Номер провадження: 22-ц/813/746/19
Головуючий у першій інстанції Дяченко В.Г.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Кравця Ю.І.,

за участю секретаря Ковязіної А.Д.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_2,

відповідач - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року у складі судді Дяченко В.Г.,

встановив:

У жовтні 2018 року ОСОБА_2звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5, третьої особи Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини.

Свої вимоги ОСОБА_2 мотивує тим, що перебувала з відповідачем у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 12.03.2018 року.

Від шлюбу у сторін є малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Після розірвання шлюбу малолітній ОСОБА_6 проживає разом з позивачем за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно довідки про склад сім'ї № 280 від 27.09.2018 року разом з позивачкою та сином зареєстрований відповідач - ОСОБА_5, який фактично за даною адресою не проживає, що підтверджується актом про не проживання особи, складеним та підписаним сусідами ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, який завірений головою ОСББ «Дніпро 109».

ОСОБА_5 не цікавиться вихованням сина, однак періодично з'являється в роздратованому стані та вчиняє сварки з особистісним мотивом, погрожуючи відібрати у позивачки сина, що спричиняє негативний вплив на психіку дитини, який вимушений буди свідком сварок.

Сторони намагалась мирним шляхом врегулювати питання визначення місця проживання дитини із позивачкою та визначити порядок спілкування дитини з батьком, однак намагання не знайшли успіху та сторони не дійшли з відповідачем згоди щодо того, з ким буде проживати син ОСОБА_6

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 рокупозовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.

Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір'ю ОСОБА_2, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з інтересів дитини, врахувавши те, що відповідач не проживає з дитиною, його робота пов'язана з відрядженнями, проживання дитини з матір'ю та знаходження дитини на її утриманні задовольняє на теперішній час потреби дитини у фізичному, духовному та моральному розвитку.

Зазначене судове рішення оскаржує в апеляційному порядку ОСОБА_5 через представника ОСОБА_4 В скарзі з посиланням на порушення норм процесуального права ставиться питання про скасування судового рішення, ухвалення нового, про відмову у задоволенні позову.

Основними доводами апеляційної скарги є незгода з доказами, які містяться в матеріалах справи щодо наявності сповіщень відповідача та його представника про час та місце розгляду справи. Також посилається на ту обставину, що матеріали справи не містять висновку органів опіки та піклування щодо спірних правовідносин, який повинен бути обов'язковим при розгляді справи цей категорії.

Відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Згідно ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином при вирішенні справи суд повинен був визначити зміст позовних вимог, предмет позову та його підставу з метою з'ясування наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, виявлення заінтересованих осіб у справі, правильного застосування матеріальної форми права до цих правовідносин та застосування необхідного способу захисту порушеного права, а також для визначення й дослідження кола питань і заходів, необхідних для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Вказаним нормам закону судове рішення відповідає не в повній мірі.

Задовольняючи позов та визначаючи місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір'ю ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що проживання дитини з матір'ю найбільше відповідає інтересам дитини. ОСОБА_5 не цікавиться вихованням сина.

Проте, повністю погодитись з такими висновками районного суду колегія суддів не може, виходячи з наступного.

Встановлено, матеріалами справи підтверджено, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, який був розірваний рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 12.03.2018 року.

Від шлюбу у сторін є малолітня дитина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Після розірвання шлюбу малолітній ОСОБА_6 проживає разом з позивачем за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно частини 4 статті 19 СК України, при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Відповідно до частини 5 статті 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Згідно статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Статтею 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої Постановою Верховної Ради України 27.02.1991 року зазначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини 6 статті 19 СК України, суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Проте, висновку Органу опіки та піклуваннястосовно вирішення місця проживання дитини матеріали справи не містять.

Судом першої інстанції вказані норми закону враховані не були.

При цьому в матеріалах справи міститься лист Служби у справах дітей Одеської міської ради №9239 від 16.11.2018 року, з якого вбачається, що відповідач ОСОБА_5 перебуває у відрядженні до кінця листопада 2018 року, тому питання стосовно визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 буде розглянуто після повернення батька (а.с.49-50). Проте, незважаючи на вказаний лист, судом першої інстанції було ухвалено судове рішення без повного та всебічного встановлення обставин справи.

Доводи апеляційної скарги, що відповідач ОСОБА_5 подарував сину власну квартиру, придбану до шлюбу, що між сторонами укладено нотаріально посвідчений договір про участь у вихованні та утриманні сина (який теж доданий до відзиву), за яким ОСОБА_5 як батько, сплачує щомісячно 3000 грн., і жодного разу не мав заборгованості по сплаті аліментів, апеляційний суд не приймає до уваги як такі, що не стосуються предмету доказування.

Посилання апеляційної скарги щодо не повідомлення судом відповідача та його представника про час та місце розгляду справи апеляційний суд також вважає обґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів належного сповіщення ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_4 про час та місце розгляду справи.

В результаті не сповіщення належним чином відповідач був позбавлений надати до суду докази, а саме довідку ОЗШ № 73 м. Одеса, згідно якої батьки відвідують школу і цікавляться навчанням сина, зміст якої суперечить змісту довідки ОЗШ № 73 м. Одеса, що міститься на а.с. 20.

Характеристику з місця мешкання ОСОБА_5 від 18.12.2008 року, відповідно до якої ОСОБА_5 за місцем мешкання характеризується позитивно, сусіди помічають часто ОСОБА_5 з сином, який після розлучення залишається в гостях у батька, крім того до розлучення ОСОБА_5 проживав з сім'єю саме за адресою: АДРЕСА_2, і сусіди жодного разу не чули ані скандали, ані сварки, на які у позові наголошує позивач.

Договір про участь у вихованні та утриманні дитини від 08 лютого 2018 року, яким п. 1 визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 разом з матір'ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1. Зазначений договір є дійсним, не скасований.

Судові процедури повинні бути справедливими, тому особа безпідставно не може бути позбавлена права доступу до суду, оскільки це буде порушенням права, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на справедливий суд.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Крім того, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду у справі №295/5011/15-ц (касаційне провадження № 61-1125св17).

Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув та ухвалив судове рішення передчасно, без повного всебічного та об'єктивного розгляду справи.

Зазначене вище свідчить про неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що в свою чергу призвело до поверхневого вирішення спору.

Згідно статей 13, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки позивачем не надано до суду висновок Органу опіки та піклування щодо місця проживання дитини, а матеріали справи містять нотаріально посвідчений договір про участь у вихованні та утриманні дитини від 08 лютого 2018 року, яким п. 1 визначено місце проживання дитини ОСОБА_6 разом з матір'ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, який відповідачем не оспорюється, тому звернення до суду позивача є передчасним та підстав для задоволення позову немає.

Таким чином, висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому рішення суду першої інстанції на підставі ст. 376 ч. 1 п. 1, 3 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, про відмову ОСОБА_2 у задоволенні позову.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

З матеріалів справи вбачається, що за подання апеляційної скарги ОСОБА_5 було сплачено судовий збір в сумі 1057,50 грн. (а.с.91).

Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується ст. 141 ЦПК України. Враховуючи, що апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає задоволенню, сума сплаченого ним судового збору підлягає стягненню з позивача ОСОБА_2

Керуючись ст. ст. 141, 268, 367, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року скасувати, ухвалити нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_5 про визначення місця проживання дитини відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1), паспорт серії НОМЕР_3 на користь ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_2) судові витрати в сумі 1057,50 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст Постанови складено 07 березня 2019 року.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді О.С.Комлева

Ю.І.Кравець