ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ України

20 грудня 2019 року

м. Харків

Справа № 638/2427/18

Провадження № 22-ц/818/5026/19

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Хорошевського О.М.

суддів Кіся П.В., Яцини В.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи в приміщенні суду в м. Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 липня 2019 року, постановленного суддею Шестаком О.І., за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» про скасування наказу, поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив визнати незаконним його звільнення, скасувати наказ № 12/26-1К від 26.12.2017 року та поновити на роботі у ТОВ «Профхім» на посаді сторожа. Стягнути з ТОВ «Профхім» на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 по день поновлення на роботі, у розмірі мінімальної заробітної плати, яка з 01.01.2018 становить 3723 грн. Допустити негайне виконання рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 06.11.2017 року він був прийнятий на роботу сторожа до ТОВ « Профхім» з випробувальним строком два місяці з наступним графіком роботи: «одна робоча доба/чотири доби вихідні», на підставі наказу про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017. Про факт прийняття його на роботу свідчить запис у трудовій книжці серія НОМЕР_1 . Зазначає, що йому не було надано копію наказу про прийняття на роботу, а трудовий Договір взагалі не був укладений. У подальшому його було ознайомлено з численними посадовими інструкціями та розпорядженнями, під розписку.

Наприкінці другого місяця «випробувального строку» позивача, а саме близько 13 години 21.12.2017 йому зателефонувала генеральний директор Фірми - ОСОБА_2 з вимогою бути присутнім на Фірмі 22.12.2017 з метою складання ним заяви про звільнення з роботи за власним бажанням у зв`язку з тим, що їй надійшла службова записка співробітника ОСОБА_3 про його службову невідповідність. На цю вимогу ОСОБА_2 позивач відповів, що з 08.00 21.12.2017 по 08.00 24.12.2017 - є його законні вихідні дні; також він повідомив ОСОБА_2 , що його цілком влаштовують умови праці, розмір оплати праці, трудовий колектив, тому він не має наміру писати заяви про звільнення за власним бажанням. Із службовою запискою ОСОБА_3 позивач був готовий ознайомитися у свою чергову зміну - 24.12.2017 та надати необхідні пояснення на що генеральний директор заявила, що вона не має наміру марнувати свій вихідний день на спілкування із сторожем.

Позивач зазначає, що 24.12.2017 він з`явився на своє робоче місце о 07:45 годині, але не був допущений до прохідної Фірми. Позивачу було повідомлено, що за розпорядженням генерального директора ОСОБА_2 йому заборонений вхід на територію Фірми, а в разі його спротиву наказано викликати поліцію. При цьому якісь документи на підтвердження цього розпорядження, за твердженням позивача, йому надати відмовились.

29.12.2017 позивач отримав від ТОВ «Профхім» листа з повідомленням про своє звільнення на підставі ст. 28 КЗпП України у зв`язку з не проходженням випробувального строку встановленого наказом про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017 та зазначили, що розривають із ним усний договір починаючи з 26.12.2017.

04.01.2018 позивач звернувся з письмовим зверненням до відповідача з проханням надати документи, які пов`язані з його звільненням з підприємства.

13.01.2018 позивачем було отримано повідомлення про необхідність отримання трудової книжки.

У зв`язку із тим, що 19 січня 2018 року він потрапив до щелепно-лицьового відділення 4-ї лікарні невідкладної допомоги з приводу хірургічного лікування, лише 01.02.2018 отримав можливість прибути до підприємства для перемовин з приводу свого звільнення, але не був допущений до генерального директора ОСОБА_2 .

Трудову книжку позивач отримав 01.02.2018 під розписку від головного бухгалтера Фірми на прохідній, а копію наказу про звільнення йому так і не надали. Також не надали для ознайомлення копію службової записки співробітника підприємства Гепенка М ОСОБА_4 , пообіцявши вислати її поштою.

Таким чином, на думку позивача, йому так і не повідомили причину звільнення, з огляду на що, він вважає, що звільнили його незаконно.

Також позивач зазначає, що згідно ч. 2 ст. 27 КЗпП України, строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця. Тому, на думку позивача, відповідач незаконно встановив йому випробувальний строк - 2 місяці, тобто понад один місяць, не врахувавши, що посади сторожа і охоронця відносяться до категорії робітників та не потребують ніякої кваліфікації взагалі.

Позивач зазначає, що оскільки його було прийнято на роботу на підставі наказу №11/06-2К від 06.11.2017, відповідач порушив вище вказану норму ст. 27 КЗпП України та таким чином починаючи з 06.12.2017 строк випробування закінчився та після цього відповідач (роботодавець) може звільнити тільки на загальних підставах.

Статтею 28 КЗпП України передбачено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. У разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні.

Позивач зауважує, що жодного дисциплінарного стягнення до нього не було застосовано та йому не було надано жодної можливості надати пояснення з приводу службової записки співробітника ТОВ «Профхім» ОСОБА_3 , яка і є підставою для його звільнення.

Підсумовуючи позивач вказав, що на його думку, оскільки після закінчення строку випробування в один місяць, як те передбачене ч. 2 ст. 27 КЗпП України, після 06.12.2017 він ще продовжував працювати то в розумінні ст. 28 КЗпП України, вважався таким, що витримав випробування, тому відповідач міг звільнити його лише на загальних підставах з дотриманням вимог ст. 40, 149 КЗпП України.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 липня 2019 року позов задоволено.

Скасовано наказ №12/26-1К від 26.12.2017 р. ТОВ «Профхім» про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ТОВ «Профхім» на посаді сторожа.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_5

Стягнуто з ТОВ «Профхім» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі 23.07.2019 року в сумі 73483,75 грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_5 заробітної плати за один місяць.

Стягнуто з ТОВ «Профхім» на користь держави судовий збір у сумі 1409,60 грн.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Профхім» просить рішення суду скасувати як незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального права та ухвалити нове яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скарга містить посилання на те, що судом першої інстанції при ухвалюючи оспорюване рішення керувався тільки Класифікатором професій 003:2010 Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (далі - Класифікатор) та дійшов невірного висновку, що позивачу не вірно встановлено випробувальний термін 2-місяці. Судом не враховано, що вказаний Класифікатор не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, тому не має сили нормативно-правового акту. Кодекс законів про працю України має вищу юридичну силу ніж Класифікатор професій, та правового визначення «робітник» не містить.

Крім того, судом при винесенні рішення не враховано той факт, що позивач у своїй заяві про прийняття на роботу самостійно просив встановити йому випробувальний термін саме 2 місяці.

Апелянт вважає, що судом під час розгляду справи помилково не враховано положення ч.1 та 2 ст.235 КЗпП України, відповідно до якої, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.Судом при винесенні рішення не вивчено та не надано оцінка доказам, які свідчать про виявлення з боку ОСОБА_5 неповаги до суспільства, а саме не враховано відеозапис де чітко вбачається, як ОСОБА_6 відноситься до виконання свої трудових обов`язків.

Висновки суду про ненадання належних доказів в розумінні цивільно - процесуального законодавства, які підтверджують неналежне виконання посадових обов`язків є хибними та помилковими.

Відповідачем було надано документальні матеріали, якими було зафіксовано порушення посадових обов`язків з боку ОСОБА_5 , а саме доповідні записки працівників ТОВ «Профхім», відносно порушень посадових обов`язків, допущених з боку ОСОБА_7 .

При винесенні рішення судом першої інстанції були допущенні помилки при підрахунку розміру стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 р. по 23.07.2019' року в сумі 73483,75 грн. Розрахунок повинен проводитись у Порядку розрахунку середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України №100 від 05.02.95 р. пунктом 3. Крім того, при підрахунку розміру стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 р. по 23.07.2019 року, судом не були враховані роз`яснення Верховного Суду України (Постанова від 18.07.2018 р. у справі № 359/10023/16-ц).

Від представника ОСОБА_1 ОСОБА_8 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам закону, яке просив залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

За правилами до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи вищевикладене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем незаконно було встановлено випробувальний строк для сторожа ОСОБА_1 - 2 місяці, тобто більший ніж зазначений у ч. 2 ст. 27 КЗпП України у один місяць.

Також суд вважав, що оскільки позивача було прийнято на роботу на підставі наказу про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017 року, то починаючи з 06.12.2017 строк його випробування закінчився, а оскільки позивач продовжив працювати у Товаристві, то у розумінні положень ч. 1 ст. 28 КЗпП він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах визначених у КЗпП України.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 з ініціативи власника або уповноваженого ним органу міг керуватись виключно вимогами ст. 40 КЗпП України.

Оскільки відповідач незаконно звільнив ОСОБА_1 із посади сторожа ТОВ «Профхім» і порушив трудові права позивача, останнього має бути поновлено на посаді.

Належним способом захисту порушеного права є визнання наказу про звільнення № 12/26-Ік від 26.12.2017 року незаконним та його скасування.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Обчислення середньої заробітної плати у випадку її збереження, остання обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, включаючи усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, та проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судова колегія з таким висновком суду першої інстанції погоджується.

Посилання апеляційної скарги на те, що Класифікатор не зареєстровано у Міністерстві юстиції України не можна взяти до уваги, оскільки його основним призначенням є застосування роботодавцями під час запису про роботу в трудовій книжці працівника.

Посилання на Класифікатор містяться у підзаконному акті - в Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. У п. 2.14, якою зазначено: записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у "Класифікаторі професій". В свою чергу Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затверджена спільним наказом Міністерства праці, Міністерста соціального захисту та Міністерства юстиції україни від 29.07.93 р. № 58.

Посада (професія) сторожа має код 9152 та відноситься до Розділу 9 «Найпростіші професії», цей розділ охоплює найпростіші професії (роботи), що потребують знань для виконання простих завдань із використанням ручних інструментів, у деяких випадках із значними фізичними зусиллями. Професійні завдання пов`язані з продажем товарів на вулиці, збереженням та охороною майна, прибиранням, чищенням, пранням, прасуванням та виконанням низько кваліфікованих робіт у видобувній, сільськогосподарській, риболовній, будівельній та промисловій галузях тощо. Для виконання професійних завдань досить базової загальної середньої освіти або початкової професійної підготовки на виробництві чи інструктажу.

За таких обставин посилання апеляційної скарги на те, що позивач може сам просив визначити випробувальний строк у 2 місяці не можна вважати обґрунтованими.

Посилання апеляційної скарги на те, що ОСОБА_1 неодноразово виказував неповагу до суспільства, що підтверджується доповідними записками працівників товариства та відеозаписом, що стало підставою для звільнення позивача не можуть бути взяті до уваги, оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулось після закінчення місячного строку у який робітник може проходити випробування.

Доводи про порушення позивачем трудової дисципліни не впливають на висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем порядку звільнення працівника.

Разом з тим, з розрахунком заробітку за час вимушеного прогулу, наданим представником позивача погодитись не можна, оскільки його зроблено виходячи з кількості календарних днів та мінімальної заробітної плати, встановлений у цей період.

Розрахунок відповідача, приведений у апеляційній скарзі, не відповідає правилам визначення середнього заробітку, визначеному п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.

Визначаючи розмір заробітку за час вимушеного прогулу в порядку ч. 2 ст. 235 КЗпП України, судова колегія користується п. 2 , п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року відповідно до яких середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до розрахункового листка по заробітній платі, ОСОБА_1 за листопад 2017 року було нараховано - 2393,53 грн та грудень 2017 року - 2783,76 грн.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що позивач прийнятий на роботу 06.11.2017 р. Фактично позивач у листопаді працював у наступні дні: 7-8 листопада, 12-13 листопада, 17-18 листопада, 22-23 листопада, 27-28 листопада. У грудні позивач працював у наступні дні: 1-2 грудня, 5-6 грудня, 9-10 грудня14-15 грудня, 19-20 грудня. Таким чином у листопаді та у грудні у позивача фактично було по 5 чергувань.

ОСОБА_1 згідно наказу № 11/06-2К від 06.11.2017 року. прийнятий на роботу з тривалістю робочого дня - 24 години

2393,53 + 2783,76 = 5177, 29

5177,29 грн : 10 чергувань : 24 години = 21,57 грн. на годину.

Відповідачем надано відомості про те, що за період з 26.12.2017 по 23.07.2019 згідно графіку, на підприємстві було 382 робочих дні.

382 х 8 годин робочій день х 21,57 грн. = 65917,92 грн.

Таким чином, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме за період з 26.12.2017 по 23.07.2019 складає 65917,92 грн., що і підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись вимогами ч. 6 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на викладене судова колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3 ч. 1 ст. 376, 382, 384 ЦПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» - задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 липня 2019 року - змінити.

Зменшити середню заробітну плату стягнуту на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі 23.07.2019 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі 23.07.2019 року у сумі 65917 (шістдесят п`ять тисяч дев`ятсот сімнадцять) грн. 92 коп.

Стягнути за рахунок держави на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17) сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 229 ( двісті двадцять дев`ять) грн.50 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та в касаційному порядку до Верховного Суду оскарженню не підлягає.

Головуючий О.М. Хорошевський

Судді: П.В. Кісь

В.Б. Яцина

Повне текст постанови складено 20 грудня 2019 року.