ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2019 року м. Чернівці
Справа № 724/792/16

Провадження №22-ц/822/340/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Литвинюк І. М.

суддів: Кулянди М.І., Одинака О.О.,

секретар Герман Я.І.

за участю: позивача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , представника відповідача Марка Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації про стягнення заборгованості по заробітній платі, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсацію моральної шкоди, головуючий у І-й інстанції Руснак А.І.,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 у червні 2016 року звернувся до суду з позовом до відділу культури Хотинської РДА про стягнення заборгованості по заробітній платі, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсацію моральної шкоди у зв`язку з порушенням трудових прав.
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що працював на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури і туризму районної державної адміністрації з 1 жовтня 2007 року по 04 травня 2016 року. З 19 березня 2014 року його було призвано на військову службу по мобілізації.
Зазначав, що відповідно до наказу відділу культури Хотинської РДА №10-ос від 12 травня 2014 року вирішено звільнити його від виконання посадових обов`язків на особливий період, але не більше одного року, у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації. Збережено за ним місце роботи та посаду, середній заробіток, але не більше одного року. Відшкодування видатків на заробітну плату вирішено здійснювати за рахунок державного бюджету.
З 19 березня 2014 року він ніс військову службу при Хотинському районному військовому комісаріаті. 16 травня 2014 року його було направлено до військової частини НОМЕР_1 в м. Чернівці. З початку серпня 2014 року його перевели до Хотинського РВК, де він продовжував виконувати свої обов`язки військовослужбовця. З 15 листопада 2014 року він фактично приступив до виконання своїх трудових обов`язків бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської РДА. На протязі року з 19 березня 2014 року по 18 березня 2015 року, у зв`язку із призовом на військову службу, відділ культури Хотинської РДА здійснював нарахування йому середньої заробітної плати.
Наказом відділу культури Хотинської РДА №04-ос від 18 березня 2015 року припинено нарахування йому середнього заробітку та вирішено у табелях обліку робочого часу проставляти «НЗ». З наказом його ніхто не ознайомлював.
За період з часу допуску до виконання трудових обов`язків по 18 березня 2015 року позивач отримував середню заробітну плату. Він виходив на роботу і виконував свої трудові обов`язки бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури районної державної адміністрації, дотримувався правил внутрішнього трудового розпорядку аж до часу звільнення 04 травня 2016 року, хоча йому заробітну плату за період з 19 березня 2015 року до часу звільнення не платили. Про те, що табелювання обліку робочого часу у період з 19 травня 2015 року по 04 травня 2016 року не здійснювалось йому стало відомо лише в день звільнення.
Також зазначав, що 04 травня 2016 року йому повідомили про його звільнення за прогули та вручили копію наказу про звільнення разом з трудовою книжкою із записом про звільнення. Письмових пояснень перед прийняттям наказу про звільнення за прогули у нього ніхто не відбирав.
Просив визнати незаконним звільнення його за пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації та поновити його на роботі; стягнути з відповідача заборгованість із заробітної плати за період виконання трудових обов`язків з 19 березня 2015 року по час звільнення 04 травня 2016 року в сумі 36 956,25грн, та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня по 31 серпня 2016 року в розмірі 17 286,62грн; стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 40 000 грн.
Рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації за пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України та поновлено його на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
Стягнуто з Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь позивача 500 грн в рахунок компенсації моральної шкоди у зв`язку із порушенням трудових прав і незаконним звільненням.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Додатковим рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2016 року доповнено рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, відділ культури Хотинської районної державної адміністрації подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду та додаткове рішення скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог.
Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати, стягненні компенсації за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити рішення про задоволення вказаних позовних вимог в повному обсязі; рішення суду в частині стягнення моральної шкоди змінити та стягнути моральну шкоду в розмірі 40 000 грн.
Апелянт зазначав, що рішення в оскаржуваній частині є незаконним та необґрунтованим. Посилався на порушення норм матеріального та процесуального права.
Посилаючись на зазначені в позові обставини, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідків та письмовим доказам у справі.
Також аргументує доводи тим, що встановивши наявність порушеного права та неправомірної поведінки відповідача, суд безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати, стягненні компенсації за час вимушеного прогулу. Вважає, що суд при визначенні та стягненні розміру моральної шкоди порушив норми матеріального та процесуального права.
Рішенням апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року апеляційну скаргу відділу культури Хотинської районної державної адміністрації відхилено, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року в частині компенсації моральної шкоди змінено. Стягнуто з відділу культури Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області на користь позивача ОСОБА_1 500 грн в рахунок компенсації моральної шкоди.
На зазначене рішення апеляційного суду Чернівецької області подано касаційні скарги, за наслідками розгляду яких рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та рішення апеляційного суду Чернівецької області від 18 січня 2017 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по день ухвалення рішення, було скасовано, а справа у цій частині направлена на новий апеляційний розгляд.
Таким чином, рішення суду першої інстанції переглядається лише в частині позовних вимог ОСОБА_1 до відділу культури Хотинської районної державної адміністрації про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по день ухвалення рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що норма статті 235 КЗпП України в частині компенсації середньої заробітної плати за час вимушеного прогуу до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки позивач з 19 березня 2014 року був призваний на військову службу під час мобілізації, питання про демобілізацію по день звернення з позовом не вирішено, обов`язку виходу на роботу у позивача не було, а отже такого юридичного факту як вимушений прогул не існувало.
Однак з таким висновком суду першої колегія суддів погодитись не може.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено про те, що орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
З матеріалів справи вбачається, що 01 жовтня 2007 року ОСОБА_1 був призначений на посаду бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури і туризму Хотинської районної державної адміністрації, що підтверджується копією наказу Хотинської РДА від 01 жовтня 2007 року.
Згідно з наказом відділу культури Хотинської районної державної адміністрації № 9-ос від 04 травня 2016 року ОСОБА_1 , відповідно до ст.40 п.4 КЗпП України, звільнено за прогули.
24 жовтня 2016 року рішенням Хотинського районного суду Чернівецької області поновлено ОСОБА_1 на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу культури Хотинської районної державної адміністрації з 05 травня 2016 року.
З довідки про доходи за період з січня 2013 року по березень 2015 року вбачається, що відповідач виплатив позивачу 59 323, 41 грн. (Т.1 а.с.35).
Згідно з відомостями з централізованої бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів з вересня 2014 року по березень 2015 року відповідачу була нарахована заробітна плата 27 906,48 грн, з яких сума податку складала 1 798,19 грн.
Відповідно до п.п. 2, 4, 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Працівникам, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку. У разі коли розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, для розрахунку компенсації застосовується середня заробітна плата, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей
За таких обставин, відповідач повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.
За період з 05 травня 2016 року по 24 жовтня 2016 року становить 118 робочих днів.
Зважаючи на викладене, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача буде наступним: сумарна кількість робочих днів, фактично відпрацьованих протягом 2-х місяців (лютий + березень 2014 року) = 40 р.д.; середньоденна заробітна плата (2270.12+3262,80):40 = 110,74 гривень; сума оплати вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по 24 жовтня 2016 року складає 138,32*118 = 16 321, 76 грн.
Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по 24 жовтня 2016 року в розмірі 16 321, 76 грн.
Оскільки відповідач порушив права позивача під час звільнення, він повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Однак, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині стягнення індексації заробітної плати за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Статтею 2 Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» визначено об`єкти індексації грошових доходів та зазначено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру.
Відповідно до п. 3 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078, до об`єктів індексації, не відносяться, зокрема: виплати, які обчислюються із середньої заробітної плати.
З огляду на викладене, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за своєю природою є одноразовою виплатою, який обчислюється із середньої заробітної плати, а тому нарахування індексації на таку виплату не передбачено.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції на підставі пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позову та стягнення з відділу культури Хотинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В порядку розподілу судових витрат, відповідно до статті 141 ЦПК України, враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, з відділу культури Хотинської районної державної адміністрації на користь держави підлягає до стягнення судовий збір у розмірі 331,86 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Позов ОСОБА_1 в цій частині задовольнити частково.
Стягнути з відділу культури Хотинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2016 року по 24 жовтня 2016 року в розмірі 16 321 гривня 76 копійок.
Стягнути з відділу культури Хотинської районної державної адміністрації на користь держави судовий збір у розмірі 331 гривню 86 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Дата складення повної постанови - 15 березня 2019 року.

Головуючий І.М. Литвинюк
Судді: М.І. Кулянда

О.О. Одинак