Провадження №22-ц/812/483/19
У Х В А Л А

Іменем України

05 березня 2019 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Кушнірової Т.Б. та Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Горенко Ю.В.

за участі: позивача ОСОБА_1, його представника - ОСОБА_2, відповідача ОСОБА_3, її представника - ОСОБА_4,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні заяву про відвід колегії суддів позивача ОСОБА_1, заявлений у справі №487/2480/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спора - Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,

в с т а н о в и л а :

У травні 2017 р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_3 пророзірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

Позов мотивовано тим, що з 24 липня 2009 р. він перебуває у шлюбі з відповідачкою. Від шлюбу з ОСОБА_3 вони мають малолітнього сина, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. З березня 2016 р. сторони припинили спільне проживання через відсутність взаєморозуміння та постійні конфлікти. Неодноразові спроби примирення не мали успіху. Подальше спільне проживання та збереження шлюбу позивач вважає неможливим.

Позивач зазначав, що після припинення шлюбних відносин малолітній син ОСОБА_5, переважно, проживає разом з ним. До цього часу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не дійшли згоди щодо місця проживання сина. Позивач не згоден на проживання сина разом з відповідачкою, оскільки остання не має власного житла, хоча зареєстрована за адресою батьків, але фактично проживає в орендованих квартирах.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просив суд розірвати шлюб, укладений між ним та ОСОБА_3, і визначити місце проживання сина з ним.

У запереченні та відзиві на позовну заяву ОСОБА_3 зазначала, що подружні стосунки з відповідачем припинились за її ініціативою, через нестерпні умови, які позивач створював у сім'ї, вимушена була з дитиною переїхати до орендованої квартири, оскільки не мала змоги повернутися у квартиру, яка на праві спільної часткової власності належить їй та її батькам, та створила усі умови для проживання та виховання сина, позивач ухиляється від надання утримання дитині і ніколи не чинила перешкод у спілкуванні позивача із сином, позивач є приватним підприємцем-далекобійником, у зв'язку із чим у нього майже відсутній час на виховання дитини крім того він постійно бере сина у довготривалі відрядження.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2018 р. позов задоволено. Шлюб, зареєстрований між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 24 липня 2009 року міським відділом реєстрації актів громадського стану Миколаївського міського управління юстиції, актовий запис № 486 - розірвано. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання батька- ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1. Розподілені судові витрати.

Рішення суду першої інстанції в частині розірвання шлюбу мотивовано тим, що подальше спільне життя подружжя та збереження шлюбу буде суперечити інтересам сторін. Тому суд дійшов висновку про задоволення цих позовних вимог.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції виходив із доцільності визначення місця проживання разом із батьком.

Рішення суду в цій частині мотивовано тим, що враховуючи викладені вище обставини справи, вимоги Закону України «Про охорону дитинства», особисті якості батьків, можливість створення батьком дитини належних умов для виховання дитини, його більшу турботу і увагу до дитини, а також соціально-психологічний висновок, виходячи із найвищих інтересів дитини, аналізу відносин сторін до дитини, залишення дитини проживати з батьком відповідає її інтересам та чинному законодавству, а також забезпечить розвиток дитини.

ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи в частині вирішення позовних вимог про визначення місця проживання дитини, просить рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати, та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в частині визначення місця проживання сина, посилаючись на те, що висновок суду про визначення місця проживання їх з позивачем сина суперечить інтересам останнього і не відповідає обставинам справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм законодавства та з урахуванням інтересів дитини, за такого, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Відзив мотивований тим, що твердження в апеляційній скарзі про відсутність доказів належних умов для проживання дитини з позивачем спростовується наявним у матеріалах справи актом обстеження житлових умов, а посилання на те, що позивач не обізнаний щодо навчання та здоров'я дитини не відповідають дійсності. Позивач має власний бізнес, стабільний дохід і вільний графік роботи, що дозволяє приділяти достатньо часу для виховання сина. Син бажає проживати з батьком, що відповідає його інтересам.

Постановою Апеляційного суду Миколаївської області від 16 серпня 2018 р. апеляційна скарга ОСОБА_3 залишена без задоволення, рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2018 р. залишено без змін.

Ухвалою Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 грудня 2018 р. касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково.

Постанова Апеляційного суду Миколаївської області від 16 серпня 2018 р. в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини скасовано.

Справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 487/2480/17 між суддями Миколаївського апеляційного суду від 12 лютого 2019 р. визначеного наступний склад колегії суддів: Базовкіна Т.М. - головуючий суддя, судді: Кушнірова Т.Б., Яворська Ж.М.

Справу призначено до судового розгляду на 05 березня 2019 р.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 подав заяву про відвід зазначеному складу суддів.

Заява мотивована тим, що визначена за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями колегія суддів не може розглядати цю справу, оскільки існують обставини, які викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності суддів, виходячи з наступного.

Колегія суддів Апеляційного суду Миколаївської області у складі суддів Кушнірової Т.Б. (головуючий), Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М. вже розглядали цивільну справу за участі ОСОБА_3 та ОСОБА_1

При постановленні рішення по цивільній справі № 487/723/17 від 19 вересня 2017 р. (т. 1 а.с. 79) про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, вказана колегія суддів дійшла висновку, що дитина проживає з матір'ю, а докази батька, які цей факт спростовують, не визнала переконливими. Таким чином, судді вис ловили свою правову позицію відносно місця проживання дитини. Ця обставина є підставою згідно із п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України для відводу суддів в тому складі, який визначений на даний момент.

Заслухавши думку відповідача та його представника, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений відвід є необґрунтованим.

Частинами 2, 3 ст. 40 ЦПК України визначено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді. 2. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Колегією суддів Апеляційного суду Миколаївської області у складі Кушнірової Т.Б. (головуючий), Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М. розглядалась цивільна справа № 487/723/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2017 р. за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на утримання малолітнього сина, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. Рішення апеляційного суду від 19 вересня 2017 р. (т. 1 а.с. 79) апеляційна скарга задоволена частково, рішення Заводського суду м. Миколаєва від 07 серпня 2017 р. змінено в частині визначення способу стягнення аліментів. Стягнуто аліменти з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 на утримання сина в розмірі 1700 грн. щомісячно, починаючи з 09 лютого 2017 р. до досягнення дитиною повноліття.

Постановою колегією суддів Першої судової палаті Касаційного цивільного суду від 21 листопада 2018 р. у справі № 487/723/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Заводського суду м. Миколаєва від 07 серпня 2017 р. в незміненій після апеляційного перегляду частині та рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2017 р. залишені без змін.

У заяві про відвід ОСОБА_1 як на підставу сумнівів в об'єктивності та неупередженості колегії суддів посилається на незгоду із висновками суду при встановленні обставин спору, тобто з рішенням суддів в іншій справі - № 487/723/17.

Згідно із ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За такого колегія суддів вважає заявлений відвід необґрунтованим, що в силу ч. 3 ст. 40 ЦПК України є підставою для зупинення провадження у справі та передачі справи для визначення іншого судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч. 1 ст. 33 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 36, 37, 39, 40 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід, заявлений позивачем ОСОБА_1 складу суддівБазовкіній Т.М., Кушніровій Т.Б., Яворській Ж.М.

Зупинити провадження у справі для вирішення питання про відвід в порядку, встановленому ч. 3 ст. 40 ЦПК України.

Ухвала суду в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий

Судді:

_____________________________________________

Повний текст ухвали складений 05 березня 2019 року