Номер провадження: 22-ц/813/781/19
Головуючий у першій інстанції Поліщук І.О.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Кравця Ю.І.,

за участю секретаря Павлючук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк»,

відповідач - ОСОБА_2,

третя особа: Малиновський РВ ГУ ДМС України в Одеській області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2016 року у складі судді Поліщук І.О.,

встановив:

У серпні 2014 року Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_2, за участю третьої особи: Малиновський РВ ГУ ДМС України в Одеській області про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення з житлового приміщення, уточнивши який просило в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» за кредитним договором №1706-н від 10.07.2007 року у розмірі 116249 (сто шістнадцять тисяч двісті сорок дев'ять) доларів США 89 цента та 4305 (чотири тисячі триста п'ять) гривень 64 копійок, звернути стягнення на предмет іпотеки, встановити вищий пріоритет на предмет іпотеки, надати право на подання та отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, в тому числі в Реєстраційній службі головного управління юстиції в Одеській області та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії дублікати, витягів з державних реєстрів, довідки) необхідних для продажу квартири та виселити Гаврилюк з квартири АДРЕСА_1. Також позивач просив стягнути з відповідачки витрати по сплаті судового збору у розмірі 3654,00 гривні.

В обґрунтування своїх вимог представник позивача посилався на те, що 10.07.2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського міське відділення АТ «Ощадбанк» (найменування якого було змінено на ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк») та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №1706-н, на суму 100000,00 доларів США, зі сплатою 12,5% річних, строком до 10 липня 2017 року.

Відповідно до п. 1.5 кредитного договору позичальник зобов'язався щомісячно до останнього числа місяця, наступного за звітним, проводити погашення кредиту рівними частини в сумі 841,00 доларів США та сплачувати проценти, нараховані банком на залишок заборгованості за кредитом, шляхом внесення готівки до каси банку, починаючи з 10 липня 2007 року, сплату останнього платежу здійснити 10 липня 2017 року.

Крім цього, відповідно до п. 5.2 кредитного договору, за порушення взятих на себе зобов'язань по повернення основної суми кредиту та своєчасній сплаті процентів за користування кредитом, комісійних винагород та інших платежів, позичальник зобов'язується сплатити на користь банку пеню в розмірі 0,05% від суми несплаченого платежу, за кожний день прострочки.

З метою забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору між позивачем та ОСОБА_2 10 липня 2007 року був укладений іпотечний договір посвідчений Бардіною О.О. та зареєстрований за №822, згідно якого банку було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_1, загальною площею 99,9 кв.м., житлова площа 54,6 кв.м., яка складається з 3-ох житлових кімнат, відповідно до п. 1.2. Іпотечного договору.

Оскільки позичальник умови кредитного договору належним чином не виконує, станом на 05.06.2014 року сума заборгованості становить 116249 (сто шістнадцять тисяч двісті сорок дев'ять) доларів США 89 цента та 4305 (чотири тисячі триста пять) гривень 64 копійок, що складається з: простроченого основного боргу по кредиту 68624 (шістдесят вісім тисяч шістсот двадцять чотири) долари США 63 цента; прострочених процентів за користування кредитом 27699 (двадцять сім тисяч шістсот дев'яносто дев'ять) доларів США 72 цента; простроченої комісійної винагороди 3200 (три тисячі двісті) гривень 00 копійок; пені за прострочений основний борг по кредиту 13081 (тринадцять тисяч вісімдесят) долар США 43 центи; пені за прострочені проценти за користування кредитом 6844 (шість тисяч вісімсот сорок чотири) долари США 11 центів; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту 1105 (одна тисяча сто пять) гривень 64 копійки.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2016 року позовні вимоги ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» було задоволено.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (, МФО 328845, р/р 0001 в Одеському облуправлінні АТ «Ощадбанк», юридична адреса: м. Одеса, вул. Базарна, 17) за кредитним договором №1706-н від 10.07.2007 року у розмірі 116249 (сто шістнадцять тисяч двісті сорок дев'ять) доларів США 89 цента та 4305 (чотири тисячі триста п'ять) гривень 64 копійок, що складається з: простроченого основного боргу по кредиту 68624 (шістдесят вісім тисяч шістсот двадцять чотири) долари США 63 цента; прострочених процентів за користування кредитом 27699 (двадцять сім тисяч шістсот дев'яносто дев'ять) доларів США 72 цента; простроченої комісійної винагороди 3200 (три тисячі двісті) гривень 00 копійок; пені за прострочений основний борг по кредиту 13081 (тринадцять тисяч вісімдесят) доларів США 43 центи; пені за прострочені проценти за користування кредитом 6844 (шість тисяч вісімсот сорок чотири) долари США 11 центів; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту 1105 (одна тисяча сто п'ять) гривень 64 копійки, звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.07.2007 року за реєстровим №822, а саме на: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 99,9 кв.м., житлова площа 54,6 кв.м., кількість житлових кімнат: 3, що належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору дарування, посвідченого Гребенюк І.М., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 03 липня 2007 року, за реєстровим №7362 Право власності зареєстроване КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості» в реєстрі прав власності на нерухоме майно 05.07.2007 року за реєстровим номером 18532316, за номером запису 185 в книзі 653пр-68 шляхом продажу Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України», як іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», за ціною, визначеною на підставі Звіту про оцінку нерухомого майна, проведеного 06 листопада 2014 року суб'єктом оціночної діяльності фізична особа підприємець суб'єкт оціночної діяльності «ОСОБА_7.» свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінщиків виданого Фондом Державного майна України № 6018 від 19.11.2007 року, вказавши початкову ціну реалізації предмета іпотеки 921578,00 (дев'ятсот двадцять одна тисяча п'ятсот сімдесят вісім) гривень.

Встановлено вищий пріоритет Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (, МФО 328845, р/р 0001 в Одеському облуправлінні АТ «Ощадбанк», юридична адреса: м. Одеса, вул. Базарна, 17) на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.07.2007 року за реєстровим №822, а саме на: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 99,9 кв.м., житлова площа 54,6 кв.м., кількість житлових кімнат: 3.

Надано Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (, МФО 328845, р/р 0001 в Одеському облуправлінні АТ «Ощадбанк», юридична адреса: м. Одеса, вул. Базарна, 17) право на подання та отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, в тому числі в Реєстраційній службі головного управління юстиції в Одеській області та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії дублікати, витягів з державних реєстрів, довідки) необхідних для продажу квартири загальною площею 99,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Виселено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_2 виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області 17 липня 2001 року, Ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, з квартири АДРЕСА_1, загальною площею 99,9 кв.м., житлова площа 54,6 кв.м., кількість житлових кімнат: 3, зі зняттям з реєстраційного обліку у Малиновському РВ ГУ ДМС України в Одеській Області.

Стягнуто з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт серії НОМЕР_2 виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області 17 липня 2001 року, Ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (, МФО 328845, р/р 0001 в Одеському облуправлінні АТ «Ощадбанк», юридична адреса: м. Одеса, вул. Базарна, 17) судові витрати у розмірі 3 654 (три тисячі шістсот п'ятдесят чотири) гривні 00 копійок.

Відстрочено виконання рішення суду, крім виконання рішення в частині стягнення судових витрат у розмірі 3 654 (три тисячі шістсот п'ятдесят чотири) гривні 00 копійок, на час дії Закону України №1304-18 від 03.06.2014 року «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

Задовольняючи позов про стягнення предмету іпотеки шляхом продажу його будь-якій особі від імені позивача, суд першої інстанції посилався на вимоги ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», відповідно до яких, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Також судом застосовано ст. 40 Закону України «Про іпотеку», ч. 3 ст. 109 ЖК України, згідно з яким звернення стягнення на передане в іпотеку житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, що мешкають у ньому.

Вказане рішення суду оскаржує в апеляційному порядку відповідач ОСОБА_2 через представника - ОСОБА_3

В скарзі з посиланням на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права ставиться питання про скасування судового рішення з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог позову.

Основними доводами апеляційної скарги є недоведеність наявності заборгованості перед позивачем належними доказами, не застосування судом першої інстанції строку позовної давності за клопотанням відповідача, не проведення по справі судової економічної експертизи, яка була призначена за ухвалою суду, не надання позивачем іншого постійного житла, у зв'язку із виселенням.

В свої запереченнях на апеляційну скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому просить апеляційну скаргу відхилити, судове рішення залишити без змін.

Указом Президента України №452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Частиною 5 статті 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.

На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 року №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні апеляційного суду Одеської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 16.01.2019 року визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого судді Журавльова О.Г., Комлевої О.С., Кравця Ю.І.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи позов скаргу ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про стягнення предмету іпотеки шляхом продажу його будь-якій особі від імені позивача, суд першої інстанції посилався на вимоги ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», відповідно до яких, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Також судом застосовано ст. 40 Закону України «Про іпотеку», ч. 3 ст. 109 ЖК України, згідно з яким звернення стягнення на передане в іпотеку житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, що мешкають у ньому.

Проте погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, оскільки суд, внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права дійшов цього висновку без всебічного, повного й обґрунтованого з'ясування дійсних обставин справи, а надані докази по справі оцінені судом першої інстанції односторонньо.

Апеляційним судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 10.07.2007 року між сторонами укладено кредитний договір №1706-н, на суму 100000,00 доларів США, зі сплатою 12,5% річних, строком до 10 липня 2017 року.

Відповідно до п. 1.5 кредитного договору позичальник зобов'язався щомісячно до останнього числа місяця, наступного за звітним, проводити погашення кредиту рівними частини в сумі 841,00 доларів США та сплачувати проценти, нараховані банком на залишок заборгованості за кредитом, шляхом внесення готівки до каси банку, починаючи з 10 липня 2007 року, сплату останнього платежу здійснити 10 липня 2017 року.

Крім цього, згідно п. 5.2 кредитного договору, за порушення взятих на себе зобов'язань по поверненню основної суми кредиту та своєчасній сплаті процентів за користування кредитом, комісійних винагород та інших платежів, позичальник зобов'язується сплатити на користь банку пеню в розмірі 0,05% від суми несплаченого платежу, за кожний день прострочки.

З метою забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору між позивачем та ОСОБА_2 10 липня 2007 року був укладений іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бардіною О.О. та зареєстрований за №822, згідно якого банку передано в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 99,9 кв.м., житлова площа 54,6 кв.м., яка складається з 3-ох житлових кімнат.

Позичальник ОСОБА_3 умови кредитного договору належним чином не виконала та допустила виникнення заборгованості станом на 05.06.2014 року.

При цьому, розмір заборгованості заявлений позивачем у своїх розрахунках, а саме: за кредитним договором №1706-н від 10.07.2007 року у розмірі 116249 (сто шістнадцять тисяч двісті сорок дев'ять) доларів США 89 центів та 4305 (чотири тисячі триста п'ять) гривень 64 копійок, що складається з: простроченого основного боргу по кредиту 68624 (шістдесят вісім тисяч шістсот двадцять чотири) долари США 63 цента; прострочених процентів за користування кредитом 27699 (двадцять сім тисяч шістсот дев'яносто дев'ять) доларів США 72 цента; простроченої комісійної винагороди 3200 (три тисячі двісті) гривень 00 копійок; пені за прострочений основний борг по кредиту 13081 (тринадцять тисяч вісімдесят) доларів США 43 центи; пені за прострочені проценти за користування кредитом 6844 (шість тисяч вісімсот сорок чотири) долари США 11 центів; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту 1105 (одна тисяча сто п'ять) гривень 64 копійки та встановлений судом першої інстанції не підтверджений матеріалами справи.

Так, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2016 року, по справі призначено судову економічну експертизу (т.2 а.с.38-42).

Відповідно до висновку експерта №3651 ОНДІСЕ, складеного 25 червня 2018 року, обґрунтувати документально наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_2 по сплаті процентів за кредит та погашення основної суми боргу перед ПАТ «Державний ощадний банк України» умовам укладеного між вказаними сторонами кредитного договору №1706-н від 10 липня 2007 року та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором не надається за можливе (т.2 а.с.106-136).

Окрім того, в матеріалах справи наявна вимога ПАТ «Державний ощадний банк України», філії - Одеське обласне управління до ОСОБА_2 від 29.11.2011 року за №28/01-19/13355 про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором №1706-н від 10.07.2007 року в сумі 70658,14 дол. США, що складається з простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 5575,89; заборгованості за відсотками - 2033,51; залишок основного боргу за кредитом: 63048,74 (т.2 а.с.165).

Згідно статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред'явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов'язання.

Якщо кредитний договір встановлює окремі зобов'язання, які деталізують обов'язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право кредитодавця вважається порушеним з моменту порушення позичальником терміну внесення чергового платежу.

А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування згідно з частиною п'ятою статті 261 ЦК України починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов'язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

Отже, на момент пред'явлення вимоги ПАТ «Державний ощадний банк України», філії - Одеське обласне управління до ОСОБА_2 заборгованість за кредитом та відсотками складала 70658, 14 дол. США, після чого позивач втратив право на нарахування та стягнення процентів за кредитом та мав право лише на нарахування встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми у національній валюті України - гривні, відповідно до статті 625 ЦК України.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 28 березня 2018 року по справі №444/9519/12.

Встановивши фактичні обставини справи, зокрема факт невиконання відповідачем умов кредитного договору, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок щодо наявності між сторонами кредитних правовідносин, які виникли унаслідок укладення кредитного договору №1706-н від 10.07.2007 року, однак сума заборгованості судом першої інстанції невірно встановлена в розмірі 116249 (сто шістнадцять тисяч двісті сорок дев'ять) доларів США 89 центів та складає 70658,14 доларів США (сімдесят тисяч шістсот п'ятдесят вісім доларів США) 14 центів.

Дана заборгованість встановлена без врахування строків позовної давності до окремих зобов'язань які деталізують обов'язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку.

Апеляційний суд також не погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно законності позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України», як іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», за ціною, визначеною на підставі Звіту про оцінку нерухомого майна, проведеного 06 листопада 2014 року, вказавши початкову ціну реалізації предмета іпотеки 921578,00 (дев'ятсот двадцять одна тисяча п'ятсот сімдесят вісім) гривень, встановлення вищого пріоритету Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» на предмет іпотеки та надання Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» право на подання та отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, в тому числі в Реєстраційній службі головного управління юстиції в Одеській області та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії дублікати, витягів з державних реєстрів, довідки) необхідних для продажу квартири загальною площею 99,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 виходячи з наступного.

За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно, - це вид забезпечення виконання зобов'язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене в статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України «Про іпотеку», згідно з частиною третьою статті 33 якого звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Зі змісту статті 38 Закону України «Про іпотеку» вбачається, що якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, то іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.

Іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, мають право виконати основне зобов'язання протягом тридцятиденного строку, вказаного в частині першій цієї статті, згідно з умовами та наслідками, встановленими статтею 42 цього Закону.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Згідно зі статтею 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 затверджено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок). У розділі другому глави другої указаного Порядку передбачено процедуру нотаріального посвідчення угоди про відчуження предмета іпотеки іпотекодержателем.

Тобто для реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону за загальним правилом необхідні тільки воля та вчинення дій з боку іпотекодержателя, якщо договором не передбачено іншого порядку.

Таким чином, продаж предмету іпотеки будь-якій особі від свого імені на підставі договору купівлі-продажу відповідно до статті 38 Закону України «Про іпотеку» є способом позасудового врегулювання, який може бути здійснений іпотекодержателем без звернення до суду.

Такі висновки щодо застосування вказаних норм права викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року №14-38цс18, аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2018 року по справі №444/539/14.

Отже, вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права продажу Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України», як іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, за ціною, визначеною на підставі Звіту про оцінку нерухомого майна, проведеного 06 листопада 2014 року, вказавши початкову ціну реалізації предмета іпотеки 921578,00 (дев'ятсот двадцять одна тисяча п'ятсот сімдесят вісім) гривень, встановлення вищого пріоритету Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» на предмет іпотеки та надання Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі Філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» право на подання та отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях, в тому числі в Реєстраційній службі головного управління юстиції в Одеській області та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії дублікати, витягів з державних реєстрів, довідки) необхідних для продажу квартири загальною площею 99,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 є відповідним застереженням в іпотечному договорі та являється позасудовим способом врегулювання спору.

Стосовно позовних вимог та правових підстав для виселення відповідача з квартири, що є предметом іпотеки колегія суду дійшла до наступного правового висновку.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений, або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Частиною другою статті 109 ЖК УРСР встановлено, що громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Зазначеною нормою запроваджено загальне правило про неможливість виселення осіб без надання їм іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

З аналізу наведених норм можна зробити висновок, що особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

При виселенні в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, відсутність іншого постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.

Відповідно до пункту 1.3 іпотечного договору між позивачем та ОСОБА_2, предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору дарування квартири, посвідченого Гребенюк І.М., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 03 липня 2007 р. за реєстром №7362, що також підтверджується і самим договором копія якого міститься на а.с. 22-23.

Таким чином, квартира, яка була передана відповідачем у іпотеку банка, придбана ним до укладення кредитного договору, а відтак не є такою, що придбана за рахунок кредитних коштів, повернення яких забезпечено іпотекою цієї квартири.

Звернувшись до суду з цим позовом, ПАТ «Державний ощадний банк України» пред'явило вимогу про виселення відповідача з квартири без надання іншого житлового приміщення й суд першої інстанції не застосував положення частини другої статті 109 ЖК УРСР у поєднанні з нормами статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та дійшов безпідставних висновків про можливість виселення відповідача без надання їй іншого житла, з огляду на що рішення суду першої інстанції у наведеній частині підлягає скасуванню із ухваленням у цій частині нового рішення про відмову у позові.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2018 року по справі №444/539/14, постановах Верховного Суду України від 03 лютого 2016 року у справах №6-1449цс15, №6-2947цс15, 25 листопада 2015 року у справі №6-1061цс15, 16 грудня 2015 року у справі №6-1469цс15 та 10 лютого 2016 року у справі №6-2830цс15, в яких були встановлені подібні правовідносини та аналогічні фактичні обставини.

Окрім того, вимоги про виселення є похідними від вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки і з цих підстав також не підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув та ухвалив судове рішення передчасно, без повного всебічного та об'єктивного розгляду справи.

Зазначене вище свідчить про неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу призвело до поверхневого вирішення спору.

Згідно статей 13, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції на підставі ст. 376 ч. 1 п. 3, 4 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, про відмову Публічному акціонерному товариству «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_2, за участю третьої особи: Малиновський РВ ГУ ДМС України в Одеській області про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення з житлового приміщення у задоволенні позову.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

З матеріалів справи вбачається, що за подання апеляційної скарги ОСОБА_2 було сплачено судовий збір в сумі 4019,40 грн. (т.2 а.с.6).

Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується ст. 141 ЦПК України.

Враховуючи, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, сума сплаченого нею судового збору підлягає стягненню з позивача Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк».

Керуючись ст. ст. 141, 268, 367, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2016 року скасувати, ухвалити нову постанову.

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_2, за участю третьої особи: Малиновський РВ ГУ ДМС України в Одеській області про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення з житлового приміщення відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» на користь ОСОБА_2 сплачений нею судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 4019,40 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст Постанови складено 21 березня 2019 року.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді О.С.Комлева

Ю.І.Кравець