Провадження № 2/752/598/19
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

28.11.2019 року Голосіївський районний суд м.Києва в складі:

головуючого судді - Колдіної О.О.

з участю секретаря - Петрова Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

позивач звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що за рішенням директора ТОВ «Селтон» ОСОБА_2 працівники підприємства були перевірені на поліграфі щодо причетності до витоку комерційної інформації ТОВ «Селтон» під час участі у тендерних процедурах.

28.10.2016 р. директор отримав висновок поліграфолога щодо обстеження позивача, де поліграфолог визначив, що отримані ним результати дозволяють стверджувати, що ОСОБА_1 причетна до витоку інформації по тендерам компанії «Селтон».

Після чого, директор шляхом погроз, залякувань фактично вигнав її з роботи, позбавив можливості виконувати свої обов`язки, переадресувавши всі дзвінки з службового номера на свій номер.

Позивач зазначає, що з 02.11.2016 р. по 17.11.2016 р. вона перебувала на стаціонарному лікуванні.

01.11.2016 р. позивач отримала телеграму від відповідача з вимогою надати пояснення про причини відсутності на робочому місці 28.10.16 р. з 17.00 год. по 18.00 год., а також 31.10.2016 р. Зазначену телеграму вона отримала 02.11.2016 р. і одразу повідомила відповідача про те, що перебуває на лікуванні.

Після повернення з лікування вона отримала в поштовому відділенні трудову книжку та наказ № 40 від 02.11.2016 р. про своє звільнення.

З записів у трудовій книжці позивач дізналась, що вже 28.10.2016 р. був зроблений запис про її звільнення на підставі наказу № 39.

В подальшому, без скасування наказу № 39 про звільнення, без поновлення на посаді, відповідач видав наказ від 02.11.2016 р. № 40 про її звільнення.

Про фактичне її звільнення 28.10.2016 р. також свідчить проведений з нею розрахунок 31.10.2016 р.

З огляду на викладене позивач зазначає на незаконних наказів №№ 39, 40 та просить їх скасувати і поновити на посаді комерційного директора ТОВ «Селтон».

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2016 р. по день ухвалення рішення, з розрахунку 383,34 гривні за кожен робочий день.

11.01.2017 р. позивачем подана заява про зміну розміру позовних вимог, відповідно до якої остання просить стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу в розмірі 5000 гривень

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, згідно з яким ТОВ «Селтон» просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що позивач 28.10.2016 р. відмовилась надати будь-які пояснення директору з приводу результатів поліграфічного дослідження, о 13.00 год. самовільно залишила підприємство, до кінця робочого дня не з`явилась, про що складено акт. Також позивач не з`явилась 31.10.2016 р., про причини своєї неявки не повідомила.

Наприкінці 02.11.2016 р. директором Товариство видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 4 ч.1ст.40 та п.1 ст.41 КЗпП України.

Відповідач заперечує факт видання наказу № 39 від 28.10.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, оскільки даний наказ стосувався проведення службової перевірки по факту причетності останньої до витоку інформації, в зв`язку з чим відсутні були підстави для її поновлення на роботі.

Дізнавшись про період перебування позивача на лікарняному, відповідач 18.01.2017 р. видав наказ про зміну дати звільнення на 18.11.2016 р.

В ході судового розгляду позивач підтримала позовні вимоги і обґрунтування позову в повному обсязі, просила його задовольнити, посилаючись на незаконність свого звільнення фактичне ще з 28.10.2016 р.

Представник відповідача в судовому засіданні просив у задоволенні позову відмовити, з підстав, зазначених у візиві, оскільки звільнення відбулось відповідно до вимог чинного законодавства.

Вислухавши сторони, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що 17.10.2011 р. ОСОБА_1 була зарахована комерційним директором ТОВ «Селтон».

27.10.2016 р. ФОП ОСОБА_3 було проведено психофізичне обстеження ОСОБА_1 із застосуванням комп`ютерного поліграфа.

Згідно звіту, складеного за результатами проведеного дослідження, отримані дані дозволяли стверджувати, що ОСОБА_1 причетна до витоку інформації за тендерами компанії «Селтон».

Після чого, директор ТОВ «Селтон» 28.10.2016 р. повідомив працівникам Товариства, що ОСОБА_1 не буде працювати в компанії та надав розпорядження головному бухгалтеру здійснити з нею повний розрахунок.

Зазначені обставини були підтверджені в ході допиту ОСОБА_4 в якості свідка.

Згідно відомостей трудової книжки, 28.10.2016 р. в ній був здійснений запис про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.41 КЗпП України відповідно до наказу № 39 від 28.10.2016 р. в зв`язку з розголошенням комерційної таємниці та на підставі п.4 ст.40 КЗпП України в зв`язку з відсутністю на роботі більше 3 годин протягом робочого дня. Даний запис підписано директором Товариства.

02.11.2016 р. в трудову книжку ОСОБА_1 внесено запис про помилковість запису № 23 про звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу № 39 від 28.10.2016 та її звільнення згідно з наказом № 40 від 02.11.2016 р. на підставі п.1 ст.41 КЗпП України в зв`язку з розголошенням комерційної таємниці та на підставі п.4 ст.40 КЗпП України в зв`язку з відсутністю на роботі більше 3 годин протягом робочого дня з 28.11.2016 р.

Відповідно до п.2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.93 N 58, усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу,

переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно з п.2.6 Інструкції у разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення, а також про нагородження та

заохочення тощо, виправлення виконується власником або

уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис.

Власник або уповноважений ним орган за новим місцем роботи

зобов`язаний надати працівнику в цьому необхідну допомогу.

Виправлені відомості про роботу, про переведення на іншу

роботу, про нагородження та заохочення та інші мають повністю

відповідати оригіналу наказу або розпорядження (п.2.9 Інструкції).

Згідно з п.2.10 Інструкції у такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про

поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

Суд критично відноситься до заперечень відповідача щодо наявності наказу № 39 від 28.10.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 та показів свідка ОСОБА_2 , який є директором підприємства, в цій частині, оскільки з огляду на положення Інструкції відомості до трудової книжки вносяться лише після видання відповідного наказу та повинні відповідати його змісту.

Також, суд ставить під сумнів достовірність наказу № 39 від 28.10.2016 р. «Про проведення службового розслідування щодо причетності ОСОБА_1 до витоку інформації», оскільки суду не надано будь-яких доказів про проведення такої перевірки, висновків за результатами такої перевірки, і про їх наявність не заявлялось.

Крім того, Інструкцією передбачено визнання недійсним запису про звільнення лише у разі поновлення на роботі у разі незаконного звільнення, або ж зміну формулювання причин звільнення.

Також, судом встановлено, що 31.10.2016 р. на розрахунковий рахунок позивача було зараховано два платежі з призначенням «заробітна плата», після чого будь-яких розрахунків з позивачем ТОВ «Селтон» не проводилось, що свідчить про те, що фактично рішення про звільнення ОСОБА_1 було прийнято 28.10.2016 р.

18.01.2017 р. вже після звернення позивача до суду ТОВ «Селтон» видано наказ № 50 про зміну дати звільнення ОСОБА_1 в зв`язку з її перебування на лікуванні з 02.11.2016 р. по 17.11.2016 р. та визнано дату звільнення відповідно до наказу № 40 від 02.11.2016 р. недійсною, звільнено ОСОБА_1 з 18.11.2016 р.

Суд не може прийняти до уваги зазначений наказ, оскільки в нього вносились зміни в зв`язку з перебування ОСОБА_1 на лікуванні, про що видано листок непрацездатності з 02.11.2016 р. по 17.11.2016 р., однак відповідно до наказу № 40 від 02.11.2016 р. ОСОБА_1 звільнена з 28.10.2016 р., коли вона не перебувала на лікуванні.

З огляду на встановлені обставини, фактичним днем звільнення ОСОБА_1 є ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто останній її робочий день.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами (п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України).

У пункті 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що, вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Важливим елементом застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України є звільнення керівника за порушення, яке має ознаку одноразовості. Так, і рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника.

Згідно з ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ст.147-1 КЗпП України).

Порядок застосування дисциплінарного стягнення передбачений ст. 149 КЗпП України.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Судом встановлено, що до застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення від неї не були відібрані відповідні пояснення, а акт від 28.10.2016 р., складений головним бухгалтером ОСОБА_4 , директором підприємства ОСОБА_2., начальником охорони ОСОБА_6., помічником головного бухгалтера ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 в їх присутності відмовилась надати пояснення суд вважає недопустими доказом, оскільки відомості, викладені в ньому не були підтверджені в ході допиту судом ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в якості свідків.

ОСОБА_4 повідомила, що вона не була присутня під час розмови директора з ОСОБА_1 і про її звільнення директор повідомив зібравши працівників.

ОСОБА_2 під час його допиту зазначив, що він знаходився в кабінеті з ОСОБА_1 наодинці.

Крім того, наказ № 40 про звільнення ОСОБА_1 не містить чіткого викладу підстав звільнення, а саме не зазначено коли ОСОБА_1 було допущене разове грубе порушення, які відомості були розголошені, кому вони були розголошені та яку шкоду завдано підприємству. Також він не містить підстав, які б підтверджували ці обставини.

З огляду на встановлені судом обставини, зважаючи на допущені порушення при звільненні ОСОБА_1 з посади комерційного директора ТОВ «Селтон», недотримання процедури звільнення, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, в зв`язку з чим наказ про її звільнення № 40 підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі з моменту фактичного звільнення (28.10.2016 р.) .

Оскільки, як встановлено судом, наказ № 39 від 28.10.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 не існує, вимоги в частині його скасування не підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 вказаної статті при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

При зверненні до суду позивач просить розраховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 383 гривні 34 копійки.

Такий розрахунок відповідає Порядку і не був спростований відповідачем.

Враховуючи розмір середньоденної заробітної плати, кількість робочих днів в період вимушеного прогулу (з 31.10.2016 р. по день ухвалення рішення), що становить 768 р.д. середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 294405 гривень12 копійок, що підлягають стягненню з відповідача.

Враховуючи викладене, позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Питання щодо судових витрат суд вирішує на підставі положень ст. 141 ЦПК України.

Оскільки при звільненні до суду позивач була звільнена від сплати судового збору, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в дохід держави, пропорційно до задоволених вимог.

Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з заявлених позивачем вимог остання просить відшкодувати витрати, понесені на отримання правничої допомоги в розмірі 5000 гривень, однак такі витрати, на думку суду, не є підтвердженими належним чином.

Позивачем не надано розрахунку таких витрат, витраченого часу на надання правничої допомоги, виду наданих послуг, а також акту виконаних робіт.

З огляду на викладене, суд вважає, що вимоги про відшкодування витрат на правничу допомогу не підлягають задоволенню в зв`язку з їх необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст.12, 13, 76, 77, 78, 81, 259, 261, 265, 273, 354 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ № 40 від 02.11.2016 р. директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» про звільнення ОСОБА_1 з посади комерційного директора Товариства.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на посаді комерційного директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» з моменту звільнення (28.10.2016 р.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» (, м.Київ, вул.Резервна, 29) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 294405 гривень12 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Селтон» (, м.Київ, вул.Резервна, 29) в дохід держави судовий збір 4046 гривень 45 копійок.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя