Провадження № 2/263/246/2018
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року м. Маріуполь

Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області в складі:головуючого судді Кулика С.В., за участі секретаря судового засідання Чапни А.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області», третя особа - Донецька обласна професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду із вказаним позовом до відповідача. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 20.07.2015 року її було прийнято на роботу на посаду бухгалтера лікарні з поліклінікою Сектору Медичного Забезпечення ГУМВС України по Донецькій області, правонаступником якого є ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» - відповідач по справі, відповідно до Наказу № 143 від 07.11.2015 року.

04.07.2018 року її було звільнено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України - через скорочення посади бухгалтера І категорії. Проте вважає, що скорочено було не її посаду, оскільки її було прийнято на роботу саме на посаду бухгалтера. Про присвоєння їй 1 категорії нічого відомо не було. Про це відсутній запис у трудовій книжці. Зазначає, що за наявним рівнем освіти вона не може займати посаду бухгалтера 1 категорії. Вважає, своє звільнення наслідком наявного конфлікту між нею та адміністрацією підприємства, які бажали, щоб позивач віддавала їм частину отриманою нею заробітної плати. В наслідок цього позивач зверталась до правоохоронних органів, а представники адміністрації підприємства наполягали на її звільненні.

Зазначає, про те, що її звільнення відбулось без згоди профспілкової організації, членом якої вона є - Донецька обласна професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ (далі ДОПСАП ОВС). Професійною спілкою було розглянуто подання ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, проте відмовлено у наданні згоди на таке звільнення на підставі ст. 42 КЗпП України, оскільки позивач є багатодітною матір`ю, з огляду на що, враховуючи вимоги ст. 42 КЗпП України, остання має переважне право на залишення на посаді при скороченні штатів підприємства. Адміністрацією установи не було надано професійній спілці доказів того, що перед звільненням позивача було застосовано вимоги ст. 42 КЗпП та не надано доказів необхідності звільнення позивача. Штатний розпис ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» передбачає 6 штатних одиниць бухгалтерів. Крім того, зауважує, що відповідачем порушено встановлений чинним законодавством порядок звільнення при скороченні чисельності штату, оскільки за три місяці, які передують звільненню, не надано профспілці інформацію щодо запланованих звільнень, не здійснив консультації щодо заходів уникнення таких звільнень. З урахуванням наведеного просила визнати неправомірним та скасувати наказ № 304 ос від 04.07.2018 року ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» про звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на роботі з дня її звільнення; стягнути з ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» на користь позивачки заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2018 року по дату ухвалення судового рішення у справі.

Ухвалою суду від 06.08.2018 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 30.08.2018 року відкрито спрощене позовне провадження, справу призначено до розгляду по суті.

В судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги та наполягала на їх задоволенні за викладеними у позові підставами.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 , також підтримала позовні вимоги ОСОБА_1 та додатково зазначила, що станом на 06.08.2019 року розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у зв`язку з її незаконним звільненням складає 70297,5 гривень та підлягає стягненню з відповідача.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив, відповідно до якого ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає та вважає їх такими, які не підлягають задоволенню. Звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось законно та з дотриманням вимог КЗпП України, зокрема ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України. Позивач займала посаду бухгалтера І категорії, яку, зокрема, було скорочено відповідно до наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 19.04.2018 року № 88 - через зміни у штатному розкладі установи. Про майбутнє звільнення ОСОБА_1 було попереджено за 2 місяці, їй було запропоновано вакантні посади, які існували на підприємстві, проте від зайняття таких посад ОСОБА_1 відмовилась, про що складено відповідний акт. Зазначає, що норми ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на посаді працівника, який має дітей, застосовуються лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. У даному випадку ОСОБА_1 , на відміну від інших осіб, які займали посаду бухгалтерів І та ІІ категорії, не мала спеціальної бухгалтерської освіти, крім того, мала дисциплінарні стягнення у зв`язку із неналежним виконанням своїх посадових обов`язків. Рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 належно не аргументовано та профспілкою помилково застосовано у даному випадку вимоги ст. 42 КЗпП України, з огляду на що таке рішення не може бути перешкодою для звільнення позивача.

В судовому засіданні представник відповідача - Д`яконова К.І. підтримала посилання, які містяться у відзиві та просила в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити через його необґрунтованість. Додатково зазначила, що відповідно до штатного розпису ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», не передбачено такої штатної одиниці як бухгалтер. До числа бухгалтерської служби входять бухгалтери І та ІІ категорій. Позивача ОСОБА_1 було прийнято на посаду бухгалтера першої категорії з порушеннями діючого законодавства, зокрема з порушенням вимог до особи, яка займає посаду бухгалтера першої категорії, встановлених Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, який затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 року № 336, що встановлено актом внутрішньої аудиторської перевірки від 26.10.2017 року № 92, а саме, що позивач відповідно до її рівня освіти не може обіймати посаду бухгалтера 1-ї категорії.

Проте позивач займала вказану посаду, що також підтверджується й тарифікаційними списками адміністративно-управлінського та обслуговуючого персоналу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», якими встановлено тарифний розряд ОСОБА_1 - восьмий - що відповідно до наказу Міністерства праці та соціальної політики від 05.10.2005 року № 308/519 - відповідає посаді бухгалтер першої категорії. Зазначила, що всі вказані докази у своїй сукупності свідчать про зайняття ОСОБА_1 посади саме бухгалтера І категорії, а запис у трудовій книжці позивача про прийняття її на роботу у ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» бухгалтером, без зазначення категорійності такої посади, не свідчить про відмінність посади на якій працювала ОСОБА_1 тій посаді, яку було скорочено відповідно до наказу по підприємству. Просила відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи - Донецької обласної професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, в судове засідання не з`явився, надали суду письмові пояснення з проханням розглянути справу за їх відсутності.

Зі змісту вказаних пояснень вбачається, що ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» є самостійною юридичною особою, яка здійснює свою діяльність з метою медичного забезпечення працівників МВС та Національної поліції. Члена профспілки - ОСОБА_3 , яка перебуває у трудових відносинах з ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», - обрано уповноваженим представником профспілки у трудовому колективі вказаної установи та делеговано право діяти від імені та в інтересах членів профспілки у взаємовідносинах з трудовим колективом.

04.07.2018 року, профспілкою було розглянуто подання начальника ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Сіверської М.Г. про надання попередньої згоди на звільнення бухгалтера першої категорії ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України від 15.06.2018 року. Профспілкою не було надано згоду на звільнення ОСОБА_4 , бухгалтера першої категорії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності штатів) - через наявність у ОСОБА_1 на утриманні трьох дітей, тому вона має переважне право для залишення на роботі. Зазначили, що процедура звернення роботодавця до профспілки за отриманням попередньої згоди на звільнення бухгалтера першої категорії ОСОБА_1 підприємством була дотримана, проте такої згоди профспілкою надано не було на підставі ст. 42 КЗпП України.

Суд заслухавши думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Відповідно до наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 07.11.2015 року № 143 ОС ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду бухгалтера бухгалтерії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».

З заяви ОСОБА_1 на ім`я начальника ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» Сіверської М.Г . від 07.11.2015 року, вбачається, що остання просить прийняти її на роботу до ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» бухгалтером бухгалтерії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».

Згідно виписки з наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 143/а ОС від 07.11.2015 року, ОСОБА_1 , бухгалтеру бухгалтерії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», присвоєно І категорію, враховуючи обсяг здійснюваної ОСОБА_1 роботи та встановлено доплату у розмірі 30 % посадового окладу за складність та напруженість в роботі за період з 07.11.2015 року по 31.12.2015 року.

З тексту наказу вбачається, що його було видано на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року на ім`я начальника ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».

Положенням про ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», затвердженим відповідно до наказу МВС України від 07.11.2015 року № 1430 встановлено, що вказана установа є самостійним державним багатопрофільним закладом охорони здоров`я, який об`єднує в собі лікувально-профілактичні, санітарно-епідеміологічні та інші заклади, що забезпечують на основі відповідної ліцензії медичним обслуговуванням державних службовців МВС, поліцейських, військовослужбовців НГУ, пенсіонерів з числа осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовців НГУ, поліцейських, членів їх сімей, працівників МВС, ветеранів ОВС (п.1 Положення). Структура та штатний розпис ТМО затверджується наказом МВС, згідно із п. 4 Положення про ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області».

Згідно із штатним розкладом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», затвердженим наказом МВС України від 07.11.2015 року № 1392, до складу бухгалтерії наведеної установи входило 5 штатних одиниць: головний бухгалтер - одна штатна одиниця, бухгалтери І та ІІ категорії - чотири штатних одиниці.

Відповідно до наказу МВС від 02.04.2018 року № 268 «Про організаційно-штатні зміни у МВС», з метою забезпечення належного виконання службових завдань затверджено Перелік змін у штатах МВС, зокрема у штатному розкладі ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» у штатному розкладі ДУ «ТМО МВС України» скорочено посади: бухгалтер (І або ІІ категорії), лаборант хіміко-бактеріологічного аналізу Центру превентивної медицини, сестра медична поліклініки лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь, молодша медична сестра терапевтичне відділення стаціонару лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь, сестра медична хірургічного відділення лікарні (зі поліклінікою) м. Маріуполь.

На виконання вказаного наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», було внесено зміни до штатного розкладу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», відповідно до наказу №88 від 19.04.2018 року, а саме скорочено посади: бухгалтера першої категорії; лаборанта хіміко-бактеріологічного аналізу Центру превентивної медицини; сестри медичної поліклініки лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь; молодшої медичної сестри терапевтичне відділення стаціонару лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполь; сестру медичну хірургічного відділення лікарні (зі поліклінікою) м. Маріуполь. Вказаний наказ погоджено представником профспілкового органу.

Відповідно до акту від 20.04.2018 року, складеного співробітниками ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», ОСОБА_1 відмовилась від підпису про ознайомлення з наказом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 19.04.2018 року № 88.

Повідомленням № 33/25-295 від 20.04.2018 року, бухгалтера першої категорії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» ОСОБА_1 було попереджено про майбутнє скорочення займаної нею посади у зв`язку із організаційно-штатними змінами ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», зокрема скороченням займаної ОСОБА_1 посади.

Згідно акту від 20.04.2018 року ОСОБА_1 було запропоновано наступні вакантні посади у ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»: молодша медична сестра Центру превентивної медицини ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області; молодша медична сестра хірургічного відділення лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполя ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»; молодша медична сестра поліклініки лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполя ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»; молодша медична сестра терапевтичного відділення лікарні (з поліклінікою) м. Маріуполя ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області; сестра-господиня терапевтичного відділення стаціонару лікарні (з поліклінікою) м. Краматорськ - 0,5 ставки; молодша медична сестра терапевтичного відділення стаціонару лікарні (з поліклінікою) м. Краматорськ. Одночасно ОСОБА_1 запропоновано ознайомитись з посадовими інструкціями на наведені вакантні посади та надати згоду на переведення на одну із запропонованих вакантних посад в перебігу трьох робочих днів.

Відповідно до акту від 20.04.2018 року, складеному співробітниками ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», в період з 11-43 год. до 11-47 год., ОСОБА_1 відмовилась від запропонованих вакантних посад у ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», зазначених у акті від 19.04.2018 року.

Згідно наказу про припинення трудового договору ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 304 ос від 04.07.2018 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України - через зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Судом було досліджено редакції штатного розкладу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», які безпосередньо стосуються змін у чисельності та складі бухгалтерської служби ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» зокрема: штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 07.11.2015 року, затверджений наказом МВС України від 07.11.2015 року № 1392, яким передбачено склад бухгалтерії у кількості 5 штатних одиниць, які складаються з головного бухгалтера та чотирьох бухгалтерів І та ІІ категорії; Штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 16.02.2017 року, затверджений наказом МВС України від 16.02.2017 року № 131, яким внесено певні зміни до штатного розкладу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», зокрема, уведено одну штатну одиницю бухгалтера (І або ІІ категорії) бухгалтерської служби ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області»; Штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 02.04.2018 року, затверджений наказом МВС України від 02.04.2018 року № 268, яким внесено певні зміни до штатного розкладу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», а саме уведено нову штатну одиницю - економіста та скорочено посаду бухгалтера (І або ІІ категорії) бухгалтерії.

Відповідно до вимог ст. 51 КЗпП, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Стаття 49-2 КЗпП України регулює порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Зі змісту правового висновку, сформульованому у постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Крім того, суд, розглядаючи справу про поновлення на роботі, має належним чином з`ясувати, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі.

Аналізуючи досліджені докази по справі стосовно дотримання роботодавцем процедури звільнення позивача, встановленої ст. 49-2 КЗпП України, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, суд враховує, що дійсно у даному випадку мали місце зміни щодо чисельності та штату працівників ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», через що було змінено штатний розклад наведеної установи. Згідно вимог ст. 49-2 КЗпП України позивача ОСОБА_1 було за два місяці попереджено про майбутнє вивільнення, відповідно до попередження роботодавця від 19.04.2018 року; запропоновано ознайомитись з наказом про скорочення посади, яку вона займає про що складено відповідний акт; запропоновано вакантні посади, які відповідають кваліфікації ОСОБА_1 , проте позивач відмовилась від переведення на запропоновані їй посади.

Аналізуючи штатні розклади ДУ «ТМО МВС України», які стосуються бухгалтерської служби, а також штатні розклади за період з 07.11.2015 року по день звільнення ОСОБА_1 , які не стосуються будь-яких змін щодо бухгалтерської служби, зокрема: штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 21.07.2016 року, затверджений наказом МВС України від 21.07.2016 року № 697; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 01.08.2016 року, затверджений наказом МВС України від 01.08.2016 року № 739; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 11.10.2016 року, затверджений наказом МВС України від 11.10.2016 року № 1076; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 31.05.2017 року, затверджений наказом МВС України від 31.05.2017 року № 460; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 30.06.2017 року, затверджений наказом МВС України від 30.06.2017 року № 554; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 31.08.2017 року, затверджений наказом МВС України від 31.08.2017 року № 743; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 15.11.2017 року, затверджений наказом МВС України від 15.11.2017 року № 931; штатний розклад ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» станом на 14.12.2017 року, затверджений наказом МВС України від 14.12.2017 року № 1029, суд враховує, що в наведених редакціях штатного розкладу передбачена категорійність такої посади, як бухгалтер, а саме передбачено посаду бухгалтера першої або другої категорії. Певна категорія присвоюється працівнику з урахуванням його кваліфікації та об`єму виконуваної ним роботи.

Відповідно до наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 року № 336, який прийнято з метою приведення кваліфікаційних характеристик професій працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності, у відповідність до вимог Законів України "Про вищу освіту", "Про професійно-технічну освіту" та Класифікатора професій ДК 003-95, затверджено Випуск 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників.

Згідно із п. 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій

працівників (далі - Довідник), Довідник є систематизованим за видами економічної діяльності збірник описів професій, які наведено у Класифікаторі професій. Довідник визначає перелік основних робіт, які властиві тій або іншій посаді, та забезпечує єдність у визначенні

кваліфікаційних вимог щодо певних посад. Довідник є нормативним документом, обов`язковим з питань управління персоналом на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності та видів економічної діяльності.

Довідник застосовується як базовий елемент організації оплати праці разом зі схемами посадових окладів, коефіцієнтами тощо, які утворюють тарифну систему оплати праці. Тарифікаційні процедури встановлюються і регулюються законодавством України, генеральною, галузевими, регіональними угодами, колективними та трудовими договорами (п. 5 Довідника). У Довіднику визначено перелік основних робіт, які притаманні тій або іншій посаді, виходячи із встановленого в галузях економіки поділу і кооперації праці . Конкретний перелік посадових обов`язків визначається посадовими інструкціями керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, які розробляють і затверджують на основі Довідника роботодавці, ураховуючи конкретні Завдання та обов`язки, функції, права, відповідальність працівників цих груп та особливості штатного розпису підприємства, установи, організації (п. 6 Довідника).

Переліком посад, визначених Довідником, передбачена така посада як «Бухгалтер», яка відноситься до розділу «Фахівці». При цьому встановлені наступні вимоги до даної посади: повинен знати: нормативні, методичні та інші керівні матеріали з організації та ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності; Кваліфікаційні вимоги до вказаної посади: Бухгалтер I категорії: базова або неповна вища освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст). Стаж роботи за професією бухгалтера II категорії - не менше 1 року ; Бухгалтер II категорії: базова або неповна вища освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст). Стаж роботи за професією бухгалтера - не менше 1 року ; Бухгалтер: базова або неповна вища освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст); для бакалавра - без вимог до стажу роботи, молодшого спеціаліста - стаж роботи на посаді технічного службовця у галузях фінансової діяльності, роботи з базами даних, статистики, бухгалтерського обліку - не менше 1 року.

Згідно із актом від 26.10.2017 року № 92 про результати перевірки питань виплати заробітної плати в ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» за період з 07.11.2015 року по 30.09.2017 року, складеного комісією департаменту внутрішнього аудиту МВС, зокрема, встановлено, що окремі працівники не відповідають вимогам, визначеним Випуском 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», затвердженого наказом Мінпраці від 29.12.2004 року № 336 - в частині обов`язковості відповідної освіти або стажу роботи, зокрема, - без наявності базової або неповної вищої освіти відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст) призначена на посаду з 07.11.2015 року бухгалтер І категорії ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене суд приходить до висновку, що оскільки у позивача відсутній необхідний рівень освіти, вона не відповідає кваліфікаційним вимогам посади «бухгалтер І категорії» розділу «фахівці», з якої її було звільнено, а також кваліфікаційним вимогам, встановленим й для посади «бухгалтер» розділу «фахівці», оскількі для цієї посади також встановлена імперативність наявності відповідного диплому про вищу або неповну вищу освіту.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що роботодавцем ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» було порушено вимоги, викладені у Довіднику при видачі наказу від 07.11.2015 року, відповідно до якого позивач стала обіймати посаду бухгалтера 1-ї категорії, яку не мала права займати.

Судом враховано, що у наказі про прийняття ОСОБА_1 на роботу від 07.11.2015 року № 143 ОС визначено її посаду, як посаду «бухгалтер», а відповідну категорію присвоєно ОСОБА_1 вже іншим наказом від 07.11.2015 року № 143 а ОС - з одночасним встановленням 30 % доплати до посадового окладу ОСОБА_1 . Перебування ОСОБА_1 на посаді саме бухгалтера І категорії із відповідною оплатою її праці як бухгалтера І категорії підтверджується тарифікаційними списками, наданими в ході розгляду даної справи, згідно з якими встановлено тарифний розряд ОСОБА_1 - восьмий - що відповідно до наказу Міністерства праці та соціальної політики від 05.10.2005 року № 308/519 - відповідає посаді бухгалтер першої категорії.

Під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження посилання ОСОБА_1 на той факт, що нею обіймалась посада «бухгалтера» на момент звільнення, а не «бухгалтера першої категорії», оскільки такої посади, як «бухгалтер» не передбачено штатним розкладом ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», на час звільнення позивача.

Посилаючись на незаконність свого звільнення позивач зазначила, що роботодавцем не дотримано вимог ст. 42 КЗпП України та не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на посаді при скороченні чисельності штату.

За правилами частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики від 21 травня 2012 року № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» на практиці для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 має трьох неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 ); доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 ); доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 ).

Згідно з посвідченням № НОМЕР_4 ОСОБА_1 та ОСОБА_9 мають право на пільги, передбачені для багатодітних сімей.

Суд враховує, що ст. 42 КЗпП України, зазначає що право на переважне залишення на роботі, яким, зокрема, наділені особи, що мають двох та більше утриманців, застосовуються лише за умови рівності продуктивності праці та кваліфікації в порівнянні з іншими працівниками, в іншому ж разі перевага надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю.

При здійсненні звільнення ОСОБА_1 , работодавцем не було порушено вимоги ст. 42 КЗпП України. З дослідженої довідки про бухгалтерів ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області, складеної старшим інспектором з кадрів Віт О.О. , вбачається що станом на 04.07.2018 року у бухгалтерії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» працюють:

ОСОБА_11 , яка має повну вищу освіту зі спеціальності облік і аудит; кількість відпрацьованих ОСОБА_11 днів за період з 01.08.2017 року по 04.07.2018 року складає 218, кількість днів непрацездатності за вказаний період - 0; кількість днів відпустки - 14 календарних днів; має одне дисциплінарне стягнення відповідно до наказу від 29.12.2017 року № 185;

ОСОБА_12 , яка має повну вищу освіту зі спеціальності економіка підприємств; кількість відпрацьованих ОСОБА_12 днів за період з 01.08.2017 року по 04.07.2018 року складає 218, кількість днів непрацездатності за вказаний період - 0; кількість днів відпустки - 14 календарних днів; дисциплінарних стягнень за вказаний період ОСОБА_12 не має;

ОСОБА_13 , яка має повну вищу освіту зі спеціальності економіка підприємств; кількість відпрацьованих ОСОБА_13 днів за період з 01.08.2017 року по 04.07.2018 року складає 168, кількість днів непрацездатності за вказаний період - 9; кількість днів відпустки - 0; дисциплінарних стягнень за вказаний період ОСОБА_13 не має;

ОСОБА_14 , яка має неповну вищу освіту зі спеціальності бухгалтерський облік; кількість відпрацьованих ОСОБА_14 днів за період з 01.08.2017 року по 04.07.2018 року складає 168, кількість днів непрацездатності за вказаний період - 3; кількість днів відпустки - 0; дисциплінарних стягнень за вказаний період ОСОБА_14 не має;

ОСОБА_1 , яка має середню спеціальну освіту зі спеціальності бухгалтер промислових підприємств; кількість відпрацьованих ОСОБА_1 днів за період з 01.08.2017 року по 04.07.2018 року складає 76, кількість днів непрацездатності за вказаний період - 152 календарних днів; кількість днів відпустки - 28 календарних днів; має наступні дисциплінарні стягнення: відповідно до наказу від 05.12.2017 року № 169, відповідно до наказу від 06.04.2018 року № 82;

ОСОБА_15 яка має неповну вищу освіту зі спеціальності бухгалтерський облік, у вказаний період та станом на 04.07.2018 року перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років.

З наведеного вбачається, що в порівнянні з іншими працівниками бухгалтерії, які на момент скорочення посади бухгалтера (І або ІІ категорії) займали відповідні посади, позивач ОСОБА_1 має найнижчу кваліфікацію, не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Довідником для займаною нею посади - бухгалтер І категорії; має найменшу продуктивність праці (враховуючи кількість фактично відпрацьованих днів) та дисциплінарні стягнення.

Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до частини 1 та 2 Конвенції про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються, №135, яка ратифікована Законом України № 798-IV від 15.05.2003 року, представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди, включаючи звільнення, що грунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов. Представникам працівників надаються на підприємстві відповідні можливості, що дають їм змогу швидко й ефективно виконувати свої функції.

Обгрнутовуючи свої позовні вимоги щодо незаконності її звільнення, позивач ОСОБА_1 , зокрема, посилається на відсутність згоди профспілкового комітету, наданої у встановленому законом порядку, на її звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Судом було досліджено подання начальника ДУ ТМО МВС України по Донецькій області» Сіверської М.Г. від 15.06.2018 року вих. № 462 до голови первинної профспілки апарату ГУНП в Донецькій області ОСОБА_16 . щодо надання профспілковим комітетом попередньої згоди на звільнення члена профспілки ДОПСАП МВС - ОСОБА_1 - на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Зі вказаного подання вбачається, що роботодавець посилається на штатні зміни, які мають місце у ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» щодо скорочення посади, яку займає ОСОБА_1 та просить надати згоду на звільнення ОСОБА_1 . Відповідно до додатків до подання, роботодавцем на розгляд профспілки було надано: копію наказу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 19.04.2018 року № 88, копію повідомлення про майбутнє звільнення через зміни в організаційно-штатному розкладі, копії актів щодо відмови від ознайомлення з повідомленням про майбутнє звільнення та відмову від надання згоди на переведення на вакантну посаду.

Відповідно витягу з протоколу № 10 від 04.07.2018 року засідання первинної профспілки апарату ГУНП в Донецькій області, за результатами розгляду вказаного вище подання начальника ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», ухвалено рішення про те, що в першу чергу перевага для залишення на роботі згідно п. 1 ст. 42 КЗпП України надається сімейним - при наявності двох і більше утриманців. ОСОБА_1 є багатодітною матір`ю, на її утриманні знаходяться троє дітей. Роботодавець при вирішенні питання про скорочення ОСОБА_1 повинен був застосувати, але не застосував вимоги ст. 42 КЗпП України, тобто не розглянув питання щодо наявності або відсутності підстав, що дають переважне право на залишення ОСОБА_1 на роботі. З урахуванням наведеного профспілка не надала згоди на звільнення бухгалтера І категорії ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Зі змісту ст. 43 КЗпП України, вбачається,що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналогічні вимоги містяться й у ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» .

Верховний Суд України у постанові від 01 липня 2015 року в справі № 6-703цс15 дійшов правових висновків, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена й у постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного суду від 26.09.2018 року у справі № 61-21339св 18, відповідно до якої в аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи викладену правову позицію Верховного суду, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Аналізуючи рішення профспілки з приводу надання згоди на звільнення позивача ОСОБА_1 , суд вважає що вказане рішення не достатньо обгрунтоване. Приймаючи рішення про недодержання роботодавцем - ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» вимог ст. 42 КЗпП України, профспілкою враховано лише наявність у ОСОБА_1 трьох неповнолітніх дітей, проте не враховано, що ця обставина не є беззаперечним фактором для виникнення переважного права залишення такого працівника на посаді. Зокрема, профспілкою не обгрунтоване питання щодо рівної продуктивності праці та кваліфікації позивача в порівнянні з іншими працівниками.

Відповідно до ст. 246 КЗпП України первинні профспілкові організації на підприємствах, установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Первинні профспілкові організації здійснюють свої повноваження через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не утворюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів професійної спілки, який діє в межах прав, наданих Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статутом професійної спілки.

Згідно із протоколом засідання Донецької обласної професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ ОСОБА_3 , яка перебуває у трудових відносинах з ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», - обрано уповноваженим представником ДОПСАП ОВС в трудовому колективі вказаної установи, та останній делеговано право діяти від імені та в інтересах членів профспілки у взаємовідносинах з трудовим колективом, представництво інтересів членів профспілки у взаємовідносинах з ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області», відповідно до статуту профспілки.

Наказ ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» від 19.04.2018 року «Про внесення змін до штатного розкладу ДУ «ТМО МВС України по Донецькій області» № 88, було узгоджено з уповноваженим представником профспілкового органу - Цигульовою М .С. , тому доводи позивача про порушення відповідачем при її звільненні вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» є необгрунтованими.

З огляду на вказані обставини, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання незаконним наказу про звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України, не підлягають задоволенню й позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі та, відповідно, про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, які є похідними від наведених позовних вимог.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави.

Враховуючи той факт, що суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , та будь-яких судових витрат сторони у даному випадку не понесли, судом питання про стягнення таких судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. ст. 40,42,43,49-2 КЗпП України, Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного закладу «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області», третя особа - Донецька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 16.08.2019 року.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач - Державний заклад «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Донецькій області», , місце знаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Новоросійська, буд.28.

Третя особа - Донецька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ, , місце знаходження: Донецька область, м. Маріуполь, пр.Нахімова, буд.86.

Суддя С.В.Кулик