ОСОБА_2 . Заходи щодо розшуку ОСОБА_1 результатів не дали, особистих пояснень ОСОБА_1 не надала. Крім того, ОСОБА_1 раніше порушувала трудову дисципліну, несумлінно ставилася до виконання своїх обов`язків, не виконувала планові засідання, 13 грудня 2018 року забрала свою трудову книжку без дозволу ОСОБА_2 , тому ОСОБА_2 вирішив застосувати до ОСОБА_1 найсуворіше дисциплінарне стягнення у виді звільнення з роботи ( ар.с. 7).
Згідно Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою КМУ від 13 червня 2000 р. № 950 (в редакції постанови КМУ від 13 вересня 2017 р. № 691) (надалі - Порядок) (оскільки, законодавством не визначено порядку проведення службових розслідувань, тому службове розслідування має проводитись за аналогією).
Пунктом 4 вказаного Порядку встановлюється, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу. Ані Наказом про проведення службового розслідуванні № 19 від 17.12.2018 року, ані Актом службового розслідування № 9 від 19.12.2018 року, складеним за результатами його проведення, не вбачається, що позивачку було відсторонено від виконання обов`язків на час проведення службового розслідування.
Відповідно до п.10 Порядку особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: 1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; 2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування; 3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; 4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; 5) звертатися до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.
Відповідно до п.10 Порядку Акт службового розслідування на вимогу особи, стосовно якої проведено службове розслідування, повинен розглядатися в її присутності. За результатами розгляду акта службового розслідування керівник органу приймає у десятиденний строк з дати його надходження відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.
Позивач не була обізнана про проведення службового розслідування, що позбавило її права бути присутньою під час проведення службового розслідування, надавати письмові або інші пояснення, а також позбавило права бути присутньою під час розгляду.
Крім цього, встановлена вході службового розслідування інформація стосовно того, що «17.12.2018 року з невідомих причин, без попереднього узгодження з ФОП Федокіним була відсутня за місцем роботи, на мобільні дзвінки не відповідала, у ході вжиття відповідних заходів виявлено відсутність Журналу № 19 від 12.03.2016 року ведення обліку первинних документів, як і самі первинні документи, що були проштамповані печаткою ФОП ОСОБА_2 за таких обставин підприємницькій діяльності ФОП ОСОБА_2 нанесена матеріальна шкода у вигляді 100,00 тис грн..» є сумнівною, упередженою, а також такою що не підтверджується належними і допустимими доказами.
Відповідно до положень ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідачем листом від 17.12.2018 року щодо необхідності повернення трудової книжки та надання пояснень про причини відсутності на робочому місця протягом дня 17 грудня 2018 року стверджується, що позивачем самовільно, без дозволу ФОП ОСОБА_2 , позивачкою була забрана трудова книжка, виписана на її ім`я.
Але відповідно до п. 2.21.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджених Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.93 N58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р., трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.
Згідно п. 4.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.
Відповідно до п. 5.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників дублікат трудової книжки або вкладиш до неї заповнюється за загальними правилами. У розділи "Відомості про роботу". "Відомості про нагородження" і "Відомості про заохочення" при заповненні дубліката вносяться записи про роботу, а також про нагородження і заохочення за місцем останньої роботи на підставі раніше виданих наказів (розпоряджень).
Проте в порушення вказаного пункту, відповідачем під час заповнення вказано лише наказ про звільнення, не здійснивши запис про наказ про прийняття на роботу, що підтверджується копією дублікату трудової книжки.( а.с.15).
Таким чином, суд приходить до висновку про те, що при звільненні позивачки відповідачем ОСОБА_2 були грубо порушені трудові права ОСОБА_1 , які підлягають судовому захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 . ОСОБА_4 . № 19/9 від 19.12.2018 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 4. ст. 40 КЗпП України, а також шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді менеджера ФОП ОСОБА_2 .
Обчислюючи розмір середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню, суд виходить з наступного.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.21 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 р. при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівником, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 р.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати( затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно п.8 Порядку , нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України, заробітна плата позивача за два останні місяці, що передували звільненню, становить: в жовтні 2018 року 3 740 гривень, у листопаді 2018 року 3820 гривень. Кількість відпрацьованих днів за ці місяці складає 44 днів: у жовтні 2018 року 22 дні, у листопаді 2018 року 22 днів, тобто середньомісячне число робочих днів становить 22 ( 44:2), середньоденна заробітна плата становить 171,88 гривень ( 3740 грн. + 3820) : 44).
Отже, з відповідача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 грудня 2018 по 07 серпня 2019 року в розмірі 26 641, 4 грн. (Сумарне число робочих днів за період з дня звільнення по день вирішення спору складає 155 робочих днів, тобто середній заробіток за цей період складає 26 641, 4 гривню (171,88 грн.* 155 робочих днів).
Також слід зазначити, що справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, отже, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 18, 81, 89, 263 265 ЦПК України, ст. ст. 235, 149 КЗпП України, суд
Визнати незаконним та скасувати наказ Фізичної особи-підприємця Федоркіна Олексія Сергійовича № 19/9 від 19.12.2018 року про звільнення ОСОБА_1 за п. 4. ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , допустивши рішення в цій частині до негайного виконання.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (мешканки АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_3 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 грудня 2018 по 07 серпня 2019 року в розмірі 26 641, 4 гривню.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в доход держави 1409 гривень 60 копійок судового збору.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сумського апеляційного суду через Сумський районний суд Сумської області протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя