ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/6578/19 Справа № 214/1099/17 Суддя у 1-й інстанції - Гринь Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар судового засідання: Чубіна А.В.

сторони

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Приватне акціонерне товариство «Криворізький завод гірничого обладнання»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02 травня 2019 року, яке постановлено суддею Гринем Н.Г. в м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повний текст рішення складено 02 травня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, анулювання запису про звільнення в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що з 19.02.2017 року він перебував в трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді начальника дільниці транспортного цеху. Керівництвом підприємства було прийнято рішення виключити з 01.11.2016 року з організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці із передбаченням запропонувати переведеному вивільненому працівникові вакантні посади на підприємстві з урахуванням кваліфікації, а у випадку відсутності вільних посад - звільнити, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

З наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» позивач був ознайомлений лише 28.11.2016 року, про що свідчить його підпис в додатку до наказу. При цьому, наказом від 27.01.2017 року №70/02 позивача було звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату, при цьому позивачу не було запропоновано інших вільних вакансій.

На переконання позивача звільнення його з роботи є незаконним, було проведено підприємством з порушенням трудового законодавства України, порядку та строків вивільнення працівників, регламентованого ст.ст.40, 49-2 КЗпП України.

Позивач зауважив, що від запропонованого 17.11.2016 року відповідачем переліку вакансій працівників він дійсно відмовився, оскільки про підстави надання йому цього переліку він нічого не знав, про можливість наступного вивільнення, на той момент, він повідомлений не був.

Крім того, зазначений перелік був не повним та містив тільки робочі спеціальності, в той час, як на підприємстві були й інші вільні спеціальності, які йому не запропонували. ОСОБА_1 акцентував увагу, що він має кваліфікацію техніка-експлуатаційника та інженера з транспорту, здобув відповідній освітній рівень та має значний досвід роботи.

Відповідач 24.01.2017 року ознайомив позивача з наказом від 16.12.2016 року №686/07 «Про виведення штатних одиниць АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання» та надав довідку про відсутність вакантних штатних одиниць на підприємстві.

Протягом періоду з моменту ознайомлення позивача з наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» - тобто з 28.11.2016 року, та по день звільнення позивача, відповідач будь-яку іншу роботу на підприємстві позивачу не запропонував, маючи при цьому реальну можливість на те.

Раніше з наказом його ніхто не ознайомлював, а складання акту 03.11.2016 року про начебто відмову від ознайомлення з наказом є сфальсифікованими та надуманими обставинами, наміром відповідача ввести суд в оману.

За таких обставин позивач вважає звільнення його із займаної посади незаконним, свідченням порушення його права на працю, що завдало йому моральних страждань, втрати душевного спокою, призвело до постійного перебування його в роздратованому та пригніченому стані. Через незаконне звільнення він втратив роботу, дохід від якої був єдиним засобом для його існування, змінив звичний спосіб життя.

На підставі наведеного вище позивач просив суд поновити його на роботі, стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 5000 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.01.2017 року по день ухвалення рішення з розрахунку по середньоденному заробітку в сумі 309 грн., з розрахунку, проведеного виходячи з двох повністю відпрацьованих місяців - січень, лютий 2016 року, що передували звільненню: 12 360 грн. 02 коп. (заробітна плата) : 40 (кількість робочих днів) = 309 грн.

Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02 травня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» за №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 30.01.2017 року у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України.

Анулювано запис в трудовій книжці ОСОБА_1 щодо звільнення його з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 31.01.2017 року.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.01.2017 року по 02.05.2019 року, в загальному розмірі 199 054 (сто дев`яносто дев`ять тисяч п`ятдесят чотири) грн. 02 коп. (з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів).

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2000 (дві тисячі) грн.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 3270 грн. 54 коп.

В апеляційній скарзі представник відповідача просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що передумовою звільнення позивача по справі був наказ №783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників», який було прийнято за попереднім погодженням з профспілковим комітетом, яким передбачалось виключити з організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці, яку займав позивач.

Відповідно до діючого законодавства України право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому органові підприємства, власник має право на власний розсуд вносити зміни в штатний розпис підприємства, а суд не вправі обговорювати питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників.

Із зазначеним вище наказом 03.11.2016 року керівництво підприємства намагалось ознайомити позивача, однак він відмовився, про що працівниками складено відповідний акт. 15.11.2016 року позивачеві було запропоновано перелік вакантних посад працівників, однак від них він відмовився.

28.11.2016 року позивача було вдруге офіційно попереджено про наступне вивільнення та ознайомлено з наказом.

У зв`язку з тим, що позивача офіційно повідомили про скорочення штату та виведення зі штату його посади, йому запропонували інші вільні посади, в порядку ст.49-2 КЗпП України, від яких він відмовився, тому представник відповідача вважає, що позивача правомірно звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, жодних порушень строків та порядку звільнення відповідач при цьому не допустив.

Зауважує на тому, що підприємством було вжито всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача за спеціальністю, а також за іншими посадами, тобто виконано вимоги ст.49-2 КЗпП України.

Крім того, посилання позивача на наявність на підприємстві інших вакантних посад, які йому не було запропоновано є безпідставними, оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Також представник відповідача вважає, що судом першої інстанції невірно розраховнаий розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу оскільки позивачем здійснено обчислення середньоденного заробітку в розмірі 309 грн. з врахуванням заробітної плати за січень, лютий 2016 року, тобто за 2 місяці, які не передували його звільненню.

Крім того, представник відповідача вважає, що розмір моральної шкоди не доведений позивачем, як і не доведено наявність в діях відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, трудових прав позивача, які б могли спричинити йому моральні страждання.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на його думку, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» - Афанасьєва В.І., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, наказом №100-к від 19.02.2007 року позивач ОСОБА_1 був прийнятий на посаду майстра з ремонту рухомого складу та колії залізничного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №198-к від 02.04.2007 року позивача ОСОБА_1 з 03.04.2007 року було переведено на посаду заступника начальника залізничного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №575-к від 07.07.2008 року позивача ОСОБА_1 з 08.07.2008 року переведено на посаду начальника автотранспортного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Наказом №738-к від 26.08.2008 року позивача ОСОБА_1 з 01.09.2008 року переведено на посаду начальника транспортного цеху ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання».

Протоколом загальних зборів ЗАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» №15 від 07.04.2011 року підприємство перетворено в ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання». Відповідний запис про зміни організаційно-правової форми підприємства внесено до трудової книжки позивача за №18 від 29.04.2011 року.

15.03.2013 року позивача ОСОБА_1 звільнено з ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» на підставі п.5 ст.36 КЗпП України у зв`язку з переведенням до ТОВ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання». 31.05.2014 року позивач був звільнений з посади начальника транспортної дільниці Департаменту транспорту ПрАТ «Гірничі машини-бізнес комфорт» на підставі п.1 ст.36 КЗпП України, за згодою сторін.

З 18.03.2013 року позивача ОСОБА_1 прийнято за сумісництвом на посаду начальника транспортного цеху АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання» на 0,3 ставки на підставі наказу №56-к від 15.03.2013 року та звільнено 18.07.2014 року на підставі п.1 ст.36 КЗпП України, за згодою сторін.

21.07.2014 року, відповідно до наказу №02/453 від 21.07.2014 року, позивача ОСОБА_1 було прийнято на посаду начальника дільниці транспортного цеху ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання».

01.11.2016 року директором АТ «Корум Криворізький завод гірничого обладнання», за попереднім погодженням з профспілковим комітетом, було прийнято наказ за №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників», відповідно до якого, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, зменшенням об`ємів виробництва, на підставі ст.ст.40,49-2 КЗпП України, вирішено з 01.11.2016 року виключити із організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці, згідно з Додатком №1. У п.2 вказаного наказу передбачено не пізніше ніж за 2 місяці повідомити працівника, а саме позивача ОСОБА_1 , про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності (штату) працівників, а також у строки, встановлені діючим законодавством України, запропонувати працівникові, який підлягає вивільненню, роботу за відповідною професією, а за її відсутності - іншу наявну роботу (том 1 а.с.21,75).

Як слідує з додатків до наказу №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» посадою, яку виключено зі штатного розпису транспортного цеху з 01.11.2016 року, є посада начальника дільниці, а працівником, який займав на той момент посаду та підлягав вивільненню - ОСОБА_1 .

Як вбачається зі змісту повідомлення про наступне вивільнення ОСОБА_1 , у відповідності з наказом №783/01 від 01.11.2016 року за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення чисельності штату), матиме місце не раніше ніж через два місяці з дати ознайомлення його з даним попередженням. При цьому, в порядку працевлаштування на підприємстві йому буде запропоновано всі наявні вакансії (том1 а.с.76).

Як вбачається з повідомлення про майбутнє вивільнення, в ньому відсутні дата видачі повідомлення, відмітки про пропозицію позивачу ОСОБА_1 вільних вакансій на підприємстві, а так само дата вручення йому повідомлення. Доказів направлення повідомлення на адресу позивача поштовою кореспонденцією у випадку відмови від його отримання, представником відповідача також суду не надано (том 1 а.с.76).

Натомість, фактично з наказом №783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників» ОСОБА_1 був ознайомлений 28.11.2016 року, що підтверджується його підписом в Додатку №2 (том 1 а.с.23, 82).

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що наказ ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» за №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 30.01.2017 року у зв`язку зі скороченням штату винесений з порушенням норм чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці транспортного цеху ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» з 31.01.2017 року, анулюванням запису в трудовій книжці ОСОБА_1 щодо звільнення позивача з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, з виплатою на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» за №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 30.01.2017 року у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, анулювання запису в трудовій книжці ОСОБА_1 щодо звільнення його з посади начальника дільниці транспортного цеху ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 31.01.2017 року, стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, проте не може погодитись з розміром стягнутого з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до вимог ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частиною першою статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, та сторонами не заперечується факт змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві відповідача.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.11.2016 року директором ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання», за попереднім погодженням з профспілковим комітетом, було прийнято наказ за №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників», відповідно до якого, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, зменшенням об`ємів виробництва, на підставі ст.ст.40,49-2 КЗпП України, вирішено з 01.11.2016 року виключити із організаційної структури управління та штатного розпису транспортного цеху посаду начальника дільниці, згідно з Додатком №1. У п.2 вказаного наказу передбачено не пізніше ніж за 2 місяці повідомити працівника, а саме позивача ОСОБА_1 , про майбутнє вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності (штату) працівників, а також у строки, встановлені діючим законодавством України, запропонувати працівникові, який підлягає вивільненню, роботу за відповідною професією, а за її відсутності - іншу наявну роботу (том 1 а.с.21,75).

Як слідує з додатків до наказу №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників» посадою, яку виключено зі штатного розпису транспортного цеху з 01.11.2016 року, є посада начальника дільниці, а працівником, який займав на той момент посаду та підлягав вивільненню - ОСОБА_1 .

Як вбачається зі змісту повідомлення про наступне вивільнення ОСОБА_1 , у відповідності з наказом №783/01 від 01.11.2016 року за п.1 ст.40 КЗпП України (скорочення чисельності штату), матиме місце не раніше ніж через два місяці з дати ознайомлення його з даним попередженням. При цьому, в порядку працевлаштування на підприємстві йому буде запропоновано всі наявні вакансії, натомість у вказаному повідомленні відсутні дата видачі повідомлення, відмітки про пропозицію позивачу ОСОБА_1 вільних вакансій на підприємстві, а так само дата вручення йому повідомлення. Доказів направлення повідомлення на адресу позивача поштовою кореспонденцією у випадку відмови від його отримання, представником відповідача також суду не надано (том 1 а.с.76).

Як вбачається із матеріалів справи, з наказом №783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників» позивач ОСОБА_1 був ознайомлений 28.11.2016 року, що підтверджується його підписом в Додатку №2 (том 1 а.с.23, 82).

На підставі наведеного вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» за №70/02 від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 30.01.2017 року у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, анулювання запису в трудовій книжці ОСОБА_1 щодо звільнення його з посади начальника дільниці транспортного цеху ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці транспортного цеху Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» з 31.01.2017 року, оскільки відповідачем по справі своєчасно та належним чином було повідомило ОСОБА_1 про наступне вивільнення, натомість, не було виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців після ознайомлення його 28.11.2016 року з наказом від 01.11.2016 року, і які існували на день його звільнення.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови в задоволенні позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те, що з наказом №783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників», який було прийнято за попереднім погодженням з профспілковим комітетом підприємство відповідача намагалось ознайомити позивача 03.11.2016 року, однак він відмовився від ознайомлення, про що працівниками складено відповідний акт, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, з наказом № 783/01 від 01.11.2016 року «Про скорочення чисельності (штату) працівників» позивача під особистий підпис було ознайомлено 28.11.2016 року, тому вказані доводи колегія суддів не приймає до уваги.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що 15.11.2016 року позивачеві було запропоновано перелік вакантних посад працівників, однак від них він відмовився колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, 17.11.2016 року позивача ОСОБА_1 було ознайомлено з переліком вакантних посад, що мали місце станом на 15.11.2016 року в ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання», проте конкретних пропозицій, які б пропонувалися позивачу за його фазовою освітою та кваліфікацією, матеріалами справи не містять.

Крім того, на момент ознайомлення 17.11.2016 року позивача ОСОБА_1 із переліком вільних вакансій на підприємстві він офіційно не був ознайомлений з наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників», з яким позивача ознайомлено 28.11.2016 року, що свідчить про те, що таке ознайомлення з переліком вакантних посад до ознайомлення з наказом про скорочення займаної позивачем посади, є неприпустимим та неналежним, оскільки позивач не міг знати природу такого повідомлення про вакантні посади й об`єктивно прийняти рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що підприємством було вжито всіх можливих заходів, спрямованих на працевлаштування позивача за спеціальністю, а також за іншими посадами, тобто виконано вимоги ст.49-2 КЗпП України, а посилання позивача на наявність на підприємстві інших вакантних посад, які йому не було запропоновано є безпідставними, оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами та доказів, які б підтверджують факт надання позивачу пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, у тому числі, які з`явилися з часу його попередження про звільнення та до моменту його звільнення, матеріали справи не містять. Натомість, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується представником відповідача, на підприємстві відповідача на момент звільнення позивача була вакантна посада майстра сталеварної дільниці СПД-3, на яку претендував позивач, проте його не було переведено на вказану посаду через недостатність кваліфікації, проте, матеріали справи не містять посадової інструкції майстра сталеварної дільниці СПД-3, відповідно до якої можна було б дійти висновку про невідповідність позивача займати вказану посаду, а посилання представника відповідача на те, що посадова інструкція майстра сталеварної дільниці СПД-3 є аналогічною з посадовою інструкцією майстра формовочно-стрижневого ділянки сталефасоннолітейного цеху та посадовою інструкцією інженера-електроніка 1 категорії сталефасоннолітейного цеху колегія суддів вважає безпідставними та не підтвердженими належними доказами.

Так, 28.11.2016 року позивача було вдруге офіційно попереджено про наступне вивільнення та ознайомлено з наказом від 01.11.2016 року №783/01 «Про скорочення чисельності (штату) працівників». Як вбачається із матеріалів справи, фактично з довідкою про відсутність вакантних посад позивача ознайомили 24.01.2017 року, а наказом від 28.01.2017 року - звільнено, що не являється свідченням належного виконання відповідачем обов`язку, визначеного ст.49-2 КЗпП України, оскільки, протягом строку з 28.11.2016 року по 28.01.2017 року позивачу не було запропоновано жодної вакантної посади.

Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що позивача офіційно повідомили про скорочення штату та виведення його посади, запропонували інші вільні посади в порядку ст.49-2 КЗпП України, від яких він відмовився, тому представник відповідача вважає, що його правомірно звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, жодних порушень строків та порядку відповідач при цьому не допускав.

Проте, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції має бути змінено в частині стягнутого судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у звязку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №100 від 08.02.1995 року).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.2 п.2 Порядку №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п.5 розділу IV Порядку №100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).

Як роз`яснено в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами про оплату праці», при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

З наведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слідує, що в січні та лютому 2016 року позивач відпрацював 40 днів, загальний розмір отриманої ним заробітної плати за цей період складає 12 360 грн. 02 коп., відтак розмір середньоденного заробітку становить 309 грн.

Проте, колегія суддів не може погодитись із визначеним судом першої інстанції розміром середньоденного заробітку позивача - 309 грн., з огляду на наступне.

При обчисленні розміру середньої заробітної плати за останні дві місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника, зокрема, за час виконання державних та громадських обов`язків,щорічної та додаткової відпусток, відрядження та допомогою у звязку з тимчасовою непрацездатністю.

Враховуючи, що при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу не враховуються виплаті, нараховані у зв`язку з перебуванням відпустки, в даному випаду 2247, 60 грн. за грудень 2016 року, виплати по лікарняному, в даному випадку 1105,60 грн. за листопад 2016 року та 1967,58 грн. за грудень 2016 року та 200 грн. премії до свята, середньоденний заробіток повинен розраховуватись наступним чином: 5039,68 (заробітна плата за листопад 2016 року)+1878,10 (заробітна плата за грудень 2016 року) / 26 = 266,07 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 149265,27 грн. за 561 робочий день за період часу з 31 січня 2017 рок до 02 травня 2019 року, виходячи з наступного розрахунку: 561 днів * 266,07 грн., оскільки середньоденна заробітна плата, з урахування сум заробітку ОСОБА_1 за листопад 2016 року та грудень 2016 року становить 266,07 грн., у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині заслуговують на увагу.

Колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром моральної шкоди в розмірі 2000 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки вказаний розмір визначений судом першої інстанції виходячи із конкретних обставини по справі, обсягу фізичних та моральних страждань позивача, істотність вимушених змін у її життєвих стосунках, наслідків, що наступили, враховуючи принципи розумності і справедливості, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги відповідача про те, що розмір моральної шкоди не доведений позивачем, як і не доведено наявність в діях відповідача будь-яких порушень законодавства про працю, трудових прав позивача, які б могли спричинити йому моральні страждання, не заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого з ПрАТ «Криворізький завод гірничого обладнання» на користь ОСОБА_1 , із зменшенням цього розміру з 199 054,02 коп. до 149 265,27 грн.

Крім того, відповідно до вимог ст. 141 ЦПУ України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру судового збору, стягнутого з відповідача на користь позивача, із зменшенням цього розміру з 3270,54 грн. до 2238,98 грн., пропорційно розміру задоволених позовних вимог позивача.

В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» задовольнити частково.

Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02 травня 2019 року змінити в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 рок до 02 травня 2019 року, стягнутого з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір з 199 054 грн. 02 коп. до 149 265 (двісті сорок дев`ять тисяч двісті шістдесят п`ять) грн. 27 коп. та зменшити розмір судового збору, стягнутого з Приватного акціонерного товариства «Криворізький завод гірничого обладнання» на користь держави, зменшивши його з 3270 грн. 54 коп. до 2238 (дві тисячі двісті тридцять вісім) грн. 98 коп.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 02 грудня 2019 року.

Головуючий:

Судді: