Виноградівський районний суд Закарпатської області
____________________________________________________________________ Справа № 299/2630/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.12.2019 року м.Виноградів

Виноградівський районний суд Закарпатської області в особі: головуючого - судді Леньо В.В., при секретарі - Казимірська Н.В., за участі позивача - ОСОБА_1 , його представника - адвоката Білоцерковець Ю.С., представника відповідача - адвоката Бойко О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Виноградів цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Райфайзен Банк Аваль", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Роман Р.М., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ "Райфайзен Банк Аваль", третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., приватний виконавець виконавчого округу Закарпатської області Роман Р.М., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Заявлений позов мотивовано тим, що 08 лютого 2008 року між сторонами укладено кредитний договір №014/4047/82/37975 на суму 30 000 доларів США з кінцевим строком повернення 07 лютого 2018 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за даним договором укладено договір іпотеки від 13.02.2008 року згідно якого іпотекодавець ОСОБА_1 передав в іпотеку житловий будинок з надвірними спорудами та земельну ділянку площею 0,1360 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Станом на 13.02.2008 року вартість заставного майна становила 562 395,00 гривень.

15.06.2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до банку про захист прав споживачів та визнання недійсним кредитного договору №014/4047/82/37975.

24.06.2015 року за вказаним позовом ухвалою суду відкрито провадження (справа №299/1774/15-ц).

03.09.2015 до суду звертається ПАТ «Райффайзєн Банк Аваль» з позовною заявою до ОСОБА_1 про дострокове стягнення кредитних коштів за кредитними договором.

17.09.2015 року за позовною заявою банку відкрито провадження у справі №299/2718/15-ц.

15.10.2015 року ухвалою суду здійснено заходи забезпечення позову якою зобов`язано Публічне акціонерне товариства «Райффайзєн Банк Аваль» зупинити нарахування процентів за користування кредитними коштами та будь-яких штрафних санкцій за кредитним договором №014/4047/82/37975 від 08.02.2008 року.

Дана ухвала в апеляційному порядку не оскаржувалась.

19.01.2016 року судом зупинено провадження у справі №299/2718/15-ц до вирішення цивільної справи №299/1774/15-ц за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзєн Банк Аваль» про захист прав споживачів та визнання недійсним споживчого кредитного договору.

12.06.2018 року судом першої інстанції прийнято рішення у справі №299/1774/15-ц.

06.06.2019 року судом апеляційної інстанції прийнято постанову у справі №299/1774/15-ц.

19.07.2019 року провадження у справі 299/2718/15-ц відновлено, та визначено дату судового засідання 18.09.2019 року.

22.07.2019 до Верховного суду надійшла касаційна скарга у справі №299/1774/15-ц.

06 червня 2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна вчинила виконавчий напис №534, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок з надвірними спорудами та земельну ділянку площею 0,1360 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . Вказане майно є предметом договору іпотеки, що посвідчений 13.02.2008 року і є забезпеченням виконання зобов`язань за кредитним договором №014/4047/82/37975.

Загальна сума задоволення вимог банку за кредитним договором на дату розрахунку 22.03.2019 року складає:

За тілом кредиту - 14 170,95 доларів США, що на дату розрахунку еквівалентно за курсом НБУ становить 386 247,22 гривень;

По відсотках - 11 180,16 доларів США, що на дату розрахунку еквівалентно за курсом НБУ становить 304 729,92 гривень;

По пені за останні 12 місяців - 1 026 429,88 гривень.

Стягнення здійснено за період з 14 лютого 2008 року по 22 березня 2019 року.

Постановою приватного виконавця Роман Р.М. від 31 липня 2019 року було відкрито виконавче провадження №59683486.

Позивач вважає, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис з порушенням діючого законодавства України, а тому вимушений звернутися до суду з даним позовом для захисту своїх порушених прав.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-ХІІ «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат») та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи іх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.

Виконавчий напис вчинено з порученням у зв`язку з тим, що на момент його вчинення існує спірна заборгованість, а саме:

- На теперішній час та ще з 15.06.2015 року існують 2 судові спори щодо розміру заборгованості за даним кредитним договором які на даний момент не вирішені судом.

- Банк вже скористався способом захисту по даному кредитному договору і пред`явив позов ОСОБА_1 про дострокове стягнення коштів за даним кредитним договором.

- Стягнення за виконавчим написом проводиться у період з 08 лютого 2008 року по 22 березня 2019 року, тобто з моменту підписання кредитного договору, що є незрозумілим та спірним у зв`язку з тим що ОСОБА_1 тривалий період виконував свої зобов`язання за кредитним договором. Стягнення з 06.08.2008 року вказує на те, що після отримання кредиту боржником взагалі не здійснювались платежі, що не відповідає дійсності.

- Стягнення за виконавчим написом проводиться у період з 08 лютого 2008 року по 22 березня 2019 року хоча з 15.10.2015 року судом було зупинено нарахування процентів за користування кредитними коштами та будь-яких штрафних санкцій за кредитним договором №014/4047/82/37975 від 08.02.2008 року.

- Спірність заборгованості також наявна у зв`язку з тим, що нарахування відсотків та будь-яких штрафних санкцій було зупинено судом ще в 2015 році.

- Спірність сум заборгованості також підтверджується тим, що виконавчий напис здійснено після закінчення строку дії кредитного договору.

- Згідно оскаржуваного виконавчого напису стягнення за кредитним договором здійснено за період з 2008 по 2019 рік тобто, складові заборгованості у вигляді тілу кредиту та відсотків розраховані за період понад трьох років та, відповідно, понад встановленого ст. 257 ЦК України строку позовної давності в три роки для вимог про стягнення заборгованості за тілом кредиту та відсотками. Дане питання є спірним.

- Згідно виконавчого напису вбачається, що він вчинений на підставі пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджений постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року. Згідно даного пункту що стягнення за нотаріально посвідченими договорами, а також право звернення стягнення на заставлене майно можливе у різних випадках (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку, за яким вчинення виконавчого напису можливо здійснити тільки до закінчення строку виконання основного зобов`язання - тобто до 07.02.2018 року.

- Окрім цього, ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів у іноземній валюті». Даним Законом передбачено, що протягом дії цього Закону не можу бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та / або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язання громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв.м. для квартири та 250 кв.м. для житлового будинку. Оскільки, нерухоме майно на яке запропоновано звернути стягнення виконавчим написом відповідає усім вищезгаданим вимогам, встановленим Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», тобто на неї розповсюджується дія вказаного мораторію.

- Спірність наявної заборгованості також підтверджується і тим, що розрахунок сум наданих банком для здійснення виконавчого напису є відмінним від сум що пред`явлені банком у вимозі від 29.04.2015 року та у позові від 27.08.2015 року.

- Приватним нотаріусом було винесено оспорюваний виконавчий напис без врахування правової позиції ВСУ, висловленої в постанові Верховного Суду України від 20 листопада 2013 р. у справі № 6-12бцс13, згідно із якою пункт 7 ч. 11 ст. 11 Закону України від 12 травня 1991 p. № 1023-ХІІ "Про захист прав споживачів", яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, у системному зв`язку із самою ч. 11ст. 11 зазначеного Закону стосується позасудового порядку повернення споживчого кредиту і спрямований на те, щоб установити судовий контроль за вирішенням таких вимог кредитодавця з метою захисту прав споживача як слабшої сторони договору споживчого кредиту.

З урахуванням наведеного, вбачається та підтверджується, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, не дослідив оригінал кредитного договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, а саме виписку з рахунків боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення та нарахування з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, про це не зазначено у виконавчому написі та не подано інших доказів.

Не погоджуючись із заявленим позовом представником відповідача суду подано відзив (а.с.58-60 зв.).

У відзиві зазначено, що 08.02.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен банк Аваль» правнонаступником якого є Акціонерне товариство «Райфайзен банк Аваль» (надалі за текстом - Кредитор) та ОСОБА_1 , податковий номер (далі Позичальник) укладено Кредитний договір № 014/4047/82/37975 (надалі за текстом - Кредит і договір), відповідно до якого Банк зобов`язався надати Позичальнику кредит в сумі 30000» (тридцять тисяч) дол. США, зі сплатою 13,25 % річних (надалі за текстом - «Кредит») на умовах визначених Кредитним договором. Кінцевий термін повернення основної заборгованості - 07.02.2018 року.

09.09.2011 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Аваль» правнонаступником якого є Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , податковий номер НОМЕР_1 укладено Додаткову угоду №1 до Кредитного договору № 014/4047/82/37975 від 08 лютого 2008 року.

13.02.2008 року, в якості забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором № 014/4047/82/37975 від 08 лютого 2008 року, між Кредитором та ОСОБА_1 , податковий номер (далі - Іпотекодавець) укладено Договір Іпотеки №014/4047/82/37975 до Кредитного договору №014/4047/82/37975 від 08 лютого 2008 року, посвідчений 13 лютого 2008 року Лапчак Г.І., приватним нотаріусом Виноградівського районного нотаріального округу за реєстровим № 697 (надалі - «Договір іпотеки»), відповідно до якого Іпотекодавець передав в іпотеку Кредитору нерухоме майно, а саме:

- Жилий будинок з надвірними спорудами та земельна ділянка площею 0,1360 га. : розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належить Іпотекодавцю на підставі Свідоцтва про право особистої власності на жилий будинок виданого Виноградівською міською радою 31.05.2002 року на підставі рішення Виноградівської міської ради від 30.04.2002 рок №15 та зареєстрованого у Виноградівському бюро технічної інвентаризації 06.06.12002 року в книзі 19, номер запису 4682, реєстраційний номер об`єкта в реєстрі прав власн на нерухоме майно - 8333421. Земельна ділянка належить Іпотекодавцю на підставі Державного акта на право приватної власності на землю серії IV -ЗК №000163, виданого Виноградівською міською радою 17.12.1996 року на підставі рішення виконкому Виноградівської міської ради від 26.11.1996 року за №476 та зареєстрованого в К і записів державних актів на право приватної власності на землю за №1053. Кадастровий номер земельної ділянки - :00:002:0059. Цільове призначення земельної ділянки - надання для будівництва та обслуговування житлового будинку.

Заставна вартість Предмету іпотеки за згодою Сторін становить - 562 395,00 (п`ятсот шістдесят дві тисячі триста дев`яносто п`ять) грн.

Однак, станом на 06.06.2019 року, Позичальник не виконував взяті на себе зобов`язання щодо сплати Кредиту та відсотків за користування ними і Кредитор скористався правом дострокового стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, вчинивши виконавчий напис на Договорі іпотеки, що передбачено п.3 (Права та обов`язки Іпотекодержателя) та (Порядок зверенння стягнення на предмет іпотеки) зазначеного Договору.

Кредитним договором передбачено, що Кредитор має право достроково стягувати заборгованість за кредитом, нараховані відсотки за користування кредитом та штрафні санкції у випадках невиконання Позичальником умов цього Договору та/або договорів застави, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту.

Згідно зі ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 9.1 Кредитного договору Кредитор отримує право вимоги дострокового погашення заборгованості за кредитом, нарахованих процентів за користування кредитом, неустойки, відшкодування збитків у випадках невиконання кредиту та/або інших договорів, що забезпечують погашення кредиту, а також право звернення стягнення на предмет іпотеки з моменту закінчення 30 календарних днів з надіслання Позичальнику/Іпотекодавцю повідомлення про погашення заборгованості.

Таким чином, заборгованість ОСОБА_1 перед AT «Райффайзен Банк Аваль» згідно Кредитного договору № 014/4047/82/37975 від 08 лютого 2008 p., станом на дату розрахунку 22.03.2019 року, складає:

за кредитом - 14 170,95 (чотирнадцять тисяч сто сімдесят доларів США 95 центів) дол США, що еквівалентно за курсом НБУ станом на дату розрахунку становить 386 247,82 (триста вісімдесят тисяч двісті сорок сім гривень 82 копійки) грн.;

по відсотках - 11 180,16 (одинадцять тисяч сто вісімдесят доларів СІІІА 16 центів) дол США, що евівалентно за курсом НБУ станом на дату розрахунку становить 304 729,92 (триста чотири тисячі сімсот двадцять дев`ять гривень 92 копійки) грн.;

пені за останні 12 місяців - 1 026 429,88 (один мільйон двадцять шість тисяч чотириста двадцять дев`ять гривень 88 копійок) грн.

Звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що оспорюваний виконавчий напис вчинений за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог відповідача та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Щодо судових позовів, які станом на день подачі даної позовної заяви перебували на розгляді, то зазначене не відповідає дійсності.

Рішенням Виноградівського районного суду від 12.06.2018р. по справі № 299/1774/15 ц, яке залишене в силі постановою Закарпатського апеляційного суду відмовлено у позовних вимогах про захист прав споживача та визнання недійсним кредитного договору ОСОБА_1 до AT Райффайзен Банк Аваль». Отже, ухвала суду від 15.10.2015р. про забезпечення позову шляхом припинення нарахування процентів за користування кредитними коштами та буд-яких штрафних санкцій за оспорюваним кредитним договором, укладеним між ОСОБА_1 та AT Райффайзен Банк Аваль» втратила чинність.

Предметом спору по справі № 299/2718/15ц за позовом AT «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором № - 4047/82/37975 від 08 лютого 2008 p., що перебуває на розгляді Виноградівського райсуду, є стягнення заборгованості по зазначеному кредитному договору, розмір якої ніяким чином відповідачем по справі ОСОБА_1 не оспорюється.

Щодо одночасного подання позову про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, то право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стянення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК).

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

У відповідності до п.5.6 Договору іпотеки від 13.02.2008р. «право вибору способу задоволення Іпотекодержателя, встановлених п.5.5 цього Договору та вибір способу задоволення таких вимог належить Іпотекодержателю».

Згідно статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим говором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що длягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до частини першої статті 11 ЦПК України суд повинен розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлен: позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитись в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.

Щодо терміну дії кредитного договору та строків позовної давності по зазначеному правочину, то такі врегульовано саме Кредитним договором. п.п. 1.1.6-1.1.7 Кредитного договору визначено строк дії кредиту у 120,0 місяців - до 07.02.2018р. А п.2 Додаткової угоди №1 09.09.2011р. до Кредитного договору № 014/4047/82/37975 від 08.02.2008р. зазначено наступне «Сторони домовились, що до всіх правовідносин, пов`язаних з укладанням та виконай Кредитного договору, застосовується строк позовної давності тривалістю у 70 років.»

Щодо посилання Позивача на положення Закону України «Про захист прав споживачів» то таке є безпідставним, оскільки вказаний нормативний акт застосовується до спорів, які виникли з кредитних правовідносин, лише в тому разі, якщо підставою позову є порушення порядку надання споживачеві інформації про умови отримання кредиту, типові процентні ставки, валютні знижки, тощо, які передують укладенню договору. Після укладення договору між сторонами виникають зобов`язальні правовідносини.

Викладене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, наведеним у постанові від 02.12.2015р. у справі № 6-1341цс15.

Іпотека відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотек зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно пег іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов`язання та/або іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, . було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за овним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на 4 .таві іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на хретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або гребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягне заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, Банк врахував вказані вимоги закону , звертаючись до приватного нотаг Київського міського нотаріального округу із заявою про вчинення виконавчого напису додав д весь пакет документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, відповідач 1, звертаючись до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу із заявою про вчинення виконавчого напису додав до неї весь пакет документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку, а дії Відповідача 1 узгоджуються з положеннями чинного законодавства.

Жодних доказів, які підтверджують позовні вимоги щодо ви виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, вчиненого 06.06.2019р. по Договору іпотеки № 014/4047/82/37975 від 13.02.2008р., укладеного між ОСОБА_1 «Райффайзєн Банк Аваль», Позивачем не надано, а вимоги, які грунтуються на наведених доказах безпідставними.

Позивач та його представник вимоги позову підтримали з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечила з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши учасників процесу, вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступного висновку.

Загальними засадами дизпозитивності цивільного судочинства встановленими ст.13 ЦПК України, передбачено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В судовому засіданні встановлено, що 08 лютого 2008 року між сторонами укладено кредитний договір №014/4047/82/37975 на суму 30 000 доларів США з кінцевим строком повернення 07 лютого 2018 року.

В забезпечення виконання зобов`язань за даним договором укладено договір іпотеки від 13.02.2008 року згідно якого іпотекодавець ОСОБА_1 передав в іпотеку житловий будинок з надвірними спорудами та земельну ділянку площею 0,1360 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Станом на 13.02.2008 року вартість заставного майна становила 562 395,00 гривень.

06 червня 2019 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна вчинила виконавчий напис №534 (а.с.13-13 зв.), яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок з надвірними спорудами та земельну ділянку площею 0,1360 га, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . Вказане майно є предметом договору іпотеки, що посвідчений 13.02.2008 року і є забезпеченням виконання зобов`язань за кредитним договором №014/4047/82/37975.

Загальна сума задоволення вимог банку за кредитним договором на дату розрахунку - 22.03.2019 року складає:

За тілом кредиту - 14 170,95 Доларів США, що на дату розрахунку еквівалентно за Курсом НБУ станом становить 386 247,22 гривень;

По відсотках - 11 180,16 доларів США, що на дату розрахунку еквівалентно за Курсом НБУ становить 304 729,92 гривень;

По пені за останні 12 місяців - 1 026 429,88 гривень .

Стягнення здійснено за період з 14 лютого 2008 року по 22 березня 2019 року.

Постановою приватного виконавця Роман Романом Михайловичем від 31 липня 2019 року було відкрито виконавче провадження №59683486 (а.с.14-15).

Відповідно до ч.12 ст. 28 Цивільного процесуального кодексу України позови до стягувана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Порядок та умови вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачений, зокрема, главою 14 Закону України «Про нотаріат» № 3425-ХІІ від 02.09.1993 року, Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Наказом МЮУ від 22.02.2012 року № 296/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Постановою Кабінету Міністрів України р. за № 1172 від 29.06.1999 року Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» з посиланням на статтю 87 Закону України «Про нотаріат», затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» № 3425-ХІІ від 02.09.1993 року передбачається стягнення грошових, сум або витребування від боржника майна шляхом вчинення нотаріусами виконавчих написів на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст. 87 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Стаття 88 цього ж Закону вказує на те, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

У відповідності до ст. 7 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року, нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.

В зв`язку з цим, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

На виконання вказаного вище Закону України «Про нотаріат», Міністерством Юстиції України був прийняти Наказ «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 № 296/5 (з подальшими змінами та доповненнями).

У відповідності до Глави 16 вказаної вище Інструкції:

1.1. Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

1.2. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

1.3. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.

2.3. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

3.1. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

3.2. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

3.3. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

3.4. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

3.5. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

1.4. Постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік документів) містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширеному тлумаченню не підлягає.

1.5. Для вчинення виконавчого напису необхідно здійснити перевірку наявності певних умов, за яких може бути вчинена ця нотаріальна дія.

1.6. Нотаріус діяв відповідно до положень пункту 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». В цьому розділі зазначено умови при яких вчиняється виконавчий напис за кредитним договором:

1.7. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

1.8. Для одержання виконавчого напису додаються:

1.9. а) оригінал кредитного договору;

1.10. б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до Правової позиції ВСУ по справі за №6- 857цс17, боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис, як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що доводи, на які посилався позивач у позові повністю спростовані представником відповідача у судовому засіданні.

Разом з тим, вчинений виконавчий напис нотаріуса не може вважатися таким, що виконаний у точній відповідності до вимог закону з огляду на таке.

Статтею 26 Закону № 1255-IV визначено види позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно із частиною першою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом № 1255-IV.

При цьому частинами першою, третьою статті 24 Закону № 1255-IV встановлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Така вимога узгоджується із частиною першою статті 27 Закону № 1255-IV, згідно з якою обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, Провадження № 14-83цс18.

Як встановлено у судовому засіданні зазначеної процедури дотримано не було, що стверджується дослідженою у судовому засіданні інформацією з державного реєстру речових прав (38-39). Представником відповідача у судовому засіданні стверджено про неможливість оспорити зазначені обставини.

Оскільки в судовому засіданні встановлено, що в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не зареєстровано, оспорюваний виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

За вказаних обставин суд приходить до переконання про під ставність вимог позову.

Керуючись ст.ст. 263, 264, 265 ЦПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Заявлений позов - задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 06.06.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В, зареєстрований в реєстрі № 534.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Райфайзен Банк Аваль" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,4 гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його прийняття безпосередньо до Закарпатського апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 30 днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 19.12.2019 року

ГоловуючийВ. В. Леньо