КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року місто Київ.

Справа 759/6495/18

Апеляційне провадження № 22-ц/824/932/2019

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Желепи О.В.,

суддів: Іванченко М.М., Рубан С.М.,

секретар судового засідання Задерей І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року (у складі судді Миколаєць І.Ю., інформація про дату складання повного тексту рішення відсутня )

в справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - ПАТ «НСТУ») в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ від 28.03.2018 р. № 290-к про звільнення її з посади оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм з 30.03.2018 р., поновлення її на зазначеній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що наказом від 28.03.2018 № 290-к вона була звільнена із посади оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм з 30.03.2018 р. у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Відповідно до оскаржуваного наказу, підставою для такого звільнення, стало персональне письмове попередження про наступне вивільнення від 16.01.2018, рішення комісії для визначення переважного права на залишення на роботі працівників ПАТ «НСТУ» від 06.03.2018р., подання ПАТ «НСТУ» від 14.03.2018р. № 24-18/679, згоди на звільнення ОСОБА_1 від професійної спілки працівників культури ПАТ «НСТУ». Законодавством про працю не встановлено критеріїв для визначення кваліфікації працівника. При їх визначенні можуть використовуватись критерії, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівника: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваних робіт, наявність дисциплінарних стягнень чи заохочень тощо. Вважає, що з урахуванням її тривалого безперервного стажу на ПАТ «НСТУ», відповідачем порушено її переважне право на залишення на роботі.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільняється всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи. Зазначає, що з загального переліку посад нею було обрано в тому числі і посади культурного напрямку мовлення телеканалу (що відповідали її освіті) та які вона могла обіймати відповідно до свого досвіду. Приходить до висновку, що відповідач запропонував їй посади, які вона не змогла обіймати у зв'язку з недостатньою кваліфікацією. Тобто за умови наявності вакантних посад відповідач не запропонував їй посади, які відповідали її кваліфікації. Ставить під сумнів доцільність створення Комісії для визначення переважного права для залишення на роботі, оскільки вона дала згоду на переведення на посаду. З огляду на наведене, вважає її звільнення з посади незаконним та просила зобов'язати відповідача ПАТ «НСТУ» скасувати наказ про її звільнення, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням, 07 листопада 2018 року позивач звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Вказувала на те, що рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме ст. 263 ЦПК України та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. 40,42,49-2 КЗпП України, судом було неповно з'ясовано усі обставини , які мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Посилалася на те, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що відповідачем було дотримано вимоги ст.ст. 40,49-2 КЗпП в Україні, оскільки під час скорочення чисельності штату ПАТ НСТУ на підприємстві були вакантні посади, але відповідач не запропонував їй вакансію, яку б позивач могла обійняти відповідно до своєї кваліфікації, досвіду роботи, тощо.

Також скаржник вказала на те, що з Наказу 35 від 09.01.2018 року «Про створення комісії ПАТ «НСТУ» та організацію заходів в зв'язку зі скорочення виробництва і праці (скорочення штату і чисельності працівників) вбачається, що комісію про визначення переважного права залишення на роботі було створено саме для визначення переважного права працівників, які підлягають переведенню на інші посади за своїм власним бажанням, однак у цієї комісії не вбачається повноважень прийняття рішень про відповідність кваліфікації працівника посадам, на які він висловив бажання перевестися у зв'язку з скороченням штату чи змінами у виробництві.

Посилалась на те, що відповідно до протоколів засідань комісії про визначення переважного права на залишення на роботі від 06.03.2018 року та 27.03.2018 року позивачу було відмовлену у переведенні на обрані нею посади у зв'язку з відсутністю у неї необхідної кваліфікації через відсутність профільної освіти.

Зазначила, що відповідачем не доведено жодним доказом того, що позивач не могла бути переведена на обрані нею посади, оскільки питання кваліфікації працівника чинним законодавством не визначено.

Крім того, зазначила, що відповідно до Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.01.2012р., Верховний Суд України при розгляді справи №6-45 цс суд дійшов висновку про те, що рівень кваліфікації працівника включає не тільки його освітній рівень і стаж роботи, але й здатність виконувати конкретні доручення, тому суд вважає поняття кваліфікації працівника оціночним і таким, що підлягає встановленню у кожній конкретній справі залежно від встановлених судом обставин.

Позивач посилалась на те, що відповідно до позицій, висловлених ВСУ в постанові від 25.05.2016 року у справі № 6-3048цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40 , ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

Оскільки відповідачем було запропоновано позивачу посади, які на думку відповідача заздалегідь не відповідали її кваліфікаційному рівню, то на думку скаржника, є підстави стверджувати, що при її звільненні відповідачем було порушено вимоги ст.ст. 40,49-2 КЗпП України.

Також, позивачка, вказує на те, що судом першої інстанції не було враховано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона має на своєму утриманні непрацездатного чоловіка та дочку студентку, що є порушенням ст. 42 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача Дорофеєв Максим Юрійович, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначив, що посилання відповідача на порушення судом норм матеріального та процесуального права є необґрунтованими та безпідставними. Вказував на те, що відповідачем було здійснено всі необхідні заходи, передбачені статтями 42, 43, 44, 49та 49 КЗпП України, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України , на підтвердження чого було надано наступні докази:

- протокол засідання правління ПАТ «НСТУ» від 21.12.2017р. № 32, яким оформлено рішення Правління ПАТ «НСТУ» від 21.12.2017 року про затвердження та введенні в дію з 02.04.2018 року нової структури та штатного розпису Компанії;

- наказ ПАТ «НСТУ» від 21.12.2017 № 469 «Про організацію заходів, пов'язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) у ПАТ «НСТУ»;

- лист ПАТ «НСТУ» від 26.12.2017 № 02-18/4569 (із додатками - списком посад по категоріям, які підпадають під скорочення, в якому зазначено, що посада, яку обіймалаСкаржник підлягала скороченнюта копією техніко-економічного обґрунтування рішення правління ПАТ «НСТУ» щодо змін в організації виробництва і праці у Центральній дирекції та відокремлених структурних підрозділах (філіях) ПАТ «НСТУ»);

- наказ ПАТ «НСТУ» від 09.01.2018 № 5.

Крім того, у відзиві вказано, що позивачем не заперечувався факт проведення у ПАТ «НСТУ» скорочення штату та чисельності працівників, зокрема і факт скорочення посади, яку вона обіймала. Позивача було ознайомлено з переліком всіх вакантних посад наявних в ПАТ «НСТУ» та запропоновано самостійно обрати відповідну (за кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров'я) вакантну посаду для переведення. Остання обрала посади та надала згоду на переведення її на посади, які вона не могла займати за своєю кваліфікацією, через відсутність спеціальної освіти. Також, враховуючи кваліфікацію позивача та кваліфікаційні вимоги до усіх вакантних посад, які були чи з'явились в ПАТ «НСТУ» під час проведення заходів, пов'язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) та в разі подання Позивачем відповідної заяви, до департаменту управління персоналом, її могли перевести на посаду, яка була запропонована Комісією, а саме диспетчер (пульт керування), яка не відповідає кваліфікації ОСОБА_1, але передбачала роботу, яку вона змогла б виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду роботи і стану здоров'я. Однак від Скаржника до роботодавця заяви про переведення на зазначену посаду не надходило.

Представник відповідача, зазначив також, що ОСОБА_1 не користувалася переважним правом на залишення на роботі (в розумінні положень статті 42 КЗпП України) з огляду на те, що були скорочені всі працівники відділу, в якому працювала позивач.

Також у відзиві є посилання на невідповідність обставин які встановлені під час розгляду справ Верховним Судом, на які є посилання в апеляційній скарзі фактичним обставинам даної справи. Окрім того, представник відповідача звернув увагу суду на те, що надання Скаржнику для ознайомлення усього переліку вакантних посад у ПАТ «НСТУ», серед яких були і ті, на які роботодавець міг перевести Скаржника (враховуючи її кваліфікацію), та надання роботодавцем Скаржнику можливості самостійно обирати посади, на які вона бажала бути переведеною, не суперечить вимогам трудового законодавства.

В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача доводи скарги підтримав.

Представники відповідача проти задоволення скарги заперечували.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення в цій частині, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 263 ЦПК України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Згідно зі ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

У статті 23 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, закріплено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі i сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обов'язком роботодавця.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кзпп України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Одночасно, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови від 06.11.1992 «Про практику розгляду трудових спорів», судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом з 01.07.2010р позивач , згідно з наказом від 30.06.2010р. № 369-к була переведена на посаду оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм ПАТ «НТКУ», що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці останньої.

Відповідно до протоколу № 32 засідання правління ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» від 21.12.2017р., правлінням було прийнято рішення про затвердження та введення в дію з 02.04.2018 р. нової структури та штатного розпису ПАТ «НСТУ».

На виконання вказаного рішення 21.12.2017 р. ПАТ «НСТУ» видано наказ № 469 «Про організацію заходів, пов'язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) у ПАТ «НСТУ», згідно з яким зобов'язано виконавчого директора та керівників філій не пізніше ніж за три місяці до запланованих звільнень надати первинним профспілковим організаціям Центральної дирекції та філій інформацію щодо заходів, пов'язаних із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) разом з інформацією про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може торкнутись та провести відповідно до чинного законодавства вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

26.12.2017р. виконавчим директором ПАТ «НСТУ» скеровано лист № 02-18/4569 первинній профспілковій організації ПАТ «НСТУ», в якому повідомлено про проведення змін в організації виробництва і праці, а саме, скорочення штату та чисельності працівників та долучено список посад (по категоріях), які підлягали скороченню, серед яких, зазначено посаду, яку обіймала позивач - оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм.

Листом від 05.01.2018р. за № 02-18/15-1 виконавчим директором ПАТ «НСТУ» було надано керівникам структурних підрозділів перелік вакансій станом 05.01.2018р. у Центральній дирекції ПАТ «НСТУ» та філіях ПАТ «НСТУ».

На виконання рішення правління ПАТ «НСТУ» від 21.12.2017 та наказу № 469 від 21.12.2017р., 09.01.2018 р. видано наказ № 5 «Про створення комісії та організацію заходів в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників)».

З матеріалів справи та пояснень представника відповідача встановлено, що 15.01.2018 р. позивача було персонально повідомлено про майбутнє скорочення з одночасним ознайомленням з переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад, пропонуванням самостійно обрати для переведення відповідні посади та повідомлено, що не раніше двох місяців з моменту попередження, вона підлягає звільненню за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Із персональним письмовим попередженням ОСОБА_1 ознайомилась, однак проставити особистий підпис про ознайомлення відмовилась, про що комісією було складено відповідний акт.

17.01.2018 р. ОСОБА_1 знову ознайомилась з персональним письмовим попередженням та переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад. За результатом ознайомлення Позивача з переліком усіх вакантних посад, які були в ПАТ «НСТУ» станом на 05.01.2018, Позивачем було здійснено напис «ознайомлена» та самостійно обрано посади для переведення.

Як вбачається із витягу з протоколу засідання комісії ПАТ «НСТУ» від 06.03.2018 р. для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередження про майбутнє вивільнення з роботи, ОСОБА_1 було відмовлено у переведенні на обрані нею посади, оскільки, з урахуванням інформації з її особової справи, кваліфікація останньої не є відповідною для заняття вищевказаних посад.

Відповідно до листа ПАТ «НСТУ» від 15.03.2018 р.№ 02-18/713, комісією 23.03.2018р. повторно ознайомлено ОСОБА_1 з переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад станом на 15.03.2018р. та запропоновано переведення на відповідні (за кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров'я працівника) посади.

За результатом ознайомлення ОСОБА_1 з пропозицією від 23.03.2018р. до персонального письмового попередження про наступне вивільнення від 15.01.2018р., позивачем було здійснено напис «ознайомлена» та самостійно обрано посади для переведення.

26.03.2018 року ОСОБА_1 відмовилася від переведення на декілька раніше обраних вакантних посад, про що зробила відповідний напис та проставила особистий підпис.

27.03.2018 року, на засіданні Комісії, було встановлено невідповідність кваліфікації ОСОБА_1 до обраних нею вакантних посад для переведення.

У відповідача не було підстав застосувати щодо ОСОБА_1, переважне право на залишення на роботі, оскільки положення частини другої статті 42 КЗпП України можуть бути застосовані лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. При цьому, до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівників, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу, а посада, яку обіймала ОСОБА_1, як і все творче об'єднання документальних фільмів та програм, не було передбачено штатним розписом ПАТ «НСТУ» від 02.04.2018 року.

Відповідачем надано до первинної профспілкової організації ПАТ «НСТУ», членом якої була ОСОБА_1, обґрунтоване письмове подання від 14.03.2018 № 2.4-18/695, за результатом розгляду якого, у присутності ОСОБА_1, профспілковий комітет надав згоду на її звільнення (а.с.78) .

Наказом № 290-к від 29.03.2018 р. позивача було звільнено із займаної посади оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм з 30.03.2018 у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та у зв'язку із ознайомлення її з усіма вакантними посадами, наявними в ПАТ «НСТУ» в період проведення процедури вивільнення, обранням нею посад, які вона не може обіймати у зв'язку з невідповідністю наявної у неї кваліфікації до посад, які вона виявила бажання обіймати та бути переведеною, її відмовою від обрання інших запропонованих вакантних посад у ПАТ «НСТУ», які не відповідають спеціальності та кваліфікації, але передбачають роботу, яку ОСОБА_1 змогла б виконувати з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи і стану здоров'я, у порядку передбаченому ч.3 ст.49-2 КЗпП України .

Підприємство є самостійним суб'єктом господарювання, створеним компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торгівельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Цивільне та трудове законодавство не передбачає право суду перевіряти доцільності скорочення, оскільки власник підприємства або уповноважений ним орган самостійно вирішує питання організаційної структури, чисельності та штатів працівників.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було ознайомлено ОСОБА_1 з переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад з яких вона самостійно обрала посади для переведення. Факт обрання одних посад і не обрання інших посад свідчить про відмову ОСОБА_1 від посад які нею обрано не було. Враховуючи зазначене, а саме факт самостійного обрання ОСОБА_1 посад для переведення, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність посилання позивача на те, що відповідач мав запропонувати їй інші посади, які відповідали б її кваліфікації. Окрім того, враховуючи кваліфікацію позивача та кваліфікаційні вимоги до усіх вакантних посад, які були чи з'явились в ПАТ «НСТУ» під час проведення заходів, пов'язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) та в разі подання Позивачем відповідної заяви про переведення до департаменту управління персоналом, її могли перевести на посаду, яка була запропонована Комісією, а саме диспетчер (пульт керування), яка не відповідала кваліфікації ОСОБА_1, але передбачала роботу, яку вона змогла б виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду роботи і стану здоров'я.

Інформація щодо кваліфікації позивача вказана у дипломі Київського державного інституту театрального мистецтва ім. І.К. Карпенка-Карого про вищу освіту серія ПВ №775617, відповідно до якого, ОСОБА_1 було присвоєно кваліфікацію «Актор драматичного театру і кіно», а тому, з урахуванням фактичних обставин справи та положень частини першої статті 42 КЗпП України, посилання ОСОБА_1 на те, що у зв'язку з тривалим стажем журналістської роботи вона має достатній досвід та, відповідно, переважне право на залишення на роботі, суд вважає необґрунтованим.

Враховуючи встановлені в ході розгляду справи обставини та надані сторонами докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем дотримано процедури звільнення, а тому відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, поновлення її на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та в повній мірі відповідає вимогам цивільно-процесуального законодавства України виходячи з наступного:

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Під змінами в організації виробництва і праці в п. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, маються на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Працівника можна звільнити з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України, якщо здійснюється ліквідація, реорганізація, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочується чисельність або штат її працівників. При цьому власне зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці - реорганізація і перепрофілювання підприємства - не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників.

Визначати чисельність і штатний розпис є правом власника або уповноваженого ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Причому власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад При цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства.

В разі звільнення з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України переваги залишення на роботі (згода працівника, наявність вакансій) регламентовані ст. 42 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу № 32 засідання правління ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» від 21.12.2017р., правлінням було прийнято рішення про затвердження та введення в дію з 02.04.2018 р. нової структури та штатного розпису ПАТ «НСТУ» (а.с.52).

На виконання вказаного рішення 21.12.2017 р. ПАТ «НСТУ» видано наказ № 469 «Про організацію заходів, пов'язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) у ПАТ «НСТУ», згідно з яким зобов'язано виконавчого директора та керівників філій не пізніше ніж за три місяці до запланованих звільнень надати первинним профспілковим організаціям Центральної дирекції та філій інформацію щодо заходів, пов'язаних із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) разом з інформацією про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може торкнутись та провести відповідно до чинного законодавства вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату та чисельності працівників: визначити працівників, посади яких скорочено та, відповідно, які підлягають звільненню; не пізніше двох місяців попередити про наступне вивільнення кожного працівника персонально під особистий підпис; одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівнику вакантні посади; у разі відмови працівників від переведення на запропоновані вакантні посади або у разі відсутності вакантних посад, здійснити усі необхідні дії по звільненню таких працівників відповідно до чинного законодавства (а.с.54).

27.12.2017р. виконавчим директором ПАТ «НСТУ» скеровано лист № 02-18/4569 первинній профспілковій організації ПАТ «НСТУ», в якому повідомлено про проведення змін в організації виробництва і праці, а саме, скорочення штату та чисельності працівників та долучено список посад (по категоріях), які підлягали скороченню, серед яких, зазначено посаду, яку обіймала позивач - оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм(а.с.55).

Листом від 05.01.2018р. за № 02-18/15-1 виконавчим директором ПАТ «НСТУ» було надано керівникам структурних підрозділів перелік вакансій станом 05.01.2018р. у Центральній дирекції ПАТ «НСТУ» та філіях ПАТ «НСТУ» (а.с.65).

На виконання рішення правління ПАТ «НСТУ» від 21.12.2017 та наказу № 469 від 21.12.2017р., 09.01.2018 р. видано наказ № 5 «Про створення комісії та організацію заходів в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників)» (а.с.63).

З матеріалів справи та пояснень представника відповідача встановлено, що 15.01.2018 р. позивача було персонально повідомлено про майбутнє скорочення з одночасним ознайомленням з переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад, пропонуванням самостійно обрати для переведення відповідні посади та повідомлено, що не раніше двох місяців з моменту попередження, вона підлягає звільненню за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Із персональним письмовим попередженням ОСОБА_1 ознайомилась, однак проставити особистий підпис про ознайомлення відмовилась, про що комісією було складено відповідний акт (а.с.66).

17.01.2018 р. ОСОБА_1 знову ознайомилась з персональним письмовим попередженням та переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад. За результатом ознайомлення Позивача з переліком усіх вакантних посад, які були в ПАТ «НСТУ» станом на 05.01.2018, Позивачем було здійснено напис «ознайомлена» та самостійно обрано посади для переведення (а.с.68).

Як вбачається із витягу з протоколу засідання комісії ПАТ «НСТУ» від 06.03.2018 р. для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередження про майбутнє вивільнення з роботи, ОСОБА_1 було відмовлено у переведенні на обрані нею посади, оскільки, з урахуванням інформації з її особової справи, кваліфікація останньої не є відповідною для заняття вищевказаних посад (а.с.70).

Відповідно до листа ПАТ «НСТУ» від 15.03.2018 р.№ 02-18/713, комісією 23.03.2018р. повторно ознайомлено ОСОБА_1 з переліком усіх наявних в ПАТ «НСТУ» вакантних посад станом на 15.03.2018р. та запропоновано переведення на відповідні (за кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров'я працівника) посади (а.с.74).

За результатом ознайомлення ОСОБА_1 з пропозицією від 23.03.2018р. до персонального письмового попередження про наступне вивільнення від 15.01.2018р., позивачем було здійснено напис «ознайомлена» та самостійно обрано посади для переведення (а.с.75).

26.03.2018 року ОСОБА_1 відмовилася від переведення на декілька раніше обраних вакантних посад, про що зробила відповідний напис та проставила особистий підпис.

27.03.2018 року, на засіданні Комісії, було встановлено невідповідність кваліфікації ОСОБА_1 до обраних нею вакантних посад для переведення(а.с.76-77).

Відповідачем надано до первинної профспілкової організації ПАТ «НСТУ», членом якої була ОСОБА_1, обґрунтоване письмове подання від 14.03.2018 № 2.4-18/695, за результатом розгляду якого, у присутності ОСОБА_1, профспілковий комітет надав згоду на її звільнення (а.с.78) .

Позивачку Наказом № 290-к від 29.03.2018 р. було звільнено із займаної посади оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм з 30.03.2018 у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.11).

Дані факти сторонами по справі не заперечувалися.

Таким, чином висновок місцевого суду про дотримання відповідачем процедури звільнення відповідає встановленим обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було враховано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона має на своєму утриманні непрацездатного чоловіка та дочку студентку, що є порушенням ст. 42 КЗпП України не відповідають чинному законодавству.

Частиною 1 ст. 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, про те, що ОСОБА_1 не користувалася переважним правом на залишення на роботі (в розумінні положень статті 42 КЗпП України) з врахуванням наступних фактичних обставин справи:

- посада оглядача відділу кореспондентів творчого об'єднання документальних фільмів та програм, яку обіймала Скаржник підлягала скороченню, як і усе творче об'єднання документальних фільмів та програм;

- відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці;

- кваліфікація Скаржника не була відповідною кваліфікаційним вимогам до обраних нею посад для переведення, а тому Комісією не було рекомендовано переведення ОСОБА_1 на обрані нею посали:

- при винесенні наказу про звільнення ОСОБА_1, роботодавцем взагалі не могло бути застосоване переважне право на залишення на роботі щодо Скаржника, оскільки кваліфікація Скаржника не була відповідною кваліфікаційним вимогам до обраних нею посад для переведення, а посаду, яка була рекомендована їй Комісією та на яку роботодавець міг її перевести, ОСОБА_1 не виявила бажання обіймати.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що посилання Скаржника на постанову Верховного суду України від 07.11.2011 року у справі № 6-45 цс 11, як на підтвердження того, що «рівень кваліфікації працівника включає не тільки його освітній рівень і стаж роботи, але також здатність виконувати конкретні доручення» свідчить про неналежне дослідження Скаржником справи № 6-45 цс 11 та зазначеної постанови та є не доцільним. Оскільки із змісту даної постанови вбачається, що таке визначення поняття кваліфікації вказувалося саме Позивачем (працівником, якого звільнили) на підтвердження рівня її кваліфікації, однак Верховним Судом України таке визначення кваліфікації було визнано як «оціночне» в розумінні «суб'єктивне», такого рівня кваліфікації позивачки судом не було встановлено, а тому Позивачу відмовили в задоволенні її заяви про перегляд рішення суду, яким було визнано правомірним її звільнення.

Тобто, у постанові Верховного суду України від 07.11.2011 року у справі № 6-45 цс 11 малося на увазі, що визначення поняття «кваліфікація» як такого, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, є оціночним поняттям Позивача, а тому воно не було прийнято до уваги Верховним судом України. Тому посилання Скаржника на зазначену постанову у справі № 6- 45 цс 11 є недоцільним, а визначення поняття «кваліфікація», яке було наведене Скаржником у апеляційній скарзі не має братися судом до уваги.

Також посилання Скаржника на постанову Верховного суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-3048цс15 є недоцільним, оскільки у зазначеній справі, підставою для застосування до спірних правовідносин положень статті 492 КЗпП України, а саме твердження: «...Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо» стала та обставина, що «... За наявності вакантних посад на підприємстві, жодна з них на порушення вищезазначених вимог закону не була запропонована позивачці, а лише було констатовано відсутність саме посади заступника начальника служби бортпровідників льотного комплексу».

При цьому, на відміну від вищеописаної ситуації, при скорочені Скаржника її було повідомлено про скорочення посади, яку вона обіймала та ознайомлено із переліком усіх наявних вакантних посад у ПАТ «НСТУ» та надано можливість самостійно обрати відповідну вакантну посаду для переведення, що відповідає положенням статті 492 КЗпП України та статті 43 Конституції України.

Окрім того, надання Скаржнику для ознайомлення усього переліку вакантних посад у ПАТ «НСТУ», серед яких були і ті, на які роботодавець міг перевести Скаржника (враховуючи її кваліфікацію), та надання роботодавцем Скаржнику можливості самостійно обирати посади, на які вона бажала бути переведеною, не суперечить змісту зазначеної правової позиції: «...Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40. частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації,досвіду тощо». Також , колегія погоджується з доводами відповідача про те, що відсутня заборона для роботодавця ознайомлювати працівника, посада якого скорочується, із усіма вакантними посадами на підприємстві, а чинним законодавством України не встановлено жодного обмеження для працівника претендувати на будь-яку вакантну посаду, яку він має бажання обіймати.

Під час апеляційного розгляду справи, судом були досліджені посадові інструкції працівників, посади яких позивач обрала для її переведення, та встановлено що позивач не має освіти, яка була необхідна для зайняття обраних нею посад. Від переведення на посаду диспетчера позивач відмовилась. За таких обставин, колегія погоджується з висновками районного суду, що роботодавець виконав свій обов'язок надання працівнику іншої роботи, яку він може виконувати при скороченні чисельності штату працівників. Суд також враховує, що скорочення у відповідача було масовим і залишення на роботі працівників з освітою, яка вимагалась за посадовими інструкція, а не тих у кого така освіта була відсутня, повністю відповідає вимогам Закону, та засадам розумності і справедливості, так, як саме роботодавець наділений повноваженнями визначати, з якою освітою йому необхідні працівники на тій чи іншій посаді.

Інші доводи апеляційної скарги є лише однобічними твердженнями позивача та не підкріплені жодними доказами, а тому не можуть бути достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Таким чином, висновок суду про відмову в задоволенні позовних вимог відповідає встановленим обставинам справи, а рішення ухваленням з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки зроблені місцевим судом. При цьому, апеляційний суд погоджується з доводами відповідача, які наведені у відзиві на апеляційну скаргу.

За змістом ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, те що апеляційна скарга залишається без задоволення, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат судом першої інстанції. При подачі апеляційної скарги позивачем не сплачувався судовий збір на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для розподілу судових витрат. Іншими учасниками справи не заявлено до відшкодування судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у апеляційному суді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382-384, 389 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 08 серпня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повна постанова складена 07 березня 2019 року.

Головуючий О.В. Желепа

Судді Іванченко М.М.

РубанС.М.