ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/7620/17Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 22-ц/817/635/19 Доповідач - Бершадська Г.В.
Категорія - 311000000
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2019 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Бершадська Г.В.

суддів - Ткач О. І., Ходоровський М. В.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 ,

представників Тернопільської міської ради,

Комунального підприємства Тернопільської

міської ради "Тернопіль Інтеравіа" Ізай Р.О. та

Оленяк В .С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 квітня 2019 року (ухвалене суддею Дзюбичем В.Л., дату складення повного тексту рішення не зазначено) у цивільній справі № 607/7620/17 за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради, Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Тернопіль Інтеравіа", за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування розпорядження про дисциплінарне стягнення, визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення з роботи, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки розрахунку та належних сум при звільненні, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до відповідачів Тернопільської міської ради (надалі ТМР), Комунального підприємства Тернопільської міської ради "Тернопіль Інтеравіа" (надалі- КП "Тернопіль Інтеравіа"), третя особа- ОСОБА_4 у якому з врахуванням поданих уточнень просив: визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови м. Тернополя №87-к від 17.03.2017 року «Про дисциплінарне стягнення»; визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови м. Тернополя №223-к від 12.06.2017 року "Про звільнення з роботи"; визнати недійсним запис у трудовій книжці позивача про звільнення з посади директора КП "Тернопіль Інтеравіа"; поновити його на посаді директора КП "Тернопіль Інтеравіа" з 12.06.2017 року; стягнути з КП "Тернопіль Інтеравіа" на його користь належні йому при звільненні суми з врахуванням компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, середній заробіток за час вимушеного прогулу та середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку; стягнути з Тернопільської міської ради 100000 грн. грошового відшкодування завданої моральної шкоди.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що з 11.02.2011 року він працював за контрактом на посаді директора КП "Тернопіль Інтеравіа", який неодноразово переукладався і відповідно до розпорядження міського голови №276-к від 05.08.2016 року термін перебування його на посаді продовжено з 02.08.2016 року по 01.08.2018 року .

Розпорядженням міського голови №87-к від 17.03.2017 року на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання службових обов`язків, порушення трудової дисципліни. Підставою накладення такого стягнення зазначено пояснення від 23 та 28 лютого і 6 березня 2017 року. У зазначених поясненнях він вказав причини своєї відсутності 20-21 лютого 2017 року на робочому місці у зв`язку з виконанням комерційного замовлення - локальної трансляції у місті Києві на загальну суму 1780 грн., та при цьому він продовжував здійснювати управлінські функції на підприємстві.

Розпорядженням міського голови №223-к від 12.06.2017 року його звільнено з посади директора підприємства та розірвано контракт у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків. Підставою звільнення зазначено доповідні листи начальника управління транспорту, комунікацій та зв`язку №556/12.1 від 10.05.2016 року, №581/12.1 від 16.05.2017 року, №592/12.1 від 18.05.2017 року. Вказані листи йому вручені не були та зміст їх не відомий. Жодних пояснень перед застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідачем відібрано не було та не вжито заходів для встановлення факту наявності або відсутності його вини у порушеннях, зазначених в оскаржуваному розпорядженні про звільнення.

Систематичне невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків нічим не підтверджується та не відповідає дійсності. Розірвання контракту є незаконним, тому що не було ініційовано виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, як це передбачено пунктом 24 контракту.

Вважає, що розпорядження міського голови про звільнення його з роботи було видано за відсутності належного підтвердження факту будь-яких порушень трудової дисципліни з його боку, зокрема, систематичного невиконання без поважних причин трудових обов`язків та з грубим порушенням норм трудового законодавства.

Крім цього, в порушення вимог статтей 47, 83, 116 КЗпП України, КП "Тернопіль Інтеравіа" у день звільнення не був проведений із ним остаточний розрахунок, не виплачено компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки, не повідомлено письмово про нараховані суми та не видано трудову книжку.

Також зазначив, що безпідставні звинувачення його у систематичному невиконанні посадових обов`язків, незаконне оголошення йому догани та подальше звільнення, не виплата сум, належних при звільненні завдали йому моральних страждань, оскільки він тривалий час перебуває у стані нервового напруження , що потребує додаткових зусиль для організації свого життя. Він є депутатом міської ради і спроби звільнити його із займаної посади почались саме тоді, коли його політичні погляди розійшлись із поглядами голови Тернопільської міської ради.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 квітня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Стягнуто із КП "Тернопіль Інтеравіа" в користь ОСОБА_1 - 18102(вісімнадцять тисяч сто дві) гривні 24 копійки грошової компенсації за невикористані 72 дні відпустки за період з 02.08.2011 року по 12.06.2017 року з утриманням усіх податків, зборів та платежів. У задоволенні решти позовних вимог- відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати посилаючись на те, що воно прийняте за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків суду, викладених у рішенні обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права і прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт зазначив, що притягнення до дисциплінарної відповідальності відбувається за фактом вчинення конкретного дисциплінарного проступку, однак підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності і винесення догани стали його письмові пояснення. Тернопільська міська рада не зазначила дисциплінарного проступку, за який оголошено догану відповідно до спірного розпорядження від 17.03.20017 року, та не вказала норму контракту чи Статуту КП "Тернопіль Інтеравіа", яку він порушив, обмежуючись при цьому лише загальними посиланнями на неналежне виконання службових обов`язків та порушення трудової дисципліни, і не зазначаючи при цьому в чому насправді полягають зазначені дії. Табелем обліку використання робочого часу підприємства за лютий 2017 року підтверджується наявність його на роботі 20-21 лютого 2017 року, однак суд не дав належної оцінки даному доказу. Суд першої інстанції також не дав оцінки його доводам про те, що 20-21 лютого 2017 року він забезпечував виконання замовлення укладеного з контрагентом -ФОП ОСОБА_5 (договору про надання послуг з технічного мультимедійного забезпечення інтернет трансляції ) та доказам: договору про надання послуг, акту виконаних робіт та оплаті наданих послуг.

Судом встановлено, що підставою його звільнення стало порушення трудової дисципліни, що виразилося у відсутності на робочому місці 13 травня 2017 року в період з 08год 05хв до 14 год 25 хв, на протязі дня 15 та 16 травня 2017 року, а також невиконання заходів спрямованих на запровадження технічних досягнень щодо розбудови та розширення централізованої системи відеоспостереження міста, передбачених програмою "Безпечне місто", систематичне невиконання доручень управління транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради щодо розробки плану заходів для збільшення доходу підприємства та надання перспективного плану встановлення камер відеоспостереження у місцях скупчення людей та транспорту (зупинках громадського транспорту, перехрестях та бульварів). Жоден з фактів не знайшов підтвердження матеріалами справи. На його думку, акти комісії про відсутність його на робочому місці у зазначені дні не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження наявності чи відсутності працівників, оскільки діяльність комісії у зазначеному складі, її повноважність не підтверджена та не підтверджено правовий статус даного органу. Табель обліку використання робочого часу за травень 2017 року підтверджує присутність працівників і його на робочому місці, якому суд не дав належної оцінки.

Матеріали справи не містять доказів про те, що листи №556/12.1 від 10.05.2016 року, №581/12.1 від 16.05.2017 року, №592/12.1 від 18.05.2017 року направлялись на його адресу чи на адресу КП "Тернопіль Інтеравіа", зміст жодного з них не був доведений до нього, тому він не був проінформований про виконання вимог/трудової функції. Скриншоти з соціальної мережі Фейсбук, надані відповідачем на підтвердження обізнаності з їх змістом, не є допустимим доказом.

Вважає, що його звільнено з роботи з порушенням визначеної контрактом процедури, яка має обов`язковий характер для сторін трудового договору, оскільки пунктом 24 контракту передбачена можливість звільнення керівника з посади та розірвання контракту до закінчення терміну його дії, виключно з ініціативи виконавчого комітету Тернопільської міської ради.

Відповідач в порушення вимог статті 149 КЗпП України не зажадав від нього письмових пояснень на предмет причин невиконання трудових обов`язків.

У день звільнення КП "Тернопіль Інтеравіа" не було виконано розпорядження Тернопільського міського голови в частині виплати грошової компенсації за невикористану відпустку, незважаючи на те, що такі суми були нараховані йому ще у день звільнення згідно довідки №41 від 12.06.2017року. Матеріали справи не містять доказів наявності грошових коштів в потрібному розмірі, необхідному для здійснення необхідної виплати 12.06.2017року. Всі неправомірні дії відповідачів завдали йому моральні страждання.

Тернопільська міська рада подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста, очолює її виконавчий комітет, а тому на визначених законодавством та статутом підставах наділений повноваженнями щодо прийняття на роботу та звільнення з роботи директора КП "Тернопіль Інтеравіа" і застосування до нього у відповідності до статтей 140, 147-1 КзпП України заходів дисциплінарного стягнення. ОСОБА_1 , як найманий працівник, підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, і у разі службового відрядження повинен був попередити роботодавця про відрядження, тобто проінформувати про поважність своєї майбутньої відсутності, а згодом надати підтверджуючі документи. Службове відрядження повинно бути пов`язане з трудовою функцією працівника та основною діяльністю підприємства. Позивач не довів до відома засновника та виконавчого комітету про своє відрядження та направив лист щоб йому компенсували вартість поїздки за рахунок бюджетних коштів (проїзд та добові за два дні перебування в м. Києві 640 грн). Факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місті та перебування його у Києві свідчать про неналежне ведення табелів обліку використання робочого часу.

Листи управління транспорту, комунікацій та зв`язку надсилались апелянту на його електронну адресу, яка зазначена ним як засіб спілкування з виборцями та отримання листів, та електронним повідомленням його було проінформовано про можливість отримання даних листів у відділі кадрового забезпечення. ОСОБА_1 жодних пояснень не надав та стверджує що їх не отримав, в той час на його сторінці в соціальній мережі Фейсбук опубліковані зазначені листи та їм надана суб`єктивна оцінка (скриншоти сторінки ОСОБА_1 на якій розміщений лист управління транспорту надано суду). Саме з даної електронної сторінки ОСОБА_1 здійснював переписку з відділом кадрів Тернопільської міської ради, надавав пояснення з приводу дисциплінарних стягнень. Сторінка ОСОБА_1 в соціальній мережі Фейсбук активна з 2012 року, на ній він розміщує інформацію різного змісту, зокрема про роботу в Тернопільській міській раді, роботу депутата Тернопільської міської ради, участь в громадських та політичних партіях тощо, на ній він розмістив листи управління транспорту про неналежне виконання ним трудових обов`язків, як керівника підприємства так і розпорядження про своє звільнення. Останнім з підписантами його сторінки проводилось обговорення даних листів.

До повноважень виконавчого комітету належить попередній розгляд проектів місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, місцевого бюджету, що вносяться на розгляд ради; координація діяльності відділів , управлінь та інших виконавчих органів, підприємств, що належать до комунальної власності, заслуховування звітів про роботу їх керівників та не передбачено отримання пояснень від працівників з приводу невиконання ними трудових обов`язків та ініціювання звільнення.

ОСОБА_1 , всупереч вимогам чинного законодавства, як керівник, не вжив заходів з приводу нарахування та виплати собі заробітної плати і компенсації за невикористану відпустку. Довідки від 12.06.2017 року № 40, 41 не відповідають вимогам до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, тому з урахуванням пояснень ОСОБА_4 не можуть братись до уваги..

У відзиві КП "Тернопіль Інтеравіа" вказало інформацію, аналогічну відзиву Тернопільської міської ради та додатково зазначило, що після звільнення ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_4 на підприємстві було виявлено відсутність всіх документів бухгалтерського обліку, в тому числі відомостей нарахування заробітної плати, табелів обліку робочого часу, наказів, розрахунково-платіжних відомостей за попередні періоди діяльності. За результатами звернень до правоохоронних органів вони не знайдені. Керівник ОСОБА_1 та головний бухгалтер ОСОБА_4 мали право першого та другого підпису і будучи звільненими з роботи 12.06.2017 року, вони 13.06.2017 року використовуючи свої електронні підписи, подали в банк платіжні документи на виплату заробітної плати та розрахункових ОСОБА_4 , в той час ними не було проведено повного розрахунку із звільненим ОСОБА_1 ..

В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав та додатково пояснив, що 20-21 лютого 2017 року він на виконання замовлення перебував у Києві та камерою проводив зйомку дводенного семінару та подальшу його трансляцію. Відрядження не оформляв щоб не витрачати кошти підприємства. Він ніколи не оформляв відрядження та часто використовував власний автомобіль у виробничих потребах. 13, 15 та 16 травня 2017 року він виконував обов`язки керівника підприємства і за спливом часу не пам`ятає які. Про прийняту на сесії Тернопільської міської ради програму "Безпечне місто" йому було відомо, однак кошти не надходили і підприємство не вживало ніяких дій для закупівлі камер. Кошторису витрат на виконання зазначеної програми не складав. Вручення розпорядження про його звільнення з роботи проводила група працівників Тернопільської міської ради в кабінеті начальника управління транспорту, комунікацій та зв`язку, однак він це сприйняв як "виставу" так як вважав, що це повинен був зробити міський голова особисто.

На його прохання головний бухгалтер видала йому довідки про заробітну плату за квітень і травень 2017 року та довідку про розмір нарахованої компенсації за невикористані дні відпусток. Він частину документів зберігав у себе і все, що в нього було у липні передав по акту визначеній особі. У нього є звичка фотографувати документи і тому він надав суду довідки №40, №41 від 12.06.2017 року, табеля обліку використання робочого часу за лютий, квітень і травень 2017 року, оригінали яких залишались на підприємстві. На наступний день 13.06.2017 року виявив змінений замок в кабінеті і був позбавлений доступу до нього. Підприємство займало один кабінет, сейфу не було, документи зберігались в столах та шафі, а цифровий підпис у комп`ютері. Свого логіна та пароля не повідомляв нікому і проведення розрахунку з ОСОБА_4 може пояснити роботою "хакерів".

В судовому засіданні представник Тернопільської міської ради та КП "Тернопіль Інтеравіа" - Ізай Р.О. апеляційної скарги не визнала та пояснила, що вся діяльність очолюваного ОСОБА_1 підприємства полягала у здійсненні діяльності у місті Тернополі і Тернопільській області, оскільки воно засновано Тернопільською міською радою для обслуговування потреб міста та області (перелік видів діяльності КП "Тернопіль Інтеравіа" зазначено в довідці на а.с.131 т.1), тому поїздка ОСОБА_1 у місто Київ для проведення зйомки та трансляції невідомого семінару за замовленням ФОП ОСОБА_5 не свідчить про виконання ним трудових обов`язків, а отже відсутність на роботі свідчить про невиконання ним своїх обов`язків. Позивач одночасно є засновником двох підприємств, вид діяльності яких є аналогічним виду діяльності комунального підприємства, тому, на їх думку, його поїздка пов`язана з діяльністю одного з підприємств або діяльністю як підприємця (СПД). На вимогу надати документи, які підтверджують виконання комерційного замовлення вони не були надані, а долучені до позовної заяви. Зі змісту договору від 20.02.2017 року вбачається, що він укладався у Тернополі. 13, 15 та 16 травня 2017 року ОСОБА_1 також не було на роботі, що підтверджується актами, складеними працівниками управління транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради, кабінет яких знаходиться поруч. ОСОБА_1 було запропоновано надати пояснення з приводу своєї відсутності на роботі, однак він їх не надав.

Про обізнаність зі змістом листів управління транспорту, комунікацій та зв`язку свідчить поширена ОСОБА_1 інформація в соціальній мережі Фейсбук (скриншоти його сторінки) яку він на час розгляду справи видалив і заперечує її наявність та пояснює поширення цієї інформації невідомими особами.

Для виконання програми "Безпечне місто" за рахунок коштів місцевого бюджету її виконавець повинен був скласти перспективний план встановлення камер, кошторис витрат і лише тоді розпорядник коштів перераховує їх на виконання програми.

Тернопільській міській раді при видачі розпорядження про звільнення ОСОБА_1 не було відомо про звільнення головного бухгалтера ОСОБА_4 , тому його було зобов`язано передати печатки, штампи та всі бухгалтерсько-фінансові документи бухгалтеру та зобов`язано бухгалтера ОСОБА_4 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні відпустки. Із-за поведінки ОСОБА_1 , ОСОБА_4 була звільнена з роботи 16.06.2017 року за невихід на роботу, яка в подальшому оскаржувала таке звільнення в суді посилаючись на те, що вона звільнена 12.06.2017 року. Вини підприємства у непроведенні розрахунку з ОСОБА_1 у день звільнення не має, оскільки такий обов`язок покладається на керівника. Довідка перевірки фінансово-господарської діяльності КП "Тернопіль Інтеравіа" та довідка АТ "ПРИВАТБАНК" підтверджують, що у підприємства станом на 12 червня 2017 року на рахунку було 70000 грн і була можливість провести розрахунок з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Зміни в контракт щодо розміру оплати праці не вносились тому обчислити розмір компенсації було неможливо із-за відсутності первинної документації.

13 червня 2017 року працівник КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_6 . зранку виявив відсутність в кабінеті всіх документів, що унеможливило при прийнятті нового бухгалтера провести виплату ОСОБА_1 компенсації за невикористані дні відпустки для розрахунку яких береться дохід за рік. Позивач 10.07.2017 року передав лише частину документів, в тому числі особові картки та трудові книжки чотирьох працівників, печатку та кутовий штамп, які з невідомих причин зберігав у себе. Вони намагались з`ясувати питання у ОСОБА_4 , однак вона важкохвора і не може фізично з`явитись у судове засідання.

Представник КП "Тернопіль Інтеравіа" Оленяк В.С. апеляційної скарги не визнав та додатково пояснив, що цифрові підписи знаходяться у осіб, які мають право першого і другого підпису та лише їм відомо логін і пароль для проведення банківських операцій, що свідчить про те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_4 мали доступ до кабінету, або ж після звільнення забрали їх та підписали 13.06.2017 року платіжну відомість на виплату розрахункових ОСОБА_4 та, за наявності довідки про нараховану компенсацію за невикористані дні відпустки ОСОБА_1 , не провели такої виплати. Надалі відсутність бухгалтерських документів унеможливила визначити належні до виплати суми та здійснити повний розрахунок.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Судом встановлено, що 05.08.2016 року між Тернопільською міською радою в особі міського голови Надала С .В. та ОСОБА_1 було укладено контракт про призначення ОСОБА_1 на посаду директора КП Тернопільської міської ради "Тернопіль Інтеравіа" на строк з 02.08.2016 року по 01.08.2018 року.

Розпорядженням міського голови №386-к від 09.11.2016 року «Про дисциплінарне стягнення» директору КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, в частині невиконання розпорядження міського голови від 17.06.2016 року №182 "Про набори даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних", а також доручення заступника міського голови-керуючого справами від 20.10.2016 року №10/25. Підставою накладення дисциплінарного стягнення вказано протокольні доручення нарад при міському голові від 01.11.2016 року.

20 та 21 лютого 2017 року ОСОБА_1 був відсутній на робочому місті і міський голова направляв листи з вимогами: надати письмове пояснення щодо причин його відсутності на роботі 20-21.02.2017 року, а також зазначити суть питань з основної діяльності підприємства, які вирішувались ним у цей час (лист від 22.02.2017 року за вих. №479/01); у триденний термін надати документи, що підтверджують виконання комерційного замовлення у період 20-22.02.2017 року (лист від 28.02.2017 року за вих. №397/01); про необхідність в триденний термін подати копії документів, що підтверджують виконання роботи потенційному замовнику, рахунки, що виставлені для оплати та інші копії документів, що підтверджують проведення виробничої(управлінської) функції у м. Києві в період з 20 по 22.02.2017 року( лист від 02.03.2017 року №411/01).

Усі надані позивачем пояснення щодо причин своєї відсутності на робочому місці на протязі 20-21.02.2017 року містять два варіанта відповідей, у першому варіанті "А" позивач визнав факт вчинення ним дисциплінарного проступку та своєї відсутності на роботі без поважних причин, а у другому варіанті "В" намагався надати обґрунтування своєї відсутності. Документи, які б підтверджували виконання ним комерційного замовлення до пояснень долучені не були.

У своїх відповідях міському голові ОСОБА_1 у варіанті В повідомляв: що в період з 20 по 22.02.2017 року він перебував у м. Києві з метою забезпечення виконання комерційного замовлення локальної відео-трансляції у м. Києві на загальну суму 1780 грн. та при цьому продовжував виконувати управлінські функції на підприємстві (№11-29/2017.02.23 від 23.02.2017 року); що потенційному замовнику виконані роботи та надані рахунки для оплати та очікується надходження коштів (№11-23/2017.02.28 від 28.02.2017 року); що кошти за виконані роботи по комерційному замовленню зараховані на банківський рахунок КП "Тернопіль Інтеравіа" 03.03.2017 року та зазначив, що в подальшому підприємство шляхом поштового надсилання здійснить обмін підписаними актами виконаних робіт ( №13-44/2017.03.06 від 06.03.2017 року).

Зі змісту долучених позивачем до матеріалів справи в якості доказів виконання комерційного замовлення локальної відеотрансляції у м. Києві 20-21.02.2017 року договору №23 від 20.02.2017 року та акту приймання-здачі виконаних робіт №83-03/17 від 03.03.2017 року вбачається, що місцем укладення цих актів зазначено м. Тернопіль, а зарахування коштів за виконане замовлення у сумі 1780 грн. на рахунок КП "Тернопіль Інтеравіа" відбулось лише 03.03.2017 року, тобто вже після того, як міський голова ініціював проведення перевірки щодо причин відсутності позивача на роботі 20-21.02.2017 року.

Судом також встановлено, що основна господарська діяльність даного комунального підприємства поширюється на надання телекомунікаційних послуг та обслуговування мереж відеоспостереження у межах м. Тернополя та Тернопільської області.

17.03.2017 року міським головою м. Тернополя винесено розпорядження №87-к «Про дисциплінарне стягнення» відповідно до якого директору КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення трудової дисципліни. Підставою накладення на позивача дисциплінарного стягнення зазначено пояснення ОСОБА_1 №11-29/2017.02.23 від 23.02.2017 року; №11-23/2017.02.28 від 28.02.2017 року; №13-44/2017.03.06 від 06.03.2017 року.

10.05.2017 року начальником управління транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради направлено міському голові лист за вих.. №556/12.1 в якому зазначено про те, що КП "Тернопіль Інтеравіа" збільшило штат працівників за останні роки до 8-и осіб, однак обсяг роботи підприємства не збільшується, керівництвом не вишукуються нові джерела доходів, а отриманий прибуток використовується неефективно. Від підприємства не поступало жодних листів щодо виділення з міського бюджету коштів за програмою "Безпечне місто", відповідно до якої передбачалось виділення КП "Тернопіль Інтеравіа" з міського бюджету 200000 грн. для запровадження технічних досягнень щодо розбудови та розширення централізованої системи відеоспостереження міста з метою фіксації і розкриття злочинних проявів і підвищення рівня реагування на повідомлення громадян. Враховуючи систематичне невиконання керівником КП "Тернопіль Інтеравіа" без поважних причин обов`язків, передбачених контрактом та статутом комунального підприємства, неодноразові стягнення у вигляді догани та зважаючи на недбале ставлення до роботи директора КП "Тернопіль Інтеравіа" у вказаному листі висловлено пропозицію звільнити ОСОБА_8 із займаної посади.

16.05.2017 року управлінням транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради за вих. №581/12-1 направлено міському голові акти про відсутність на робочому місці працівників КП "Тернопіль Інтеравіа" в період з 13.05.2017 року по 16.05.2017 року.

Згідно актів, складених комісією у складі працівників управління транспорту, комунікацій та зв"язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , 13.05.2017 року в період з 08 год. 05 хв. по 14 год. 25 хв.; 15.05.2017 року в період з 08 год. 10 хв. по 16 год. 00 хв.; 16.05.2017 року в період з 08 год. 15 хв. по 16 год. 30 хв. директор КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці.

18.05.2017 року управлінням транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради за вих.. №592/12-1 направлено міському голові звернення про притягнення директора КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за невиконання наданих доручень. У вказаному зверненні зазначено, що 10.05.2017 року на ім`я директора КП "Тернопіль Інтеравіа" було направлено лист за №562/12-1 щодо розробки план-заходів для збільшення доходу підприємства та лист №555/12.1 щодо надання перспективного плану встановлення камер відеоспостереження у місцях скупчення людей та транспорту (зупинках громадського транспорту, перехрестях, площ, бульварів і т.п.) із терміном надання інформації до 18.05.2017 року, однак станом на 17.15 год. 18.05.2017 року вказана інформація в управління транспорту, комунікацій та зв`язку не надходила.

Відділом кадрового забезпечення Тернопільської міської ради направлялись директору КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_8 . вимоги про надання пояснень, які залишились без відповіді.

Розпорядженням міського голови №223-к від 12.06.2017 року "Про звільнення з роботи" ОСОБА_1 звільнено з посади директора КП "Тернопіль Інтеравіа" та розірвано контракт із ним з 12.06.2017 року у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків, на підставі п.3 ст.40 КЗпП України.

Підставою звільнення позивача у вказаному розпорядженні зазначено доповідні листи начальника управління транспорту, комунікацій та зв`язку №556/12.1 від 10.05.2017 року, №581/12.1 від 16.05.2017 року, №592/12.1 від 18.05.2017 року та розпорядження міського голови №386-К від 09.11.2016 року, №87-К від 17.03.2017 року "Про дисциплінарне стягнення".

Згідно акту від 12.06.2017 року за підписами представника управління правового забезпечення Тернопільської міської ради Яроша О.Р., відділу кадрового забезпечення Юркевич М .А.. начальника управління транспорту, комунікацій та зв`язку ОСОБА_16 , працівників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 позивач ОСОБА_1 , будучи ознайомлений із розпорядженням міського голови №223-к від 12.06.2017 року, від підпису про ознайомлення відмовився.

12.06.2017 року за вих. №166/06-к/6 відділ кадрового забезпечення Тернопільської міської ради направив позивачу повідомлення про необхідність прибути для отримання трудової книжки у зв`язку зі звільненням.

Розрахунок з позивачем у день звільнення не було проведено роботодавцем з поважних причин.

Відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з роботи за систематичне невиконання трудових обов`язків правомірно і відсутня вина роботодавця у невиплаті йому у день звільнення компенсації за невикористані дні відпусток та відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.

Колегія погоджується з такими висновками суду з наступних підстав.

Відповідно до частини 3 статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Отже при звільненні працівника на підставі пункту 3 частини першоїстатті 40 КЗпП України слід враховувати, що на працівника покладаються обов`язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов`язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.

Згідно контракту, укладеного 05.08.2016 року між Тернопільською міською радою в особі міського голови та директором КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 останній зобов`язався безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна. (п.1). На підставі контракту трудові відносини виникають між керівником підприємтсва та виконавчим комітетом (п.2). Керівник підзвітний виконавчому комітету в межах встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом (п.5). Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом та цим контрактом (п.6).

Відповідно до пунктів 20, 24 контракту у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, сторони несуть відповідальність згідно із законодавством та цим контрактом. Керівник може бути звільнений з посади, а контракт розірваний з ініціативи виконавчого комітету до закінчення строку його дії у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків , покладених на нього цим контрактом.

Згідно Статуту КП "Тернопіль Інтеравіа" його засновником і власником майна є Тернопільська міська рада. КП "Тернопіль Інтеравіа" підзвітне, підконтрольне та підпорядковане виконавчому комітету Тернопільської міської ради. Уповноваженим органом до сфери управління якого входить підприємство є управління транспорту, комунікацій та зв`язку ТМР. У своїй діяльності підприємство керується чинним законодавством України, рішеннями Тернопільської міської ради та її виконавчого комітету, Статутом та іншими нормативними документами (пункти 1.1-1.4). Управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду (на умовах контракту) і звільняється згідно розпорядження міського голови. Директор підприємства керує діяльністю підприємства, забезпечує виконання покладених на підприємство завдань відповідно до чинного законодавства. Директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків (3.1; 3.4; 3.5).

Судом встановлено, що 20-21 лютого 2017 року позивач ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці та перебував в м.Києві і проводив зйомку та подальшу трансляцію дводенного семінару. Факт перебування його за межами Тернопільської області не був належним чином задокументований (службове відрядження не оформлялось). На час своєї відсутності і виконання замовлення він не поклав виконання своїх обов`язків на іншого працівника і про свою відсутність не повідомив засновника та управління транспорту, комунікацій та зв`язку.

Встановивши наведене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни та невиконання своїх посадових обов`язків.

Доводи апелянта про те, що відмітка в табелі обліку використання робочого часу є належним та допустимим доказом його присутності на роботі не заслуговують уваги суду, оскільки встановлено, що він перебував у Києві та відсутній наказ про його відрядження. Вказане свідчить про неправильне ведення табеля обліку використання робочого часу на підприємстві.

Твердження ОСОБА_1 про те, що здійснюючи зйомку дводенного семінару та його трансляцію він продовжував виконувати управлінські функції керівника підприємства суд оцінює критично, оскільки працівник повинен протягом робочого часу виконувати свої обов`язки, передбачені трудовим договором, контрактом. Виконання вищевказаної роботи не входить у функції керівника, які передбачені Контрактом та Статутом. Позивач на час своєї відсутності (перебування за межами Тернопільської області) не поклав виконання обов`язків керівника на іншого працівника підприємства.

За вказаних обставин колегія погоджується з висновком суду про законність розпорядження міського голови від 17.03.2017 року про оголошення догани за неналежне виконання службових обов`язків, порушення трудової дисципліни.

Вірним є висновок суду і про правомірність звільнення ОСОБА_1 з посади директора КП "Тернопіль Інтеравіа" та розірвання контракту 12.06.2017 року у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов`язків.

Судом встановлено, що 13.05.2017 року в період з 08 год. 05 хв. по 14 год. 25 хв.; 15.05.2017 року в період з 08 год. 10 хв. по 16 год. 00 хв.; 16.05.2017 року в період з 08 год. 15 хв. по 16 год. 30 хв. директор КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, що підтверджується актами, складеними працівниками управління транспорту, комунікацій та зв`язку. Також встановлено, що вказане управління знаходиться в тому ж приміщенні на одному поверсі в кабінеті поруч з кабінетом, який займає КП "Тернопіль Інтеравіа".

Позивач, заперечуючи факт своєї відсутності на роботі посилається на відмітки в табелі обліку використання робочого часу, однак такий табель не є безспірним доказом присутності особи на роботі.

В позовній заяві позивач не зазначив в чому полягало виконання ним протягом цих днів своїх посадових обов`язків за межами робочого місця, а суді апеляційної інстанції пояснив, що не пам`ятає обставин за спливом часу.

Виконання керівником підприємства протягом двох робочих днів підряд трудових обов`язків за межами робочого місця за відсутності відрядження не передбачено характером виконуваної роботи (умовами контракту). Безпосереднє керівництво передбачає особисту, не опосередковану участь керівника в управлінні очолюваним підприємством, постійний контроль за виконанням працівниками їхніх функцій та обов`язків, дотримання трудової та виробничої дисципліни.

Отже обґрунтованим є висновок суду про відсутність ОСОБА_1 на роботі у зазначені дні та час і про порушення ним трудової дисципліни, що свідчить про невиконання ним трудових обов`язків.

Доводи апелянта про те, що акти складені працівниками управління транспорту, комунікацій та зв`язку про його відсутність на робочому місці не можуть братись до уваги, оскільки не підтверджені повноваження комісії не заслуговують уваги суду, тому, що створення такої комісії не передбачено чинним законодавством, а відсутність працівника на робочому місці фіксують присутні працівники установи або ж вищестоящої установи, в даному випадку уповноваженого органу, до сфери управління якого входить комунальне підприємство.

Згідно пояснень позивача йому було відомо про затверджену програму профілактики та протидії злочинності "Безпечне місто", яка передбачала розбудову та розширення Централізованої системи відеоспостереження міста (купівлю необхідного обладнання та роботи з його встановлення й налаштування). Виконання програми покладалось на очолюване ним підприємство і на її виконання в бюджеті було передбачено 200 тисяч гривень.

Позивач протягом п`яти місяців не розробив заходів з виконання програми, не узгодив місць розташування камер відеоспостереження та необхідної кількості камер, передбачуваних витрат на їх закупівлю, не склав кошторису на виконання програми затвердженої засновником підприємства.

Посилання апелянта на те, що у разі надходження коштів на рахунок підприємства він використав би їх згідно цільового призначення не спростовує висновку суду про невиконання ним своїх посадових обов`язків, оскільки фінансування програм з державного та місцевого бюджетів розпорядником коштів проводиться за запитом на затверджений план заходів з кошторисом передбачуваних витрат. Колегія критично оцінює пояснення представника позивача про те, що до кінця 2017 року підприємство могло виконати програму, оскільки позивач пояснив, що тільки після надходження коштів підприємство приступає до виконання програми.

Колегія погоджується з висновком суду про те, що позивачу направлявся лист про необхідність розробити план заходів по виконанню програми "Безпечне місто". Про його обізнаність зі змістом листа свідчить скриншот з сторінки ОСОБА_1 від 15.06.2017 року з соціальної мережі Фейсбук, в якому відображена інформація, яка поширюється з особистого кабінету користувача. На вказаній сторінці міститься судження ОСОБА_1 щодо дій міського голови, інформація про отриманий ним на електронну адресу лист №556/12.1 від 10.05.2017 року та його копія. (а.с.75, 76).

Крім того, позивач, як депутат Тернопільської міської ради був присутній на засіданні сесії, на якій обговорювалась і була прийнята дана програма.

Враховуючи наведене суд першої інстанції дав вірну правову оцінку обставинам справи та зробив правильний висновок про правомірність звільнення позивача, оскільки до позивача раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Посилання апелянта на те, що звільнення його з посади відбулося з порушенням умов контракту за відсутності ініціативи виконавчого комітету Тернопільської міської ради, колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчий комітет Тернопільської міської ради очолює міський голова.

Твердження позивача про відсутність підстави звільнення у розпорядженнях міського голови, підлягає критичній оцінці, оскільки поясненнями позивача та листами управління транспорту, комунікацій та зв`язку виконавчого комітету Тернопільської міської ради доводиться порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни та не виконання посадових обов`язків передбачених п.6 Контракту.

Колегія погоджується з висновком суду про те, що розрахунок з позивачем у день звільнення не було проведено з вини ОСОБА_1 , як керівника підприємства, а в подальшому роботодавцем з поважних причин у зв`язку з відсутністю первинних бухгалтерських документів необхідних для нарахування відповідної компенсації за невикористані дні відпусток.

Статтею ст. 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Судом встановлено, що розпорядженням міського голови №223-к від 12.06.2017 року "Про звільнення з роботи" одночасно надано вказівку головному бухгалтеру КП "Тернопіль Інтеравіа" ОСОБА_4 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за 72 календарних дні невикористаних відпусток, в тому числі 02 дні за період з 02.08.2011 року по 012.08.2012 року; 01 день за період з 02.08.2012 року по 01.08.2013 року; 24 дні за період з 02.08.2014 року по 01.08.2015 року; 24 дні за період з 02.08.2015 року по 01.08.2016 року та 21 день за фактично відпрацьований час за період з 02.08.2016 року по 12.06.2017 року. Зобов`язано ОСОБА_1 до 13 червня 2017 року передати головному бухгалтеру ОСОБА_4 печатки, штампи, матеріальні цінності та бухгалтерсько-фінансові документи.

У день звільнення з роботи з позивачем не було проведено остаточний розрахунок та не виплачено йому компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки. Після звільнення з роботи ОСОБА_1 із вимогою про виплату коштів належних при звільненні до відповідача не звертався.

Позивач 12.06.2017 року до ознайомлення його з наказом про звільнення з роботи (11год 10 хв.) видав наказ про звільнення з роботи головного бухгалтера ОСОБА_4 та не повідомив працівників органу місцевого самоврядування, які вручали йому розпорядження про звільнення з роботи про необхідність визначення іншої особи, якій він повинен передати документи підприємства (які йому передала ОСОБА_4 ). Наведене призвело до того, що 16.06.2017 року було видано наказ про звільнення ОСОБА_4 за прогул, яке вона оскаржувала до суду, та до того, що в день звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 вся документація підприємства не була передана на зберігання відповідальній особі.

13.06.2017 року було оформлено платіжне доручення та проведено виплату розрахункових коштів ОСОБА_4 , однак розрахунок з ОСОБА_1 не було проведено (а.с. 205-208 т.1).

Після звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на підприємстві виявлено відсутність всіх документів. З приводу цього КП "Тернопіль Інтеравіа" повідомляло управління транспорту, комунікацій та зв`язку, інформувало засновника Тернопільську міську раду, зверталось з вимогою до ОСОБА_1 та ОСОБА_4 та до правоохоронних органів (а.с.199-203).

З матеріалів справи вбачається (а.с. 209-210 т.1), що 10.07.2007 року ОСОБА_1 була передана частина документів, печатка та штамп підприємства, особові картки та трудові книжки чотирьох працівників.

Позивач, стверджуючи про те, що 13.06.2017 року він виявив змінений замок у дверях кабінету, наявність у нього цих документів, трудових книжок, печатки та штампу пояснив звичкою зберігати документи у себе.

Відповідно до повідомлення КП "Тернопіль Інтеравіа" від 13.07.2017 року №16 станом на 13.07.2017 року на підприємство не передано: накази по підприємству; наказ про облікову політику; штатний розпис; колективний договір; посадові інструкції працівників; графік відпусток; табеля обліку робочого часу; трудовий розпорядок роботи працівників; інструкція по охороні праці; журнали по охороні праці; вихідна та вхідна кореспонденція; бухгалтерська документація; первинні документи на прихід та відпуск товару; акти виконаних робіт; регістри бухгалтерського обліку; тендерна документація; оборотно сальдові відомості по рахунках бухгалтерського обліку; розрахунки з постачальниками; розрахунки по зарплаті та відомості нарахувань з початку діяльності підприємства; нарахування відпускних та компенсації за невикористану відпустку; головна книжка; амортизація відрахувань; фінансова звітність; податкова звітність; інвентаризація по основних засобах, товаро-матеріальних цінностях; договір про матеріальну відповідальність; річний баланс та квартальний баланс; фінансовий план; статистична звітність; інші бухгалтерські документи.

За вказаних обставин обґрунтованим є висновок суду про те, що ОСОБА_1 , як керівник, не забезпечив виконання вимог статті 116 КзпП України, враховуючи те, що головним бухгалтером було проведено нарахування йому компенсації за невикористані дні відпусток.

Позивачем на підтвердження розміру нарахованої компенсації за невикористані дні відпусток надано довідку № 41 від 12.06.2017 року за його підписом та підписом головного бухгалтера, а для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу довідку №40 про заробітну плату за квітень, травень 2017 року, видану у цей же день. Оригінали цих довідок у позивача відсутні (а.с. 30,108 т.1).

Встановивши, що з вини ОСОБА_1 не було проведено виплату належних йому при при звільненні сум, суд обґрунтовано зробив висновок про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення ухвалено судом з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування з мотивів наведених в апеляційній скарзі не вбачає.

Згідно вимог ст. 141 ЦПК України колегія суддів вважає за необхідне судові витрати покласти на сторони в межах ними понесених.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 квітня 2019 року залишити без змін.

Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесених.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16 серпня 2019 року.

Головуючий

Судді: