Постанова

Іменем України

13 червня 2019 року

м. Київ

справа № 761/35948/16-ц

провадження № 61-32251св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Курило В. П. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю.,

Коротенка Є. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго»,

треті особи: ОСОБА_2 , Київський міський центр зайнятості,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2017 року у складі судді Гуменюка А. І. та рішення Апеляційного суду міста Києва від 29 серпня 2017 року у складі колегії суддів: Крижанівської Г. В., Шебуєвої В. А., Оніщука М. І.,

ІСТОРІЯ СПРАВИ:

Короткий зміст позовних вимог:

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі -

ДП «Укренерго»), треті особи: ОСОБА_2 , Київський міський центр зайнятості, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виправлення записів в трудовій книжці.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 10 січня 2012 року прийнята на роботу у ДП «Укренерго» на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту служби експлуатації будівель, споруд та комунікацій.

В подальшому позивача переводили на інші посади в даному підприємстві.

20 січня 2016 року ОСОБА_1 переведено на посаду провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань.

07 липня 2016 року позивачкою отримано попередження про вивільнення (про зміну істотних умов праці), в якому зазначено, що відповідно до наказів

ДП «Укренерго» від 22 грудня 2015 № 395 «Про введення в дію організаційної структури» та від 04 липня 2016 року № 600 «Про зміни в організації виробництва і праці», її попереджено про скорочення її посади, в зв`язку з чим вона була ознайомлена з переліком вакантних посад та надала свою згоду на переведення на обрані посади.

08 вересня 2016 року її звільнили з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України згідно наказу від 08 вересня 2016 року № 761-к, що є грубим порушенням її прав, оскільки всупереч вимогам чинного законодавства не перевели на вакантні посади, які були в наявності на підприємстві.

З урахуванням уточнених позовних вимог, ОСОБА_1 просила поновити її на посаді провідного інженера сектора будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань ДП «Укренерго», стягнути з ДП «Укренерго» на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09 вересня 2016 року

по 31 травня 2017 року в розмірі 74 261,00 грн, виправити помилку в її трудовій книжці, а саме запис № 33 в графі 4, вказавши на підставі чого внесено запис (документ, його дата і номер) виправити наказ «№ 214-к» на наказ «№ 240-к» згідно наказу ДП «Укренерго» про переведення на іншу роботу від 18 березня

2015 року № 240-к.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня

2017 року позовні вимоги задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд управління з адміністративно-господарчих питань ДП «Укренерго» з 08 вересня 2016 року.

Стягнуто із ДП «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 478,10 грн (сума зазначена з урахуванням податків та обов`язкових платежів), з індексацією.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто із ДП «Укренерго» на користь держави судовий збір у розмірі

640,00 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд управління з адміністративно-господарчих питань ДП «Укренерго» з 08 вересня 2016 року та в частині щодо присудження виплати заробітної плати у межах платежу за один місяць.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження того, що позивач відмовилась від переведення на запропоновані та обрані нею посади, а відтак звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням чинного законодавства. Суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу. В задоволенні позовних вимог про виправлення помилки в трудовій книжці судом відмовлено з підстав їх передчасності.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 29 серпня 2017 року апеляційну скаргу ДП «Укренерго» задоволено частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2017 року змінено в частині стягнення із ДП «Укренерго» середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з ДП «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 43 660,40 грн з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишено без змін.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд дійшов висновку про те, що місцевим судом здійснено неправильний розрахунок, механізм здійснення якого встановлено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України

від 08 лютого 1995 року № 100, який не був застосований судом першої інстанції.

В іншій частині апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги:

12 вересня 2017 року ДП «Укренерго» подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва

від 31 травня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, мотивуючи свої вимоги неправильним застосуванням судами норм матеріального та порушенням норм процесуального права.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди не з`ясували чи дійсно у відповідача було скорочення штату працівників, чи власником повністю було дотримано норми КЗпП України. Нормами трудового законодавства не заборонено проводити тестування, атестацію чи співбесіду з працівником, посада якого скорочується. Судом апеляційної інстанції неправильно вирахувано середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Доводи інших учасників справи:

У листопаді 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшло заперечення, в якому

ОСОБА_1 просить касаційну скаргу ДП «Укренерго» відхилити, а ПАТ «Укртелеком» відхилити, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року залишити без змін.

Рух касаційної скарги:

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня2017 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано матеріали цивільної справи з Шевченківського районного суду міста Києва.

Зупинено виконання рішення Шевченківського районного суду міста Києва

від 31 травня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року в частині, яка не підлягає негайному виконанню, до закінчення касаційного провадження у справі.

У жовтні 2017 року матеріали цивільної справи надійшли до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення»

ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Статтею 388 ЦПК України встановлено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У травні 2018 року матеріали цивільної справи передано до Верховного Суду.

Розпорядженням від 03 червня 2019 року № 487/0/226-19 за касаційним провадженням № 61-32251св18 призначено повторний автоматизований розподіл даної судової справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями

від 03 червня 2019 року справу призначено судді-доповідачеві.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СКЛАДІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ДРУГОЇ СУДОВОЇ ПАЛАТИ КАСАЦІЙНОГО ЦИВІЛЬНОГО СУДУ:

Перевіривши доводи касаційної скарги, врахувавши аргументи, наведені у заперечені на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на наступне.

Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Вимогами частин першої та другої статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд:

У справі яка переглядається, судами встановлено, що на підставі наказу

ДП «Укренерго» від 10 січня 2012 року № 10-к, ОСОБА_1 прийнято на роботу провідним інженером з організації експлуатації та ремонту служби експлуатації будівель, споруд і комунікацій з 10 січня 2012 року, з посадовим окладом 4 079,00 грн на місяць.

На підставі наказу ДП «Укренерго» від 19 листопада 2013 року № 531-к «Про переведення на іншу роботу», ОСОБА_1 було переведено на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту служби організації експлуатації інженерно-технічних споруд та комунікацій без зміни розміру посадового окладу.

На підставі наказу ДП «Укренерго» від 18 березня 2015 року № 240-к позивача переведено на посаду провідного інженера сектора з реконструкції будівлі служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд з 19 листопада 2013 року, з посадовим окладом 4 795,00 грн на місяць.

20 січня 2016 року наказом ДП «Укренерго» № 32-к позивача переведено на посаду провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд управління з адміністративно-господарчих питань, з посадовим окладом 5 422,00 грн на місяць зі збереженням раніше встановлених надбавок і доплат.

Наказом ДП «Укренерго» від 22 грудня 2015 року № 395 «Про введення в дію організаційної структури ДП «Укренерго», з метою вдосконалення структури ДП «Укренерго», підвищення рівня організаційної роботи та відповідальності працівників апарату управління ДП «Укренерго» на виконання цілей та завдань підприємства, з 22 грудня 2015 введено в дію організаційну структуру ДП «Укренерго», погоджену Міністерством енергетики та вугільної промисловості України 21 грудня 2015 року, згідно якої управління з адміністративно-господарчих питань ліквідовано, та начальнику управління корпоративної та соціальної політики ОСОБА_3 наказано привести штатний розпис працівників апарату управління ДП «Укренерго» у відповідність із затвердженою організаційною структурою підприємства.

На виконання наказу ДП «Укренерго» від 22 грудня 2015 року № 395 «Про введення в дію організаційної структури ДП «Укренерго», наказом ДП «Укренерго» від 04 липня 2016 року № 600-к «Про зміни в організації виробництва і праці», наказано підготувати попередження про наступне вивільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та ознайомити під підпис, зокрема, і ОСОБА_1

07 липня 2016 року позивача було ознайомлено з попередженням про вивільнення (про зміну істотних умов праці), в якому зазначено, що відповідно до наказів ДП «Укренерго» від 22 грудня 2015 року № 395 «Про введення в дію організаційної структури» та від 04 липня 2016 року № 600-к «Про зміни в організації виробництва і праці» посада, яку вона займає, скорочується, в зв`язку з чим їй було запропоновано ознайомитись з переліком вакантних посад та повідомлено, що у разі відмови від переведення на запропоновані їй посади відповідно до переліку вакантних посад, відсутності будь-яких вакантних посад та/або від продовження роботи в ДП «Укренерго» (у зв`язку із зміною істотних умов праці) позивача буде звільнено з роботи за пунктом 1 статті 40 КЗпП України 08 вересня 2016 року.

Після ознайомлення із переліком вакантних посад, ОСОБА_1 зазначила, що згодна з переведенням на такі посади, як: начальника служби, провідного інженера кошторисної служби управління супроводу проектної документації та земельних відносин департаменту внутрішніх інвестицій або провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань управління по роботі з персоналом.

Позивач неодноразово зверталась до відповідача із відповідними заявами про переведення її на посаду начальника чи провідного інженера кошторисної служби управління проектної документації та земельних відносин департаменту внутрішніх інвестицій.

При ознайомленні зі списком вакансій, станом на 12 липня 2016, ОСОБА_1 зазначила про згоду на переведення її на посаду головного фахівця служби маркетингу управління маркетингу та договірної роботи.

За результатами тестування та аналізу (із залученням фахівців ДП «Укренерго» відповідно напрямку) відповідей на запитання та виконання практичних завдань згідно з переліком, затвердженим протоколом № 1

від 18 серпня 2016 року, вирішено не рекомендувати ОСОБА_1 на посаду начальника кошторисної служби або провідного інженера кошторисної служби управління супроводу проектної документації та земельних відносин департаменту внутрішніх інвестицій ДП «Укренерго». Позивач отримала копію вказаного протоколу 22 серпня 2016 року та вказала, що з висновками не згодна, тест вимагав багато часу для виконання практичних завдань, теоретичні питання не відповідають посадовим інструкціям зазначених посад, для підготування до тесту не було надано перелік нормативної літератури та було відмовлено в ознайомленні з проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до протоколу № 2 засідання працівників управління по роботі з персоналом від 20 липня 2016, розглянуто особисті дані ОСОБА_1 на заміщення вакантної посади провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань управління по роботі з персоналом та перевірено відповіді проведеного тестування кандидатів на вказану посаду. За результатами тестування загальна оцінка знань позивача є незадовільною.

Позивач була ознайомлена із вказаним протоколом 21 липня 2016 року та зазначила, що з висновками не згодна.

Згідно протоколу № 2 засідання працівників Департаменту закупівель

від 21 липня 2016 року проведено співбесіду з кандидатом на посаду головного фахівця служби маркетингу управління маркетингу та договірної роботи департаменту закупівель, заслухано виступ стосовно трудового стажу ОСОБА_1 , виступ позивача стосовно ознайомлення її з посадовими обов`язками головного фахівця служби маркетингу управління маркетингу та договірної роботи департаменту закупівель, після чого вона відмовилася від проходження тестування та даної посади, та ухвалено відмовити кандидату ОСОБА_1 у зв`язку з її власною відмовою.

Згідно акта засвідчення відмови працівника від переведення на запропоновану вакантну посаду від 02 вересня 2016 року, в.о. начальника управління по роботі з персоналом, начальник відділу кадрів і соціальних питань управління по роботі з персоналом, та головний фахівець відділу кадрів і соціальних питань управління по роботі з персоналом, склали акт про те, що ОСОБА_1 02 вересня 2016 року відмовилась від переведення її на запропоновані вакантні посади ВП «Укренергосервіс» станом на 01 вересня 2016 року, зокрема, на вакантну посаду завідувача господарства з адміністративних потреб, та письмового засвідчення відмови від запропонованих вакантних посад.

Наказом ДП «Укренерго» від 08 вересня 2016 № 761-к «Про звільнення» провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд управління з адміністративно-господарчих питань ОСОБА_1 звільнено з роботи 08 вересня 2016 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пункт 1 стаття 40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення від 07 липня 2016 року, згоди первинної профспілкової організації ДП «Укренерго» від 07 вересня 2016 року № 48.

Згідно частин першої-третьої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»

від 06 листопада 1992 року № 9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

При цьому, норми чинного законодавства України про працю не передбачають проведення роботодавцем тестування, атестації чи співбесіди з працівником, посада якого скорочується, для зайняття ним посади, яка попередньо вже була запропонована згідно переліку і на яку працівник погодився.

Суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, дійшов правильного висновку про те, що незадовільна оцінка особистих даних та результатів тестування

ОСОБА_1 не може бути підставою для відмови у переведенні її на посади провідного інженера кошторисної служби управління супроводу проектної документації та земельних відносин департаменту внутрішніх інвестицій або провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань управління по роботі з персоналом, які роботодавець запропонував і на які працівник погодилась. Таким чином відповідач не виконав належним чином вимоги статті 40, та статті 49-2 КЗпП України, а відтак судами обґрунтовано зазначено про порушення відповідачем трудового законодавства при звільненні позивача.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд обґрунтовано застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету міністрів України

від 08 лютого 1995 року № 100, який не був застосований судом першої інстанції.

Щодо доводів касаційної скарги:

Доводи касаційної скарги не спростовують правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, якими у повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені та їм дана належна оцінка, а зводяться до неправильного тлумачення норм матеріального права та до переоцінки доказів, що відповідно до приписів статті 400 ЦПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва

від 31 травня 2017 року, у незміненій його частині, та рішення Апеляційного суду міста Києва від 29 серпня 2017 року - без змін, оскільки підстави для скасування судових рішень відсутні.

За змістом частини третьої статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Враховуючи те, що касаційна скарга ДП «Укренерго» підлягає залишенню без задоволення, відповідно до положень частини третьої статті 436 ЦПК України Верховних Суд поновлює виконання рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року.

Керуючись статтями 400, 401, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2017 року, у незміненій його частині, та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року залишити без змін.

Поновити виконання рішення Шевченківського районного суду міста Києва

від 31 травня 2017 року та рішення Апеляційного суду міста Києва

від 29 серпня 2017 року.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: В. П. Курило

А. Ю. Зайцев

Є. В. Коротенко