Справа № 638/2427/18
Провадження № 2/638/2626/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року Дзержинський районний суд м. Харкова

у складі головуючого судді Шестака О.І.,

при секретарі Цуваревій Р.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» про скасування наказу, поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

установив:

ОСОБА_1 22.02.2018 року звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» про сказування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач навів наступне: 06.11.2017 року він був прийнятий на роботу сторожа до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (надалі ТОВ «Профхім» або фірма) з випробувальним строком два місяці з наступним графіком роботи: «одна робоча доба/чотири доби вихідні», на підставі наказу про Прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017. Про факт прийняття його на роботу свідчить запис у трудовій книжці серія НОМЕР_1 . Позивач стверджує, що йому не було надано копію наказу про прийняття на роботу, а трудовий Договір взагалі не був укладений. У подальшому його було ознайомлено з численними посадовими інструкціями та розпорядженнями, під розписку.

Позивач зазначив, що за перший місяць роботи - листопад 2017 року, йому була нарахована заробітна плата, що підтверджується розрахунковим листком по заробітній платі за листопад 2017 року.

Наприкінці другого місяця «випробувального строку» позивача, а саме близько 13 години 21.12.2017 йому зателефонувала генеральний директор Фірми - Хохлова Інна Миколаївна з вимогою бути присутнім на Фірмі 22.12.2017 з метою складання ним заяви про звільнення з роботи «за власним бажанням» у зв`язку з тим, що їй надійшла «службова записка співробітника ОСОБА_3 про його службову невідповідність». На цю вимогу Хохлової І.М. позивач відповів, що з 08.00 21.12.2017 по 08.00 24.12.2017 - є його законні вихідні дні; також він повідомив Хохловій І.М. , що його цілком влаштовують умови праці, розмір оплати праці, трудовий колектив, тому він не має наміру писати заяви про звільнення за власним бажанням. Із службовою запискою ОСОБА_3 позивач був готовий ознайомитися у свою чергову зміну - 24.12.2017 та надати необхідні пояснення про, що генеральний директор заявила, що вона не має наміру марнувати свій вихідний день на спілкування із сторожем.

Позивач зазначає, що 24.12.2017 він з`явився на своє робоче місце о 07:45 годині, але не був допущений до прохідної Фірми. Позивачу було повідомлено, що за розпорядженням генерального директора Хохлової І.М. йому заборонений вхід на територію Фірми, а в разі його спротиву наказано викликати поліцію. При цьому якісь документи на підтвердження цього розпорядження, за твердженням позивача, йому надати відмовились.

29.12.2017 позивач отримав від ТОВ «Профхім» листа з повідомленням про своє звільнення на підставі ст. 28 КЗпП України у зв`язку з не проходженням випробувального строку встановленого наказом про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017 та зазначили, що розривають із ним усний договір починаючи з 26.12.2017.

04.01.2018 позивач звернувся з письмовим зверненням до відповідача з проханням надати документи, які пов`язані з його звільненням з підприємства.

13.01.2018 позивачем було отримано повідомлення про необхідність отримання трудової книжки.

Також позивач зазначив, що 19 січня 2018 він потрапив до щелепно-лицьового відділення 4-ї лікарні невідкладної допомоги з приводу хірургічного лікування, у зв`язку із чим лише 01.02.2018 отримав можливість прибути до підприємства для перемовин з приводу свого звільнення, але не був допущений до генерального директора Хохлової І.М .

Трудову книжку позивач отримав 01.02.2018 під розписку від головного бухгалтера Фірми на прохідній, а копію наказу про звільнення йому так і не надали. Також не надали для ознайомлення копію службової записки співробітника підприємства ОСОБА_3 , пообіцявши вислати її на мою пошто адресу.

Таким чином, на думку позивача, йому так і не повідомили причину звільнення, з огляду на що, він вважає, що звільнили його незаконно.

Також позивач зазначає, що згідно ч. 2 ст. 27 КЗпП України, строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця. Тому, на думку позивача, відповідач незаконно встановив йому випробувальний строк - 2 місяці, тобто понад один місяць, не врахувавши, що посади сторожа і охоронця відносяться до категорії робітників та не потребують ніякої кваліфікації взагалі.

Позивач зазначає, що оскільки його було прийнято на роботу на підставі наказу про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017, відповідач порушив вище вказану норму ст. 27 КЗпП України та таким чином починаючи з 06.12.2017 строк випробування закінчився та після цього відповідач (роботодавець) може звільнити тільки на загальних підставах.

Позивач зазначає, що згідно вимог статті 28 КЗпП України передбачено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах. У разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні.

Позивач зауважує, що жодного дисциплінарного стягнення до нього не було застосовано та йому не було надано жодної можливості надати пояснення з приводу службової записки співробітника ТОВ «Профхім» ОСОБА_3 , яка і є підставою для його звільнення.

Підсумовуючи позивач зазначив, що на його думку, оскільки після закінчення строку випробування в один місяць, як те передбачене ч. 2 ст. 27 КЗпП України, після 06.12.2017 він ще продовжував працювати то в розумінні ст. 28 КЗпП України, вважався таким, що витримав випробування, тому відповідач міг звільнити його лише на загальних підставах з дотриманням вимог ст. 40, 149 КЗпП України.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.02.2018 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у цивільній справі.

Від представника відповідача через канцелярію суду 22.03.2018 року надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач позовні вимоги вважає безпідставними, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню на підставі наступного:

Відповідно до ч. 1 ст.26 КЗпП України при укладені трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Тобто під час випробування працівник вважається прийнятим на роботу, але з умовою, що укладений з ним трудовий договір буде розірвано, якщо він не витримає випробування.

Згідно зі ст. 28 КЗпП України розірвання трудового договору з працівником під час строку випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає йоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято (Верховний Суд України справа №6-25307 св09 від 18.08.2010р.)

До посадових обов`язків сторожа входить охорона оснащених пожарною та охоронною сигналізацією складських приміщень, у яких зберігаються підконтрольні речовини (прекурсори списку 2 таблиці IV) та небезпечні речовини (кислоти, окисли, луги та інш.).

06.11.2017 р. Позивач та Відповідач уклали трудовий договір у відповідності до діючого законодавства України. Саме Позивач у заяві про прийняття на роботу від 06.11.2017 р. просив відповідача прийняти його на роботу з випробувальним строком два місяці, так як графік роботи передбачає доба/чотири дні. позивач мас інвалідність 3 групи.

Позивач, у позовній заяві, в обґрунтування визначення строку встановлення випробування при прийнятті на роботу посилаються на положення ст. 27 КЗпП України. Частиною 2 вказаної статті дійсно визначено, що строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Класифікатором професій 003:2010 Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, п. 1.2 визначено, що «Цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників». Відповідно до аналізу положення розділу 5 «Класифікація професій» зазначеного класифікатора визначено, що сторож (код 9152) не являється робітником, тобто (рос. «Робочим»), а є службовцем. Таким чином, ч. 1 ст. 27 КЗпІІ України є загальною нормою, що визначає строки та порядок випробування при прийнятті на роботу, а ч. 2 вказаної статті є спеціальною, та визначає строк випробування виключно для робітників. Крім того, на думку відповідача, вказана позиція підтверджується з аналізу КЗпП України, в нормах якого чітко вбачається поняття «працівник» (як загальна дефініція) та поняття «робітник» (як спеціальна), і останнє визначається у нормах які регулюють саме працю робітників.

У встановленому діючим законодавством України порядку позивач був ознайомлений з наказом про прийняття його на роботу з випробувальним строком ,так як і було вказано у його заяві про прийняття на роботу, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, позивач був у встановленому порядку письмово ознайомлений з посадовою інструкцією, та з розпорядженням від 02.11.2017 р. про необхідність підключення насосу відкачувати воду кожного дня. при цьому маленький насос з технічних умов повинен включатися на 30-40 хвилин в день. Позивач письмово підтвердив, що робота в нічний час не шкодить його здоров`ю, що ознайомлений з посадовою інструкцією, правилами техніки безпеки, правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Однак, на думку представника відповідача, позивач не витримав випробувальний строк, за 10 фактичних чергувань довів невідповідність виконуваній роботі. Так на робочому місці вчинив адміністративне правопорушення передбачене ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, недбалим ставленням до службових обов`язків завдав підприємству матеріальну шкоду та шкоду ділові репутації, що підтверджується численними службовими записками працівників, претензіями покупців продукції, записами камери спостереження, тому у встановленому діючим законодавством України порядку 21.12.2017 р. видано наказ №12/21-01-п про його звільнення з займаної посади з 26.12.2017 р. у зв`язку з невитриманням випробування та запропоновано забрати свою трудову книжку. Про звільнення позивач повідомлявся усно, смс-повідомленням по телефону, письмово рекомендованим листом №21.12/2017-1 (отримано позивачем 29.12.2017р.) у встановленому порядку, передбаченому ч. 2 ст.28 КЗпП України, докази додаються. Крім того, коли позивач 24.12.2017 року прийшов на роботу йому було вручено копію наказу. Розрахунок з позивачем здійснено у повному обсязі з моменту прийняття його на роботу з 06.12.2017 р. та по 26.12.2017 р.

Таким чином, на переконання відповідача, вимоги діючого законодавства України щодо звільнення позивача з займаної посади ним повністю дотримано.

На підставі викладеного, відповідач просить суд у позові відмовити повністю.

Позивач та його представник в судове засідання з`явились, позовні вимоги підтримали повністю та просили задовольнити їх в повному обсязі. Представником позивача була надана письмова відповідь на відзив та додаткові письмові пояснення.

Представник відповідача в судове засідання з`явився, позовні вимоги вважає безпідставними, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню та просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі. Представником відповідача були надані додаткові письмові пояснення по справі.

Ухвалою від 01.11.2018 року Дзержинський районний суд м. Харкова Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу залишено без розгляду.

Постановою від 05 лютого 2019 року Харківського апеляційного суду по справі № 638/2427/18-ц провадження № 22ц/818/1207/19 апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволено, Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 листопада 2018 року скасовано, Справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В судове засідання учасники справи з`явились.

Представник відповідача в судове засідання з`явився.

Представником Позивача подано до суду заяву про розгляд справи без його участі, в якій він просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, не заперечив проти заочного розгляду справи.

Представник відповідача в судове засідання з`явився, через канцелярію суду подав заяву у якій зазначено, що ТОВ «Профхім» позовні вимоги вважає незаконними та такими, що не підлягають задоволенню, про що докладно з посиланням на законодавство викладено у відзиві на позовну заяву та надано докази безпідставності позову, які містяться у матеріалах справи, на підставі чого просить суд у позові відмовити у повному обсязі та розглянути справу у відповідності до діючого законодавства України за відсутності представника ТОВ «Профхім».

Суд, дослідивши письмові доказам, приходить до наступних висновків.

Статтею 6 Європейської конвенції з прав людини передбачено, що кожний має право на справедливий суд, а також право на ефективний засіб правового захисту, чиї права та свободи визнані конвенцією було порушено.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно зі статтею 3 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Норми трудового законодавства поширюються лише на трудові правовідносини, тобто відносини між власником (працедавцем) і працівником-фізичною особою, що вникли на підставі трудового договору (контракту).

Згідно зі статтею 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що, відповідно до наказу № 11/06-2К від 06 листопада 2017 року, ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 06 листопада 2017 року на посаду сторожа зі строком випробування 2 місяці, з яким він ознайомлений під розпис 06.11.2017 року.

В матеріалах справи міститься копія заяви керівнику ТОВ «Профхім» від ОСОБА_1 від 06.11.2017 року про прийняття його на посаду сторожа з випробувальним строком два місяці.

Факт прийняття ОСОБА_1 на роботу сторожем до ТОВ «Профхім» підтверджується також записом № 42 від 06.11.2017 року в його трудовій книжці серія НОМЕР_1 (копія міститься в матеріалах справи).

21 грудня 2017 року наказом №12/21-01-П, директором ТОВ «Профхім» Хохловою І.М. були прийняті наступні рішення: на підставі ст.28 КЗпП України, звільнити сторожа ОСОБА_1 з займаної посади, в зв`язку з не проходженням ним випробувального строку встановленого наказом про прийом на роботу №11/06-2-к від 06.11.2017 р. Підстава: доповідна записка співробітника ОСОБА_3 ; Направити на адресу ОСОБА_1 лист-повідомлення про звільнення його з 26.12.2017 р.; Затвердити новий графік роботи сторожей підприємства. Довести графік до їх відома; Відсторонити від роботи сторожа ОСОБА_1 з 24.12.2017 року; Заборонити допуск ОСОБА_1 на територію підприємства без дозволу керівника підприємства; Звільнити ОСОБА_1 з 26.12.2017 року, та провести остаточний розрахунок за період працевлаштування.

Відповідно до положень ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Отже, статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи.

Відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю. Усунення від роботи провадиться власником на підставі виявленого ним факту, через який власник має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Тому оскільки законом визначено вичерпні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини.

Таким чином, відсторонення позивача від роботи без зазначення підстав - не ґрунтується на нормах чинного законодавства України, а отже, є незаконним.

26.12.2017 року наказом № 12/26-1к із ОСОБА_1 припинено трудовий договір за ст. 28 КЗпП України як такого, що не пройшов випробувального терміну. Підстава: докладна записка ОСОБА_3 від 20.12.2017 р.; наказ № 12/21-01-п від 21.12.2017 року.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

За приписами ст. 27 КЗпП строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців. Строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця. До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.

Як вбачається із копії зазначеного наказу, позивач ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлений з наказом, в якому умова про випробування була застережена. Під категорію осіб, щодо яких при прийнятті на роботу випробування не встановлюється, відповідно до ч. 3 ст. 26 КЗпП України, ОСОБА_1 не підпадає.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд дійшов висновку про невідповідність дій відповідача щодо звільнення позивача вимогам ч. 2 ст. 28 КЗпП України.

Згідно ч. 2 ст. 28 КЗпП України у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , всупереч вимогам ч. 2 ст. 28 КЗпП України, не був повідомлений письмово за три дні про його подальше звільнення.

Суд не приймає до уваги лист відповідача №21.12/2017-1 від 21.12.2017 року, який містить інформацію щодо подальшого звільнення ОСОБА_1 , так як надана копія листа не містить відомостей щодо ознайомлення ОСОБА_1 з вказаним листом. Доказів направлення та вручення його ОСОБА_1 відповідачем не надано. При таких обставинах суд дійшов висновку щодо неповідомлення ОСОБА_1 у передбачений законом термін щодо припинення трудового договору.

Згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 22, 23 Постанови № 9 від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147 (1), 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Суд вважає, що відповідач порушив вимоги п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки не встановив невідповідність позивача займаній посаді.

Позиція представника відповідача стосовно того що, позивач не витримав випробувальний строк, за 10 фактичних чергувань довів невідповідність виконуваній роботі складаються з наступного: позивач на робочому місці вчинив адміністративне правопорушення передбачене ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, недбалим ставленням до службових обов`язків завдав підприємству матеріальну шкоду та шкоду діловій репутації, що підтверджується численними службовими записками працівників, претензіями покупців продукції, записами камери спостереження, на думку суду є необґрунтованою з наступних причин.

Представником відповідача на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП не надано суду жодного належного та допустимого доказу в розумінні цивільно-процесуального законодавства. Також не надано жодного доказу притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вказане правопорушення.

Представником відповідача на підтвердження завдання ОСОБА_1 підприємству матеріальної шкоди та шкоди діловій репутації не надано суду жодного належного та допустимого доказу в розумінні цивільно-процесуального законодавства.

Суду не відомо чи були проведені службові перевірки по фактам викладеним у доповідних, що долучені до матеріалів справи, що на думку відповідача доводять службову невідповідність ОСОБА_1 та є підставами для його звільнення з посади, про складені висновки за результатами таких службових перевірок. Суду також не відомо чи відбирались письмові пояснення у ОСОБА_1 з приводу відповідних доповідних, що долучені до матеріалів справи, чи складались акти про відмову у наданні таких пояснень ОСОБА_1 . Також до суду представником відповідача не надано жодних відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 за порушення трудової дисципліни.

Суд вважає, що доповідна записка ОСОБА_3 , який є водієм-експедитором, яка є єдиною підставою для звільнення ОСОБА_1 , не може бути доказом неналежного виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 тобто його вини, оскільки він не був його безпосереднім керівником і до суду не надано жодних доказів його повноважень контролювати роботу сторожа, перевірки камер відеонагляду та встановлення порушень посадових обов`язків сторожа. Відповідачем не відбиралися пояснення щодо порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни чи не виконання функціональних обов`язків. Також, матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем чи уповноваженою особою складалися акти про відмову позивача надати пояснення щодо фактів наведених в доповідній від 20.12.2017 р. складеній ОСОБА_3 .

Представник відповідача в судовому засіданні не спростовував цих обставин.

Протягом всього часу розгляду справи в суді, відповідачем в обґрунтування правомірності звільнення позивача з займаної посади на підставі ч.2 ст. 28 КЗпП України, в порушення ст.ст. 76-81 ЦПК України, не було надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження вчинення позивачем винних дій чи аморального проступку на посаді сторожа.

Стосовно позиції позивача та його представника про незаконне встановлення ОСОБА_1 випробувального строку у два місяці, що суперечить положенням ч. 2 статті 27 КЗпП України, суд вважає наступне:

Положенням ч. 2 статті 27 КЗпП України встановлено, що строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Згідно аналізу положень НАЦІОНАЛЬНОГО КЛАСИФІКАТОРА УКРАЇНИ КЛАСИФІКАТОРА ПРОФЕСІЙ ДК 003:2010, який затверджено та надано чинності Наказом Держспоживстандарту України 28.07.2010 № 327, посада (професія) сторожа має код 9152 та відноситься до Розділу 9 «Найпростіші професії», цей розділ охоплює найпростіші професії (роботи), що потребують знань для виконання простих завдань із використанням ручних інструментів, у деяких випадках із значними фізичними зусиллями. Професійні завдання пов`язані з продажем товарів на вулиці, збереженням та охороною майна, прибиранням, чищенням, пранням, прасуванням та виконанням низько кваліфікованих робіт у видобувній, сільськогосподарській, риболовній, будівельній та промисловій галузях тощо. Для виконання професійних завдань досить базової загальної середньої освіти або початкової професійної підготовки на виробництві чи інструктажу.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що твердження відповідача про те, що сторож є - службовцем і відповідно не підпадає під положення ч. 2 ст. 27 КЗпП України є безпідставними.

Положення ст. 241-1 КЗпП України встановлений порядок обчислення строків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 3 ст. 241-1 КЗпП України строк, обчислюваний місяцями, закінчуєш відповідне число останнього місяця строку.

Оскільки ч. 2 ст. 27 КЗпП України встановлений граничний строк випробування прийнятті на роботу робітника, то в даному випадку не має значення строк, який робітником був вказаний в заяві про прийом на роботу, оскільки це суперечить ч. 2 ст. 27 КЗпП України.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що відповідачем незаконно було встановлено випробувальний строк для сторожа ОСОБА_1 - 2 місяці, тобто більший ніж зазначений у ч. 2 ст. 27 КЗпП України у один місяць.

Також суд вважає, що оскільки позивача було прийнято на роботу на підставі наказу про прийняття на роботу №11/06-2К від 06.11.2017 року, то починаючи з 06.12.2017 строк його випробування закінчився, а оскільки позивач продовжив працювати у Товаристві, то у розумінні положень ч. 1 ст. 28 КЗпП він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах визначених у КЗпП України.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 з ініціативи власника або уповноваженого ним органу міг керуватись виключно вимогами ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідач незаконно звільнив ОСОБА_1 із посади сторожа ТОВ «Профхім» і порушив трудові права позивача.

Cуд вважає, що позивача ОСОБА_1 , має бути поновлено на посаді сторожа Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім», а тому належним способом захисту порушеного права є визнання наказу про звільнення № 12/26-1к від 26.12.2017 року незаконним та його скасування.

Рішення в частині поновлення на роботі підлягає до негайного виконання, ч. 5 ст. 235 КЗпП України.

Ч. 1 та 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Обчислення середньої заробітної плати у випадку її збереження, остання обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, включаючи усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, та проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд вважає, що розрахунок заборгованості відповідно до норм чинного законодавства України щодо невиплаченої заробітної плати за період з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі - 23.07.2019 року (здійснення перерахунку ставки, враховуючи зміни розміру мінімальної заробітної плати), заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі - 23.07.2019 року в загальній сумі 73483,75 (сімдесят три тисячі чотириста вісімдесят три гривні 75 копійок) грн. проведений представником позивача у відповідності до вимог закону і може бути покладений в основу рішення.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, суд прийшов до наступного.

Керуючись вимогами ч. 6 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, а тому відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» необхідно стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір враховуючи позовні вимоги майнового характеру в розмірі 704, 80 грн., та немайнового в розмірі 704,80 грн., разом у сумі 1409,60 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 12, 13, 81, 89, 133, 141, 258-259, 263-265, 267, 268, 272430 ЦПК України, ст. 26-28, 40, 147, 147-1, 148, 149, 235, 237-1, 240, 252 КЗПП України, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Скасувати наказ №12/26-1К від 26.12.2017 р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17)про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа

Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на роботі у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17) на посаді сторожа.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.12.2017 року до дня поновлення на роботі - 23.07.2019 року в сумі 73483,75 (сімдесят три тисячі чотириста вісімдесят три гривні 75 копійок) грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Профхім» (, місцезнаходження: 61030, м. Харків, вул. Біологічна, буд. 17) на користь держави судовий збір у сумі 1409,60 (одна тисяча чотириста дев`ять гривень 60 коп.) грн.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Харківської області протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у разі оголошення вступної та резолютивної частини рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий Шестак О.І.