Єдиний унікальний номер 233/208/18 Номер провадження 22-ц/804/116/19
Головуючий у 1 інстанції Мартиненко В.С
Суддя доповідач Тимченко О.О.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: Тимченко О.О.,

суддів: Корчистої О.І., Соломахи Л.І.,

за участю секретаря судового засідання: Ситніка Д.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті цивільну справу № 233/208/18 за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

за апеляційною скаргою комунальної установи «Центральна районна лікарня»,

на рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 вересня 2018 року (суддя Мартиненко В.С.), ухваленого в приміщенні Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області, повне судове рішення складено 14 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, в обґрунтування якого послався на те, що з 01 жовтня 2001 року він був прийнятий до Міської стоматологічної поліклініки № 2 на посаду електрика на 0,5 ставки постійно.

21 липня 2008 року у зв'язку з реорганізацією Міської стоматологічної поліклініки № 2, його відповідно до ст. 36 п.5 КЗпП України , було звільнено за переводом для подальшої роботи в Міській стоматологічної поліклініки № 1 на посаду прибиральник території на 0,5 ставки.

21 липня 2008 року він отримав дозвіл на сумісництво 0,25 ставки електрика та 0,25 ставки сантехника.

З 16 червня 2011 року Міська стоматологічна поліклініка № 1 змінила назву на «Комунальна установа охорони здоров'я Костянтинівської міської ради (КУОЗ «КМСП»).

29 грудня 2017 року Наказом № 1/012, його було звільнено із структурного підрозділу філії з посади прибиральника території відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штатів при реорганізації закладу шляхом приєднання до КУ «Центральна районна лікарня».

Вважає звільнення незаконним оскільки на момент його звільнення фактично реорганізація підприємства, ще не відбулась. В наказі про його звільнення не було обумовлено про посади, які він займав за сумісництвом: електрика та сантехника.

Роботодавець не дотримався строку, встановленого законом, для попередження працівника про звільнення, та його не ознайомили з наказами, що стали підставою для звільнення, а саме: про оптимізацію мережі лікарняних закладів, про оптимізацію самого закладу, про скорочення штатних посад.

В наказі про звільнення містяться відомості про те, що працівник звільняється з філії закладу, хоча трудові відносини у нього були безпосередньо із самим закладом. В самому закладі аналогічна посада збереглася, проте роботодавець не врахував наявність у нього переважного права на залишення на роботі.

Незаконне звільнення призвело до того, що він втратив нормальні життєві зв'язки, що вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, погіршився стен його здоров'я, в зв'язку з чим йому було завдано моральну шкоду, яку повинний відшкодувати відповідач.

Просив суд скасувати наказ № 11/012 від 29.12.2017 року про звільнення його з КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити його на роботі в підрозділі КУ «ЦРЛ» на посаді прибиральника території; стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2017 року по день ухвалення рішення; стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 50 000 грн., а також судові витрати зі сплати судового збору.

Рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 до комунальної установи «Центральна районна лікарня» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволено частково:

- визнано незаконним та скасовано наказ КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» № 11/012 від 21.12.2017 року про звільнення ОСОБА_1 на посаді прибиральника території в КУ «Центральна районна лікарня» з 29 грудня 2017 року;

- поновлено ОСОБА_1 на попередньому місці роботи прибиральником території в КУ «Центральна районна лікарня»;

- стягнуто з КУ «Центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без відрахування податків і обов'язкових платежів у розмірі 17 526 грн. 80 коп.;

- стягнуто з КУ «Центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн. 00 коп.;

- стягнуто з КУ «Центральна районна лікарня» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 193 грн. 37 коп.; стягнуто з КУ «Центральна районна лікарня» в дохід держави судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в розмірі 704 грн. 80 коп.

- рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про відмову в задоволені позову, посилаючись на порушення судом норма матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справ.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції суперечать один одному. Судом надана невірна оцінка поясненням свідка ОСОБА_2, оскілки в своїх поясненнях остання стверджувала, що не пам'ятає точну кількість особових справ, що досліджувались, тому висновок суду про те, що особова страва ОСОБА_3 не була досліджена не відповідає дійсності.

Також суд першої інстанції не прийняв до уваги їх посилання на більш високу продуктивність прибиральника ОСОБА_3 та дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 має переважне право в залишені на роботі згідно п.2 ст. 42 КЗпП України, тому що має більш тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві.

Також суд першої інстанції стягуючи середній заробіток не звернув уваги на те, що в довідки про доходи ОСОБА_1 зазначена загальна сума доходив, як за основним місцем роботи так і за сумісництвом. Також невірним є висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача моральної шкоди.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення , а рішення суду без змін.

В обґрунтування відзиву зазначив, що незгода відповідача з висновком суду першої інстанції про те, що профспілковий комітет не перевірив наявність преважного права, спростовується протоколом профспілки в якому було зазначено, хто був присутній на засіданні. Також у апеляційній скарзі відповідач помилково ототожнює поняття «продуктивність праці» та кількість часу перебування на роботі. Також суд першої інстанції вірно провір розрахунок середнього заробітку згідно з п. 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ України № 100 від 08.02.1995 року.

Позивач та його представник в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просили її відхилити.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи справу в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд виходить з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі суд першої інстанції виходив в того, що при звільнення ОСОБА_1 за посади прибиральника території, відповідач не врахував його преважне право в залишенні на роботі, а саме той факт, що він мав більш тривалий безперервний стаж роботи в КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна лікарня».

Проте погодитись з таким висновком суду першої інстанції у повному обсязі погодитись неможливо з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається із матеріалів справи, що 01 лютого 1999 року ОСОБА_1 було прийнято до Міської стоматологічної поліклініки №2 на посаду завгоспу на 0,5 ставки. 02 червня 2003 року його було переведено на посаду прибиральника території на 0,5 ставки, постійно. 21 липня 2003 року у зв'язку з реорганізацією стоматологічної поліклініки №2 ОСОБА_1 звільнено для подальшої роботи в МСП №1. 21.07.2003 року ОСОБА_1 звільнено за переводом для подальшої роботи в МСП №1 на посаду прибиральника території на 0,5 ставки. 21 липня 2003 року ОСОБА_1 дозволено 0,25 ставки роботи за суміщенням на посаді електрика та 0,25 ставки на посаді сантехніка. 16 червня 2011 року згідно з рішенням Костянтинівської міської ради №6/7 -151 від 26 травня 2011 року назва «Міська стоматологічна поліклініка №1» змінено на комунальну установу охорони здоров'я «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради. 29 грудня 2017 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв'язку із скороченням штатів при реорганізації закладу на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, згідно Наказу № 11/012 від 21.12.2017 року.

Звільненню ОСОБА_1 передувало рішення Костянтинівської міської ради від 14 січня 2017 року № 6/78-1424, згідно якого було вирішено здійснити реорганізацію шляхом приєднання до комунальної установи «Центральна районна лікарня» юридичних осіб, зокрема КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради.

На виконання вказаного рішення КУ «Центральна районна лікарня», згідно наказу № 01-06/39 від 21 серпня 2017 року, здійснено реорганізацію КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради шляхом приєднання до КУ «ЦРЛ» у статусі відділення до 01 січня 2018 року.

Згідно наказу КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» від 21 серпня 2017 року № 03/039, проведено оптимізацію штатів, а саме: провести скорочення штатних посад з 01.01.2018 року та виключити зі штатного розпису філію КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка», як структурного підрозділу МСП м. Костянтинівка з 01 січня 2018 року; приєднати до КУ «ЦРЛ» структурні підрозділи КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» з 01 січня 2018 року. Наказом КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» № 03/041 від 26 вересня 2017 року виключено зі штатного розпису з 01січня 2018 року ряд посад, зокрема посаду прибиральника території (філія) - 0,5 ставки, слюсаря - сантехника (філія) - 0,25 ставки, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 2 розряду (філія) - 0,25 ставки.

В судовому засіданні представник відповідача пояснив, що вирішуючи питання про скорочення ОСОБА_1 та залишаючи на роботі ОСОБА_3, вони врахували, що у ОСОБА_3 більш велика продуктивність праці.

Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Відповідач провір порівняний аналіз продуктивності праці, та дійшов обґрунтованого висновку, що саме ОСОБА_3 має більш високу продуктивність праці, тому саме він підлягає залишенню на роботі.

Та обставина, що ОСОБА_1 має більший безперервний стаж роботи набуває правове значення лише у випадку, якщо працівники мають рівні умови продуктивності праці та кваліфікацію.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку порушення переважного права ОСОБА_1.

Вимогами ст. 374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи зазначене колегія судді приходить до виску, що першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом третім статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Згідно із частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз'яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається із матеріалів справи, звільненню позивача передували наступні накази.

Згідно рішення Костянтинівської міської ради №6/78-1424 від 14.09.2017 року «Про приєднання юридичних осіб до комунальної установи «Центральна районна лікарня» здійснено реорганізацію шляхом приєднання до комунальної установи «Центральна районна лікарня» наступних юридичних осіб: КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради. ( т.1 а.с.12).

Наказом Комунальної установи «Центральна районна лікарня» Костянтинівської міської ради № 01-06/39 від 21.09.2017 року «Про оптимізацію мережі лікарняних закладів», здійснено реорганізацію комунальної установи охорони здоров'я «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» шляхом приєднання до комунальної станови «Центральна районна лікарня» в статусі відділення до 01.01.2018 року.

Відповідно до наказу КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради № 03/039 від 21.09.2017 року «Про оптимізацію КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка», проведено оптимізацію штатів ; проведено скорочення штатів з 01.01.2018 року, у зв'язку з реорганізацією КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» шляхом приєднання до КУ «Центральна районна лікарня» м. Костянтинівка ; виключено із штатного розпису філію КУОЗ « Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка». Як структурного підрозділу МСП м. Костянтинівка з 01.01.2018 року; приєднано до КУ «Центральна районна лікарня» структурні підрозділи КУОЗ «Костянтинвська міська стоматологічна поліклініка» з 01.021.2018 року.

Згідно наказу КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради «Про скорочення штатних одиниць» № 03/041 від 26.09.2017 року , виключено зі штатного розпису з 01.01.2018 року посаду прибиральника території (філії) - 0,5 ст.( т.1 а.с. 41-42).

Наказом № 03/045 від 27.10.2017 року, ОСОБА_1 попереджено про звільнення у зв'язку зі скороченням штатних посад, пов'язаних з реорганізацією КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» Костянтинівської міської ради на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

21.10.2017 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне можливе вивільнення ( а.с.51), про те останній відмовився від підпису про ознайомлення , про що було складено відповідний акт від 27.10.2017 року ( т.1 а.с.53).

29 грудня 2017 року , ОСОБА_1., згідно наказу КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» № 11/012 від 29.12.207 року, було звільнено з посади прибиральника території, у зв'язку із скороченням штатів при реорганізації закладу шляхом приєднання до КУ «Центральна районна лікарня» м. Костянтинівка .

Тобто на момент звільнення ОСОБА_1, 29 грудня 2019 року, у відповідача не відбулось скорочення штатів, оскільки реорганізація фактично відбулось 01.01.2018 року.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання з працівником трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профкому, профспілкового представника - далі - профкому) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, у випадках: - змін в організації виробництва і праці, у тому числі реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (ч. 1 ст. 40 КЗпП).

Подання роботодавця до профкому про надання згоди на звільнення працівника з вищевикладених підстав має бути обґрунтованим, викладеним у письмовій формі та підписане особою, що має право на прийняття та звільнення працівників.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 43 КЗпП України подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником має бути розглянуто профкомом у п'ятнадцятиденний термін у присутності працівника, на якого воно винесене. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою або за участі його представника чи адвоката, уповноваженого на таку участь.

Документом, що дає право на участь у засіданні профкому довіреній особі, може бути нотаріально посвідчена довіреність або довіреність, завірена підписом начальником відділу кадрів та засвідчена круглою печаткою підприємства.

У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання профкому розгляд заяви відкладається до наступного засідання в межах зазначеного терміну. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Отже, отримавши подання від роботодавця, голова профкому в межах 15-ти денного терміну планує засідання профкому з означеного питання, на яке в письмовій формі (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) запрошує працівника з тим, щоб вислухати його особисті доводи та переконатися, чи адміністрацією підприємства дотримані норми трудового законодавства та чи на законних підставах проводиться звільнення працівника.

Рішення профкому про надання (чи відмову у наданні) згоди на звільнення має прийматися за умови, що у його засіданні бере участь не менше двох третин його складу.

Про прийняте рішення профком повідомляє роботодавця у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У випадку, коли профком відмовляє у наданні згоди на звільнення, таке рішення має бути обґрунтованим, із зазначенням причин та підстав, з яких відмовлено роботодавцю, в противному разі роботодавець має право звільнити працівника без згоди профкому. У разі пропуску цього терміну вважається, що профком дав згоду на розірвання трудового договору.

Як вбачається із матеріалів справи 27.09.2017 року головний лікар МСП на адресу профспілкового комітету направив повідомлення про те, що з 27.12.2017 року в МСП м. Костянтинівка відбудеться скорочення штатів на 26,0 одиниць, серед яких і 0,5 ставки прибиральника території ( т.1 а.с. 82). Зазначений документ не містить жодного посилання про надання згоди на звільнення працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно протоколу № 20 засідання профкому КУОЗ «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» від 11.10.2017 року надано згоду за звільнення ряду працівників серед яких ОСОБА_1 (т.1а.с.49).

Вимогами ч.8 ст. 43 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборчого органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Тобто, розриваючи трудовий договір з ОСОБА_1, відповідач не дотримався передбаченого законом місячного терміну.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 24 січня 2019 року було запитано згоду профспілкового комітету Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» Костянтинівської міськрайонної організації профспілки працівників охорони здоров'я України на звільнення прибиральника території ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

13 лютого 2019 року на виконання ухвали Донецького апеляційного суду від 24.01.2019 року надійшов лист первинної профспілкової організації комунального Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» Костянтинівської міської ради, згідно якого надати згоду або відмовити в надані згоди не уявляється можливим.

Таким чином позовні вимоги ОСОБА_1, про поновлення на роботі про визнання незаконним та скасувати наказу Комунальної установи охорони здоров'я «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» № 11/012 від 21 грудня 2017 року про його звільнення з посади прибиральника території в Комунальній установі «Центральна районна лікарня» та поновлення на посаді прибиральника території на 0.5 ставки в комунальному некомерційному підприємстві «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи, що передували події, з якою пов'язана відповідна виплата. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно розділу 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством , не враховується : заробітна плата за сумісництвом ( за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством).

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у пункту 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивні частині рішення.

Відповідно до довідки про доходи Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» № 01-14/460 від 28 лютого 2019 року заробітна плата позивача на посаді прибиральника території (основана посада) за жовтень 2017 року склала 1523,81 гривень, листопад 2017 року - 1381,82 гривень. Кількість робочих днів за жовтень-листопад 2017 року складає 43 дня (а.с. 64 т.2).

Таким чином середньоденна заробітна плата складає: 2905,63/43= 67,57 гривень за 1 день.

В 2017 році кількість робочих днів - 0; в 2018 році кількість робочих днів склала 250 днів.

Відповідно до листа Міністерство соціальної політики України, від 08.08.2018, № 78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік", кількість робочих днів за період з січня 2019 року по 06 березня 2019 року становить 45 днів.

На день ухвалення рішення у справі кількість робочих днів затримки розрахунку складає 295, а тому з відповідача підлягає стягненню сума у розмірі 67,57 х 295 = 19 933,15 гривень.

Статтями 16 та 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що згідно статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Колегією суддів встановлено, що порушення відповідачем вимог трудового законодавства в частині незаконного звільнення позивача призвело до моральних страждань, які останній зазнав у зв'язку з протиправною поведінкою відповідача.

Визначаючи розмір моральної шкоди, колегія суддів враховує характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, які полягали, зокрема, у тому, що безробіття негативно позначилось на матеріальному забезпеченні його сім'ї, ступінь вини відповідача, тривалість страждань, істотність вимушених змін у життєвих та виробничих стосунках позивача та вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 1 000,00 грн., в іншій частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди відмовити.

На підставі ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п.1. ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011, № 3674-VI, позивач звільняється від сплати судового збору щодо вимоги про поновлення на роботі.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір в сумі 704,80 грн. (а.с.1).

Згідно пп. 1 п.1 ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011, № 3674-VI, за подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана: фізичною особою 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно пп. 2 п.1 ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011, № 3674-VI, за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, яка подана фізичною особою визначено ставку судового збору у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» з 1 січня 2018 року встановлено прожитковий мінімум для працездатних осіб у місячному розмірі 1 762 гривень.

Оскільки апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог то з відповідача на користь позивача належить стягнути витрати по оплаті судового збору за подання позовної заяви (за вимогу стягнення моральної шкоди) у сумі 193,37 грн. пропорційно задоволеним вимогам, оскільки вимоги позивача про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку задоволено то з відповідача на корить держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1409,60 грн. (за вимогу поновлення на роботі -704,80 грн.; за вимогу стягнення середнього заробітку - 704,80 грн.)

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу комунальної установи «Центральна районна лікарня», задовольнити частково.

Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 вересня 2018 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунальної установи охорони здоров'я «Костянтинівська міська стоматологічна поліклініка» № 11/012 від 21 грудня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прибиральника території в Комунальній установі «Центральна районна лікарня» з 29 грудня 2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прибиральника території на 0.5 ставки в комунальному некомерційному підприємстві «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради».

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 19 933 (дев'ятнадцяти тисяч дев'ятсот тридцяти трьох ) гривен 15 копійок.

Зобов'язати комунальне некомерційне підприємство «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» при виплаті ОСОБА_1 грошового доходу у розмірі 19 933 (дев'ятнадцяти тисяч дев'ятсот тридцяти трьох ) гривен 15 копійок утримати податки та інші обов'язкові платежі.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000 (одну тисячу) гривен 00 коп.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 193 (ста дев'яносто трьох) гривен 37 копійок.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Костянтинівської міської ради» в дохід держави судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в розмірі 1409 ( одна тисяча чотириста дев'ять) грн. 60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий: О.О. Тимченко

Судді: О.І. Корчиста

Л.І. Соломаха

Повне судове рішення складено 11 березня 2019 року.

Головуючий: