Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 року

Лисичанський міський суд в особі головуючого судді Фастовця В.М., розглянувши у письмовому провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивачка звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправними дії керівництва Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок» та скасувати наказ № 84 від 21.08.2019 про звільнення, поновивши її на займаній посаді, та зобов`язати відповідача виплатити позивачці заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачка працювала з 03.01.2012 вихователем у КЗ «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок». 21.08.2019 наказом № 84-к було звільнено позивачку на підставі ч. 3 ст. 36 КЗпП України з причин припинення трудового договору - призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 19 цього Кодексу. 23.08.2019 позивачка поштою отримала копію наказу про звільнення та повідомлення про звільнення. 15.08.2019 позивачкою укладено контракт з Державною прикордонною службою України про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Тому вважає звільнення незаконним, крім того позивачку було звільнено у період перебування у щорічній відпустці.

Відповідачем на позовну заяву надано відзив, в якому зазначено, що позивачка працювала у відповідача до 21.08.2019 та звільнена за п. 3 ст. 36 КЗпП України ,у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом. Так, позивачка 15.08.2019 о 19 годині 02 хвилини зателефонувала відповідачу та повідомила, що перебуваючи у черговій відпустці змінила місце роботи та працює у Держприкордонслужбі. Для підтвердження даного факту відповідач неодноразово вимагав надати підтверджуючи документи, проте позивачем документів надано не було. 20.08.2019 наказом № 46-агд завідувача ДНЗ № 1 «Шпачок» створена тимчасова комісія для розгляду індивідуального трудового спору, актом якої задокументовано ігнорування позивачкою телефонних дзвінків. 21.08.2019 ОСОБА_2 , яка є родичкою позивачки, надала копію контракту про проходження громадянином України військової служби у Державній прикордонній службі на посадах осіб сержантського та старшинського складу укладеного з позивачкою та копію витягу з наказу начальника 12 прикордонного загону Донецько - Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 160-ОС від 15.08.2019, з якого вбачається, що позивачку прийнято на військову службу за контрактом строком на 3 роки. Ніяких документів про призов працівника на військову службу відповідачу не було надано. Вважає, що Державна прикордонна служба України не є службою у Збройних Силах України. Позивачка при зміні роботи не довела відповідачу, не надавши необхідні документи про те, що вона відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізована до військової служби. Вважає, що на позивачку не поширюються гарантії, визначені ч. 3 ст. 119 КЗпП України. Також, вважає, що позивачка не має права на відшкодування середнього заробітку за час так званого вимушеного прогулу, оскільки в цей період вона працювала у Державній прикордонній службі України та отримувала заробітну плату, яка перевищує заробітну плату вихователя та середній заробіток. Просив у задоволенні позову відмовити.

Позивачем на відзив відповідача надано відповідь, в якій зазначено, що ст. 119 КЗпП України передбачено гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків, зокрема на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Згідно, ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" дані визначення понять: мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України. інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу. Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону України" з моменту оголошення Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України "Про демобілізацію" після стабілізації обстановки на сході України. Враховуючи зазначене, на даний час в Україні діє особливий період. ( Лист Міністерства оборони України від 01.10.2015р. № 322/2/8417 "Щодо особливого періоду"). Відповідно до статті 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України. Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014. Згідно абз. 1 ст. 7 Закону України «Про основи національної безпеки України» на сучасному етапі основними реальними та потенційними загрозами національній безпеці України, стабільності в суспільстві є у зовнішньополітичній сфері посягання на державний суверенітет України та її територіальну цілісність, територіальні претензії з боку інших держав. Таким чином, з 14 квітня 2014 року розпочата антитерористична операція на території України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку для подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України, яка на теперішній час не завершена. Аналіз значених норм дає підстави дійти висновку, що країна знаходиться в кризовій ситуації, що загрожує національній безпеці, тому є всі підстави стверджувати, що позивач був прийнятий на службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці. Прийняття Закон) України «Про особливості державної політики із забезпеченням державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганських областях» та Указу Президента України №116/2018 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від ЗО квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях» підтверджують продовження особливого періоду в країні. Збереження соціальних гарантій для військовослужбовців, які проходять військову службу за різними видами контрактів у особливий період - зокрема збереження за працівниками, у разі укладання ними контракту на проходження військової служби попереднього місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації - сприяє кадровому наповненню військ та підвищує обороноздатність держави, дозволяє більш дієво реагувати у кризовій ситуації, що загрожує національній безпеці протягом особливого періоду. В постанові від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14) Вищий Адміністративний суд України аналізуючи Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" вказав, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду і що законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Рішень про демобілізацію усіх призваних на службу військовослужбовців, в тому числі тих, які проходять таку службу за контрактом, та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. З огляду на вищевказані норми права, так як позивачка була прийнята на військову службу за контрактом на особливий період у зв`язку з виникненням кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці, відповідач не в праві був звільнити її, бо за нею зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Судом встановлено, що 15.08.2019 між начальником 12 прикордонного загону (І категорії) Донецько - Луганського регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України полковником Яблонським І.М. , який діє відповідно до п. 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, та громадянином України ОСОБА_1 , відповідальним виконавцем відділення продовольчого забезпечення відділу тилового забезпечення 12 прикордонного загону Донецько - Луганського регіонального управління державної прикордонної служби, на підставі статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу. Контракт є строковим та укладеним відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 роки з 15 серпня 2019 року по 14 серпня 2022 року /а.с.8-9/.

Наказом завідувача Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради № 84-к від 21.08.2019 ОСОБА_1 , вихователя закладу дошкільної освіти звільнено на підставі ч. 3 ст. 36 КЗпП України 21.08.2019 з виплатою компенсації за невикористану відпустку за 36 календарних днів. Підставами є: копія витягу з наказу начальника 12 прикордонного загону Донецько-Луганського управління Державної прикордонної служби України «Про особовий склад» від 15.08.2019 № 160-ОС; копія контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського та старшинського складу від 15.08.2019 /а.с.11/.

Листом Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради № 84/1-01/28 від 22.08.2019 позивачку повідомлено про звільнення.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до положень статті 17 Конституції України - оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Таким чином, з 14 квітня 2014 року розпочата антитерористична операція на території України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку для подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України, яка на теперішній час не завершена.

В постанові № 431/4935/16-ц від 28 листопада 2018 року колегія суддів Верховного Суду, визначаючи правовий статус особливого періоду, звернула увагу і на висновки, що були складені на проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» головним науково-експертним управлінням Апарату Верховної Ради України та у яких констатується продовження дії на цей час особливого періоду та здійснено висновки про фактичне збереження за працівниками, у разі укладання ними контракту на проходження військової служби, попереднього місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації - зазначений законопроект був прийнятий Верховною Радою та підписаний Президентом України (№ 1769-VIII), метою якого є надання можливості військовослужбовцям, які проходять військову службу за різними видами контрактів в особливий період, за бажанням продовжити військову службу за новим контрактом або звільнитися з військової служби, збереження за ними соціальних гарантій, посади і середнього заробітку на підприємстві.

Крім того, як зазначено в листі Міністерства оборони України від 18 жовтня 2016 року № 322/2/6917 «Щодо наявності в Україні кризової ситуації», відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової). Відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» (Указ № 303/2014), затвердженого встановленим порядком, оголошено часткову мобілізацію, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період.

Таким чином, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про державну прикордонну службу України» до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну прикордонну службу України», держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України (254к/96-ВР), цього Закону та інших актів законодавства.

Військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

П. 14 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в тому числі військовослужбовці інших військових формувань із зарахуванням їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби.

П. 17 вищевказаного положення передбачено, що з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною першою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок включає, серед іншого, проходження військової служби.

Згідно зі частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно ст. 119 КЗпП України, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Таким чином, за позивачкою на період проходження служби зберігається місце роботи та середній заробіток.

За таких обставин позов в частині скасування наказу № 84-к від 21 серпня 2019 року стосовно позивачки та поновлення її на роботі підлягає задоволенню.

Разом з цим, визнання дій протиправними не є передбаченим законодавством способом захисту порушених, зокрема, трудових прав, тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає таке.

Передбачена ст.235 ч.2 КЗпП України гарантія відновлення порушеного права у вигляді сплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовується у разі незаконного звільнення, за відсутності якого (звільнення) працівник отримував би заробітну плату за виконання трудових обовязків.

У справі, що розглядається, скасування наказу про незаконне звільнення та поновлення на роботі не тягне за собою фактичне продовження виконання позивачкою трудових обовязків.

Окрім того, за нею згідно законодавства і так зберігається середній заробіток. Тобто задоволення позову про стягнення середнього заробітку з часу звільнення і до рішення суду фактично покладає на відповідача подвійний обовязок, оскільки він за цей період повинен сплатити і середній заробіток згідно законодавства, і середній заробіток згідно рішення суду.

Тому в частині позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позов задоволенню не підлягає.

Судовий збір в розмірі 768,4 грн., сплачений позивачем при поданні позовної заяви, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача відповідно до ст. 141 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 10, 12, 263-265 ЦПК України,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення і поновлення на роботі, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати наказ № 84-к від 21 серпня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновивши ОСОБА_1 на посаді вихователя закладу дошкільної освіти.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради про визнання дій протиправними та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити за безпідставністю вимог.

Стягнути з комунального підприємства «Сєвєродонецьке тролейбусне управління» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення може бути оскаржене до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд шляхом подання апеляційної скарги протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення.

Відомості про учасників справи:

-позивач: ОСОБА_1 ,РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ;

-відповідач: Комунальний заклад «Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) № 1 «Шпачок» Лисичанської міської ради, , місце знаходження: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Жовтнева, буд. 309.

-

Суддя: