Номер провадження: 22-ц/813/37/19
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О.А
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів- Сегеди С.М., Журавльова О.Г.,
За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що з`явились в судове засідання:
Позивача: ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила 52» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила 52»
- про скасування наказу про звільнення, зміну підстав та формулювання звільнення, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час вимушеного прогулу,середнього заробітку за час затримки розрахунку та відшкодування моральної шкоди;

ВСТАНОВИЛА:
18.09.2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду вимогами в котрих просив суд:

-визнати незаконні дії відповідача щодо безпідсьтавоного його звільнення за пунктом 4 ст.40 КЗпП України-прогул без поважних причин;

- зобов`язати відповідача, протягом 3-х календарних днів з дня набрання рішення законної сили, внести відповідні записи до трудової книжки про звільнення його з посади головного бухгалтера з 16.09.2014 року за п.1 ст.36 КЗпП України- за угодою сторін;

-стягнути з відповідача вихіднудопомогу в розмірі 1151,24 грн.;

-стягнути середньомісячний заробіток зха час вимушеного прогулу в розмірі 7014,94 грн.

-стягнути середньомісячний заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 41419,72 грн.

-та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Вимоги обгрунтовував тим, що в період знаходження у трудових стосунках з відповідачем його 01.08.2014 року мобілізували на військову службу до військової частини НОМЕР_1 .Військовий комісар Новгород-Волонського-Червоноарміського ОМВК направив повідомлення ТОВ «Енергосила-52» з проханням забезпечити виконання вимог ст.119 КЗпП України, пункту 2 ст.21 та ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом № 24/К від 16.09.2014 року його звільнено за п.4 ст.40 КЗпП України- прогул без поважних причин.

Посилаючись на порушення трудового законодавства, пов`язаного з незаконним звільненям, що супересить ст.119 КЗпП України, порушення його прав у сфері трудових відносин, які потребують від нього додаткових зусиль у сфері організації свого життя, просив суд задовольнити позовні вимоги.

Одночасно посилається на те, що в зв`язку з перебуванням у Збройних Силах України та в силу ст.263 п.4 ЦК України, строк позовної давності зупинився. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним дії ТОВ «Енергосила-52» щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України.

Зобов`язано ТОВ «Енергосила-52» внести відповідні записи до трудової книжки ОСОБА_1 про звільнення з посади головного бухгалтера з 16.09.2014 року за п.1 ст.36 КЗпП України - за угодою сторін.

Стягнуто з ТОВ «Енергосила52» на користь ОСОБА_1 суму вихідної допомоги в розмірі 1151 грн.24 коп.

Стягнуто з ТОВ «Енергосила52» на користь ОСОБА_1 суму середньго заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 7014 грн.94 коп.

Стягнуто з ТОВ «Енергосила52» на користь ОСОБА_1 суму середньго заробітку за час затримки розрахунку при зільнені в розмірі 41419 грн.72 коп.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з винесенням нового рішення, про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

В судове засідання представник ТОВ «Енергосила 52» не з`явився, про час та місце розгляду спави сповіщений належним чином.

В своїй заяві просить справу слухати за їх відсутності.

В силу ст.372 частини 2 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутності.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН:
Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що звільнення за п.4 ст.40КЗпП України відбулось відповідно до закону. Позивач з 18.04.2014 року без поважних причин не з`являвся на робочому місці, що зафіксовано в численних актах. Про зміну робочого місця позивач не міг не знати так як 11 березня 2014 року підписав та прийняв у користування приміщення. Підприємство змінило місце розташування у межах населеного пункту, а тому не відноситься до істотної умови праці.Позивачеві неодноразова на електронну почту направлялось повідомлення про повернення електронного ключа та тривалий час з ним велась переписка. Трудова книжка позивача була відсутня на роботіа тому вони були позбавлені можливості внести до неї відповідні записи. День фактичного звільнення ОСОБА_1 відбувся 18 березня 2014 року, коли позивач не проходив військову службу. Йому виплачена заробітна плата за відпрацьовані дні в березні 2014 році.

Судом неправомірно стягнута з підприємства виплата вихідної допомоги так як відсутня згода підприємства на звільнення відповідача за угодою сторін.Неправомірно судом стягнута і сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відповідно суму середнього заробітку за час затримки розрахунку з моменту звільнення.

Рішення суду не мотивовано не зазначено підстави звільнення позивача з 16.09.2014 року.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
ОСОБА_1 прийнятий на посаду головного бухгалтера 03.12.2012 року відповідно наказу про призначення від 30.22.2012 року № 4.

Підприємством ТОВ «Енергосила-52» ОСОБА_1 нараховувалась та виплачувалась заробітна плата за відпрацьовані дні за березень 2014 року відповідно до Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до актів № 1-6 зафіксовано відсутність на робочому місті ОСОБА_1 а саме: 18 - 21 березня 2014 року; з 01 по 30 квітня 2014 року та з 05 травня 2014 року по 30 травня 2014 року без поважних причин.( а.с. 60-65).

18.03.2014 року позивач отримав трудову книжку.

05 червня 2014 року ТОВ «Енергосила-52» направила ОСОБА_1 лист рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, з проханням пояснити причини відсутності на роботі з 18.03.2014 року по 05.06.2014 року та нарахувала позивачеві заробітну плату відповідно відпрацьованому табелю за березень 2014 року.

11 червня відповідач направив лист позивачеві № 01/11-06 від 11.06.2014 року про вручення поштового відправлення з прозанням повідомити причини невиходу на роботу.

27.06.2014 олці ТОВ «Енергосила-52» направив лист № 01/27-06 до Одеської обласної клінічної лікарні з проханням надати пояснення чи перебував ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні та отримаво відповідь про те, зщо останній за період з 18.03.2014 року до 27.06.2014 року за амбулаторною і стаціонарною допомогою не звертався.

29.07.2014 року ТОВ «Енергосила- 52» направив ОСОБА_1 лист № 01/29-07 від 29.07.2014 року рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, з проханням зявитися до офісу 18.08.2014 року.

12.08.2014 року листом за № 649 військовий комісар Новгород-Волонського-Червоноарміського ОМВК направив повідомлення з проханням забезпечити виконання ст.119 КЗпП України, пункта 2 ст.21 та ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».( а.с.18).

Наказом № 24/к від 16.09.2014 року ТОВ «Енергосила-52» звільнила ОСОБА_1 , бухгалтера, з 18.03.2014 року у зв`язку з прогулом без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП України з проведенням остаточного розрахунку, враховуючи, що його останнім робочим днем є 17 березня 2014 року з виплатою компенсації за невикористану відпустку за період 03.12.2012 року по день звільнення.( а.с.22)

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ:
Судова колегія вислухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши пояснення сторін,що зявились,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.

Визнаючи незаконними дії ТОВ «Енергосила-52» щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України районний суд виходив вимог ст.119 КЗпП України яка гарантує збереження робочого місця та середньомісячного заробітку за працівником за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом на час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації та яка розповсюджується на ОСОБА_1 призваного на військову службу .

Стягуючи розмір вихідної допомоги в сумі 1151,24 грн. районний суд виходив з того, що трудові відносини припинились з підстав ст.36 частини 1 КЗпП України-за угодою сторін.

Посилаючись на вимоги ст.235 ч.2,3 КЗпП України районний суд стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 7014 грн.94 коп.

З підстав ст.117 КЗпП України районний суд стягнув середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні з 17.09.2014 року по 17.09.2017 рік в розмірі 41 419 грн.72 коп.

Проте, повністю погодитись з таким судженням суду першої інстанції судова колегія не може з таких підстав.

Згідно ст.3 ч.3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів,чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст.367 частини 1 ЦПК україни суд апеляційної інстанції переглядає спаву за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог аба заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин(фактв), що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоровя і віком, а жіночої статі також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обовязок згідно із законодавством.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно достатті 65 Конституції Українизахист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно достатті 39 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу»(в редакції, яка діяла на час призову та звільнення позивача з роботи)призов військовозобовязаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України" Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації, в особливий період, у разі оголошення демобілізації здійснюється відповідно до підпункту "ґ" частини другої статті 26 цього Закону.

За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
За громадянами України, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у звязку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання більше ніж на один рік.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» окремим видом служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період. Виконання військового обовязку і особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно достатті 119 Кодексу Законів про працю України працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", «;Про альтернативну (невійськову) службу", «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Указом Президента України від 17.03.2014 року оголошено та проведено часткову мобілізацію.

Згідно зістаттею 234 КЗпП Україниу разі пропуску з поважних причин строків, установленихстаттею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

З наказом про звільнення позивач ознайомлений в жовтні 2014 року (а.с.34).

Позивач перебувв на військовій службі, знаходився на казарменому положенні та був обмежений у свободі пересування, а тому суд вважає, що причини пропуску строку для звернення до суду є поважними.

Відповідно до військового квитка серії НОМЕР_2 від 01.08.2014 року ОСОБА_1 01 серпня 2014 року призваний на військову службу до військової частини НОМЕР_1 відповідно Указу президента України № 607 від 21.07.2014 року.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Звільнення позивача за прогул без поважних причин винесений відповідно до наказу від 16.09.2014 року

Таким чином, на момент 01 серпня 2014 року та припинення трудових відносин з позивачем нормами Кодексу законів про працю України передбачалася можливість збереження робочого місця за працівниками, що проходять військову службу та середній заробіток,який компенсується із бюджету на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», прийнятий не у відповідності до норм Кодексу законів про працю України, та здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами Україниу зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Про це чітко зазначено у преамбулі закону.

Таким чином, норми Кодексу законів про працю Українита норми закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`є спеціальними, але регулюють різні за правовою природою види правовідносин (які саме, було зазначено вище), та не можуть заміняти один одного, не мають пріоритету один проти іншого, та застосовуються в різних сферах.

З метою соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час дії особливого періоду, устатті 119 КЗпП України(із змінами та доповненнями), тастатті 39 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 року(із змінами та доповненнями) визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом на час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Виходячи з того, що наказ про звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України був виданий ТОВ «Енергосила-52» під час проходження ним військової служби та під час мобілізації позивача, судова колегія приходить до висновку, що він підлягає скасуванню.

Посилання на те, що позивача було звільнено з 18 березня 2014 року судовою колегією оцінюється критично, так як на час мобілізації ОСОБА_1 знаходився в трудових стосутках з ТОВ «Енергосила- 52» та на нього розповсюджувалась норма ст.119

Кодексу законів про працю України з гарантуванням збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України №105 від 04.03.2015 р.

Відповідно до вказаного порядку бюджетні кошти спрямовуються підприємствам, установам, організаціям на компенсацію витрат на виплату середнього заробітку працівникам, які працювали на таких підприємствах, в установах, організаціях на час призову на військову службу.

Пунктом 4 порядку передбачено, що для отримання компенсації з бюджету середнього заробітку підприємства, установи та організації подають щомісяця до 15 числа органові соціального захисту населення звіти про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 1, погоджені районним (міським) військовим комісаріатом або військовою частиною, що здійснювали призов працівників на військову службу, в частині підтвердження призову та проходження військової служби, для подання до 19 числа структурному підрозділу соціального захисту населення копій зазначених звітів, а також зведеного звіту про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам.

Структурні підрозділи соціального захисту населення щомісяця до 23 числа подають відомості про загальний обсяг фактичних витрат на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам згідно з додатком 3 Мінсоцполітики для спрямування їм бюджетних коштів, що спрямовуються органам соціального захисту населення для перерахування підприємствам, установам, організаціям.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Оскільки наказ про звільнення за прогул був виданий в період знаходження ОСОБА_1 під час мобілізації, його звільнення є незаконним. Виплату середньомісячного заробітку за період з 01.08.2014 рік по 31.07.2015 рік необхідно провести виходячи з 251 робочих дні.
Середній заробіток в розмірі 1151,24 грн. не оспорюється відповідачем.
Розраховуючи суму заборгованості колегія суддів виходить з середньоденної виплати в розмірі 56,15 грн., а тому : 251х 56.15= 14093,65 грн.
Положеннями ст. 2 ЦПК України закріплено такі принципи цивільного судочинства, як змагальність сторін та диспозитивність цивільного судоиинства, які полягають в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ним Кодексом.

Також за принципом диспозитивності суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в мєжач заявлених ними вимог і на підставі доказів сторіч та інших осіб, які беруть участь у спразі.

Зважаючи на вказані принципи та обставини того, що суд не може вийти за межі позовних вимог позивача, яка у своєму позові наполягає на стягненні заборгованості по заробітній платі саме в розмірі- 7014,94 грн.

ВИМОГИ ЩОДО ЗОБОВ`ЯЗАННЯ ВНЕСТИ ЗАПИС ДО ТРУДОВОЇ КНИЖКИ ПРО ЗВІЛЬНЕННЯ ЗА п.1 ст.36 УКпП УКРАЇНИ ЗА УГОДОЮ СТОРІН ТА СТЯГШНЕННЯ ВИХІДНОЇ ДОПОМОГИ
Роботодавець має право з власної ініціативи розірвати трудовий договір з працівником у випадках, передбачених КЗпП.

Дисциплінарне стягнення застосовує власник чи уповноважений ним орган не пізніше 1 місяця із дня виявлення проступку, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю чи перебуванням у відпустці ( ч. 1 ст. 148 КЗпП), але не пізніше 6 місяців від дня його вчинення ( ч. 2 ст. 148 КЗпП).

Виходячи з того, що в період мобілізації до ОСОБА_1 не може бути застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за прогул без поважних причин, а після його звільнення з мобілізації 29.07.2015 року пройшло більше 6 місяців від дня його вчинення ,судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, що він підлягає звільненню за ч.4 ст.40 КЗпП України в зв`язку з закінчення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Однією з підстав припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін( п.1 ст.36 КЗпП України). У разі домовленості між працівником і власником підприємства,установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору п.1 ст.36 КЗпП України( за угодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Сама по собі згода позивача про звільнення за згодою сторін , не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП Укоаїни так як сторони не досягли домовленості про цю підставу припиненя трудового договору.

В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника( ст.38 цього Кодексу) так як не існує домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін.

Встановивши, що звільнення з ініціативи відповідача проведено незаконно, судова колегія на прохання ОСОБА_1 ,який у зв`язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати незаконним звільнення, не поновлюючи його на роботі, змінити дату звільнення( з дня закінчення мобілізації) та формулювання причин.

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що запис про звільнення ОСОБА_1 про звільнення з головного бухгалтера здійснюється з 31.07.2016 року за п.38 КЗпП України( за власним бажанням).

Останнє не суперечить закону,оскільки вимоги ст.38 КЗпП України про двотижневий строк попередження на випадки поважності причин не поширюються.

ВИМОГИ ЩОДО СТЯГНЕННЯ СЕРЕДНЬОГО ЗАРОБІТКУ ЗА ЧАС ЗАТРИМКИ РОЗРАХУНКУ:
Положеннями ст. 115 КЗпП України встановлено обов`язок працедавця виплачувати заробітну плату працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Згідно ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум

Оскільки відповідачем вказаних вимог закону дотримано не було, заробітна плата у встановлені строки не виплачувалася та остаточний розрахунок при звільненні не проведений, що підтверджується наявними у справі доказами, внаслідок цього до теперішнього існує непогашена заборгованість.

У відповідності до вимог ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі , копи спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішенн по суті спору.

За змістом п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України пвід 24.12.1999 року N 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" роз`яснено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведсні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця подо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗ~П України, гри цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведєння з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодекс, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.

Станом на день прийняття цього рішення відповідачем не надано до суду доказів, які б свідчили про виплату заборгованості по заробітній платі перед позивачем, тому розрахунок середнього заробітку має відбуватися в межах заявлених вимог згідно розрахунку позивача.

При розрахунку сум середнього заробітку, суд виходить з наступного Порядок обчислення середньої заробітної плати визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плаги" (Порядкуі, за частиною 3 пункту 2 якої відповідна середньомісячна заробітна плата обчислюється. виходяии з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно ч. 3 п. 3 вказаного Порядку в розрахунок середньої заробітної плати включаються усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно п. 8 Порядку нарахування ви і лат, то обчислюються із середньо1 заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачем' за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених нинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно зазначених позивачем відомостей середньомісячний розмір заробітної поати становить 1151.24 грн.

Відповідач не надав будь-яких заперечень чи спростувань, відтак не доведено виконані- оспорюваного зобов`язання, що є обов`яком сторони, яка порушила зобов`язання, а тому су приходить до висновку, що середньоденний розмір заробітку позивача становив 56 грн.15 коп.

Вихначаючи розмір затримки розрахунку, апеляційний суд виходить з періоду з 01.08.2015 року по день винесення судового рішення , що становить 929 рбочих= днів, а тому 929х56.15=52 163,35 грн.

Положеннями ст. 2 ЦПК України закріплено такі принципи цивільного судочинства, я змагальність сторін та диспозитивність цивільного судоиинства, які полягають в тому, що кожн сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ним Кодексом.

Також за принципом диспозитивності суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в мєжач заявлених ними вимог і на підставі доказів сторіч та інших осіб, які беруть участь у спразі.

Зважаючи на вказані принципи та обставини того, що суд не може вийти за межі позовних вимог позивача, яка у своєму позові наполягає на стягненні заборгованості по заробітній платі саме в розмірі 41 419,72 грн.

Посилання на те, що позивач з 18.04.2014 року без поважних причин не зявлявся на робочому місці, що зафіксовано в численних актах не спростовує того факту, що наказ про звільнення винано в меріод мобілізації ОСОБА_2 .

Сама по собі відутність трудової книжки не позбавляла обов`язку відповідача щодо нарахування та виплати середньомісячного заробітку під час проходження позивачем мобілізації.

Європейський Суд з прав людини зазначає, що у рішеннях судів повинні бути відповідним чином викладені мотиви, які лежать в основі цих рішень.
У рішенні у справі «Fomin v. Moldova» від 11 жовтня 2011 р. Європейський суд відмітив таке : «…Право бути вислуханим включає не тільки можливість робити подання суду, але також і кореспондуючий обов`язок суду показати в мотивувальній частині причини, чому відповідні подання були прийняті або відхилені…». (пар. 31).

Виходячи з вказаного можна констатувати, що відмова суду проаналізувати доречні, належні та важливі аргументи та докази (навіть якщо фінальне рішення буде по суті і вірним) є порушенням права на справедливий судовий розгляд гарантоване параграфом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Виходячи з того, що в рішенні Малиновського районного суду м. Одеси в мотивувальній його частині не обґрунтовується які подання були прийняті, а які відхилені, судова колегія з підстав ст.376 ч.1 п.4 ЦПК України його скасовує та ухвалює нове, про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі., а тому зазначений судовий збір підлягає стягненню з відповідача в межах ціни задоволених вимог.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила- 52» задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2018 року скаувати в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення, зміну підстав та формулювання звільнення, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку та постановити постанову.
Задовольнити частково позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила -52» про скасування наказу про звільнення, зміну підстав та формулювання звільнення, стягнення вихідної допомоги, невиплаченої заробітної плати, середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку.
Визнати незаконним наказ № 24/к від 16.09.2014 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила -52» про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України.
При наданні ОСОБА_1 трудової книжки, зобов`язати ТОВ «Енергосила-52» внести запис про звільнення його з посади бухгалтера з 01.08.2015 року за ст. 38 КЗпП України за власним бажанням.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила -52» (ЄДРПО 38296646) на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час затримки розрахунку- 41419,72 грн. з урахуванням обов`язкових податків та соціальних виплат.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила -52» (ЄДРПО 38296646) на користь мобілізованого працівника- ОСОБА_1 за період з 01.08.2014 року по 31.07.2015 року - 7 014,94 грн. з урахуванням обов`язкових податків та соціальних виплат.

В позовних вимогах ОСОБА_1 до ТОВ «Енергосила-52» (ЄДРПО 38296646) про стягнення вихідної допомоги відмовити.
В частині відмови в позовних вимогах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергосила- 52» (ЄДРПО 38296646) про стягнення моральної шкоди залишити без змін.
Стягнути з ТОВ «Енергосила-52» (ЄДРПО 38296646) на користь держави судовий збір: за розгляд позовних вимог в суді 1-ї інстанції- 1921,00 грн., та за розгляд апеляційної скарги- 2 281грн.50 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішен

Повний текст складено 15.03.2019 року

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда -

О.Г.Журавльов