ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7814/19 Справа № 210/481/18 Суддя у 1-й інстанції - Ступак С. В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Голуб О.О.

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 11 червня 2019 року, яке ухвалено суддею Ступак С.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 14 червня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

В січні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області про визнання наказу «Про звільнення ОСОБА_1 » № 596-к від 21.12.2017 року незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул та відшкодування моральної шкоди, пов`язаної з незаконним звільненням,.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом №147-к від 28.07.2006 року вона була призначена на посаду провідного спеціаліста юридичного відділу Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в м. Кривому Розі. 29.12.2017 року наказом №596-к від 21.12.2017р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників Криворізького відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Позивач вважає, що вищевказаний наказ є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з огляду на те, що 27.10.2017 року відповідачем було вручене позивачу попередження №09-16-3029 від 27.10.2017р., в якому зазначалося, що на виконання вимог ст. 32 КЗпП України, враховуючи Постанови Правління фонду №47 від 12.09.2017р. " Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України ", №50 " Про затвердження структури органів Фонду " від 10.10.2017р., №51 " Про затвердження схем посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування та її робочих органів ", №52 " Про внесення змін до Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України та її робочих органів", позивача попереджено про зміну в організації виробництва і праці, зміну істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в силу з 01.01.2018р., та про можливе майбутнє звільнення.

Таким чином, на думку позивача, відповідач не мав права звільняти її 29.12.2017р., не вручивши попередження про можливе її звільнення саме за п.1 ст.40 КЗпП України, відповідач не повідомив її, які саме істотні умови праці не може бути збережено, не запитав її згоду чи не згоду на продовження роботи на «нових умовах», та протиправно звільнив її 29.12.2017р., не попередивши про можливе звільнення саме за п.1 ст.40 КЗпП України.

Також позивач зазначила, що згідно із ст.49-2 КЗпП України, переважне право залишитися на роботі надається працівникам, котрі мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці. Проводячи звільнення, власник або уповноважений ним орган має в межах однорідних професій і посад здійснити перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Окрім того, за рівних умов продуктивності праці й кваліфікації, перевага в залишенні на роботі, згідно з ч.2 ст.42 КЗпП України надається, зокрема, сімейним - за наявності двох і більше утриманців, особам, у сім`ї яких нема інших працівників із самостійним заробітком. Згідно зі ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим, відповідно до ст.48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Порушуючи вказані вимоги закону відповідач про наступне вивільнення позивача персонально не попереджав, іншу роботу не пропонував, не врахував переважне право на залишення на роботі, передбачене нормами трудового законодавства.

Крім того, позивач зазначила, що текст наказу № 596-к від 21.12.2017 року взагалі не містить інформації щодо пропозиції відповідача надати ОСОБА_1 будь-яку іншу роботу та щодо її відмови від запропонованих посад.

Окрім того, наказ по звільнення датований 21.12.2017р., тобто був виданий до спливу 2 місяців з моменту вручення позивачу 27 жовтня 2017 року попередження про зміну умов праці з 01.01.2018 року.

На підставі наведеного вище, позивач просила суд визнати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області № 596-к від 21.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконним, поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за вимушений прогул та відшкодувати моральну шкоди, пов`язану з її незаконним звільненням у розмірі 100 000 грн.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 11 червня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області «Про звільнення ОСОБА_1 » №596-к від 21.12.2017 року.

Поновлено ОСОБА_1 , на посаді головного спеціаліста відділу юридичної роботи Криворізького відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату (середній заробіток) за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2017 року по день винесення рішення судом, що становить 133 883,92 грн., з нарахуванням на неї єдиного соціального внеску помісячно за весь час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану незаконним звільненням, в розмірі 7 000 грн.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі, судовий збір у розмірі 1 000 грн.

Стягнуто з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області на користь держави судовий збір в розмірі 704,80 гривень.

В апеляційній скарзі відповідач ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не було з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Відповідач зауважує на тому, що до структури органів Фонду в Дніпропетровській області входить управління та сімнадцять відділень управління, у тому числі - Криворізьке відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області. Згідно штатного розпису Криворізького відділення, затвердженого начальником управління 20.09.2017 року, яке діяло до 31.12.2017 року, до структури відділення входив відділ юридичної роботи, в якому працювала позивач по справі, загальна кількість працівників Криворізького відділення складала 116 осіб.

Постановою правління Фонду від 12.09.2017 року № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» з 01.01.2018 року затверджена гранична чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниць, Наказом № 558 від 23.10.2017 року «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області» з 01.01.2018 року затверджено граничну чисельність працівників Відповідача та його відділень у кількості 430 штатних одиниць, внаслідок проведеної оптимізації структури та скорочення штату, кількість працівників Криворізького відділення зменшилось на 41 особу, і загальна кількість працівників з 01.01.2018 року складала 75 осіб.

Відповідач зауважує на тому, що згідно документів, долучених до матеріалів справи, позивач була повідомлена 27.10.2017 про можливе майбутнє звільнення за два місяці до фактичного звільнення 29.12.2017 - останній робочий день року.

Остаточно рішення по кожному працівнику особисто, було оформлено наказами від 21.12.2017 із зазначенням у тексті про звільнення з 29.12.2017 року, а тому, представник відповідача вважає безпідставним твердження позивача про те, що Наказ №596-к від 21.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є незаконним, з огляду на те, що він був виданий до спливу 2 місяців з моменту вручення їй попередження про зміну умов праці з 01.01.2018 року.

Крім того, відповідач зауважує на тому, що поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу юридичної роботи Криворізького відділення, з якої було звільнено, не можливе, оскільки згідно зі штатним розписом від 31.10.2017 року такого відділу у Криворізькому відділенні з 01.01.2018 року, не існує.

Відповідач вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що при звільненні з роботи, в порушення вимог ст.42 КЗпП України не було враховано вимог щодо переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників, оскільки позивач не має переважного права залишення на роботі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на її думку, апеляційну скаргу просить залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області - Максимова Є.Л., який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог, позивача ОСОБА_1 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін рішення суду першої інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення,з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом №147-к від 28.07.2006 року ОСОБА_1 була призначена на посаду провідного спеціаліста юридичного відділу Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в м. Кривому Розі.

31 липня 2017 року Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в м. Кривому Розі перейменовано в Криворізьке відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області.

Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» з 01.01.2018 року затверджена гранична чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниці. (том 1 а.с.25-26)

Наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23.10.2017 року № 558 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області», з 01.01.2018 року затверджена гранична чисельність працівників відповідача та його відділень у кількості 430 штатних одиниць. (том 1 а.с.71)

Згідно штатного розпису Криворізького відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, затвердженого начальником управління Братко Н.І. від 20.09.2017 року, яке діяло до 31.12.2017 року, до структури відділення входив відділ юридичної роботи, загальна кількість працівників Криворізького відділення складала 116 осіб. (том 1 а.с.75)

Відповідно до Наказу начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 08.12.2017 року № 375 «Про упорядкування структури управління та відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області», на виконання Постанови правління Фонду соціального страхування України від 10.10.2017 року № 50 «Про затвердження структури органів Фонду» та Наказу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23.10.2017 року № 558 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області», з 01.01.2018 року скорочено загальну чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області та його відділень до граничної чисельності працівників у кількості 430 штатних одиниць, внаслідок проведеної оптимізації штатна кількість працівників Криворізького відділення складає 75 осіб. (том 1 а.с.72-74)

Наведеним вище встановлено, що в Криворізькому відділенні Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності та штату працівників. Вказані обставини підтверджується також і штатними розписами.

27 жовтня 2017 року, за підписом начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області Н.І. Братко, позивачу було вручено попередження за Вих. №09-16-3029 від 27.10.2017 року, відповідно до якого, посилаючись на вимоги ст.32 КЗпП України та Постанову правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року №47, №50, №51, №52, позивача повідомлено про зміну в організації виробництва і праці, зміну істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати праці та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 року та про можливе майбутнє звільнення. (том 1 а.с.12)

29.12.2017 року наказом №596-к від 21.12.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників Криворізького відділення Управління на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було порушено установлений законом порядок звільнення позивача, позивач не була належним чином повідомлена про майбутнє звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, та в установленому законом порядку позивачу не були запропоновані вакантні посади в Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області та не попереджено позивача про відсутність вакантних посад, чим порушено вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та право позивача на самостійне працевлаштування, або звернення до державної служби зайнятості за допомогою, протягом двох місяців з моменту попередження про майбутнє звільнення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до положень ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва i праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку iз змінами в організації виробництва i працi власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї. При вiдсутностi роботи за відповідною професією чи спецiальнiстю, а також у разi вiдмови працiвника вiд переведення на iншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї працiвник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятостi або працевлаштовується самостiйно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до вiдома державної служби зайнятостi про наступне вивiльнення працiвника iз зазначенням його професiї, спецiальностi, квалiфiкацiї та розмiру оплати працi.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду україни від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України при ненодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Як вбачається із матеріалів справи, Постановою правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» з 01.01.2018 року затверджена гранична чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниці. (том 1 а.с.25-26)

Наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23.10.2017 року № 558 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області», з 01.01.2018 року затверджена гранична чисельність працівників відповідача та його відділень у кількості 430 штатних одиниць. (том 1 а.с.71)

Згідно штатного розпису Криворізького відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, затвердженого начальником управління Братко Н.І. від 20.09.2017 року, яке діяло до 31.12.2017 року, до структури відділення входив відділ юридичної роботи, загальна кількість працівників Криворізького відділення складала 116 осіб. (том 1 а.с.75)

Відповідно до Наказу начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 08.12.2017 року № 375 «Про упорядкування структури управління та відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області», на виконання Постанови правління Фонду соціального страхування України від 10.10.2017 року № 50 «Про затвердження структури органів Фонду» та Наказу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23.10.2017 року № 558 «Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області», з 01.01.2018 року скорочено загальну чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області та його відділень до граничної чисельності працівників у кількості 430 штатних одиниць, внаслідок проведеної оптимізації штатна кількість працівників Криворізького відділення складає 75 осіб. (том 1 а.с.72-74)

Отже, наведеним вище встановлено, що в Криворізькому відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників.

Як вбачається із матеріалів справи, 27 жовтня 2017 року, за підписом начальника Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області Н.І. Братко, позивачу ОСОБА_2 було вручено попередження за Вих. №09-16-3029 від 27.10.2017 року, відповідно до якого, посилаючись на вимоги ст.32 КЗпП України та Постанову правління Фонду соціального страхування України від 12.09.2017 року №47, №50, №51, №52, позивача повідомлено про зміну в організації виробництва і праці, зміну істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати праці та стимулювання праці, розміру посадових окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 року та про можливе майбутнє звільнення. (том 1 а.с.12)

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказане попередження про зміну системи оплати праці та стимулювання праці, розміру посадових окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 року та про можливе майбутнє звільнення не є належним персональним повідомленням про наступне звільнення, оскільки регулює питання зміни істотних умов праці, а не скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, про скорочення посади, яку обіймала позивач ОСОБА_1 , остання належним персональним повідомленням повідомлена не була, а 21 грудня 2017 року позивач була звільнена за п.1 ст.40 КЗпП України з виплатою, згідно зі ст.44 КЗпП України, вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, при врученні позивачу попередження № 09-16-3029 від 27.10.2017 року про зміну в організації виробництва і праці, зміну істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати праці та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 року та про можливе майбутнє звільнення, позивача не повідомили як про майбутнє звільнення, так і не пропонували вакантні посади в відділенні Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області, не повідомили позивача про відсутність вакантних посад в Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області та не надали позивачу, у випадку відсутності вакантних посад, на власний розсуд, звернутись за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштуватися власними силами.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що при звільнені позивача ОСОБА_1 , на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, було порушено порядок звільнення, оскільки її не було попереджено про майбутнє звільнення за два місяці, як того передбачають вимоги ч.1 ст.49-2 КЗпП України та не виконано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України, позивачу не було, в установленому законом порядку, запропоновано вакантні посади в Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області та її не було повідомлено про відсутність вакантних посад, чим порушено вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України та право позивача, за умови завчасного її повідомлення про майбутнє звільнення, самостійно працевлаштуватися без переривання трудового стажу після звільнення, або звернутися до державної служби зайнятості за допомогою.

На підставі наведеного вище колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача через порушення відповідачем порядку звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та недотриманням відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні позивача.

Колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром моральної шкоди в розмірі 7000 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки вказаний розмір визначений судом першої інстанції, виходячи із конкретних обставини по справі, обсягу фізичних та моральних страждань позивача, істотність вимушених змін у її життєвих стосунках, наслідків, що наступили, враховуючи принципи розумності і справедливості, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги відповідача про те, що розмір моральної шкоди не доведений позивачем, як і не доведено наявність в діях відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, трудових прав позивача, які б могли спричинити йому моральні страждання, не заслуговують на увагу.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що згідно документів, долучених до матеріалів справи, позивач була повідомлена 27.10.2017 про можливе майбутнє звільнення за два місяці до фактичного звільнення 29.12.2017 - останній робочий день року, оскільки, попередження позивача від 27.10.2017 року не є належним персональним повідомленням про наступне звільнення, оскільки регулює питання зміни істотних умов праці, а не скорочення чисельності або штату працівників та у вказаному попередженні позивача повідомлено, що вона може бути звільнена в майбутньому, що не може вважатися повідомленням про майбутнє звільнення.

Крім того, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку iз змінами в організації виробництва i працi власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї. При вiдсутностi роботи за відповідною професією чи спецiальнiстю, а також у разi вiдмови працiвника вiд переведення на iншу роботу на тому ж пiдприємствi, в установi, органiзацiї працiвник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятостi або працевлаштовується самостiйно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до вiдома державної служби зайнятостi про наступне вивiльнення працiвника iз зазначенням його професiї, спецiальностi, квалiфiкацiї та розмiру оплати працi.

Як вбачається із матеріалів справи, в попередженні від 27.10.2017 року позивачу не було в установленому законом порядку запропоновано вакантні посади в Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, не попереджено про відсутність вакантних посад, не надано строк два місяці, за умови відсутності вакантних посад, працевлаштуватися без переривання трудового стажу з моменту звільнення, чим порушено вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що остаточно рішення по кожному працівнику особисто, було оформлено наказами від 21.12.2017 року із зазначенням у тексті про звільнення з 29.12.2017 року, а тому відповідач вважає безпідставним твердження позивача про те, що Наказ №596-к від 21.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 » є незаконним, колегія суддів не бере до уваги з огляду на те, що він був виданий до спливу 2 місяців з моменту вручення їй попередження про зміну умов праці з 01.01.2018 року підтверджують той факт, що позивач по справі не була належним чином повідомлена про майбутнє звільнення за два місяці, оскільки рішення про її звільнення було прийнято 21.12.2017 року, а звільнена позивач 29.12.2017 року.

При цьому колегією суддів не приймаюся до уваги пояснення представника відповідача, надані в суді апеляційної інстанції про те, що відповідач, в установленому законом порядку, довів до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників, зокрема позивача, оскільки у наданій суду апеляційної інстанції копії Звітності - Інформації про заплановане масове звільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва праці посада, яку займала позивач, а саме - головний спеціаліст відділу юридичної роботи Криворізького відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, не значиться.

Крім того, подання вказаної звітності до державної служби зайнятості не є доказом належного повідомлення працівника про майбутнє звільнення за два місяці до звільнення, як того вимагають вимоги ст.49-2 КЗпП України.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу юридичної роботи Криворізького відділення, з якої було звільнено, не можливе, оскільки згідно зі штатним розписом від 31.10.2017 року такого відділу у Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області з 01.01.2018 року, не існує колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки воно не спростовує висновків суду першої інстанції про те, що позивач не була належним чином повідомлена про майбутнє звільнення та при її звільненні, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, було порушено порядок звільнення, отже наказ про звільнення позивача винесений з порушенням норм чинного законодавства.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги про помилковість висновку суду про те, що при звільненні з роботи, в порушення вимог ст.42 КЗпП. не було враховано вимог щодо переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників, оскільки позивач не має переважного права залишення на роботі, так як не повідомлення позивача про майбутнє звільнення за два місяці до звільнення, не повідомлення позивача про наявність вакантних посад або їх відсутність у Криворізькому відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, є порушенням її трудових прав, при цьому вирішення питання про наявність чи відсутність переважного права залишення на роботі, в даному випадку, не має правових наслідків для вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що посилання представника відповідача на те, що судом першої інстанції невірно визначено розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача не є підставою для зміни рішення суду в цій частині, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що розмір середньоденного доходу позивача складає 479,87 грн., в той час як розмір середньоденного доходу позивача складає 466,48 грн., з огляду на наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №100 від 08.02.1995 року).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.2 п.2 Порядку №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п.5 розділу IV Порядку №100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).

Як роз`яснено в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами про оплату праці», при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З наведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача вбачається, що розмір середньоденного заробітку становить 479,87 грн., який вирахувано за останні п`ять місяців, що передували звільненню позивача, в той час як розмір середньої заробітної плати розраховується за останні дві місяці, та в даному випадку розмір середньоденного заробітку позивача становить 466,48 грн. з урахуванням суми заробітної плати за останні два місяці роботи 17259,76 грн., де за жовтень 2017 року заробітна плата склала 7661,33 грн. за 16 відпрацьованих днів, та за листопад 2017 року заробітна плата склала 9598,43 грн. за 21 відпрацьований день (17259,79 грн. / 37дн. = 466,48 грн.)

Отже, розмір середнього заробітку позивач за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 157903,48 грн. (466,48 грн. * 360 дн. вимушеного прогулу - 10029,32 грн. вихідної допомоги =157903,48 грн.), а не 179233,20 грн., який визначено судом першої інстанції.

При цьому, помилковість визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу в сумі 179233,20 грн. не може бути підставою для зменшення розміру стягнутого судом з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки, визначену суму 179233,20 грн. суд першої інстанції зменшив на 48808,18 грн., які позивач отримала за період з січня 2018 року по жовтень 2018 року як допомогу по безробіттю, в той час як вказана обставина не може бути підставою для зменшення розміру середнього заробітку, та визначений судом розмір середнього заробітку позивач за час вимушеного прогулу склав 133883,92 грн., який є меншим ніж вірно розрахований колегією суддів розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 157903,48 грн.

Позивачем по справі рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не оскаржено.

При цьому, посилання відповідача на те, що з розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно відрахувати отриману позивачем суму допомоги по безробіттю та заробітну плату за новим місцем роботи, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки дійсно, в п. 32 Постанови № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога за тимчасовою непрацездатністю, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Так, вказані роз`яснення в наведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема, ч. 3 ст. 117 КЗпП України в редакції діючій на час надання таких роз`яснень. Однак на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2015 року «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» ця норма закону виключена.

Такий правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 22 листопада 2017 року у справі № 6-1660цс16.

Таким чином, посилання апелянта на п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», де зазначається, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, не може бути підставою для зменшення розміру середнього заробітку, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог ч. 3 ст. 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону № 3248-IV від 20 грудня 2005 року.

Крім того, посилання відповідача на те, суд першої інстанції помилково при розрахунку розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу помножив кількість днів вимушеного на розмір середньоденного заробітку позивача в розмірі 497,87 грн., а не на 479,87 грн., які невірно розраховані за останні п`ять місяців, що передували звільненню позивача, в даному випадку не мають правового значення, оскільки при вірному визначені розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу колегією судів встановлено, що він складає 167932,80 грн., в той час як судом першої інстанції стягнуто 133883,92 грн., який є меншим ніж вірно розрахований колегією суддів розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу та позивачем по справі рішення суду в цій частині не оскаржено.

Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані, підтверджуються письмовими доказами та не спростовуються доводами, викладеними в апеляційній скарзі.

Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 11 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 16 грудня 2019 року.

Головуючий:

Судді: