справа № 274/2567/18
провадження № 2/0274/484/19
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.03.19 року м. Бердичів
Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області в складі: головуючого - судді Замеги О.В., за участю секретаря судового засідання Павлюк-Жук А.В., розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Бердичівський міськрайонний відділ ДВС ГТУЮ у Житомирській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
в с т а н о в и в:
З вказаною сумою заборгованості позивач не погоджується. Звертає увагу, що банк мав право протягом трьох років, з дня виникнення права вимоги, звернутися до нотаріуса з вимогою про вчинення виконавчого напису, а звернувся після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги. За договором таке прево у банка виникло на 121 день з моменту порушення терміну сплати платежів.
Банк не вимагав від позивачки сплати заборгованості за період з 20.04.2007 по 09.08.2017, проте, саме про стягнення коштів за цей період винесено виконавчий напис нотаріуса.
В судове засідання позивач та його представник - адвокат ОСОБА_4 не з"явилися. Від них надійшли письмові клопотання про проведення розгляду справи за їх відсутності, вказали, що позовні вимоги підтримують в повному обсязі.
Заяви долучено до матеріалів справи.
Представник відповідача в судове засідання не з'явився, в запереченні міститься клопотання про розгляд справи без його участі(а.с. 73).
Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
У з"язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося.
Суд, вивчивши матеріали справи, оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, вважає позовні вимоги обґрунтованими і підлягаючими задоволенню, виходячи знаступних підстав.
Відповідно до копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.05.2018 державним виконавцем Бердичівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_5 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 355, виданого 20.01.2018, сума боргу 2328689,67 грн..( а.с. 9)
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженимнаказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.
Відповідно до п. 2 Переліку документів для одержання виконавчого напису, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р.№ 1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Пунктом 3.5 Глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.
Доказів встановлення нотаріусом безспірності вимог суду не надано.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, а також чи враховано нотаріусом, що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Дані обставини підтверджують те, що заборгованість не можна вважати безспірною.
Таким чином, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з'ясовано чи не пропущено банком строк позовної давності, а також не встановлено, коли було здійснено останню оплату по кредиту.
Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.
Відповідачем не надано доказів надсилання позивачу пропозиції погасити заборгованість за кредитом, повідомлення про те, що термін повернення кредиту та сплати коштів за кредитом вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит є обов'язковими до повернення і сплати в повному обсязі із вказівкою строку повернення.
Відповідно до пункту 3 Правил надання послуг поштового зв"язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року за № 270 (далі - Правила), рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "M", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.
Пунктом 92 даних Правил передбачено, що підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.
Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.
У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім'ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу ( п. 99 - Правил).
Таким чином, з врахуванням письмових доказів, наданих сторонами, судом встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення порушень за кредитним договором №ZRSWGA00000146 від 20.04.2007 позивачем ОСОБА_1 не отримувалося.
Суду не надано копію фіскального чеку про відправлення рекомендованої кореспонденції на ім"я ОСОБА_1, також не надано копії рекомендованого повідомлення, з якого б вбачалося, що позивачем або повнолітнім членом його родини отримано зазначений рекомендований лист.
Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення з вимогами, направлення позивачу письмової вимоги щодо усунення порушень, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та п.1 Переліку.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України, суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та доведеними, такими, що підлягають задоволенню.
Питання про стягнення судових витра суд вирішує відповідно до ст. 141 ЦПК України.
З відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір 704,80 грн. (а.с. 2).
Керуючись статтями 4, 12, 13, 81, 141, 247, 263-265, 279 ЦПК України, статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд,-
в и р і ш и в:
Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Житомирського апеляційного суду.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга на рішення подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Відповідно п.п. 15.5 п. 15 Перехідних положень ЦПК України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги можуть також подаватися учасниками справи до або через відповідні суди.
Повний текст рішення виготовлено - 20 березня 2019 року.
Головуючий суддя О.В.Замега