ПОСТАНОВА

Іменем України

13 березня 2019 року м. Кропивницький

справа № 383/344/17

провадження № 22-ц/4809/571/19

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л. В.,

суддів Авраменко Т. М., Черненка В. В.

секретар Лазаренко - Шаповалова В. В.

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1,

представник позивача - адвокат Чернушич Спартак Миколайович,

відповідач - ОСОБА_3,

представник відповідача - адвокат Туровський Станіслав Казимирович,

третя особа - Відділ реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції Кіровоградської області,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2018 рокуу складі судді Адаменко І.М. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа - Відділ реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції Кіровоградської області про оспорювання батьківства та виключення відомостей про батька з актового запису про народження дитини,

В С Т А Н О В И В :

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_5, третя особа - Відділ реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції Кіровоградської області про оспорювання батьківства та виключення відомостей про батька з актового запису про народження дитини.

Зазначав, що з 10 квітня 2011 року вони зареєстрували шлюб. У шлюбі народилась донька ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, в актовому записі про народження дитини він вказаний як батько дитини. Подружнє життя з відповідачем не склалося через різні погляди на життя, а тому з серпня 2012 року вони припинили спільне проживання та стали проживати окремо, з дитиною він не спілкується. Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2013 року шлюб між ними розірвано. В подальшому йому від відповідача стало відомо, що він не є біологічним батьком дитини. У зв?язку з цим він не бажає брати участь у вихованні доньки, у наданні матеріальної допомоги на її утримання. З урахуванням уточнень до позовної заяви просив суд, виключити запис про нього як батька з актового запису № 133 від 26 жовтня 2011 року про народження дитини ОСОБА_6, вчиненого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції у Кіровоградській області (т.1 а.с. 2-4, 58-59).

Заочним рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Суд приймаючи до уваги інтереси малолітньої дитини, посилаючись на їх пріоритет при розгляді даного спору, дійшов висновку, що позивачем не обґрунтовано належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами той факт, що він не являється біологічним батьком ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1. Судово-біологічну (генетичну) експертизу у справі не було проведено, проте суд не вважає дії відповідача щодо неприбуття на відбір біологічних зразків разом з дитиною, ухиленням від проведення експертизи, оскільки вона повідомляла про хворобу дитини, у справі відсутні докази того, що позивачем вживались заходи щодо надання допомоги відповідачці для участі у проведенні експертизи. Суд взяв до уваги те, що позивач, на якого ухвалою суду від 18 січня 2018 року було покладено обов'язок щодо оплати експертизи, у свою чергу також не виконав вимоги ухвали суду та не здійснив оплату вартості експертизи. Ці обставини в сукупності свідчать про неможливість застосування судом статті 109 ЦПК України в частині визнання факту для з?ясування якого була призначена експериза, а тому відмовив у його визнанні (т. 2 а.с. 94-99).

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Зазначає, що ухвала суду про призначення судово-біологічної експертизи залишилась без виконання через неявку відповідача з дитиною до експертної установи для відібрання біологічних зразків. Таким чином відповідач ухилилась від виконання експертизи, проте суд належної оцінки цим обставинам не дав. Вважає, що відповідачем не спростовано факту того, що він не є біологічним батьком дитини. Щодо оплати експертизи, то йому не направлявся рахунок на оплату експертизи експертною установою, оскільки оплата експертизи здійснюється після відібрання біологічних зразків (т. 2 а.с. 111-115).

Відповідач, її представник та представник третьої особи, своїм правом не користались, відзив на апеляційну скаргу суду не надали.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 04 лютого 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі. 15 лютого 2019 року справу призначено до розгляду з повідомленням учасників справи на 13 березня 2019 року. Ухвалою апеляційного суду від 21 лютого 2019 року розгляд справи за клопотанням позивача призначено в режимі відеоконференції (т. 2 а.с. 121, 128, 135).

В судове засідання апеляційного суду прибули позивач та його представник, проте з технічних причин - технічним збоєм у комп?ютерній програмі « True Conf» Суворовського районного суду м. Одеси судове засідання в режимі відеоконференції не відбулось, що підтверджується актом від 19 березня 2019 року (т.2 а.с.168). У зв?язку з цим позивач надав письмову заяву про розгляд справи у його відсутність та у відсутність його представника (т.2 а.с.169).

Відповідач та представник третьої особи - Відділу реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції Кіровоградської області, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибули.

07 березня 2019 року на адресу апеляційного суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких вона просить розглянути справу в її відсутність (т.2, а.с.165).

Від представника Відділу реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції Кіровоградської області до суду надійшла письмова заява від 27 лютого 2019 року про розгляд справи без його участі, проти задоволення позовних вимог не заперечує (т. 2 а.с. 151).

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розглядові справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скаргапідлягає задоволенню з таких підстав.

За вимогами пунктів 1, 4 ч. 1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що судову біологічну (генетичну) експертизу не було проведено у зв?язку із невиконанням як позивачем, так і відповідачем вимог ухвали суду про призначення експертизи, при цьому відповідач не виконала ці вимоги з поважних причин, оскільки повідомляла про стан здоров?я дитини, який перешкоджав прибуттю до експертної установи, в той час як сам факт того, що відповідач не з?явилася з дитиною до експертної установи для відбору біологічних зразків, ніяким чином не перешкоджав позивачу виконати зобов?язання, покладені на нього ухвалою суду з оплати вартості експертизи. Докази того, що позивачем вживались заходи для надання допомоги відповідачці для участі у проведенні експертизи, відсутні. Суд визнав неможливим застосування статті 109 ЦПК України в частині визнання факту, для з?ясування якого була призначена експертиза (т.2 а.с. 94-99).

Проте такі висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, до таких висновків суд дійшов з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 було зареєстровано 10 квітня 2011 року та розірвано на підставі рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28 лютого 2013 року (т.1 а.с.7).

В період шлюбу народилась ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, про що складено актовий запис № 133 від 26 жовтня 2011 року , позивача ОСОБА_1 було записано у графі «батько» (т.1 а.с.60).

Згідно із частиною першою статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред?явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини.

У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження (ч.2 ст.136 СК України).

Відповідно до роз?яснень пункту 11 постанови пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» роз?яснено, що предметом доказування у справах про оспорювання батьківства є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною.

Європейський суд з прав людини, рішення якого є джерелом права згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (Калачова проти Російської Федерації № 3451/05, параграф 34, від 07 травня 2009 року).

З метою повного, об?єктивного та всебічного з?ясування обставин справи щодо походження дитини від позивача, суд першої інстанції двічі - 26 липня 2017 року та 18 січня 2018 року постановляв ухвали про призначення у справі судової біологічної (генетичної) експертизи, проведення якої доручав експертам Комунальної установи «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», однак вказані ухвали експертна установа повернула без виконання, оскільки відповідач з дитиною у визначені неодноразово експертом день та час, не з?являлась для відбору біологічного матеріалу, що підтверджується листами від 04 жовтня 2017 року (т.1 а.с.92), від 13 червня 2018 року (т.2 а.с.1).

При цьому, як свідчать матеріали справи, позивач кожного разу на вимогу експерта з?являвся до експертної установи у встановлений час.

Відповідно до статті 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з?ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Як свідчать матеріали справи, суд в ухвалі про призначення експертизи від 26 липня 2017 року та від 18 січня 2018 року поклав обов?язок на позивача оплатити експертизу у 15-ти денний строк з дня отримання позивачем рахунку на оплату її вартості (т.1,а.с.69-71, 63-165).

У рішенні суд зазначив, що позивач вказаний обов?язок не виконав. Проте, суд безпідставно не прийняв до уваги та не дав належну правову оцінку повідомленню експертної установи щодо порядку оплати, призначеної судом судової біологічної (генетичної) експертизи.

Згідно листа КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» від 24 жовтня 2018 року № 32-30-02, існує наступний порядок здійснення оплати за проведення судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи: сплата за проведення експертизи здійснюється виключно після відбору біологічних зразків, за умови одночасного прибуття всіх осіб, які проходять у справі, а саме - передбачуваного батька, дитини і біологічної матері дитини. Оплата експертизи здійснюється стороною, на яку судом покладено обов?язок оплатити експертизу, для цього цій стороні надається рахунок з банківськими реквізитами експертної установи для здійснення оплати. Виконання експертизи розпочинається одразу після надання документа, який підтверджує оплату рахунку.

КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи» не надавало позивачу ОСОБА_1 документ для сплати за експертизу у зв?язку з тим, що у призначені дні 04 травня 2018 року та 11 червня 2018 року біологічні зразки у сторін та дитини не відбирались через неприбуття ОСОБА_5 з дитиною ОСОБА_6 до Одеського обласного бюро СМЕ (т.2 а.с.59).

Також у вказаному листі та листі-повідомленні від 13 червня 2018 року за вих. № 1743-02 на адресу Бобринецького районного суду Кіровоградської області про повернення цивільної справи та ухвали суду від 18 січня 2018 року без виконання, експертною установою зазначено, що причиною неможливості виконання ухвали суду про призначення експертизи стало неприбуття ОСОБА_5 з дитиною ОСОБА_6 04 травня 2018 року та 11 червня 2018 року до експертної установи для одночасного відбору біологічних зразків.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що вказаний лист не свідчить про непроведення експертизи з вини відповідача та щодо непроведення експертизи саме з вини позивача, який не виконав вимоги ухвали суду про оплату експертизи, є безпідставним та необґрунтованим, таким, що спростовується належними доказами у справі.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до ухвали суду від 18 січня 2018 року про призначення у справі судової біологічної (генетичної) експертизи, експертною установою листом від 29 січня 2018 року було повідомлено через суд як позивача, так і відповідача про необхідність прибуття разом з дитиною до експертної установи для відбору біологічних зразків з 10 до14 години 19 лютого 2018 року.

Вказану ухвалу суду про призначення судової біологічної (генетичної) експертизи відповідач оскаржила в апеляційному порядку.

Постановою Апеляційного суду Кіровоградськоїх області від 14 березня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишено без задоволення (т.1 а.с.220-221).

У зв?язку з тим, що справа перебувала на апеляційному розгляді, експертною установою визначено проведення експертизи при одночасному прибутті сторін та дитини ОСОБА_6 з 10 до 14 години 04 травня 2018 року для відібрання біологічних зразків (т.1 а.с.238), про що судом повідомлено відповідача під розписку (т.1 а.244).

27 квітня 2018 року ОСОБА_3 повідомила суд листом, що на вказану дату вона з донькою ОСОБА_6 не має можливості з?явитись до експертної установи у зв?язку з тим, що з 30 квітня 2018 року по 11 травня 2018 року дитина буде проходити курс лікування в Міжнародній клініці відновного лікування в м. Трускавець Львівської області (т.1 а.с.245,246).

У зв?язку з неприбуттям відповідача з дитиною до експертної установи 04 травня 2018 року, експертною установою визначена наступна дата відбору біологічних зразків з 10 до 14 години 11 червня 2018 року (т.1 а.с.248), про що відповідач була особисто під розписку повідомлена 06 червня 2018 року (т.1 а.с.255).

13 червня 2018 року ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року по призначеня експертизи повернуто експертною установою без виконання у зв?язку з неприбуттям ОСОБА_5 та дитини ОСОБА_6 04 травня 2018 року та 11 червня 2018 року до експертної установи для одночасного відбору біологічних зразків та неможливістю виконання експертного дослідження (т.2 а.с.1).

До апеляційної скарги на ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 січня 2018 року ОСОБА_3 надавала на підтвердження стану здоров?я дитини консультативний висновок № 542 від 15 червня 2012 року консультативно-діагностичної поліклініки Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» про проведення огляду дитини ОСОБА_6 лікарем неврологом і ортопедом. Встановлено діагноз: плоскостопість, скаліотична осанка (т.1 а.с.189); висновок консультанта ортопеда-травматолога від 24 січня 2012 року з діагнозом: дисплазія тазостегнового суглобу (т.1 а.с.190); висновок невролога Кіровоградської дитячої обласної лікарні від 24 січня 2012 року за № 96/01 з рекомендацією диспансерного обліку у невролога (т.1 а.с.191); виписку з медичної карти від 24 березня 2015 року амбулаторного хворого ОСОБА_6 з підтвердженням діагнозу плоскостопість (т.1 а.с.192); висновки невролога Кіровоградської дитячої обласної лікарні від 06 вересня 2012 року, від 13 листопада 2012 року, від 24 травня 2012 року та від 31 липня 2012 року з діагнозом та рекомендацією диспансерного обліку у невролога (т.1 а.с.193,194).

Суд першої інстанції не дав оцінку вказаним медичним документам, не звернув увагу, що вони містять інформацію про стан здоров?я ОСОБА_6 станом на 2012 рік та на 24 березня 2015 року та не містять інформації про стан здоров?я дитини на час, визначений експертною установою для відбору біологічного матеріалу на виконання ухвали суду від 18 січня 2018 року про призначення у справі експертизи.

За таких обставин висновок суду про те, що стан здоров?я дитини став перешкодою для виїзду відповідача разом з дитиною до експертної установи, відповідач з поважних причин не виконала вимоги ухвали суду, є безпідставним, таким, що не ґрунтується на доказах.

Інформація про стан здоров?я дитини, надана відповідачем, не є підставою для невиконання ухвали суду про призначення експертизи.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач не заперечувала щодо проведення експертизи саме у КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи», а заперечувала призначення і проведення експертизи у справі.

Судом першої інстанції двічі призначалась у справі за клопотанням позивача судова біологічна (генетична) експертиза, проте відповідач жодного разу для відбору біологічних зразків не прибула, хоча експертною установою було враховано її повідомлення про неможливість прибути для відбору зразків 04 травня 2018 року та визначено наступну дату 11 червня 2018 року.

За таких обставин, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.109 ЦПК України про наслідки ухилення відповідача від участі в експертизі та безпідставно відмовив у задоволенні позову.

Та обставина, що відповідач категорично не бажає брати участь в судовій біологічній (генетичній) експертизі підтверджується також її письмовими поясненнями, наданими апеляційному суду 07 березня 2019 року, в яких вона зазначає, що експертизою дитині може бути завдано додаткової психологічної травми, тому цього не допустить. Просить не призначати у справі ще одну генетичну експертизу, участі дитини в експертизі не допустить та просить суд задовольнити апеляційну скаргу позивача, виключити відомості про нього як батька її доньки з актового запису про народження дитини (т.2 а.с.165).

Відповідно до ст.109 ЦПК України, оскільки відповідач ухилилася від участі у призначеній судом судовій біологічній (генетичній) експертизі, категорично заперечує участь в експертизі разом з дитиною, є правові підстави визнати факт, для з?ясування якого ця експертиза була призначена. За тих обставин підлягає задоволенню позов про виключення запису про ОСОБА_1, як батька, з актового запису про народження ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 26 жовтня 2011 року № 133, вчинений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Бобринецьким районним управлінням юстиції у Кіровоградськоій області.

Оскільки суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права, відповідно до ст.376 ЦПК України апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. 268, п. 2 ч.1 ст. 374, ст. ст. 376, 381-383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2018 рокускасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Виключити запис про ОСОБА_1, як батька, з актового запису про народження ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 26 жовтня 2011 року № 133, вчинений Віділом державної реєстрації актів цивільного стану Бобринецького районного управління юстиції у Кіровоградській області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 18 березня 2019 року.

Головуюча суддя Л. В. Суровицька

Судді Т. М. Авраменко

В. В. Черненко