Справа № 136/171/19
Провадження № 22-ц/801/1943/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції Кривенко Д. Т.
Доповідач:Копаничук С. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 рокуСправа № 136/171/19м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого : Копаничук С.Г.

суддів: Денишенко Т.О., Міхасішина І.В.

при секретарі: Богацькій О.М.

учасники справи :

позивач : ОСОБА_1

відповідачі : Вінницький обласний центр зайнятості ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою Вінницького обласного центру зайнятості на рішення Липовецького районного суду від 11.07.2019 року ,ухвалене в приміщенні цього суду суддею Кривенко Т.Д., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Вінницького обласного центру зайнятості про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди -

В с т а н о в и в :

24.01.2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Вінницького обласного центру зайнятості (далі ВОЦЗ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення , поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди .Зазначив , що наказом №46 від 02.04.1991 року управління праці і соціальних питань виконавчого комітету Вінницької обласної ради народних депутатів з 02.04.1991 року був призначений на посаду директора Липовецького центру зайнятості .На виконання наказу Державної служби зайнятості №165 від 18.102016 року розпочалась реорганізація базових центрів зайнятості Вінницької області шляхом приєднання до ВОЦЗ ,в ході якої наказами ВОЦЗ №137 від 26.102016 року і №145 від 27.10 2016 року була створена комісія з припинення юридичної особи Липовецького центру зайнятості ,головою якої він був призначений.

Наказом ВОЦЗ №208 від 26.06.2018 року створена Липовецька філія ВОЦЗ, затверджено Положення про неї та затверджено штатний розклад ,а наказом №371 від

26.06.2018 року на нього було покладено виконання обов`язків її директора до призначення керівника філії .

Наказом №382-к від 27.06.2018 року було попереджено працівників базового центру про можливе їх вивільнення в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними зі зміною структури та штатного розпису,а наказом Вінницького ОЦЗ №439-к від 31.07.2018 року було переведено всіх працівників Липовецького центру зайнятості на роботу до Липовецької філії ,крім нього, з посиланням на те,що посада директора філії не є вакантною.

Наказом ВОЦЗ №591 від 22.10.2018 року на роботу на посаду директора Липовецької філії було призначено ОСОБА_2 ,а наказом Вінницького обласного центру зайнятості №22-к від 14.01.2019 року його звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку з скороченням штату ,пов`язаним зі зміною в організації праці,структури та штатного розпису

Вважає наказ про його звільнення протиправним , оскільки відбулось припинення юридичної особи шляхом реорганізації ,при якій дія трудового договору продовжується, оскільки не змінювались зміст завдань діяльності за основними напрямками діяльності Липовецького центру зайнятості і створеної на його базі філії ОЦЗ , скорочення чисельності чи штату відбулось всього на одну одиницю ,фактично було скорочено відділ бухгалтерського обліку та добавлено посаду водія. Послався на те,що під час звільнення йому не пропонувалась посада директора Липовецької філії Вінницького ОЦЗ, ,яка збереглась , була вакантною і відповідала його спеціальності, кваліфікації, освіті і досвіду ,а також на те,що звільнення було здійснено без згоди на звільнення профком та без врахування рекомендації його кандидатури Липовецькою районною державною адміністрацією. Зазначив також ,що в результаті звільнення з роботи він втратив стабільний заробіток, зазнав моральних переживань, що призвело до порушення душевної рівноваги, на фоні чого відбулося погіршення стану здоров`я. Посилаючись на допущені порушення процедури визначеної законом та вважаючи свої права на продовження трудових відносин у новій структурі порушеними ,просив визнати протиправним та скасувати наказ Вінницького обласного центру зайнятості № 22-к від 14.01.2019 року, поновити його на роботі шляхом переведення на посаду директора Липовецької філії, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по день набрання рішенням законної сили, відшкодувати заподіяну моральну шкоду в розмірі 15 000 грн.

Рішенням Липовецького районного суду від 11.07.2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Вінницького обласного центру зайнятості №22-к від 14.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Липовецького районного центру зайнятості, у зв`язку із скороченням штату, яке пов`язане із зміною в організації праці, структури та штатного розпису згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Липовецької районної філії Вінницького обласного центру зайнятості. Стягнуто з Вінницького обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2019 року по день поновлення на посаді з вирахуванням усіх обов`язкових податків, платежів та зборів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з розрахунку 655,42 грн. (середньоденний заробіток) за кожен робочий день вимушеного прогулу. Стягнуто з Вінницького обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 15 000 грн. Рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, допущено до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Вінницького обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 768 ,40 грн. Стягнуто з Вінницького обласного центру зайнятості на користь держави судовий збір у розмірі 1536 ,8 грн.

В апеляційній скарзі Вінницький обласний центр зайнятості просить зазначене рішення суду скасувати через порушення судом норм матеріального і процесуального права, а по справі ухвалити нове рішення ,яким у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що суд невірно оцінив докази і встановив обставини справи ,неправильно витлумачив норми права, внаслідок чого дійшов необгрунтованого висновку про поновлення на роботі позивача та стягнення на його користь середнього заробітку та моральної шкоди . Зазначив, що покладення наказом від 26.06.2018 року на ОСОБА_1 обов`язків директора Липовецької філії ВОЦЗ не свідчить про допуск його до роботи і укладення з ним трудового договору на даній посаді ; юридична особа, у якій працював позивач ліквідована, посада директора філії на час звільнення позивача була не вакантною ,а поновлення на роботі шляхом переведення на посаду директора філії Вінницького обласного центру зайнятості ,яку позивач не займав, суперечить чинному трудовому законодавству. Спричинення позивачу моральної шкоди та її причинного зв`язку зі звільненням не підтверджений доказами,а тому відшкодуванню не підлягає.

Заперечуючи проти скарги позивач та його представники вважають рішення суду законним і обґрунтованим ,а доводи скарги безпідставними.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, осіб ,що беруть участь в справі, перевіривши матеріали справи, рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що в період з 02.04.1991 року по 14.01.2019 року ОСОБА_3 В ОСОБА_4 І. працював директором Липовецького районного центру зайнятості Вінницької області .

На виконання п.п.7 пункту 4 розділу ІІІ Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 20.01.2015 року №41, наказом центрального апарату Державної служби зайнятості № 165 від 18.10.2016 року «Про реорганізацію базових центрів зайнятості Вінницької області» наказано реорганізувати шляхом приєднання до Вінницького обласного центру зайнятості базові центри зайнятості , зокрема, Липовецький районний центр зайнятості ; встановлено Вінницький обласний центр зайнятості правонаступником майна, прав та обов`язків приєднаних базових центрів зайнятості ,а також ВОЦЗ забезпечити здійснення заходів із реорганізації (а.с.19-20) З метою припинення юридичних осіб ,в т.ч. Липовецького районного центру зайнятості ,наказом Вінницького обласного центру зайнятості №137 від 26.10.2016 року та №145 від 27.10.2016 року було створено комісію з припинення юридичних осіб та призначено головою комісії по Липовецькому центру зайнятості ОСОБА_1 . (а. с. 21-22, 23).

Відповідно до наказу Вінницького обласного центру зайнятості №208 від 26.06.2018 року створено Липовецьку районну філію Вінницького обласного центру зайнятості та затверджено Положення про Липовецьку районну філію ВОЦЗ,з якого вбачається,що остання є відокремленим підрозділом Вінницького обласного центру зайнятості без статусу юридичної особи.

Штатний розпис Липовецької районної філії ВОЦЗ на 2018 рік, затверджений 26.06.2018 року, передбачав у структурі вказаної установи наступні посади та чисельність : директор (1), провідний юрисконсульт (1), заступник директора начальник відділу надання соціальних послуг (1), заступник начальника відділу (1), провідний фахівець з питань зайнятості (6), водій автотранспортного засобу (0,5).

Зі змісту Положення про Липовецьку районну філію Вінницького обласного центру зайнятості та штатного розпису (а. с. 31-32, 34, 35) вбачаються функції аналогічні тим, які мав Липовецький районний центр зайнятості, а у штатному розкладі введена лише одна додаткова посада водія автотранспортного засобу.

Наказом Вінницького обласного центру зайнятості №371-к від 26.06.2018 року виконання обов`язків директора Липовецької районної філії Вінницького обласного центру зайнятості було покладено на ОСОБА_5 Василя Івановича - директора Липовецького районного центру зайнятості з 16.06.2018 року до призначення керівника філії.

Наказом директора Вінницького обласного центру зайнятості №382-к від 27.06.2018 року «Про попередження працівників Липовецького районного центру зайнятості»(а. с. 27), у зв`язку із затвердженням нової структури та штатного розпису Липовецької районної філії ВОЦЗ, начальнику відділу по роботі з персоналом обласного центру зайнятості доручено попередити працівників Липовецького районного центру зайнятості про зміни в організації виробництва і праці, які пов`язані із зміно структури та штатного розпису та можливе їх вивільнення відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом директора Вінницького обласного центру зайнятості від 31.07.2018 року № 439-к (а.с. 28-29), працівників Липовецького районного центру зайнятості, крім ОСОБА_1 , було переведено на посади Липовецької районної філії ВОЦЗ.

З метою працевлаштування позивача, Вінницьким ОЦЗ пропонувалось ОСОБА_1 посади згідно з додатком до листа-пропозиції від 22.10.2018 року № 13-39/3294-18 , від працевлаштування на які останній відмовився. (а.с. 36-37).

Наказом Вінницького обласного центру зайнятості №22-к від 14.01.2019 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату ,пов`язаним зі зміною в організації праці,структури та штатного розпису (а.с. 30)

Розірвання трудового договору з ОСОБА_1 проводилось без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, оскільки позивач обіймав посаду директора Липовецького районного центру зайнятості (керівника установи). Розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 655,42 грн., що також підтверджується розрахунком Вінницького ОЦЗ.

Задовольняючи позовні вимоги ,суд першої інстанції виходив із того, що оскільки на ОСОБА_1 ,який виконував трудові функції на посаді директора Липовецького центру зайнятості, наказом Вінницького ОЦЗ з часу створення Липовецької філії ВОЦЗ було покладено виконання обов`язків її директора ,тобто за посадою не передбаченою штатним розкладом установи ,з якою він перебував у трудових відносинах ,вказане означало фактичний допуск його до роботи , що вважається укладенням з ним трудового договору,керівник безпідставно 22.10.2018 року прийняв на роботу на посаду директора філії ОСОБА_2 . Крім того, суд виходив із того,що роботодавець при звільненні ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 КзПП України не виконав приписи ч.2 ст.40,ч.3 ст.49 КзПП України щодо працевлаштування останнього ,не запропонував йому всі наявні вакантні на підприємстві посади , роботи за відповідною професією чи спеціальністю,яку працівник міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації,досвіду ,незалежно в якому структурному підрозділі працівник працював . Враховуючи,що позивачу не пропонувалась посада директора Липовецької районної філії ВОЦЗ ,яка введена в штат ОЦЗ 26.06.2018 року і є аналогічною за змістом посадових обов`язків тій,з якої звільнено позивача і позивач був звільнений без згоди профкому , суд дійшов висновку про грубе порушення роботодавцем вищезазначених норм і відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 ,41 КзПП , ,а тому визнав наказ про його звільнення незаконним , поновив його на роботі та зобов`язав сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по день набрання рішенням суду законної сили ,а також відшкодувати моральну шкоду.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначене рішення таким вимогам не відповідає, оскільки суд невірно оцінив докази та неправильно встановив обставини у справі і дійшов необгрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.49-2 КзПП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно ч.ч.1,2 ст.42 КзПП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається ,особам, зазначеним в пунктах частини 2 вказаної статті ,зокрема : сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації ,тощо.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України за №9 від 09.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Суд першої інстанції вказані положення Закону витлумачив невірно і не врахував,що проведення перестановки(перегрупування) працівників і переведення більш кваліфікованих на інші посади,рівно як і прийняття на роботу на нове місце є правом ,а не обов`язком власника або уповноваженого органу

Як вбачається ОСОБА_1 працював у Липовецькому районному центрі зайнятості на посаді директора Липовецького районного центру зайнятості.

Відповідно до наказу Державної служби зайнятості (Центрального апарату) Міністерства соціальної політики України від 18 жовтня 2016 року № 165 «Про реорганізацію базових центрів зайнятості Вінницької області», вирішено реорганізувати районні центри зайнятості шляхом приєднання до Вінницького обласного центру зайнятості, у тому числі ,Липовецький районний центр зайнятості. Згідно п.п. 2,3 цього наказу Вінницький обласний центр зайнятості є правонаступником майна, прав та обов`язків базових центрів зайнятості і на нього покладено забезпечення здійснення заходів ,пов`язаних з реорганізацією базових центрів.

У зв`язку з реорганізацією, з 26 жовтня 2016 року Липовецький районний центр зайнятості перебував у стані припинення і був виключений з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців 18.04.2019 року.

В зв`язку із зазначеним , при звільненні працівників не підлягало застосуванню положення ч.ч.1,2 ст.42 КзПП про переважне право на залишення на роботі у даній установі,так як фактично відбувалось припинення установи ,відтак скорочення чисельності і штату усіх посад у Липовецькому центрі зайнятості.

Наказом ВОЦЗ №208 від 26.06.2018 року була створена Липовецька районна філія без права юридичної особи, як відокремленого підрозділу Вінницького обласного центру зайнятості, затверджено останнім Положення про Липовецьку філію, пунктами 1-7-1.9 передбачено затвердження структури і штатного розпису (в межах затвердженої граничної чисельності працівників ВОЦЗ) , а також прийняття та звільнення працівників філії директором Вінницького ОЦЗ .

Наказом ВОЦЗ по особовому складу №382-к від 27.06.2018 року ,тобто не раніше ніж за два місяці до звільнення , попереджено працівників Липовецького районного центру зайнятості ,в тому числі і позивача , про зміни в організації виробництва і праці, які пов`язані із зміною структури та штатного розпису та можливе наступне їх вивільнення за п.1 ч.1 ст.40 КзПП України.

Як вбачається із порівняння штатного розпису Липовецького районного центру зайнятості на 2018 рік ,в структурі якого штату існували 11 одиниць штатних посад,з структурою штатного розпису Липовецької районної філії ОЦЗ на 2018 рік в кількості 10,5 посад, у останній відсутній відділ бухгалтерського обліку в кількості 2 штатних одиниць : начальника відділу-головного бухгалтера ,1 провідного бухгалтера, відтак немає підстав для висновку ,що у уповноваженого власником органу не відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, зміни у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями, що унеможливлювали б звільнення за.1 ч.1 ст.40 КзПП України.

На виконання ч.ч.1,3 ст.49-2 КзПП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При цьому необхідно враховувати,що відповідно до п.8 Розділу IV чинного на той час і до 04.07.2019 року Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України 15.12.2016 № 1543, директор регіонального центру зайнятості призначає на посади директора базового центру зайнятості, керівників філій регіонального та базового центрів зайнятості за погодженням із Головою Центрального апарату Служби .Тобто , директор філії Вінницького ОЦЗ є номенклатурою керівника регіонального центру зайнятості,який призначає його за погодженням із Головою Центрального апарату Служби і без погодження якого призначення на посаду директора філії ВОЦЗ неможливе.

Докази існування на час попередження позивача про вивільнення погодження Голови Цетрального апарату Служби на призначення ОСОБА_1 на посаду директора новоствореного відокремленого підрозділу - Липовецької філії Вінницького ОЦЗ відсутні ,а відтак , аргументи позивача про не пропонування йому посади керівника районної філії чи автоматичне переведення на зазначену посаду неможливе, ,а тому ці підстави не можуть свідчити про протиправність дій відповідача та звільнення позивача.

В той же час як вбачається із наказу №591-к ВОЦЗ призначення на посаду директора новоствореної Липовецької філії Вінницького ОЦЗ ОСОБА_2 , Державна служба зайнятості(Центральний апарат) таке погодження листом-погодженням надала (а.с.26).

Від запропонованих позивачу Вінницким ОЦЗ інших вакантних посад, які відповідали його кваліфікації заступника начальника відділу, провідних фахівців з питань зайнятості у Вінницькому міському центрі зайнятості ,інших районних філіях обласного центру зайнятості в кількості 16 посад ,відповідно до переліку,що міститься на а.с.37 справи , ОСОБА_1 відмовився,що ним не заперечувалось(а.с.36-37)

Крім того, необхідно врахувати, що посилання позивача у позові на те,що те що, його посада не була скорочена, оскільки у новому штатному розписі Липовецької районної філії Вінницького обласного центру фактично збережена посада директора , яке він має право зайняти ,є безпідставними, оскільки в результаті припинення (реорганізація) Липовецького районного центру зайнятості до Вінницького обласного центру зайнятості та створення відокремленого підрозділу Липовецької районної філії ВОЦЗ проводилось працевлаштування на нові посади . Такої правової позиції щодо застосування та дотримання норм ст.49-2 КзПП України щодо запропонування іншої роботи при вивільненні працівників дотримувався Верховний Суд у постанові від 17.10.2019 року по справі № 600/733/18.

Враховуючи викладене , колегія суддів уважає, що власником або уповноваженим ним органом позивача було звільнено із дотриманням всіх передбачених чинних норм трудового законодавства, що регулюють вивільнення працівника , зокрема з дотриманням вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо запропонування іншої роботи в Вінницькому обласному центрі зайнятості та його філіях.

Тому висновки суду щодо порушення відповідачем прав позивача в цій частині є необґрунтованими ,а доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.

Також колегія суддів вважає підставними доводи скарги про безпідставність висновків суду про укладення відповідачем трудового договору з позивачем шляхом фактичного допуску його до роботи на посаді директора філії внаслідок покладення на нього виконання обов`язків за даною посадою, а також про можливість захисту прав позивача шляхом поновлення на роботі на посаді ,яку він не займав і питання про переведення на яку не вирішувалось у встановленому законом порядку ,виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечувалось позивачем ,він перебував в трудових правовідносинах на умовах безстрокового трудового договору , працюючи повний робочий день на посаді директора Липовецького центру зайнятості.

Наказом Вінницького обласного центру зайнятості №371-к від 26.06.2018 року на ОСОБА_1 було покладено виконання обов`язків керівника відокремленого структурного підрозділу ВОЦЗ - директора Липовецького районної філії з 26.06.2018 року до призначення керівника філії . При цьому жодних доплат за суміщення професій чи заміщення посад вказаний наказ не передбачав.

Не обговорюючи правомірність покладення відповідачем на ОСОБА_1 виконання обов`язків керівника відокремленого підрозділу відповідача ,оскільки вказане не є предметом судового розгляду у даній справі ,колегія суддів тим не менше вважає,що чинне трудове законодавство не передбачає покладення уповноваженим органом власника на працівника виконання , наряду із роботою за основним безстроковим трудовим договором, виконання у той же проміжок часу трудових обов`язків одночасно за іншою посадою на іншому підприємстві і не може свідчити про укладення цим працівником по цій іншій посаді ще одного трудового договору, оскільки не передбачає одночасне перебування працівника у трудових правовідносинах по двох безстрокових трудових з двома роботодавцями одночасно. Вказане випливає із роз`яснення Держпраці, відповідно до якого працівник не може одночасно виконувати роботу за основним місцем роботи і за сумісництвом, оскільки це буде вважатися суміщенням професій. Суміщення професій (посад) здійснюється на тому ж підприємстві в основний робочий час у той ж проміжок робочого часу, що відведений для основної роботи за рахунок збільшення інтенсивності праці та обсягу виконуваної роботи при незмінній тривалості робочого часу. При цьому окремий трудовий договір з працівником не укладається, лише видається наказ про допущення працівника до роботи за суміщенням. У штатному розписі підприємства ці посади мають бути визначені як окремі штатні одиниці з відповідними посадовими інструкціями. Отже, посада, за якою виконують роботу за суміщенням, має бути внесена до штатного розпису цього підприємства й бути вакантною. Оскільки посада директора районної філії не була внесена до штатного розпису Липовецької районного центру зайнятості ,вказане не свідчить про допуск до роботи його на цій посаді і укладення з ОСОБА_1 трудового договору.

Такими ,що заслуговують на увагу є і доводи апеляційної скарги щодо відсутності необхідності при звільненні позивача,згоди профкому профспілкової організації,членом якої є ОСОБА_1 ,оскільки відповідно відповідно до ч.1 ст.43-1 КзПП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Оскільки колегія суддів вважає,що звільнення позивача за п.1.ч.1.ст40 КзПП відбулось із дотриманням вимог чинного трудового законодавства ,висновок суду про порушення при звільненні трудових прав позивача та необхідність їх захисту шляхом визнання протиправним і скасування наказу про його звільнення , поновлення на роботі не відповідає встановленим обставинам та вимогам закону.

Разом із тим,колегія суддів ,обговорюючи доводи апеляційної скарги в частині незаконності поновлення позивача на посаді в новоутвореному органі,вважає,що такі доводи заслуговують на увагу, з огляду на те, що до відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України працівник поновлюється на тій же посаді, з якої відбувалось звільнення, а не на іншій роботі. Згідно роз`яснень п.19 Постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Так як питання переведення ОСОБА_1 на посаду директора новоутвореної філії Вінницького ОЦЗ , останньою ,як юридичною особою, не вирішувалось , рішення суду про поновлення його на роботі на посаді,яку він не займав до звільнення і питання про переведення на яку роботодавцем не вирішувалось,не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по день фактичного поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди є похідними від позовних вимог про визнання протиправним, і скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд уважає, що у задоволенні цієї частини вимог також необхідно відмовити.

Враховуючи ,що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, неправильно застосував і витлумачив норми матеріального права ,рішення суду в силу ч.1 ст.376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог .

Керуючись ст.ст.367,374,376,381-384 ЦПК України ,-

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Вінницького обласного центру зайнятості задовольнити.

Рішення Липовецького районного суду від 11.07.2019 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Вінницького обласного центру зайнятості про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди ,- відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Вінницького обласного центру зайнятості 2881,50 грн. понесених судових витрат.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Головуючий /підпис/ С.Г. Копаничук

Судді: /підпис/ Т.О. Денишенко

/підпис/ І.В. Міхасішин

Згідно з оригіналом

Суддя : С.Г. Копаничук