Номер провадження: 22-ц/813/2985/19
Номер справи місцевого суду: 520/1424/13-ц
Головуючий у першій інстанції Рева С.В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Громіка Р.Д.,

Черевка П.М.,

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 серпня 2013 року по цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що 18 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», та відповідачкою ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №CM-SME501/032/2008, за яким ЗАТ «ОТП Банк» надало позичальникові ОСОБА_4 в кредит грошові кошти в іноземній валюті у розмірі 133 000 доларів США зі сплатою 5 відсотків річних за користування кредитом, строком до 18 березня 2023 року, з погашенням кредиту та процентів за користування кредитом щомісячно згідно Графіку.

Одночасно у забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та відповідачем ОСОБА_3 був укладений договір поруки №SR-SME501/032/2008/1, за яким поручитель ОСОБА_3 зобов`язався виконувати зобов`язання позичальника ОСОБА_2 за основним договором у повному обсязі.

Також, 18 березня 2008 року у забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений договір поруки №SR-SME501/032/2008/1, за яким поручитель ОСОБА_1 зобов`язалася виконувати зобов`язання позичальника ОСОБА_2 за основним договором у повному обсязі.

Однак, позичальник ОСОБА_2 свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконувала, в зв`язку з чим у неї станом на 07 грудня 2012 року виникла заборгованість в розмірі 645 890, 67 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 5162604,13 грн., з яких: за кредитом - 126 599, 09 доларів США; по відсоткам - 14 733, 66 доларів США; пеня за прострочення виконання зобов`язань - 504 557, 92 доларів США.

ПАТ «ОТП Банк» є правонаступником усіх прав та зобов`язань, коштів, майна ЗАТ «ОТП Банк», що підтверджується статутом ПАТ «ОТП Банк»

18 березня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю.

Таким чином, правонаступником ПАТ «ОТП Банк» є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», який має право вимагати від ОСОБА_2 виконання своїх зобов`язань щодо кредитного договору № CM-SME501/032/2008 від 18 березня 2008 року.

Посилаючись на ці обставини, позивач просив суд стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заборгованість за кредитним договором.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав.

Відповідачі ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 в судове засідання до суду першої інстанції не з`явилися, викликались належним чином.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 серпня 2013 року позов задоволено. Суд стягнув солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором в розмірі 645 890, 67 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 5 162 604, 13 грн., та судові витрати по сплаті судового збору.

Відповідач ОСОБА_3 оскаржив рішення суду першої інстанції у апеляційному порядку та просив його скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на те, що судом порушені норми матеріального та процесуального права та не застосовано строк позовної давності.

Інші відповідачі рішення суду першої інстанції не оскаржили.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 23 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено, заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 серпня 2013 року змінено й ухвалено нове рішення, яким суд стягнув солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором у сумі 645 890, 67 доларів США, що в еквіваленті дорівнює 5 162 604, 13 грн.; стягнув солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», заборгованість за кредитним договором у сумі 645 890, 67 доларів США, що в еквіваленті дорівнює 5 162 604, 13 грн.. В іншій частині рішення залишено без змін (т. 2, а. с. 105-110).

26 січня 2018 року відповідачка ОСОБА_1 оскаржила у апеляційному порядку судове рішення (т. 2, а. с. 141-145) й ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26 березня 2018 року поновлений строк на апеляційне оскарження заочного рішення суду першої інстанції та відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 (т. 2, а. с. 163-164).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить заочне рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що судом порушені норми процесуального та матеріального права, а саме, судом не враховано те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором є необґрунтованим, не застосований строк позовної давності щодо вимог стягнення неустойки та стягнення пені у розмірі, що перевищує розмір збитків, неправомірно.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно, причини неявки до суду не повідомили.

Відповідачам ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судові повістки надсилались на усі відомі суду адреси їх проживання та реєстрації, однак уся судова кореспонденція поверталась до суду із відміткою «за закінченням встановленого терміну зберігання».

Згідно ст. 131 ЦПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Відповідно до ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 1 ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи та у доступі до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлене 06 грудня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідачки ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Стаття 370 ЦПК України передбачає порядок розгляду апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи й у частинах 1 та 3 вказаної статті визначено, що, якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 382 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом статей 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.

Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення зобов`язання.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки, відшкодування збитків (пункти 1, 3 та 4 частини 1 статті 611 ЦК України).

Згідно статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 2 статті 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Як зазначено у частинах 1 та 2 статті 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Положення статей 512, 513 ЦК України передбачають, що кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Згідно статті 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. Заміна осіб у зобов`язанні пов`язана з тим, що попередні учасники зобов`язань вибувають з цих відносин, а їх права та обов`язки переходять до суб`єктів, які їх замінюють. Заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом (частина 1 статті 516 ЦК України).

Судом першої інстанції встановлено, що 18 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», та відповідачкою ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №CM-SME501/032/2008, за яким ЗАТ «ОТП Банк» надало позичальникові ОСОБА_4 у кредит грошові кошти в іноземній валюті у розмірі 133 000 доларів США зі сплатою 5 відсотків річних за користування кредитом, строком до 18 березня 2023 року, з погашенням кредиту та процентів за користування кредитом щомісячно згідно Графіку (т. 1, а. с. 6-21).

Одночасно у забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та відповідачем ОСОБА_3 був укладений договір поруки №SR-SME501/032/2008/1, за яким поручитель ОСОБА_3 зобов`язався виконувати зобов`язання позичальника ОСОБА_2 за основним договором у повному обсязі (т. 1, а. с. 33-34).

Також, 18 березня 2008 року у забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений договір поруки №SR-SME501/032/2008/1, за яким поручитель ОСОБА_1 зобов`язалася виконувати зобов`язання позичальника ОСОБА_2 за основним договором у повному обсязі (т. 1, а. с. 35-36).

Позичальник ОСОБА_2 свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконувала, в зв`язку з чим у неї станом на 07 грудня 2012 року виникла заборгованість в розмірі 645 890, 67 доларів США, що еквівалентно 5 162 604, 13 грн., з яких: за кредитом - 126 599, 09 доларів США; по відсоткам за користування кредитом - 14 733, 66 доларів США; пеня за прострочення виконання зобов`язань - 504 557, 92 доларів США.

ПАТ «ОТП Банк» є правонаступником усіх прав та зобов`язань, коштів, майна ЗАТ «ОТП Банк», що підтверджується статутом ПАТ «ОТП Банк» (т. 1, а. с. 44-45).

18 березня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, за яким правонаступником ПАТ «ОТП Банк» є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (т. 1, а. с. 49- 52).

Тому ТОВ «ОТП Факторинг Україна» має право вимагати від ОСОБА_2 виконання своїх зобов`язань щодо кредитного договору №CM-SME501/032/2008 від 18 березня 2008 року, у зв`язку з чим ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції та суд апеляційної інстанції дійшли правильного висновку про те, що позичальник ОСОБА_2 та поручителі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не виконали взяті на себе зобов`язання за кредитним договором та договорами поруки у сумі, строки та на умовах, що передбачені основним договором, внаслідок чого виникла заборгованість за кредитним договором, у тому числі за кредитом в розмірі 126 599,09 доларів США та за відсотками за користування кредитом у розмірі 14 733,66 доларів США, й суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що, оскільки з поручителями ОСОБА_1 та ОСОБА_3 були укладені окремі договори поруки, між ними не виникло солідарної відповідальності, у кожного з поручителів виникла солідарна відповідальність тільки з боржником.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками попередніх судів про те, що розмір пені за прострочення виконання зобов`язань становить 504 557, 92 доларів США, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно частин 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами цієї статті є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Ураховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, ЄСПЛ у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.

Практика ЄСПЛ щодо України стосовно гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, знайшла своє відображення у справах, які стосуються права доступу до суду та справедливого судового розгляду.

Аналізуючи таку практику у контексті гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, можна зробити висновок, що причини порушення прав людини частіше за все полягають у недосконалому законодавстві або в його практичному застосуванні державними органами та судовими інстанціями.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне: «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «…. якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 2425, п. 57)».

Аналізуючи зазначені норми процесуального права, застосовуючи практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи обставини справи та наявні у справі докази, оцінюючи стягнення пені за прострочення виконання зобов`язань за кредитним договором на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, колегія суддів вважає, що розмір пені визначений позивачем та попередніми судами у даному випадку носить непомірний та несправедливий тягар для позичальника та поручителів, що має істотне значення.

Тому, колегія суддів вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин частину 3 статті 551 ЦК України.

Частиною 3 статті 551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

У абзаці другому пункту 27 постанови Пленуму «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин №5 від 30 березня 2012 року» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що істотними обставинами в розумінні частини третьої статті 551 ЦК можна вважати, зокрема, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу (наприклад, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов`язання).

Усуваючи розбіжності у застосуванні пункту першого частини другої статті 258 та частини третьої статті 551 ЦК України, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, Верховний Суд України в постанові від 06 листопада 2013 року у справі № 6-116цс 13, та в постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-100цс 14, дійшов такого правового висновку, а саме, «частина третя статті 551 ЦК України з урахуванням положень статті 3 ЦК України щодо загальних засад цивільного законодавства та частини четвертої статті 10 ЦПК України щодо обов`язку суду сприяти сторонам у здійсненні їхніх прав дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір боргового зобов`язання (разом із нарахованою індексацією та трьома процентами річних).

Як вбачається з матеріалів справи, розмір неустойки у даному випадку складає 504 557,92 доларів США, а розмір боргового зобов`язання 141 332, 75 доларів США (тіло кредиту 126 599,09 доларів США + відсотки за користування кредитом 14 733,66 доларів США), отже розмір неустойки значно перевищує розмір збитків.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку є законні підставі для зменшення розміру неустойки до розміру боргового зобов`язання, а саме, 141 332, 75 доларів США й у даному випадку загальний розмір заборгованості за кредитним договором становить 282 665,50 доларів США, що за курсом НБУ станом на 07 грудня 2012 року еквівалентно 2 259 345, 34 гривні, з яких: за кредитом в розмірі 126 599,09 доларів США, за відсотками за користування кредитом у розмірі 14 733,66 доларів США та пеня за прострочення зобов`язання в розмірі 141 332, 75 доларів США.

Отже, вимоги ТОВ «ОТП Факторінг Україна» є законними, обґрунтованими й підлягають задоволенню частково.

Доводи відповідачки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, оскільки судом не враховано те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором є необґрунтованим та не застосований строк позовної давності щодо вимог стягнення неустойки, не приймається до уваги за таких підстав.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України, який набрав чинності з 15 грудня 2017 року, передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Аналогічні положення містяться у статтях 10, 60 ЦПК України (2004р.).

Враховуючи те, що сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів та заперечень, а перевірка обставин щодо законності підстав для нарахування заборгованості за кредитним договором має суттєве значення для правильного вирішення спору.

Проте, в порушення вказаних принципів цивільного процесу відповідачка ОСОБА_1 не надала суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження цих обставин.

Колегія суддів вважає, що Банк надав суду першої інстанції детальний розрахунок заборгованості за кредитним договором з урахуванням сум, які сплачені позивальником за кредитом. До апеляційної скарги відповідачки також не надано доказів, які спростовують вказаний розрахунок заборгованості за кредитним договором.

Згідно статей 256, 257 ЦК України, позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) (пункт 1 частини 2 статті 258 ЦК України).

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У випадку неналежного виконання позичальником кредитного зобов`язання позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких згідно умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, має обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

За правилами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й до тих пір поки зобов`язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

Правова природа пені така, що позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється по кожному дню (місяцю), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Отже, стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою.

За правилами пункту 1 частини 2 статті 258 ЦК України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов`язання не може перевищувати одного року. Виходячи з правової природи пені, яка нараховується за кожен день прострочення, право на позов про стягнення пені за кожен окремий день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність за позовом про стягнення пені відповідно до статті 253 ЦК України обчислюється по кожному дню, за який нараховується пеня, окремо, починаючи з дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року у справі № 6-116цс 13).

Разом із тим, згідно частин третьої, четвертої статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Як роз`яснено у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі», встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові на цих підставах, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

Таким чином, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом ст. ст. 11, 27 ЦПК України, в редакції чинної на вирішення спору судом першої інстанції, особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Згідно частини 2 ст. 43 та частини 1 статті 44 ЦПК України, в редакції, яка набрала чинності з 15 грудня 2017 року, учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Таким чином, на учасників судового процесу, покладається загальний обов`язок добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав та виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків у межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживання наданими правами.

Подібна практика, спрямована на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу суперечить вимогам статті 6 та 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку та недопустимість зловживання процесуальними правами.

У Рішенні від 16 лютого 2017 року за заявою №18986/06 у справі «Каракуця проти України», Європейський суд з прав людини констатував відсутність порушення прав заявників, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з тим, що заявники ОСОБА_6 та його дружина ОСОБА_7 не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи, про що, зокрема, свідчить те, що вони протягом 1 року та 8 місяців не звертались до апеляційного суду за інформацією щодо стану розгляду їх апеляційної скарги.

Матеріалами справи з достовірністю підтверджується те, що відповідачці ОСОБА_1 об`єктивно було відомо про наявність в суді першої інстанції спору про повернення кредиту, вона викликалася в судове засідання належним чином, але не проявила належної зацікавленості в розгляді справи судом першої інстанції, що свідчить про всіляке затягування нею строку розгляду справи та зловживання своїми процесуальними права.

Таким чином, відповідачка ОСОБА_1 не скористалась своїм правом на звернення до суду першої інстанції із заявою про застосування строку позовної даності, тому апеляційний суд позбавлений можливості застосувати цей строк за своєю ініціативою (правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 04 лютого 2015 року у справі №6-239цс14 та від 30 вересня 2015 року у справі №6-780цс15).

Посилання відповідачки ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, оскільки судом безпідставно не застосовані положення статті 258 ЦК України та пункту 31 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин №5 від 30 березня 2012 року» щодо того, що позовна давність за позовом про повернення споживчого кредиту застосовується незалежності від наявності заяви сторони у спорі, не приймається до уваги за таких підстав.

Пунктом 31 постанови Пленуму «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин №5 від 30 березня 2012 року», в редакції постанови Пленуму ВССУ №7 від 07 лютого 2014 року, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що «при застосуванні положення пункту 7 частини одинадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, суди мають виходити з того, що у системному зв`язку з частиною одинадцятою статті 11 зазначеного Закону ця вимога стосується позасудового порядку повернення споживчого кредиту і спрямована на те, щоб встановити судовий контроль за вирішенням таких вимог кредитодавця з метою захисту прав споживача як слабшої сторони договору споживчого кредиту.

У зв`язку із цим та враховуючи, що ЦК не передбачає заборони пред`явлення окремих вимог у зв`язку з пропущенням строку позовної давності, при вирішенні таких спорів, суди повинні враховувати положення ЦК про позовну давність.

Оскільки зі спливом строків позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо), положення пункту 7 частини одинадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та вимоги ЦК щодо позовної давності застосовуються й до додаткових вимог банку (іншої фінансової установи)».

Усуваючи розбіжності у застосуванні статті 267 ЦК України та пункту 7 частини одинадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, Верховний Суд України у постанові від 04 лютого 2015 року у справі №6-239цс14 дійшов такого правового висновку, а саме, «згідно частин третьої, четвертої статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Пункт 7 частини одинадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки указана частина статті 11 Закону стосується позасудового порядку повернення споживчого кредиту і спрямована на те, щоб встановити судовий контроль за вирішенням таких вимог кредитодавця з метою захисту прав споживача як слабшої сторони договору споживчого кредиту».

До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України й у постанові від 20 листопада 2013 року у справі №6-126цс13, на яку помилково послалася в апеляційній скарзі відповідачка ОСОБА_1 ..

За таких підстав, посилання відповідачки ОСОБА_1 на пункт 7 частини одинадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, не звільняє від застосування до спірних правовідносин положення ЦК України про позовну давність, зокрема, частини третьої статті 267 ЦК України, якою передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Отже, суд першої інстанції всебічно та повно з`ясував обставини, які мають значення для справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, дав їм правильну оцінку та вірно виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23 лютого 2006 року, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову немає.

Порушення судом норм процесуального права, а саме, ст. ст. 12, 81 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, частини 3 статті 551 ЦК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 та ч. 3 ст. 370 ЦПК України є підставою для зміни заочного рішення суду першої інстанції та рішення суду апеляційної інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 370, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, 381-384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 серпня 2013 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 23 листопада 2016 року змінити.

Стягнути солідарно з ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 , та ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_2 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», МФО 300528, , заборгованість за кредитним договором №CM-SME501/032/2008 від 18 березня 2008 року в розмірі 282 665,50 доларів США, що за курсом НБУ станом на 07 грудня 2012 року еквівалентно 2 259 345, 34 гривні, з яких: за кредитом в розмірі126 599,09 доларів США, за відсотками за користування кредитом у розмірі 14 733,66 доларів США та пеня за прострочення зобов`язання в розмірі 141 332, 75 доларів США.

Стягнути солідарно з ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 , та ОСОБА_3 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_3 , на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», МФО 300528, , заборгованість за кредитним договором №CM-SME501/032/2008 від 18 березня 2008 року в розмірі 282 665,50 доларів США, що за курсом НБУ станом на 07 грудня 2012 року еквівалентно 2 259 345, 34 гривні, з яких: за кредитом в розмірі 26 599,09 доларів США, за відсотками за користування кредитом у розмірі 14 733,66 доларів США та пеня за прострочення зобов`язання в розмірі 141 332, 75 доларів США.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 06 грудня 2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький

Р.Д.Громік

П.М.Черевко