Номер провадження: 22-ц/813/6449/19
Головуючий у першій інстанції Салтан Л. В.
Доповідач Ващенко Л. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді Ващенко Л.Г.

суддів - Сєвєрової Є.С., Колеснікова Г.Я.,

за участі секретаря - Чепрас А.І.

з участю: ОСОБА_1 і її представника, ОСОБА_2 і його представника

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 червня 2019 року (одноособово суддя Салтан Л.В.) у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

13.06.2019 року ОСОБА_1 звернулась із заявою, заінтересована особа ОСОБА_2 , про видачу обмежувального припису, а саме просила видати обмежувальний припис на строк 6 місяців із заборонами щодо: перебування ОСОБА_2 в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 та сина ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 ; наближення на 50 м до місця проживання (перебування) навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , зокрема, спеціалізованої школи АДРЕСА_2 ; місця реєстрації ОСОБА_1 та сина ОСОБА_4 за адресою- АДРЕСА_1 ; особисто і через третіх осіб розшукувати, якщо вона за власним бажання перебуває у місці, невідомому ОСОБА_2 , переслідувати її та у будь-який спосіб спілкуватися з нею; ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та сином ОСОБА_4 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Заява обгрунтована наступним.

06.12.2003 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 зареєстрували шлюб, у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_5 . З 01.11.2018 року ОСОБА_2 систематично вчиняє відносно неї насильницькі дії, що підтверджується зверненням до поліції та лікарні. До жовтня 2018 року вона до поліції не зверталась, оскільки бажала налагодити відносини із чоловіком, враховуючи те, що у них росте син і дитині потрібна сім`я. 01.11.2018 року ОСОБА_6 її сильно побив, у зв`язку з чим вона 2 тижні проходила лікування, 01.11.2018 року відкрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 125 КК України.

Після цього, ОСОБА_2 став постійно допускати фізичне насильство, вона неодноразово зверталась із заявами до Таїровського ВП Київського ВП ГУ НП в Одлеській області, зокрема 15.01.2019 року, 12.02.2019 року, 19.02.2019 року, 21.03.2019 року, 01.04.2019 року, 14.04.2019 року, 08.05.2019 року, 09.06.2019 року. Внаслідок побиття ОСОБА_2 09.06.2019 року у неї діагностували закриту черпно-мозкову травму та струс головного мозку, з нею стався гіпертонічний криз.

ОСОБА_2 став писати заяви в поліцію, що вона не займається вихованням сина, однак до лютого 2018 року вона не працювала і займалась вихованням сина.

Посилаючись на те, що ОСОБА_2 відносно неї та сина вчиняє фізичне та психологічне насильство, що виражається у постійному тероризуванні, психологічному тиску, побитях і наклепах відносно неї, ОСОБА_1 просила заяву задовольнити.

18.06.2019 року ОСОБА_1 подала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

Заінтересована особа ОСОБА_2 не сповіщався судом першої інстанції про відкриття провадження за заявою ОСОБА_1 і про розгляд справи 18.06.2019 року.

Заявник ОСОБА_1 і заінтересована особа ОСОБА_2 не приймали участі у судовому засіданні 18.06.2019 року.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2019 року заяву ОСОБА_1 задоволено, суд видав обмежувальний припис терміном на 6 місяців щодо ОСОБА_2 із встановленням обмежень прав та покладенням на нього обов`язків: перебування в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 та сина ОСОБА_3 за адресою- АДРЕСА_1 ; наближення на 50 м до місця проживання (перебування), навчання ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а саме, спеціалізованої школи АДРЕСА_2 ; місця реєстрації ОСОБА_1 та сина ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; особисто і через третіх осіб розшукувати, якщо вона за власним бажання перебуває у місці, невідомому ОСОБА_2 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та сином ОСОБА_4 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

Заінтересована особа ОСОБА_2 не погодився із рішенням суду від 18.06.2019 року і подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалите нове, яким відмовити в задоволенні заяви у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга ОСОБА_2 зазначає:

Саме заявниця ОСОБА_1 є тією особою, яка здійснює домашнє насилля та відносно якої слід розглянути питання про видачу обмежувального припису, оскільки ОСОБА_1 обліковується у базі «Армор» МВС України, як особа, що вчиняє домашнє насилля.

Відповідно до постанови Одеського апеляційного суду по справі № 520/17208/18 від 25.03.2019 року, судом встановлено і матеріалами справи підтверджується вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КпАП України (вчинення насильства в сім"ї). У провадженні Київського районного суду м. Одеси також перебувають матеріали у справі про адміністративне правопорушення № 520/2424/19 щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 2 КпАП України (повторне вчинення домашнього насилля), у провадженні цього суду також розглядалася справа щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 184 ч. 1 КпАП України (невиконання батьками обов`язків щодо виховання дітей).

Суд першої інстанції розглянув справу і належним чином не сповістив його про дату та час судового засідання, що позбавило його можливості повідомити суд про зазначені обставини.

Між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 існують складні стосунки, сторони фактично разом не проживають та знаходяться у процесі розлучення, що підтверджується копією рішення Київського районного суду від 14.05.2019 року по справі № 520/20072/18, при цьому, рішення суду про розірвання шлюбу не набрало законної сили, оскільки ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

ОСОБА_1 , на його думку, має на меті, як найвигідніше для себе поділити спільне майно, квартиру АДРЕСА_3 , яка набута подружжям у період шлюбу та в силу закону, є їх спільною сумісною власністю. Заявниця має й інше житло, квартиру АДРЕСА_4 , її дратує, що ОСОБА_2 разом із сином, який бажає проживати разом з батьком, мешкають у спірній квартирі. Квартира по вул. ак. Вільямса є його єдиним житлом, у зв`язку з чим районний суд фактично виселив його на вулицю та змусив шукати інше тимчасове житло.

Жодних насильницьких дій відносно ОСОБА_1 та їх сина ОСОБА_4 він не вчиняв, доводи ОСОБА_1 є вигадками. ОСОБА_1 вже тривалий час не проживає в квартирі АДРЕСА_3 , приходить до квартири декілька разів на місяць, під час останнього візиту, ОСОБА_1 накинулась на дитину ОСОБА_4 , у зв`язку з чим він викликав поліцію для фіксації факту повторного вчинення домашнього насилля ОСОБА_1 . З метою ухилення від відповідальності, спотворення дійсних обставин, ОСОБА_1 написала заяву в поліцію, що він її побив.

ОСОБА_2 взагалі не відомо при яких обставинах ОСОБА_1 отримала ушкодження, про які йде мова в акті судово-медичного дослідження № 2446 (без дати), ОСОБА_1 систематично пише до поліції, що він нібито її б`є, вчиняє домашнє насилля, однак такі заяви є наклепом та провокацією. При цьому він вимушений постійно відвідувати відділ поліції для надання відповідних пояснень, а через відсутність доказів, справи за заявами ОСОБА_1 закриваються. Відносно нього жодного разу не складався протокол про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП й відповідно такі матеріали судом не розглядались.

Дитина фактично залишилась сам на сам з особою, яка вчиняє відносно неї домашнє насилля психологічного та фізичного характеру, що прямо суперечить її інтересам, та викликає у нього занепокоєння, а суд, обмежуючи будь-яке спілкування батька з дитиною, не дослідив обставин вчинення протиправних дій з боку батька, навіть не спробував вислухати думку дитини. Оскільки дитина постійно проживала разом із батьком, рішенням суду змінено усталений спосіб життя дитини у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що є неприпустимим заходом.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

Відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу зазначає:

У провадженні Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області знаходиться кримінальне провадження № 0001524 від 09.07.2019 року за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 125 КК України, за фактом подій, що стались ввечері 09.06.2019 року, у даному провадженні вона визнана потерпілою особою.

Систематичний характер домашнього насилля по відношенню до ОСОБА_1 з боку ОСОБА_2 також підтверджується кримінальним провадженням, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за № 0003021 від 06.11.2018 року за правовою кваліфікацією ч.1 ст. 125 КК України за фактом подій, що відбулись 01.11.2018 року, в якому ОСОБА_1 також визнана потерпілою особою. Зазначені обставини підтверджуються актом судово-медичного дослідження № 2446, який у подальшому був повністю підтверджений висновком експерта № 2789.

ОСОБА_2 постійно наводить наклепи на ОСОБА_1 , звертаючись до правоохоронних органів із заявами, в яких безпідставно звинувачує її у застосуванні психологічного тиску та фізичної сили по відношенню до їхнього спільного сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 рку народження , при цьому перешкоджає їй спілкуватись із сином і поясненням цього є те, що батько ОСОБА_2 , налаштовуючи сина проти матері, намагається вплинути на останнього шляхом психологічного тиску.

Апелянт посилається на акт судово-медичного дослідження № 2446 (без дати), вказаний акт №2446 від 02.11.2018 року за фактом подій від 01.11.2018 року був виготовлений експертом за направленням чергового Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, і у подальшому, на підставі вказаного акту та інших медичних документів та ухвали слідчого судді від 18.12.2018 року, експертною установою виданий висновок № 2789.

Висновок № 2448 не надавався до Київського районного суду м. Одеси по справі № 520/17208/18 та у подальшому по справі № 520/2424/19 та № 520/2468/19 року, адже суперечить медичній документації, обставинам, що відбулись 01.11.2018 року, та іншому висновку фахівця № 94. Їхній син не отримував струс головного мозку. ОСОБА_4 вразлива, ранима та образлива дитина, син фактично проживає з нею в одній кімнаті і у них досить приязні стосунки, тому вона має намір звернутись до суду із позовом щодо визначення місця проживання дитини з нею.

База «Армор» є інтегрованою інформаційно-пошуковую системою МВС України і фізична особа, у даному випадку апелянт, не має можливості отримати дані із вказаної системи законним шляхом, адже не є уповноваженою особою, а тому посилання останнього на цю систему є досить сумнівним доказом з огляду на законність.

Постанова Одеського апеляційного суду від 25.02.2019 року по справі № 520/17208/18 не відповідає обставинам справи, а протокол ГР 369756 від 05.11.2018 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, адміністративні справи №520/2424/18 та № 520/2468/19, про які зазначає апелянт, перебувають у провадженні Київського районного суду м. Одеси. 04.07.2019 року. Постановою Київського районного суду м. Одеси по справі № 520/2424/19, у притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 173-2 ч. 2 КУпАП відмовлено у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, провадження по справі закрито. Постановою Київського районного суду м. Одеси від 12.06.2019 року у справі № 520/2468/19, адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ст. 184 ч. 1 КУпАП України, закрито.

ОСОБА_2 зазначає, що окрім житла за адресою: АДРЕСА_1 він не має, а вона має на меті як найшвидше поділити сумісне житло зазначені доводи є безпідставним припущенням, оскільки саме ОСОБА_8 12.12.2018 року звернувся із позовом про розірвання шлюбу. ОСОБА_2 не звертався з приводу визнання майна сумісною власністю подружжя та його поділу. Право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване за ОСОБА_1 , а твердження, що вона має інше нерухоме майно, не відповідає дійсності.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судом першої інстанції встановлені і сторонами неоспорені такі обставини.

06.12.2003 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 зареєстрували шлюб, в шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_5 (а.с. 8,9 т.1).

01.11.2018 року ОСОБА_1 зварнулась до Таїровського ВП Київського ВП ГУ НП в Одеській області із заявою про про порушення кримінальної справи щодо побиття її 01.11.2018 року ОСОБА_2 (а.с.12-14,41,42 т.1).

Згідно акту судово-медичного дослідження №2446 від 29.11.2018 року: «зі слів, 01.11.2018 року біля 17:00 години у квартирі АДРЕСА_3 ) чоловік та хлопець наносили удари руками і ногами по всьому тілу, викручували руки. Відмічає падіння задньою поверхнею тіла на підлогу, свідомість не втрачала, за медичною допомогою не зверталась..», і, на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_1 та даних медичної документації на неї експерт дійшов висновку, що у ОСОБА_1 виявлені тілесні ушкодження «крововилив в слизові оболонці верхньої губи, по одному синцю лівого плеча, обох стегон, в ділянці обох колінних суглобів. Дані ушкодження утворилися від ударної дії тупих твердих предметів….Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень….слід вважати, що вони виникли приблизно від декількох годин до 2,3-х діб…тобто могли бути спричинені 01.11.2018 року….відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Зазначені ушкодження підтверджені на підставі висновку експерта №2789 від 29.01.2019 року (а.с.43-50, 55-60,67,177-180,181-184 т.1).

06.11.2018 року, за заявою ОСОБА_1 , відкрито кримінальне провадження №0003021 стосовно спричинення тілесних ушкоджень 01.11.2018 року ОСОБА_9 за ознаками ст. 125 КК України (а.с.51 т.1).

ОСОБА_1 неодноразово зверталась із заявами до Таїровського ВП Київського ВП ГУ НП в Одеській області, зокрема 15.01.2019 року, 12.02.2019 року, 19.02.2019 року, 21.03.2019 року, 01.04.2019 року, 14.04.2019 року, 08.05.2019 року, 09.06.2019 року з приводу побиття її ОСОБА_2 (а.с.15-39 т.1).

11.06.2019 року у ОСОБА_10 діагностували закриту черпно-мозкову травму та струс головного мозку, що також підтверджено актом судово-медичного обстеження №1336 від 27.06.2019 року (а.с.52,53 т.1, а.с.140-143).

Судом апеляційної інстанції встановлені нові обставини і досліджені нові докази.

Київським районним судом м. Одеси і Одеським апеляційним судом протягом 2019 року розглядались та вирішувались по суті адміністративні справи стосовно ОСОБА_1 (а.с.95-102,168-176,232 т.1).

09.06.2019 року, за заявою ОСОБА_1 , відкрито кримінальне провадження №0001524 стосовно спричинення тілесних ушкоджень 09.06.2019 року ОСОБА_9 за ознаками ст. 125 КК України, яке закрито 31.10.2019 року на підставі ч.1 ст. 284 КПК України (а.с.140-144 т.1, а.с.101 т.2).

Постановою слідчого Таїровського ВП Київського ВП ГУ НП в Одеській області від 11.10.2019 року, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, закрито кримінальне провадження № 0001760 стосовно ОСОБА_2 за ознаками ст. 390-1 КК України, у зв`язку зі встановлення відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення (а.с.9-12 т.2).

Між сторонами виникли правовідносини з приводу видачі обмежувального припису, які регулюються нормами ЦПК України, Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, вирішуючи заяву ОСОБА_1 за відсутності заявника і заінтересованої особи ОСОБА_2 виходив з того, що заінтересована особа ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився і не повідомив про причини неявки, а заява ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису є обґрунтованю та доведеною (а.с.79,80 т.1).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства. Заява про видачу обмежувального припису може бути подана: особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству"; батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків". Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (ст. ст. 350-1 ч.1, 350-2 ч.1, 350-3 ч.1 ЦПК України).

Домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь ст. 1 ч.1 п.3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (п. 14 ч.1 п.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру (п. 17 ч.1 п.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

До спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать: обмежувальний припис стосовно кривдника (ст. 24 ч.1 п.2 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

Оцінка ризиків - оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи; (мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, п. 9 ч.1 п.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Заява про видачу обмежувального припису повинна зазначати обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, докази, що їх підтверджують.

ОСОБА_1 просить видати обмежувальний припис на строк 6 місяців із заборонами щодо: перебування ОСОБА_2 в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 та сина ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 ; наближення на 50 м до місця проживання (перебування) навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а саме, спеціалізованої школи № 86 за АДРЕСА_5 ; місця реєстрації ОСОБА_1 та сина ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 ; особисто і через третіх осіб розшукувати, якщо вона за власним бажання перебуває у місці, невідомому ОСОБА_2 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та сином ОСОБА_4 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, з тиз підстав, що ОСОБА_2 систематично протягом 2018-2019 років вчиняє стосовно неї і сина ОСОБА_4 домашнє насильство, зокрема такі випадки мали місце 01.11.2018 року і 09.06.2019 року, під час якого вона отримала тіслені ушкодження, у зв`язку з чим порушені кримінальні справи.

Видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інетерсах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів і ризиків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у сім`ї ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у 2018 році виникла конфліктна ситуація, сторони перебувають у процесі розлучення і поділу спільного майна подружжя, протягом 2018-2019 років з боку ОСОБА_2 мало місце фізичного насильства стосовно ОСОБА_1 за місцем її проживання.

ОСОБА_1 , на підтвердження фізичного насильства стосовно неї надала належні та допустимі докази, які досліджені судом апеляційної інстанції, зокрема: акт судово-медичного дослідження №2446 від 29.11.2018 року, висновок експерта №2789 від 29.01.2019 року, акт судово-медичного обстеження №1336 від 27.06.2019 року.

Тому, оцінюючи ризики повторного вчинення домашнього насильства, з метою у майбутньому уникнення домашнього насильства стосовно ОСОБА_1 у будь-якому прояві, колегія суддів дійшла висновку, що є підстави для обмеження ОСОБА_2 протягом місяця перебувати у місці проживання ОСОБА_1

Вимоги ОСОБА_1 щодо видачі обмежувального припису для кривдника шляхом: заборони стосовно заявниці і сина ОСОБА_3 наближуватись на 50 м до місця навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (спеціалізованої школи № 86), місця реєстрації сина ОСОБА_4 ; особисто і через третіх осіб розшукувати, якщо вона за власним бажання перебуває у місці, невідомому ОСОБА_2 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та сином ОСОБА_4 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, - задоволенню не підлягають з таких підстав.

Оцінюючи вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_1 , зважаючи на обставини і надані докази, відсутність настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_11 слід встановити обмеження протягом місяця перебувати у місці проживання (перебування) ОСОБА_1 , що у даному випадку є достатнім обмежувальним приписом.

Матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу для застосування обмежувального припису у вигляді заборони ОСОБА_2 наближатись до місця проживання (перебування) навчання, інших місць частого відвідування сином ОСОБА_4 , а саме, спеціалізованої школи № 86 та місця реєстрації сина ОСОБА_4 , ведення листування, телефонних переговорів з сином ОСОБА_4 або контактування з ним через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Зокрема відсутні належні, допустимі, достовірні і достатні докази того, що ОСОБА_2 вчиняв будь-яке (домашнє, фізичне або психологічне) насильство стосовно неповнолітнього сина ОСОБА_4 .

Обмеження ОСОБА_2 протягом місяця перебувати у місці проживання (перебування) ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 ) і так виключить можливість ОСОБА_2 відвідувати сина протягом місяця за місцем проживання (реєстрації) сина.

Наявні у справі докази свідчать про те, що фізичне насильство відбувалось за місцем проживання (реєстрації) ОСОБА_1 , будь-які докази того, що ОСОБА_2 вчиналось насильство (фізичне, психологічне) стосовно ОСОБА_1 за місцем її роботи, в інших містах, шляхом ведення листування, телефонних переговорів або контактування через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, - матеріали справи не містять.

Зважаючи на те, що заява про видачу обмежувального припису розглянута судом першої інстанції за відсутності ОСОБА_2 , який належним чином не сповіщався судом про розгляд справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи і нормам матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення заяви.

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи ОСОБА_2 у скарзі про те, що: саме заявниця ОСОБА_1 є тією особою, яка здійснює домашнє насилля та відносно якої слід розглянути питання про видачу обмежувального припису, оскільки ОСОБА_1 обліковується у базі «Армор» МВС України, як особа, що вчиняє домашнє насилля; постановою апеляційного суду по справі № 520/17208/18 від 25.03.2019 року підтверджується вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КпАП України (вчинення насильства в сім"ї), стосовно заявниці розглядаються інші справи в суді першої і в суді апеляційної інстанцій; ОСОБА_1 , на його думку, має на меті, як найвигідніше для себе поділити спільне майна, а саме квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , яка набута подружжям у період шлюбу; спріна квартира є його єдиним місем проживання; доводи ОСОБА_1 є вигадаками, якими вона провокує його на поділ спільного майна; ОСОБА_1 тривалий час не проживає у спірній квартирі, вчиняє насильство стосовно сина ОСОБА_4 ; дитина фактично залишилась сам на сам з особою, яка вчиняє відносно неї домашнє насилля психологічного та фізичного характеру, що прямо суперечить її інтересам, та викликає занепокоєння у нього, як батька, - не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються предмету доказування у справі.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

У даному випадку, предметом доказування є вчинення (невчинення) кривдником ОСОБА_2 домашнього насильства у будь-якій формі (домашнього, фізичного, психологічного, економічного) стосовно ОСОБА_1 .

Ствердження ОСОБА_2 у скарзі, що йому невідомо за яких обставин ОСОБА_1 отримала тілесні ушкодження, про які йдеться в акті судово-медичного дослідження № 2446; ОСОБА_1 систематично пише до поліції, що він нібито її б`є, вчиняє домашнє насилля, тощо, однак такі заяви є наклепом та провокацією, до уваги не приймаються у зв`язку з тим, що належними і допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_2 01.11.2018 року і 09.06.2019 року стосовно ОСОБА_1 фізичного насильства за місцем проживання заявниці.

Доводи ОСОБА_1 у відзиві про те, що: у провадженні органів поліції перебувають кримінальні провадження № 0001524 від 09.07.2019 року, за № 0003021 від 06.11.2018 року з правовою кваліфікацією ч.1 ст. 125 КК України за фактом подій, що відбулись 01.11.2018 року і 09.06.2019 року, в яких вона визнана потерпілою особою, факт вчинення фізичного насильства підтверджується актом судово-медичного дослідження № 2446, висновком експерта № 2789, - прийняті до уваги судом апеляційної інстанції і є підставою для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 .

Посилання ОСОБА_1 на те, що: ОСОБА_2 постійно наводить наклеп на неї, звертаючись до правоохоронних органів із заявами, в яких безпідставно звинувачує її у застосуванні психологічного тиску та фізичної сили по відношенню до їхнього спільного сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при цьому перешкоджає їй спілкуватись з сином; ОСОБА_6 посилається на акт судово-медичного дослідження № 2448, однак зазначений висновок не надавався до суду, суперечить медичній документації і обставинам, що відбулись 01.11.2018 року, їхній син не отримував струс головного мозку; база «Армор» є інтегрованою інформаційно-пошуковую системою МВС України, розроблена УМВС і апелянт особисто не має можливості отримати дані із вказаної системи законним шляхом; постанова Одеського апеляційного суду від 25.02.2019 року по справі № 520/17208/18 не відповідає обставинам справи, а протокол ГР 369756 від 05.11.2018 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, адміністративні справи №520/2424/18 та № 520/2468/19, перебувають у провадженні суду першої інстанції; ОСОБА_2 зазначає, що не має іншого житла, крім квартири АДРЕСА_3 , однак зазначена квартира належить їй на праві власності, спірна квартира є її єдиним житлом, - не приймаються до уваги, оскільки не мають правового значення й не стосуються предмета доказування у справі.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Судом апеляційної інстанції встановлено порушеня ОСОБА_2 прав стосовно ОСОБА_1 , порушене право останньої підлягає захисту шляхом часткового задоволення заяви.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2, ч.3 п.3 ЦПК України).

Справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису (ст. 350-5 ЦПК України).

Предметом розгляду у даній справі не була заява про терміновий заборонний припис стосовно кривдника (ст. 24 ч.1 п.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Тому суд першої інстанції зобов`язаний був виконати вимоги закону щодо сповіщення ОСОБА_2 , як заінтересовану особу, про розгляд справи 18.06.2019 року, однак не вчинив цього, порушивши право ОСОБА_2 , про що він зазначив в апеляційній скарзі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню.

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про задоволення заяви у повному обсязі, суд порушив норми процесуального права (ст. 350-5 ч.1 ЦПК України), неправильно застосував норми матеріального права - ст. 1,24,26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 141 ч.1, ч.2 п.п.1-3, ч.7 ЦПК України).

Апеляційна скарга і заява ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, тому ОСОБА_2 не має права на відшкодування судових витрат за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 червня 2019 року - скасувати.

Заяву ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису - задовольнити частково.

Видати обмежувальний припис строком на 1 (один) місяць стосовно ОСОБА_2 зі встановленням обмеження йому права і покладенням на нього обов`язку заборони перебування в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції про видачу обмежувального припису підлягає негайному виконанню, строк обмежувального припису діє з 21.11.2019 року по 21.12.2019 року включно.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 02.12.2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко

Є.С. Сєвєрова

Г.Я. Колесніков