Єдиний унікальний номер 226/1689/18 Номер провадження 22-ц/804/641/19
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2019 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Будулуци М.С.,

суддів: Біляєвої О.М., Папоян В.В.,

за участю секретаря судового засідання Сергєєвої К.О.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу Мирноградської центральної міської лікарні, в інтересах якої діє адвокат Онілов Вячеслав Леонідович, на рішення Димитровського міського суду Донецької області від 30 листопада 2018 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Мирноградської центральної міської лікарні, третя особа: Мирноградська міська рада, про поновлення на роботі (справа № 226/1689/18, суддя Редько Ж.Є., повне судове рішення ухвалене в місті Мирноград Донецької області 05 грудня 2018 року),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулася з позовом до Мирноградської центральної міської лікарні (далі - Мирноградська ЦМЛ, ЦМЛ) про поновлення на роботі, в обґрунтування якого посилалась на наступне.

З відповідачем перебувала в трудових відносинах і займала посаду лікаря стоматолога - ортодонта стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами (далі стоматологічна поліклініка, поліклініка) на 1,0 ставки.

02 квітня 2018 року позивач отримала від відповідача попередження про те, що у зв'язку з реорганізацією поліклініки на підставі наказу по ЦМЛ від 16.03.2018 року № 101 «Про реорганізацію стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії Мирноградської центральної міської лікарні, скорочення чисельності та штату працівників» (далі наказ № 101) та штатного розпису ЦМЛ, діючого з 23 травня 2018 року, її посада підлягає скороченню, з якої вона буде звільнена 22 травня 2018 року. Згідно наказу відповідача № 215-к від 11 червня 2018 року на підставі рішення Мирноградської міської ради «Про реорганізацію стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії Мирноградської центральної міської лікарні» № VII/43-26 від 14 лютого 2018 року (далі рішення міськради від 14 лютого 2018 року) та наказу № 101 від11 червня 2018 року, вона була звільнена з займаної посади за скороченням штату за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Не погоджуючись зі своїм звільненням, зазначила, що відповідно до рішення міськради від 14 лютого 2018 року із організаційної структури ЦМЛ виключені: стоматологічна поліклініка із спеціальними прийомами кабінетами 27,75 шт.од.; зубопротезна лабораторія 17 шт.од. Додатком 1 до вказаного рішення ухвалено утворення стоматологічного кабінету ЦМЛ та залишення однієї посади сестри медичної (1,0 ставки), по 0,5 ставки лікарів-стоматологів: терапевта, хірурга, дитячого і ортопеда, а також 0,5 ставки молодшої медичної сестри (санітарки). Термін виконання пункту 1 рішення міськради не встановлено. Однак, у складі ЦМЛ відсутня «стоматологічна поліклініка із спеціальними прийомами кабінетами», тому рішення міськради не приписує скорочення будь-якої зі штатних одиниць «стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами», яка функціонувала у складі ЦМЛ до її звільнення відповідачем. Також відповідач не має та не мав відокремлених структурних підрозділів, тоді як за діючим законодавством реорганізація може стосуватися тільки юридичної особи. Зазначена у наказі № 101 мета його прийняття - оптимізація та підвищення ефективності медичного обслуговування мало захищених верств населення м. Мирнограда, розширення можливостей щодо його доступності та якості, враховуючи необхідність використання бюджетних коштів, явно не узгоджується з фактичними обставинами, оскільки значна чисельність населення (станом на 2017 рік середньорічна чисельність наявного населення міста склала 49,6 тис. осіб та 15 672 зареєстрованих внутрішньо переміщених осіб) має обслуговуватися у сім разів зменшеною чисельністю медичних працівників. Отримане нею попередження вказувало на її вивільнення за скороченням 22 травня 2018 року, що пов'язується з виключенням 23 травня 2018 року зі штатного розпису її посади. Однак, 22 травня 2018 року цього не сталося; інших попереджень про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП від відповідача вона не отримувала. За наказами відповідача від 22 березня 2018 року № 108/1, 23 березня 2018 року № 112, 26 березня 2018 року № 115, 28 березня 2018 року № 116 та 02 квітня 2018 року № 117/1 були внесені зміни до пункту 1 наказу № 101, якими визначена нова кількість працівників ЦМЛ, посади яких вказано до скорочення і які отримали попередження про вивільнення 22 березня 2018 року, 23 березня 2018 року, 26 березня 2018 року тощо. Оскільки за змістом зазначені вище накази відповідача своїми приписами скасовували попередні, на час видання наказу № 147 від 22 травня 2018 року редакція пунктів 1 та 2 наказу № 101 відповідала змісту наказу № 117/1, який приписував провести скорочення 02 червня 2018 року посади лише одного працівника - ОСОБА_4 Чергове оновлення наказом № 147 від 22 травня 2018 року пункту 1 наказу № 101 приписувало провести скорочення чисельності та штату відповідних працівників стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами ЦМЛ вже з 11 червня 2018 року. На час видання наказу № 147 попередження, яке вона отримала у квітні 2018 року, втратило юридичну силу. Таким чином, якщо припустити, що цим наказом відповідач зробив чергове попередження про вивільнення її з роботи, тоді з 22 травня 2018 року до 11 червня 2018 року сплило менше двох місяців. Зазначене у преамбулі наказу № 147 клопотання голови первинної профспілкової організації ЦМЛ профспілки працівників охорони здоров'я України від 22 травня 2018 року було скасовано листом даної організації від 23 травня 2018 року. Також, в неї викликає сумнів правомірність підписання наказів про її звільнення в.о. головного лікаря ОСОБА_7, оскільки згідно Витягу з ЄДР єдиним підписантом від ЦМЛ вказана ОСОБА_5

Тому, позивач просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 11 червня 2018 року № 215-к про її звільнення з посади лікаря стоматолога - ортодонта на 1,0 ставки стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами; поновити її на роботі з 12 червня 2018 року; розрахувати та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 червня 2018 року по день поновлення на роботі.

Рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 30 листопада 2018 року позов ОСОБА_2 до Мирноградської центральної міської лікарні, третя особа: Мирноградська міська рада, про поновлення на роботі задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Мирноградської центральної міської лікарні № 215-к від 11 червня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря стоматолога - ортодонта на 1,0 ставки стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді лікаря стоматолога - ортодонта на 1,0 ставки стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами Мирноградської центральної міської лікарні з 12 червня 2018 року.

Стягнуто з Мирноградської центральної міської лікарні на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року у розмірі 31 460 грн. 40 коп. з урахуванням податків і обов'язкових платежів.

Стягнуто з Мирноградської центральної міської лікарні на користь держави судовий збір за позовні вимоги майнового характеру в сумі 704 грн. 80 коп. та за позовні вимоги немайнового характеру в сумі 704 грн. 80 коп., а всього - 1 409 грн. 60 коп.

Із вказаним рішенням не погодилась Мирноградська центральна міська лікарня, в інтересах якої діє адвокат Онілов В.Л., та подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування і недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

В обґрунтування доводів апеляційної скарги представник відповідача зазначив, що суд дійшов помилкового висновку про недотримання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_2. Суд не врахував, що посада завідувача складу, яка не була запропонована позивачеві, не відповідає її освіті та кваліфікації. Також не можна було пропонувати позивачу посади, які відкривалися в новому структурному підрозділі після звільнення працівника (посади лікаря стоматолога - хірурга, лікаря стоматолога - ортопеда, лікаря стоматолога дитячого), оскільки закон вимагає запропонувати працівникові всі інші вакантні посади, які з'явилися на даному підприємстві з дня попередження і які існували на день звільнення. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17. А тому не можна вважати наявними вакансії в стоматологічному кабінеті лікувально - діагностичного відділення, яких не існувало на час пропозицій до звільнення позивача, тобто до 11 червня 2018 року.

Отже, незапропонування ОСОБА_2 посад лікаря стоматолога - хірурга, лікаря стоматолога - ортопеда, лікаря стоматолога дитячого не можна вважати порушенням відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України.

Одночасно з попередженням про звільнення, 26 березня 2018 року та 18 травня 2018 року позивачу пропонувалися наявні на той час посади в лікарні. Однак, згоди на переведення на ці посади позивач не надала (т. 2 а. с. 65 - 70).

06 березня 2019 року позивач ОСОБА_2 на електронну адресу апеляційного суду подала заяву, в якій заперечувала проти апеляційної скарги в повному обсязі. Вважала рішення суду законним і обгрунтованим, яке прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просила апеляційну скаргу лікарні залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін та не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги без її участі (т. 2 а.с. 112-113).

В судовому засіданні апеляційного суду представник Мирноградської ЦМЛ - адвокат Онілов В.Л. підтримав доводи апеляційної скарги та просив скаргу задовольнити.

Представник Мирноградської міської ради Лаврова М.А. просила апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Позивач ОСОБА_2 в судове засідання апеляційного суду не з'явилася, але про дату, час і місце судового засідання повідомлена, подала заяву в електронному вигляді про розгляд справи за її відсутності (т. 2 а.с. 109, 112 - 113).

Апеляційний суд вважав можливим розглянути справу за відсутністю учасників справи, які не з'явилися, оскільки, відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2, виходячи з наступних підстав.

За приписами ч.ч. 1 - 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі. Суд не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено наступні неоспорені обставини.

Позивач ОСОБА_2 в період з 01 серпня 1997 року по 11 червня 2018 року перебувала у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді лікаря стоматолога, а з 25 березня 2003року - лікаря стоматолога - ортодонта стоматологічної поліклініки, що підтверджується відповідними записами її трудової книжки (т. 1 а.с. 9 - 14).

Згідно з наказом в.о. головного лікаря Мирноградської ЦМЛ від 11 червня 2018 року № 215-к, ОСОБА_2 звільнено з посади лікаря стоматолога - ортодонта стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами, працюючу на 1,0 ставки, 11.06.2018 за скороченням штату згідно за п. 1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Підставою її звільнення зазначено рішення Мирноградської міськради від 14 лютого 2018 року № VII/43-26 та наказ по Мирноградській ЦМЛ від 16 березня 2018 року № 101 (т. 1 а. с. 8).

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого за станом на 13.06.2018, ЦМЛ є комунальним закладом, її засновником є Мирноградська міська рада, відокремлені підрозділи у складі лікарні відсутні (т. 1 а.с.19 - 25).

Як зазначено в розділі 7 Статуту Мирноградської ЦМЛ, затвердженому рішенням міської ради від 08 червня 2016 року № VП/12-45, до складу організаційної структури ЦМЛ серед інших включено структурні підрозділи стоматологічна поліклініка зі спеціалізованими прийомами (кабінетами) та зубопротезна лабораторія (т. 2 а.с. 4 - 7).

Відповідно до рішення Мирноградської міської ради від 14 лютого 2018 року № УІІ/43-26, з організаційної структури ЦМЛ виключено стоматологічну поліклініку із спеціалізованими прийомами - 27,75 шт.од. і зубопротезну лабораторію - 17 шт.од. та утворено і включено до складу організаційної структури ЦМЛ лікувально-діагностичне відділення зі спеціалізованими прийомами стоматологічний кабінет; затверджено Статут ЦМЛ у новій редакції; головному лікарю ЦМЛ наказано провести заходи, пов'язані зі змінами в організаційній структурі ЦМЛ згідно діючого законодавства (т. 1 а.с. 74).

Згідно із розділом 7 Статуту ЦМЛ, затвердженому рішенням міської ради від 14 лютого 2018 року № УІІ/43-26, до організаційної структури ЦМЛ серед інших включено структурний підрозділ лікувально-діагностичне відділення зі спеціалізованими прийомами, до складу якого увійшов стоматологічний кабінет (т. 2 а. с. 1 - 13).

З листа голови Мирноградської міської організації профспілки працівників охорони здоров'я (далі профспілка) від 02 березня 2018 року вбачається, що листом від 20 лютого 2018 року головний лікар ЦМЛ повідомив первинну організацію про реорганізацію стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії (т. 1 а.с. 145).

Згідно з наказом відповідача від 16 березня 2018 року № 101, на підставі рішення міської ради від 14 лютого 2018 року наказано провести реорганізацію стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії ЦМЛ, скорочення чисельності та штату працівників, виключивши із організаційної структури лікарні всі посади стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами у кількості 27,75 шт.од., у тому числі, посаду лікаря стоматолога - ортодонта (1 шт.од.), та зубопротезної лабораторії у кількості 17 шт.од; при цьому утворити та включити до складу організаційної структури ЦМЛ лікувально-діагностичне відділення зі спеціалізованими прийомами стоматологічний кабінет у кількості 3,5 шт.од. у складі: лікаря-стоматолога-терапевта (0,5), лікаря-стоматолога-хірурга (0,5), лікаря-стоматолога-дитячого (0,5), лікаря-стоматолога-ортопеда (0,5), сестри медичної (1,0), молодшої медичної сестри (санітарки) (0,5). Пунктом другим даного наказу приписано провести у відповідність штатний розклад лікарні, що вступає в дію з 23 травня 2018 року (т. 1 а.с. 37).

На виконання наказу № 101 у лікарні була створена комісія з реорганізації стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії ЦМЛ (далі комісії з реорганізації), на засіданнях якої розглядалися питання, пов'язані із процедурою скорочення штату ЦМЛ, у тому числі щодо вручення попереджень працівникам про заплановане звільнення (протоколи № 1 від 16.03.2018 р., № 2 від 22.03.2018 р.) (т. 1 а.с.123 - 125, 126 - 133).

Згідно із штатним розкладом Мирноградської ЦМЛ, затвердженим міським головою 02 січня 2018 року, на 01 січня 2018 року до складу лікарні включені стоматологічна поліклініка - 27,75 шт.од. та зубопротезна лабораторія - 17,0 шт.од. (т. 1 а.с. 226 - 243).

Штатним розкладом ЦМЛ, затвердженим міським головою 16 березня 2018 року, з 23 травня 2018 року до складу лікарні включено стоматологічний кабінету - 3,5 шт.од., а саме: лікар-стоматолог-терапевт - 0,5 ставки, лікар-стоматолог-хірург - 0,5 ставки, лікар-стоматолог дитячий - 0,5 ставки, лікар-стоматолог-ортопед - 0,5 ставки, сестра медична (1,0 ставки), молодша медична сестра (санітарка) - 0,5 ставки (т. 1 а.с .98 - 106).

Відповідно до протоколу зборів трудового колективу стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії ЦМЛ (далі - трудового колективу) від 21 березня 2018 року № 1, на яких прізвище позивача серед присутніх відсутнє, розглянуто питання щодо реорганізації вказаних структурних підрозділів та пропозиції кандидатур працівників, які планують працювати у новоствореному стоматологічному кабінеті (т. 1 а.с.134 - 136).

22 березня 2018 року відповідачем складене письмове попередження на ім'я лікаря стоматолога - ортодонта ОСОБА_2 про її звільнення 22 травня 2018 року за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з реорганізацією стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами на підставі наказу ЦМЛ № 101 та штатного розпису ЦМЛ, діючого з 23 травня 2018 року. Підпис позивача про отримання даного попередження відсутній (т. 1 а.с. 139).

Актом від 26 березня 2018 року, складеним комісією у складі заступника головного лікаря, юрисконсульта, начальника відділу кадрів ЦМЛ та голови профспілки, зафіксована відмова ОСОБА_2 від отримання вищенаведеного попередження (т. 1 а.с. 141 - 142). Дані обставини позивач не спростовувала у судовому засіданні, свою відмову від підпису в попередженні пояснила незаконним звільненням.

Листом від 18 травня 2018 року позивачу були запропоновані вакантні посади по ЦМЛ, а саме: сестра медична пологового відділення, сестра медична палатна отоларингологічного відділення, сестра медична перев'язна отоларингологічного відділення, сестра медична приймального відділення, сестра медична молодша приймального відділення, сестра медична педіатричного відділення, сестра медична молодша гінекологічного відділення, сестра медична молодша травматологічного відділення, сестра медична операційна травматологічного відділення, молодша медична сестра жіночої консультації, сестра медична пологового відділення, сестра медична хірургічного відділення, кухонний робітник, рентгенлаборант рентгенологічного відділення (за умови подальшого проходження курсів), двірник, лікар стоматолог-терапевт стоматологічного кабінету у складі лікувально-діагностичного відділення зі спеціалізованими прийомами (т. 1 а. с. 143).

Даний лист отриманий позивачем 23 травня 2018 року шляхом спрямування його поштовим зв'язком за місцем проживання ОСОБА_2, про що свідчать опис вкладення кореспонденції, рекомендоване повідомлення про вручення позивачу поштового відправлення (а.с.144). У судовому засіданні позивач підтвердила факт отримання нею за поштою пропозиції вакансій, щодо яких вона не висловила своєї позиції на момент звільнення.

Наказами від 22.03.2018 р. №108/1, від 23.03.2018 р. №112, від 26.03.2018 р. №115, від 28.03.2018 р. №116, від 02.04.2018 р. №117/1 внесені зміни до п.1 наказу № 101 щодо кількості працівників стоматологічної поліклініки та зубопротезної лабораторії, посади яких скорочуються 22.03.2018 р. (19 осіб), 23.03.2018 р. (18 осіб), 26.03.2018 р. (9 осіб), серед яких прізвище і посада позивача, 28.05.2018 р. (1 особа) та 02.06.2018 р. (1 особа) (т. 1 а.с.87-97).

07 травня 2018 року голові профспілки відповідачем спрямоване подання за підписом головного лікаря ЦМЛ для надання письмового рішення щодо звільнення позивача із займаної посади (далі подання) 22 травня 2018 року за скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з доданими до нього відповідними документами, в якому було зазначено підстави такого звільнення, відомості щодо вручення попередження про майбутнє звільнення, повідомлення про вакансії (т. 1 а.с. 146 - 147, 148).

Листом від 21 травня 2018 року голова профспілки ЦМЛ повідомив відповідача про залишення без розгляду подання на звільнення ОСОБА_2 на підставі абз. 6 ч.1 ст.43-1 КЗпП України (звільнення працівника, що який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації )(т. 1 а.с.149 - 150).

Наказом від 21 травня 2018 року № 146 відповідач вносить зміни до п.2 наказу ЦМЛ № 101, якими зазначає працівників стоматологічної поліклініки та зубопротезної лабораторії, посади яких скорочуються 22 березня 2018 року (19 осіб), 23 березня 2018 року (18 осіб), 26 березня 2018 року (9 осіб), серед яких є прізвище і посада позивача, 28 травня 2018 року (1 особа) та 02 червня 2018 року (1 особа) (т.1 а.с. 205 - 207).

Голова профспілки у своєму клопотанні від 22.05.2018, посилаючись на ч.4 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», вніс пропозицію відповідачу у зв'язку з отриманням 22 травня 2018 року повторних подань (про надання рішень щодо звільнення працівників ЦМЛ за скороченням штату) про перенесення терміну звільнення на 11 червня 2018 року, оскільки перше вивільнення працівників відповідно до наданих подань має відбутися 22 травня 2018 року (т. 1 а.с. 151).

Враховуючи клопотання голови профспілки лікарні від 22 травня 2018 року, з метою дотримання ст.43 КЗпП України, Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», наказом ЦМЛ від 22 травня 2018 року № 147 внесені зміни до п.1 наказу ЦМЛ № 101, відповідно до яких приписано провести скорочення чисельності та штату працівників стоматологічної поліклініки та зубопротезної лабораторії 11 червня 2018 року (т.1 а.с. 38 - 41, 152 - 153, 154, 155).

На засіданні зборів трудового колективу 22 травня 2018 року (протокол № 2), де серед присутніх зазначена позивач, було доведено зміст клопотання голови профспілки лікарні, зміст наказу ЦМЛ від 22 травня 2018 року № 147 та повідомлено про продовження строків звільнення (т. 1 а.с. 137 - 138).

З наказом ЦМЛ від 22 травня 2018 року № 147 позивач ознайомлена під підпис, що було нею підтверджено в судовому засіданні (т.1 а.с. 155 - зворотній бік).

Листом від 23 травня 2018 року голова профспілки пропонує відкликати подання ЦМЛ від 22 травня 2018 року, вважаючи пропозицію можливого вивільнення працівників з 11 червня 2018 року недійсною, оскільки працівники лікарні не отримували попереджень про вивільнення 11 червня 2018 року (т. 1 а.с. 45).

Згідно із штатним розкладом Мирноградської ЦМЛ, затвердженим міським головою 22 травня 2018 року, з 12 червня 2018 року до складу лікарні включено стоматологічний кабінет - 3,5 шт.од., а саме: лікар стоматолог-терапевт - 0,5 ставки, лікар стоматолог-хірург - 0,5 ставки, лікар стоматолог дитячий - 0,5 ставки, лікар стоматолог-ортопед - 0,5 ставки, сестра медична (1,0 ставки), молодша медична сестра (санітарка) - 0,5 ставки (т. 1 а.с. 113 - 121).

Даний штатний розклад також введено в дію з 12 червня 2018 року,відповідно до наказу ЦМЛ від 22 травня 2018 року № 148 (т. 1 а.с. 210).

Відповідно до звітності «Інформація про попит на робочу силу (вакансії) за формою № 3-ПН за період з 23 березня 2018 року по 11 червня 2018 року, у відповідача були наявні наступні вакансії: за звітами від 23.03.2018 р. - кухонний робітник, сестра медична, лікар інфекціоніст, сестра медична з масажу, молодша медична сестра (санітарка), лікар травматолог; за звітами від 11.04.2018 р. - лікар терапевт, лікар інфекціоніст, молодша медична сестра (санітарка) - 2, сестра медична, лікар травматолог, сестра медична з масажу; за звітами від 07.05.2018 р. - лікар інфекціоніст, сестра медична з масажу, сестра медична, завідувач складу, лікар терапевт, лікар травматолог, лікар хірург; за звітами від 22.05.2018 р. - бухгалтер; за звітами від 05.06.2018 р. юрисконсульт, начальник відділу кадрів, лікар терапевт, лікар інфекціоніст, лікар травматолог, лікар хірург, сестра медична (т. 1 а.с. 212 -225; т. 2 а.с. 23 - 39).

Судом встановлено, що відповідачем проведено скорочення чисельності та штату працівників стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії у зв'язку з реорганізацією даних структурних підрозділів на підставі рішення Мирноградської міської ради від 14 лютого 2018 року, яка є засновником ЦМЛ, як представник територіальної громади.

З наданих учасниками справи письмових доказів, судом також встановлено, що на підставі рішення міськради було затверджено Статут ЦМЛ у новій редакції, видано наказ по лікарні, відповідно до яких із організаційної структури ЦМЛ було виключено всі посади з відділень «Стоматологічна поліклініка зі спеціалізованими прийомами» і «Зубопротезна лабораторія» та утворено і включено до структури лікарні лікувально-діагностичне відділення зі спеціалізованими прийомами, до складу якого увійшов стоматологічний кабінет. Наказами по ЦМЛ була створена комісія з реорганізації вказаних підрозділів, приведено у відповідність до Статуту штатний розклад медичного персоналу лікарні, який вступив у дію з 12 червня 2018 року та відповідно до якого штатна чисельність стоматологічної поліклініки - 27,75 шт.од. та зубопротезної лабораторії - 17 шт. од. були виключені з відділень, а 3,5 шт.од були включені до новоутвореного відділення.

Дані обставини свідчать про те, що у відповідача внаслідок зміни організаційної структури мало місце скорочення чисельності та штату працівників.

Судом також встановлено, що 26 березня 2018 року позивач ОСОБА_2 була попереджена про її звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України, яке мало б відбутися 22 травня 2018 року. Відмова позивача від отримання попередження не спростовує цей факт, оскільки дана обставина була належним чином зафіксована роботодавцем в акті комісією у складі чотирьох осіб.

Фактично звільнення позивача відбулося 11 червня 2018 року, тобто у дату, яку було визначено роботодавцем шляхом винесення змін наказом від 22 травня 2018року № 147, з яким позивач також ознайомлена під підпис.

Суд першої інстанції не погодився з твердженням позивача, що на час видання наказу № 147 попередження втратило юридичну силу, оскільки законодавством не передбачено обмежень щодо перенесення дати звільнення працівників під час проведення процедури скорочення чисельності та штату. Перенесення дати звільнення позивача на іншу дату, ніж ту, що попередньо планувалася, не потребувало повторного попередження, оскільки підстави звільнення залишалися ті ж самі, а відтермінування дати звільнення було пов'язано виключно з метою дотримання процедури звільнення і гарантуванням трудових прав позивача. При цьому суд зазначив, що звільнення відбувалося за ініціативою роботодавця, а сплив двомісячного строку з моменту попередження не дає підстав вважати, що процедура звільнення була припинена.

Посилання позивача на те, що внаслідок внесених змін до наказу № 101 попередження втратило чинність, також не ґрунтується на законі, оскільки працівник, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, має бути персонально попереджений про наступне звільнення, що було здійснено відповідачем шляхом вручення письмового попередження. Внесені зміни до наказу № 101 не скасовували його та не змінили його змісту щодо скорочення посад певних структурних підрозділів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при звільненні позивача не порушив вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України.

Суд також зазначив, що за змістом ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених у тому числі п.1 ст.40 цього Кодексу, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до абз. 6 ч.1 ст.43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Оскільки позивач ОСОБА_2 на момент вивільнення не була членом первинної профспілкової організації ЦМЛ, то порушень з боку відповідача вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо отримання згоди профспілки на звільнення ОСОБА_2 не вбачається.

Положеннями ч. 2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у п.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно з правилами ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне звільнення працівник має бути персонально попереджений не пізніше ніж за два місяці. При цьому у випадку змін в організації виробництва і праці враховується переважне право працівника на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. За відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст.49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 у справі № 6-1723цс17.

Позивач має повну вищу освіту за напрямком підготовки «Медицина», спеціальністю «Стоматологія», є фізичною особою-підприємцем.

З наданих суду доказів встановлено, що позивачу ОСОБА_2 були запропоновані наявні у відповідача вакансії, які відповідали її кваліфікації та освіті, у період з моменту попередження позивача про звільнення і на момент її звільнення.

При цьому суд погодився з відповідачем про те, що позивача не можливо перевести на посаду лікаря іншої спеціалізації, вакантні посади яких були на підприємстві, оскільки спеціалізація позивача дає йому право працювати лікарем тільки у стоматології.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що при звільненні позивача ОСОБА_2 за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, відповідач в повній мірі не дотримався положень частини другої цієї статті, якою передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Рішення суду мотивовано тим, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач відмовлялася від переведення на запропоновані їй посади. У суді позивач пояснила, що нею також не давалася і згода на переведення її на вакантні посади. Відповідач при звільненні ОСОБА_2 не запропонував їй всі вакантні посади, зокрема завідувача складу, а також посади, які відкривалися у новому структурному підрозділі з наступного дня після звільнення позивача; а тому звільнення є незаконним.

Однак, з такими висновками суду погодитись не можливо, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За загальним правилом, визначеним статтею 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Порядок вивільнення працівників визначений статтею 49-2 КЗпП України, згідно з якою про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя).

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Позивач не оспорює встановлені судом обставини, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності і штату працівників; позивача було попереджено про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами за два місяці.

Як встановив суд першої інстанції, позивач не є членом первинної профспілкової організації Мирноградської ЦМЛ, та порушень з боку відповідача вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо неотримання згоди профспілки на звільнення ОСОБА_2 не вбачається.

Судом також встановлено і те, що позивач ОСОБА_2 має повну вищу освіту за напрямком підготовки «Медицина», спеціальністю «Стоматологія» та їй були запропоновані наявні у відповідача вакансії, які відповідали її кваліфікації та освіти, у період з моменту попередження позивача про звільнення і до моменту звільнення.

Суд першої інстанції правильно погодився з позицією відповідача про те, що не можливо перевести на посаду лікаря іншої спеціалізації, вакантні посади яких були в установі, оскільки спеціалізація позивача дає їй право працювати тільки лікарем у стоматології.

Суд першої інстанції також дійшов правильного висновку, що відповідач при звільненні позивача не порушив вимог ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, персонально попередивши позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. За правилом частини першої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше, ніж за два місяці. Дана стаття не вимагає письмового попередження про звільнення, проте у будь-якому разі, попередження має бути зроблене в такій формі, щоб працівник правильно зрозумів зміст попередження та у нього не виникало сумнівів у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття і звільнення працівників.

Разом з попередженням позивачу пропонувалися наявні на той час в установі посади (т.1 а.с. 65 - 68, 139 - 140, 141 - 142).

Позивач ОСОБА_2 про наступне звільнення з посади лікаря стоматолога - ортодонта стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами була особисто (персонально) попереджена та відмовилась від отримання цього попередження, що підтверджується актом комісії від 26 березня 2018 року.

Встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 18 травня 2018 року ОСОБА_2 поштою (згідно опису вкладення) були направлені пропозиції вакансій по Мирноградській ЦМЛ та стоматологічному кабінету у складі лікувально - діагностичного відділення зі спеціалізованими прийомами, який планувалося включити до складу організаційної структури Мирноградської ЦМЛ. Поштове відправлення нею отримано особисто 23 травня 2018 року (т. 1 а.с. 143, 144, 161).

Окрім цього, 22 травня 2018 року позивач була присутня на зборах трудового колективу (протокол № 2), на якому працівникам довели зміст наказу відповідача від 22 травня 2018 року № 147 «Про реорганізацію стоматологічної поліклініки зі спеціалізованими прийомами та зубопротезної лабораторії Мирноградської центральної міської лікарні, скорочення чисельності та штату працівників» від 16.03.2018 р. № 101», про скорочення чисельності та штату працівників, утворення та включення до складу організаційної структури ЦМЛ у складі лікувально - діагностичного відділення стоматологічний кабінет зі спеціалізованими прийомами 3,5 штатних одиниць у складі лікарів за чотирма спеціальностями по 0,5 од., сестри медичної - 1,0 од. та молодшої медичної сестри - 0,5 од. (т.1. 38 - 41, 137 -138).

Судом також встановлено, що позивач відмовилась від переведення на запропоновані їй посади за наявними вакансіями до її звільнення, про що вона пояснила в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що оскільки позивачу не було запропоновано посаду завідувача складу та посади працівників, які після звільнення позивача відкривалися у новому структурному підрозділі, то відповідач порушив положення частини 2 ст. 40 КЗпП України, якою передбачено, що допускається звільнення працівника з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Однак, суд першої інстанції, зробивши висновок про це, на порушення вимог статей 264, 265 ЦПК України не зазначив у рішенні надані відповідачем на обґрунтування заперечення проти заявлених вимог докази, які відхилені судом, та мотиви їх відхилення не наведені.

Позивач не виявив бажання перевестись на будь-яку із пропонованих посад в лікарні, що сама не заперечувала в суді.

Дослідивши зазначені письмові докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач виконав вимоги статті 49-2 КЗпП України щодо попередження працівника про наступне вивільнення. При цьому попередження зроблене в такій формі, щоб працівник правильно зрозумів зміст попередження та у нього не виникало сумнівів у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття і звільнення працівників.

Не можна визнати обґрунтованим висновок суду про недодержання відповідачем вимог закону про необхідність запропонувати працівникові іншу роботу.

Слід також зазначити, що суд першої інстанції правильно встановив, що Мирноградська центральна міська лікарня своєчасно попередила позивача про заплановане звільнення, разом з тим не врахував, що відповідач одночасно запропонував працівнику вакансії у Мирноградській ЦМС (т.1 а.с. 139, 140, 141 - 142). Разом з тим, ОСОБА_2 відмовилась від запропонованих вакантних посад, що не заперечувала в суді.

З доданої до апеляційної скарги посадової інструкції завідувача складу видно, що кваліфікаційними вимогами є, зокрема, базова вища освіта відповідного напряму підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст) і стаж роботи за професією не менше одного року або професійно - технічна освіта і стаж роботи за професією комірника не менше 2 років (т. 2 а.с. 75 - 77).

Суд апеляційної інстанції дослідив цей документ, оскільки він доповнює наданий суду першої інстанції відзив Мирноградської ЦМЛ, який безпідставно відхилив суд першої інстанції в цій частині щодо кваліфікаційних вимог для зайняття посади завідувача складу.

Судом не встановлено і належними доказами не підтверджено, що ОСОБА_2 має відповідний для посади завідувача складу напрям підготовки і відповідний стаж роботи за професією.

З урахуванням наведеного, довід скарги, що вакантна посада завідувача складу не відповідає освіті та кваліфікації лікаря - ортодонта ОСОБА_2, а тому не була запропонована їй відповідачем, є обгрунтованим та підтверджений належними доказами, зокрема, доданою до апеляційної скарги копіями посадової інструкції завідувача складу, трудової книжки позивача, її диплома, сертифікатів лікаря-спеціаліста та посвідчення (т. 2 а.с. 70 - 74,75 - 77).

Суд апеляційної інстанції також приймає довід скарги про помилковість висновку суду про порушення Мирноградською центральною міською лікарнею вимог статті 49-2 КЗпП України з тих підстав, що позивачу не були запропоновані посади, які наступного дня після звільнення відкривалися у новому структурному підрозділі відповідача, та які відповідали освіті й спеціальності ОСОБА_2, оскільки вчинення таких дій після звільнення працівника діючим законодавством не передбачено.

Стаття 42-1 КЗпП України закріплює право працівника, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Отже, дана норма надає право зазначеним у ній працівникам на укладення трудового договору у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу. Суб'єктивне право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своєю спеціальністю і кваліфікацією повинен відповідати тим вимогам, що встановлені чинними кваліфікаційними характеристиками. Якщо на підставі, передбаченій п. 1 ст. 40 КЗпП, власник звільнив кількох чоловік, переважним правом при укладенні трудового договору у разі поворотного прийняття власником працівників на роботу користуються особи, зазначені в ст. 42 КЗпП, а також інші особи, яким таке переважне право надане колективним договором.

З урахуванням наведеного, висновок суду першої інстанції про звільнення позивача з порушенням трудового законодавства не можна визнати законним і обґрунтованим.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Встановивши, що під час ухвалення оскарженого рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і порушив норми процесуального права, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення і ухвалює нове рішення, яким відмовляє в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

За приписами частини тринадцятої статті 141 ЦУПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на те, що позивач відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, судові витрати, понесені учасниками справи, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Мирноградської центральної міської лікарні задовольнити.

Рішення Димитровського міського суду Донецької області від 30 листопада 2018 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Мирноградської центральної міської лікарні про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Дата складення повного судового рішення «19» березня 2019 року

Суддя Донецького апеляційного суду Будулуца М.С.