ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5704/18 Номер провадження 22-ц/814/628/19Головуючий у 1-й інстанції Турченко Т. В. Доповідач ап. інст. Дорош А. І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого - судді - доповідача Дорош А.І.

Суддів: Лобова О.А., Триголова В.М.

при секретарі: Ачкасовій О.Н.

учасники справи:

представник позивача ОСОБА_2

відповідач ОСОБА_3

представник відповідача ОСОБА_4

представник третьої особи Вавренюк І.І.

переглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3

на рішення Київського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2018 року, ухвалене суддею Турченко Т.В., повний текст рішення складено - 13 грудня 2018 року

у справі за зустрічним позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2018 року ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини.

Позовна заява мотивована тим, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (ОСОБА_6) 11.10.2006 року було укладено шлюб. Від шлюбу вони мають доньку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 10.07.2015 року шлюб, зареєстрований 11 жовтня 2006 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_7, розірвано. Після припинення шлюбних відносин донька ОСОБА_8 проживає разом з матір'ю, проте, сторони не дійшли згоди щодо місця проживання дитини. Позивач не згоден на проживання доньки разом з відповідачкою, оскільки остання вийшла заміж за громадянина Німеччини та має намір виїхати за кордон.

05 листопада 2018 року ОСОБА_6 звернулася з зустрічним позовом в суд до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, з матір'ю ОСОБА_6

Зустрічна позовна заява мотивована тим що між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (ОСОБА_6) 11.10.2006 року було укладено шлюб. Від шлюбу вони мають доньку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 10.07.2015 року шлюб, зареєстрований 11 жовтня 2006 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_7, розірвано. Після розірвання шлюбу донька ОСОБА_8 проживає з матір»ю ОСОБА_6 Оскільки ОСОБА_3 не допомагав матеріально, ОСОБА_6 звернулася в суд з позовом про стягнення аліментів. Добровільно відповідач не надає кошти на утримання дитини, ставиться безвідповідально до виховання та безпеки доньки. Не зважаючи на встановлені часи спілкування з донькою, ОСОБА_3 систематично порушує їх. Керуючись виключно інтересами дитини, ОСОБА_6 просила визначити місце проживання разом з нею.

07 листопада 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою, в якій просив суд його позовну заяву стосовно визначення місця проживання дитини у справі № 552/5704/18 залишити без розгляду згідно ст. 207 ЦПК України та повернути матеріали (а.с. 84).

Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 21.11.2018 року заяву ОСОБА_3 задоволено. Цивільну справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини - залишено без розгляду (а.с. 90).

Рішенням Київського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2018 року позов задоволено. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір'ю ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 сплачений нею судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що виходячи з принципу максимального забезпечення інтересів малолітньої дитини, та за висновком виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, як органу опіки та піклування, від 13.11.2018 року встановлено за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 року разом з матір'ю ОСОБА_6 (а.с. 93). Також судом враховано, що ОСОБА_6 працює, має щомісячний стабільний дохід, позитивно характеризується на роботі, на обліку в психоневрологічному диспансері не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувалась.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, просить рішення місцевого суду скасувати, постановити нове, яким у задоволенні зустрічного позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що після припинення шлюбних відносин донька ОСОБА_8, проживає разом з матір'ю, але він постійно спілкується з донькою. ОСОБА_3 не згоден на проживання доньки разом з матір»ю, оскільки остання вийшла заміж за громадянина Німеччини та має намір виїхати з дитиною за кордон. 05.10.2018 р. суд першої інстанції постановив ухвалу про відкриття спрощеного провадження у даній справі, але не мав права цього робити, оскільки 06.11.2018 р. ухвалив рішення про прийняття зустрічного позову ОСОБА_6 до нього про визначення місця проживання дитини, однак, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 193 ЦПК України у разі подання зустрічного позову у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, суд постановляє ухвалу про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, але 06.11.2018 р. така ухвала не постановлялася, що є порушенням процесуального закону, посилається, що він не міг повністю реалізувати свої процесуальні права, його заява про залишення позову без розгляду розглянута суддею самостійно без виклику сторін і не у підготовчому засіданні, суд не надав можливості відзив на зустрічний позов. Метою звернення із зустрічним позовом є не визначення місця проживання дитини з матір»ю, а приховане намагання вивезти дитину за кордон без дозволу другого з батьків, що є маніпулювання законом.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_6 просить рішення суду першої інстанції залишити без мін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин вбачається, що сторони по справі у період з 11.10.2006 року по 10.07.2015 року перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають доньку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 року, що підтверджується свідоцтвом про народження, виданим Київським районним у місті Полтаві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Полтавській області 22.01.2014р. НОМЕР_1 актовий запис № 95 (а.с. 7, 8).

Відповідно до свідоцтва про шлюб ОСОБА_11 та ОСОБА_7 зареєстрували шлюб 24.03.2018 р., про що зроблено відповідний актовий запис № 287 (а.с.3 3).

Мати ОСОБА_6 з батьком дитини ОСОБА_3 не дійшли згоди щодо місця проживання дитини.

Позивач за зустрічним позовом ОСОБА_6 та її донька ОСОБА_8 зареєстровані за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 42).

Згідно акту обстеження умов проживання від 16.10.2018 року, складеного комісією з питань усиновлення, опіки та піклування ССД виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, у квартирі АДРЕСА_1 на задовільному рівні створені умови для проживання, виховання та утримання дитини, дитина має окреме спальне місце, визначено місце для відпочинку, дитина забезпечена одягом, взуттям, є дитяча парта, іграшки, книги (а.с. 34).

ОСОБА_8 відвідує Комунальний заклад «Полтавський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №5» «Ягідка» ясельну групу (а.с. 37).

Згідно висновку виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, як органу опіки та піклування, від 13.11.2018 року встановлено за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із матір'ю ОСОБА_6 (а.с. 93).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_6, суд першої інстанції виходив з доцільності визначення місця проживання дитини разом з матір'ю.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев'ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім'ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов'язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об'єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при розгляді справи суд першої інстанції правильно виходив з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв'язки, місце дошкільного виховання дитини, її психологічний стан та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов'язком батьків діяти саме в її інтересах.

По справі вбачається, що дитина ОСОБА_8 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 року, шлюб між батьками дитини розірвано рішення суду 10.07.2015 р., тобто через півтора роки після народження дитини. Після розірвання шлюбу, дитина залишилася проживати з матір»ю, яка забезпечена житлом, має місце роботи, отримує заробітну плату (а.с. 39,41,42). Після розірвання шлюбу ОСОБА_6 звернулася до суду з позовом до батька дитини ОСОБА_3 про стягнення аліментів на утримання дитини, влітку 2018 р. зверталася до суду з позовом про збільшення розміру аліментів на утримання дитини. Рішенням виконавчого комітету Київської районної в м. Полтаві ради від 08.05.2018 р. № 107 встановлено батькові ОСОБА_3 час для спілкування з малолітньою донькою (а.с. 60). Матеріали справи містять акти про невиконання батьком ОСОБА_3 зазначеного рішення в частині недотримання ним часу повернення дитини додому ( а.с. 61-67,69,70).

Виходячи з принципу якнайкращих інтересів дитини при вирішенні спору між батьками про визначення місця її проживання, з урахуванням обставин даної справи, а саме, що дитина з віку півтора роки проживає з матір»ю, має стійкі соціальні зв»язки за місцем свого проживання та дошкільного навчання, тобто з вказаного віку перебуває у звичному для неї середовищі з матір»ю, у разі зміни якого можуть настати негативні наслідки для розвитку та виховання малолітньої дитини, при розірванні шлюбу між батьками не вирішувалося питання про визначення місця проживання дитини, з урахуванням поведінки батька у питаннях матеріального утримання та виховання дитини, а саме з батька примусово утримуються аліменти на дитину, що вказує на відсутність з боку батька добровільно надавати матеріальну допомогу, час для спілкування батька з дитиною встановлено рішенням органу опіки та піклування, ОСОБА_3 визнається той факт, що він подарував дві квартири своєму брату, що вказує на те, що він погіршив свій матеріальний стан, зменшив кількість об»єктів приватної власності у разі покладення на нього цивільно-правової відповідальності за невиконання зобов»язань, у т.ч. і у разі заборгованості зі сплати аліментів, цим також зменшив об»єм спадкового майна, при розірванні шлюбу між батьками не вирішувалося питання про визначення місця проживання дитини, заперечуючи зустрічний позов та залишивши свій позов без розгляду, ОСОБА_3 не вказує на те, що, якщо визначити місце проживання дитини не з матір»ю, то - з ким, не вказує, що дитину бажає залишити проживати з собою, суду не надав доказів щодо свого постійного місця та працевлаштування, щодо отримання ним доходів і у якому розмірі, також не надано доказів того, у який спосіб ним забезпечуються якнайкращі інтереси дитини у часи його спілкування з дитиною, а саме чим займається дитина у ці часи, що відвідує, як він забезпечує її гармонійний розвиток, за висновком органу опіка та піклування від 13.11.2018 р. є за доцільне визначити місце проживання дитини з матір»ю, тому апеляційний суд у складі колегії суддів приходить до висновку проте, що позов є доведеним, рішення суду першої інстанції ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім»ю України» від 12.06.1998 р., який є чинним, суд при вирішенні спору про місця проживання дитини має врахувати те, хто із батьків виявляє більшу увагу до дитини і турботу про неї, особисті якості батьків, можливість створення належних умов до виховання дитини. Судова практика твердо стоїть на позиції, що кращі матеріально-побутові умови життя одного із батьків не можуть бути самодостатньою підставою для передання йому дитини.

Але, апеляційний суд у складі колегії суддів приходить до висновку про те, під час розгляду справи по суті судом першої інстанції були порушені норми процесуального права, які є обов»язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно п. 7 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Згідно ч. 4 ст. 274 ЦПК України в порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: що виникають з сімейних відносин, крім спорів про стягнення аліментів та поділ майна подружжя.

Таким чином, дана справа підлягала розгляду в порядку загального позовного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.2018 р. до суду надійшла позовна заява за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини (а.с. 2-5).

Ухвалою суду від 05.10.2018 р. відкрите спрощене позовне провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини (а.с. 16), що є порушенням вимог ч. 4 ст. 274 ЦПК України.

05.11.2018 р. до суду надійшли заява ОСОБА_6 про прийняття до розгляду її зустрічного позову, про розгляд справи без її участі та надійшла її зустрічна позовна заява про визначення місця проживання дитини (а.с. 24,26), яка підлягає розгляду за правилами загального позовного провадження.

Зустрічна позовна заява після реєстрації з канцелярії передана головуючому судді лише 06.11.2018 р., про що свідчить резолюція судді на ній.

Ухвалою суду від 06.11.2018 р. з посиланням на вимоги ст. 193 ЦПК України прийнято зустрічний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини та ухвалено розглядати його з первісним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дитини (а.с. 80).

Згідно ст. 193 ЦПК України відповідач має право пред'явити зустрічний позов у строк для подання відзиву. Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову. Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об'єднуються в одне провадження з первісним позовом. У випадку подання зустрічного позову у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, суд постановляє ухвалу про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Постановляючи ухвалу від 06.11.208 р., суд першої інстанції не вказав про перехід за правилами загального позовного провадження, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 193 ЦПК України.

Призначене судове засідання 06.11.2018 р. не відбулося у зв»язку з неявкою сторін та призначене до розгляду на 21.11.2018 р., що підтверджується довідкою секретаря судового засідання.

07.11.2018 р. надійшла заява ОСОБА_3 про залишення його позовної заяви без розгляду (а.с. 84).

Згідно довідки секретаря судового засідання 21.11.2018 р. судове засідання не відбулося у зв»язку з неявкою сторін у судове засідання, ухвалою суду у складі головуючого судді та секретаря від 21.11.2018 р. позов ОСОБА_3 залишено без розгляду (а.с. 89, 90). Таким чином, на розгляді суду залишилася зустрічна позовна заява ОСОБА_6, яка розглянута судом за правилами спрощеного позовного провадження та 12.12.2018 р. у справі ухвалене рішення суду.

Таким чином вбачається, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, що у відповідності до вимог п.7 ч. 3 ст. 376 ЦПК України є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, а саме суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд самостійно без виклику сторін залишив 21.11.2018 р. його позовну заяву без розгляду, не заслуговують на увагу, оскільки згідно розписки 07.11.2018 р. ОСОБА_3 отримав судову повістку у судове засідання на 21.11.208 р. (а.с. 81), згідно довідки секретаря судового засідання 21.11.2018 р. воно не відбулося у зв»язку з неявкою сторін, заяву про відкликання поданої заяви тощо ОСОБА_3 суду не подавав, ухвалою суду у складі головуючого судді та секретаря від 21.11.2018 р. позов ОСОБА_3 залишено без розгляду (а.с. 89, 90).

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо штучності дій позивача при визначенні місця проживання дитини, оскільки позивачем за зустрічним позовом подано цей позов, позивачем самостійно визначено його предмет та підстави, суд зобов»язаний розглянути позов в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Доводи про те, що позивач має прихований мотив вивезти дитину на постійне місце проживання за кордон, то процедура вивезення неповнолітньої дитини за кордон має свій механізм, який передбачено нормативно-правовими документами, і у даному випадку не є предметом даного спору. Крім цього, ОСОБА_3 в апеляційній скарзі вказує на те, що у суді першої інстанції вже розглядається такий спір. ОСОБА_3 не надав суду доказів того, що звернувся до органів опіки та піклування із заявою про визначення місця проживання дитини з ним, його позов про визначення місця проживання дитини з ним залишено судом без розгляду, ухвала суду ним не оскаржена.

У суді апеляційної інстанції представник третьої особи Вавренюк І.І. - органу опіки та піклування виконавчого комітету Київської районної в м. Полтаві ради пояснила, що питання визначення місця проживання малолітньої дитини колишнього подружжя -сторін по справі було предметом розгляду на засіданні комісії з питань захисту прав дитини 06.11.2018 р. Відповідач ОСОБА_3 знав про дату та місце засідання комісії, але не з»явився, подав заяву, яка надійшла вже після засідання комісії. Рішення комісії затверджується на засіданні виконавчого комітету районної ради. На адресу відповідача направлявся лист, в якому повідомлялося ОСОБА_3, що засідання виконавчого комітету відбудеться 13.11.2018 р., на яке він запрошується, проте, ОСОБА_3 також не з»явився на це засідання. Крім цього, представник третьої особи пояснила, що восени 2018 р. від ОСОБА_3 на ім»я органу опіки та піклування надійшла заява про визначення місця проживання дитини, потім він звернувся до суду з відповідним позовом і розгляд його заяви був припинений. У листі від 16.10.2018 р. ОСОБА_3 було роз»яснено, що орган опіки та піклування надає письмовий висновок для розгляду справи в суді, відповідно до вимог СК України та постанови КМ України від 24.09.2008 р. № 866 йому необхідно надати пакет документів щодо визначення місця проживання дитини, зокрема довідку про його місце реєстрації, акт обстеження умов його проживання, довідку про його доходи, копію документу про його право власності на житло тощо, але ОСОБА_3 необхідні документи не надав, крім цього, він зареєстрований у Шевченківському районі міста, тому акт обстеження умов його проживання повинен надати орган опіки та піклування виконкому Шевченківської районної в м. Полтаві ради, такий акт обстеження не був ним наданий. Мати ОСОБА_6 надала весь пакет документів для визначення місця проживання дитини, було обстежено умови проживання її та дитини, складено відповідний акт. Дитина є малолітньою у віці 5 років, тому прихильність дитини до батьків не встановлювалася. Дитина забезпечена умовами для повноцінного виховання та розвитку, тому за висновком виконавчого комітету Київської районної у м. Полтаві ради, як органу опіки та піклування, від 13.11.2018 року є доцільним визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із матір'ю ОСОБА_6 (а.с. 93).

Апеляційний суд у складі колегії суддів звертає увагу на те, що відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог ЦПК України та звуження судом його прав під час розгляду справи, мав достатньо часу подати суду апеляційної інстанції докази для їх дослідження на підтвердження заперечень позову та докази щодо визначення місця проживання дитини, які необхідно будо надати органу опіки та піклування для дачі висновку, проте, таких доказів відповідач щодо свого місця реєстрації, розміру доходів, права власності на житло, акт обстеження умов проживання не надав. Відповідач зазначає, що після ухваленні рішення у справі, дитина стала говорити йому, що хоче залишитися проживати з ним. Як пояснив суду відповідач, свій позов до суду про визначення місця проживання дитини до цього часу не подав.

Посилання представника відповідача у суді апеляційної інстанції на порушення органом опіки та піклування постанови КМ України від 24.09.2008 р. № 866 ( у редакції від 03.10.2018 р.) при наданні висновку, не заслуговують на увагу, оскільки ці доводи не містяться в апеляційній скарзі відповідача, тобто представник відповідача виходить за межі доводів апеляційної скарги, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України. 12.12.2018 р. відповідач та його представник брали участь у судовому засіданні у суді першої інстанції та могли заявити про недотримання, як на їх погляд, вимог вказаної постанови КМ України під час надання висновку, доводи в цій частині не були предметом дослідження судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити обставини, які не досліджувалися судом першої інстанції. Як пояснила представник третьої особи апеляційному суду, то після внесення змін у вказану постанову КМ не існувало механізму її застосування, пізніше після надання висновку по справі надійшли роз»яснення про її застосування.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.4, 381 - 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Полтави від 12 грудня 2018 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Зустрічний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини - задовольнити.

Визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 сплачений нею судовий збір у розмірі 705 грн. 00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 березня 2019 року.

СУДДІ: Дорош А.І. Лобов О.А. Триголов В.М.