Провадження № 22-ц/4808/1125/19
Головуючий у 1 інстанції Бабій О. М.
Суддя-доповідач Матківський
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого Матківського Р.Й.

суддів: Василишин Л.В., Максюти І.О.

секретаря Петріва Д. Б.

з участю: представника позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк» та ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Івано-Франківський міський відділ ДВС головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області про звільнення іпотечного майна з-під арешту, з апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 червня 2019 року, ухвалене суддею Бабій О.М.,

Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування

У серпні 2018 року ОСОБА_2 (далі також позивач) звернуся до суду з позовом до відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції про звільнення іпотечного майна - будівлі гаражу загальною площею 273,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , іпотекодержателем якого є ОСОБА_2 з-під наступних арештів:

-реєстраційний номер 10113619 від 05.08.2010 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 20657300 від 05.08.2010 року, номер запису обтяження: 11732392;

-реєстраційний номер 11495939 від 12.08.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 28135610 від 12.08.2011 року, номер запису обтяження:11732596;

-реєстраційний номер 11623079 від 19.09.2011 року на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду, суддя Бойчук О.В. № 0907/2-6627/2011 від 15.07.2011 року, номер запису обтяження: 11732634;

-реєстраційний номер 11665114 від 29.09.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 28951487 від 27.09.2011 року, номер запису обтяження:11732657;

-реєстраційний номер 11690791 від 06.10.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 29046314 від 03.10.2011 року, номер запису обтяження:11732685;

-реєстраційний номер 12389798 від 11.04.2012 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 32057023 від 10.04.2012 року, номер запису обтяження:11732717.

Позовні вимоги позивач мотивував тим, що 30 липня 2018 року між ним та ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-кредо» укладено Договір про відступлення права вимоги за кредитними договорами та Договір про відступлення права вимоги за іпотечними договорами, згідно яких в іпотеку передано майно: будівля гаражу, загальною площею 273,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що є приватною власністю ОСОБА_3 30 липня 2018 року ОСОБА_3 надав приватному нотаріусу заяву, якою надав згоду на укладення договорів про відступлення права вимоги по кредитних та іпотечних договорах. Задовольнити вимоги кредитора за рахунок предмету іпотеки у позасудовому порядку немає можливості, оскільки на іпотечне майно накладені арешти, що перешкоджає позивачу зареєструвати право власності на предмет іпотеки, тому змушений був звернутись з позовом до суду.

Ухвалою суду від 01 березня 2019 року замінено в справі первісного відповідача відділ ДВС Івано-Франківського міського управління юстиції на належних відповідачів - Акціонерне товариство «Креді Агріколь Банк» та ОСОБА_3 , в якості третьої особи до участі в справі залучено Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 червня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що представниками позивача не надано до позовної заяви та в судовому засіданні докази про вжиття заходів реєстрації за собою права власності на іпотечне майно, арешт на майно боржника, яке є предметом іпотеки не суперечить вимогам закону і не є порушенням права іпотекодержателя. Позивач та його представники не надали суду доказів того, що відповідачами порушено, не визнано або оспорюється право позивача як іпотекодержателя нерухомого майна, а також, що арешти майна якимось чином перешкоджають позивачу зареєструвати за собою право власності на предмет іпотеки. Крім того, суд зазначив, що позивачем у якості відповідача залучено АТ «КредіАгріколь Банк», але не надано доказів того, що саме в інтересах цієї особи накладено арешт на майно.

Що стосується зняття арешту реєстраційний номер 11623079 від 19.09.2011 року на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду, суддя Бойчук О.В. № 0907/2-6627/2011 від 15.07.2011 року, номер запису обтяження: 11732634, то суд вважав за необхідне роз`яснити позивачу, що арешт, накладений судом в порядку забезпечення позову, може бути скасовано судом в порядку скасування заходів забезпечення позову відповідно до ст. 158 ЦПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд встановив, що позивач не може реалізувати своє право кредитора на задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки через накладені арешти, тобто встановив, що право позивача порушено, однак в той же час зазначив, що накладений арешт не суперечить вимогам закону, не порушує права іпотекодержателя.

Апелянт вважає, що висновок суду про відсутність у матеріалах справи доказів того, що саме відповідач АТ «Креді Агріколь Банк» є тією особою, в інтересах якої накладено арешт на майно, є неправильним, оскільки згідно копії зведеного виконавчого провадження, боржником є ОСОБА_3 , а інших стягувачів, окрім АТ «Креді Агріколь Банк» у виконавчих провадженнях не зазначено. Тому позов подано до належних відповідачів та обрано правильний спосіб захисту порушеного права.

З огляду на положення статей 1, 3 , 7, 33 Закону України «Про іпотеку» апелянт вважає, що, оскільки іпотека була зареєстрована раніше, ніж накладено арешти, позивач як іпотекодержатель має пріоритет на задоволення своїх вимог, а суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно. Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у справі, що виникла з аналогічних підстав (постанова від 16.05.2018 року у справі №338/1118/16-ц).

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу

Представник АТ «Креді Агріколь Банк» подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Відзив мотивовано тим, що наявність арешту на майні боржника жодним чином не порушує права іпотекодержателя зверути стягнення на предмет іпотеки, оскільки законодавчо встановлений пріоритет іпотекодержателя захищає його і надає можливість в першу чергу задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки. Апелянтом у суді першої інстанції не надано виконавчого напису, що вчинений на вказаному договорі іпотеки та повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу та докази направлення такого. Апелянтом не долучено до позовної заяви постанови про відмову нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії у вигляді реєстрації права власності за іпотекодержателем на предмет іпотеки в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку» у зв`язку з наявністю арештів. Позивачем не долучено до позовної заяви вимоги в порядку ст.35 Закону України «Про виконавче провадження» про усунення порушення та намір скористатися правом на позасудовий спосіб звернення стягення, доказів направлення такої вимоги та доказів її невиконання іпотекодавцем. Долучена апелянтом незасвідчена копія вимоги є вимогою про дострокове стягнення заборгованості, а не вимогою в розумінні ст. 35 вказаного Закону, оскільки не містить попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання. Таким чином, представник відповідача стверджує, що позивач не використав всіх правомочностей, встановлених законом. Постанова Верховного Суду, на яку посилається апелянт, не може бути застосована до вказаних правовідносин, оскільки на час існування спірних правовідносин у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не існувало пункту 7 частини 4 статті 24, а тому позивач у тій справі був позбавлений можливості зареєструвати за собою право власності на предмет іпотеки без зняття арештів.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

30 липня 2018 року між ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-кредо» та позивачем ОСОБА_2 укладено договір відступлення права вимоги, за яким ТОВ «Фінансова компанія Інвест-кредо» відступив за плату новому кредитору ОСОБА_2 належні права вимоги за кредитними договорами (договір про надання споживчого кредиту №31/232-493/06 від 29 березня 2006 року, договір про надання споживчого кредиту №0 від 10 квітня 2007 року, договір про надання споживчого кредиту №0 від 17 грудня 2007 року, що укладені між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_3 ), а ОСОБА_2 набув усіх прав та обов`язків попереднього кредитора за вказаними кредитними договорами (а.с.13-18, т.1).

30 липня 2018 року між ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-кредо» та позивачем ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений договір відступлення права вимоги за іпотечними договорами (цесії) (а.с.19-20, т.1).

За договорами іпотеки від 29 березня 2006 року, 10 квітня 2007 року, 17 грудня 2007 року, укладеними між АКІБ «УкрСиббанк»(іпотекодержатель) та ОСОБА_3 (іпотекодавець), в іпотеку (наступну іпотету) передано майно: будівля гаражу, загальною площею 273,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що є приватною власністю ОСОБА_3 (а.с.10-11, 17-19, 23-24, т. 2).

30 липня 2018 року ОСОБА_3 надав приватному нотаріусу заяву, якою надав згоду на укладення договорів про відступлення права вимоги по кредитних та іпотечних договорах на користь ТзОВ «Фінансова компанія Інвест-кредо» (а.с.21, т.1).

Таким чином, ОСОБА_2 набув права вимоги за вказаними договорами іпотеки та кредитними договорами, на забезпечення виконання яких вони укладені.

На вказане іпотечне майно - будівля гаражу, загальною площею 273,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , накладені наступні арешти(а.с.22-26, т.1):

-реєстраційний номер 10113619 від 05.08.2010 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 20657300 від 05.08.2010 року, номер запису обтяження: 11732392 - стягувач - ПАТ «Індустріально-експортний банк», правонаступником якого є АТ «Креді Агріколь Банк»;

-реєстраційний номер 11495939 від 12.08.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 28135610 від 12.08.2011 року, номер запису обтяження:11732596; стягувач - ПАТ «Ерсте Банк»;

-реєстраційний номер 11623079 від 19.09.2011 року на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду, суддя Бойчук О.В. № 0907/2-6627/2011 від 15.07.2011 року, номер запису обтяження: 11732634; стягувач - ПАТ «ВТБ Банк»;

-реєстраційний номер 11665114 від 29.09.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 28951487 від 27.09.2011 року, номер запису обтяження:11732657; стягувач - ПАТ «ВТБ Банк»;

-реєстраційний номер 11690791 від 06.10.2011 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 29046314 від 03.10.2011 року, номер запису обтяження:11732685; стягувач - ПАТ «ВТБ Банк»;

-реєстраційний номер 12389798 від 11.04.2012 року на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції № 32057023 від 10.04.2012 року, номер запису обтяження:11732717; стягувач - ПАТ «Індустріально-експортний банк», правонаступником якого є АТ «Креді Агріколь Банк».

Позивач зазначав, що не може реалізувати своє право кредитора на задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки у позасудовому порядку шляхом реєстрації права власності на предмет іпотеки, оскільки на іпотечне майно накладено вищезазначені арешти.

Позиція суду апеляційної інстанції

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, вислухавши представника позивача, яка вимоги скарги підтримала, представника відповідача АТ «Креді Агріколь Банк», яка вимоги скарги заперечив, суд вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в частині підстав відмовив у позові не відповідає.

Зокрема суд першої інстанції помилково вважав, що позивач та його представники не надали суду доказів того, що відповідачами порушено, не визнано або оспорюється право позивача як іпотекодержателя нерухомого майна, а також, що арешти майна якимось чином перешкоджають позивачу зареєструвати за собою право власності на предмет іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернулося до суду з позовом про звільнення майна, що є предметом іпотеки, з-під арешту, накладеного державним виконавцем.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Під правоздатністю пред`являти позови, вимагати відшкодування шкоди й домагатися рішення суду розуміється право подання позову у суд, який наділений повноваженнями розглядати питання фактів й права, що стосуються конкретного спору, з метою постановлення рішення, що матиме обов`язкову силу (рішення ЄСПЛ від 23 червня 1981 року у справі «ЛеКонт, Ван Левен і Де Мейєр проти Бельгії»).

ЄСПЛ у своїх рішеннях, здійснюючи тлумачення положень Конвенції, указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі «Ашінгдейн проти Великої Британії»).

Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).

Тому, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що право позивача як обтяжувача за договорами іпотеки на нежитлове приміщення, яке належить на праві власності іпотекодавцю ОСОБА_3 , який має пріоритетне право на звернення стягнення на предмет іпотеки, на який накладено арешти, не порушено.

Зазначена правова позиція підтримана у постановах Верховного Суду у справах № 640/5528/16-ц від 06. 03. 2019 року та № 127/20371/16-ц від 26. 06. 2019 року.

При вирішенні даного спору суду необхідно було врахувати, що відповідно до статті 12 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон) передбачено, що в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини шостої та сьомої статті 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Згідно до частини першої статті 7 ЗУ «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

У статті 35 Закону зазначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Статтею 36 вказаного Закону передбачений певний порядок позасудового врегулювання, а саме сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до положень статті 37 Закону «Про іпотеку» передбачено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Відповідно до пункту п.5.2 договору іпотеки від 29 березня 2006 року (а.с.10-11, т.2) задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя або шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п.5.3 вказаного договору сторони домовились, що добровільна передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя здійснюється в порядку наведеному в пункті 5.3.1, далі по тексту названому «Застереження про добровільну передачу».

Згідно п.5.3.1 вказаного договору сторони погодили, що у випадку невиконання (або часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов`язань перед іпотекодержателем за Кредитним договором та/або цим договором іпотеки, предмет іпотеки переходить у власність іпотекодержателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту, зазначеного в п.5.3.3.

У п.5.3.3. вказаного договору зазначено, що у випадку невиконання (або часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов`язань перед іпотекодержателем за кредитним договором та цим договором іпотеки, іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки іпотекодержателю - надалі «Повідомлення». З моменту відправлення «Повідомлення» та здійснення виконавчого напису іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим іпотекодержателю.

Так, у матеріалах справи відсутня вимога в порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку» про усунення порушення та пункту 5.3.3 договору іпотеки, у якій було б вказано про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Тільки якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Долучена ж позивачем незасвідчена копія вимоги (а.с.142, т.1) є вимогою про погашення заборгованості за кредитними договорами, а не вимогою в розумінні ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки зовсім не містить попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання.

Крім того, вимога (повідомлення) у порядку ст.35 Закону України «Про іпотеку» є необхідною для реєстрації за іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.

Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. №1127 визначає умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, об`єкти незавершеного будівництва та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав), перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також умови, підстави та процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна (п.1 Порядку).

Відповідно до 61 вказаного Порядку для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Відповідно до п.1, 3 глави 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії у випадках, передбачених Законом. Нотаріус на вимогу особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, зобов`язаний викласти причини відмови в письмовій формі і роз`яснити порядок її оскарження. У цих випадках нотаріус протягом трьох робочих днів виносить постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

Відповідно до п.3, 4, 6 ч.1 ст.24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо: подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження, наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач як іпотекодержатель не довів, що ним розпочато процедуру звернення стягнення на іпотечне майно шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя у позасудовому порядку, що ним здійснено дії, передбачені Законом України «Про іпотеку» та договором іпотеки, які б свідчили про те, що ним розпочато процедуру звернення стягнення на іпотечне майно шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя. Тому позивач не довів, що на час вирішення спору було порушено саме його право на звернення стягнення на іпотечне майно шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя у позасудовому порядку. За змістом ст. ст. 1 та 7 Закону України «Про іпотеку» право на звернення на предмет іпотеки виникає тільки саме у разі невиконання зобов`язання за належною вимогою передбаченою цим законом. Тому, колегія суддів вважає, що саме ці мотиви повинні бути основною причиною для відмови у позові, а не ті, які визначив суд першої інстанції.

Крім того, пунктом 2 Постанови Пленуму вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 03 червня 2016 року «Про судову практику в справах про зняття арешту з майна» передбачено, що позов про зняття арешт з майна може бути пред`ялений власником, а також особою, яка володіє на підставі закону чи договору або іншій законній підставі майном, що не належить боржнику (речове право на чуже майно). Відповідачами в справі є боржник, особа в інтересах якої накладено арешт на майно, а в окремих випадках - особа, якій передано майно, якщо воно було реалізовано.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що ні позивач, ні суд першої інстанції не встановили належних стягувачів за виконавчими провадженнями, за якими накладено арешти, які просить скасувати позивач. Не всі арешти, які просить зняти позивач і які накладені на майно ОСОБА_3 накладені у виконавчих провадженнях, де стягувачем є АТ «Креді Агріколь Банк». Зокрема, інші арешти у виконавчих провадженнях, стягувачем у яких виступає ПАТ «Ерсте Банк» та ПАТ «ВТБ Банк», не було залучено до участі у справі в якості відповідачів.

Суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати питання про зняття арештів з майна боржника без залучення стягувачів, в інтересах яких накладено арешт. Можливість залучення відповідачів на стадії апеляційного розляду законом не передбачено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач не долучив до справи у суді першої інстанції оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності, без чого не можна порівняти вартість предмета іпотеки та вимог позивача за кредитними договорами.

Так, згідно вимоги (а.с.142) встановлено, що загальна сума заборгованості за кредитними договорами становить 4 377 578,56 гривень. Згідно договору іпотеки від 29 березня 2006 року (п.1.1) за домовленістю сторін вартість предмету іпотеки складає 137255 доларів США. Якщо перевести на теперішній курс НБУ, то вартість предмета іпотеки вища, ніж сума заборгованості. Тому зняття арешту з предмета іпотеки може призвести до порушення прав інших стягувачів, які мають право на одержання задоволення своїх вимог за рахунок різниці коштів між вартістю предмета іпотеки та сумою вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.5 ст.37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Долучений позивачем у суді апеляційної інстанції звіт про незалежну грошову оцінку предмету іпотеки, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на положення ч.3 ст.367 ЦПК України, яким передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Таких доказів позивачем не надано.

Колегія суддів погоджується із позицією позивача, про те, що з огляду на положення статей 1, 3 , 7, 33 Закону України «Про іпотеку», оскільки іпотека була зареєстрована раніше, ніж накладено арешти, позивач як іпотекодержатель має пріоритет на задоволення своїх вимог. Позивач у апеляційній скарзі стверджує, що за таких обставин суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно, і це відповідає, на думку позивача, висновку Верховний Суду у справі з аналогічних підстав (постанова від 16.05.2018 року у справі №338/1118/16-ц). Колегія суддів вважає, що у цій справі дещо інші обставини, оскільки позивачем - іпотекодержателем не було розпочато процедуру звернення стягнення на іпотечне майно у позасудовому порядку і саме це є підставою для відмови у позові.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд неправильно визначив підстави для відмови у позові ОСОБА_2 , тому рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 374 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові за недоведеністю.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 червня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк» та ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Івано-Франківський міський відділ ДВС головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області про звільнення іпотечного майна з-під арешту - відмовити за недоведеністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 04 грудня 2019 року.

Головуючий Р.Й. Матківський

Судді Л.В. Василишин

І.О. Максюта