ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Херсон

Номер справи: 766/4885/17

Номер провадження: 22-ц/819/477/19

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,

суддів: Бездрабко В.О.,

Кузнєцової О.А.,

секретар Кутузова А.В.

за участю прокурора Хамідової Е.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2018 року, у складі судді Прохоренко В.В., у справі за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Херсонської області про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними діями органів досудового слідства і суду

ВСТАНОВИВ:

В березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що 27.05.2005 року прокурором Суворовського району м. Херсона було порушено кримінальну справу за фактом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

29.06.2005 року прокуратурою Суворовського району накладено арешт на належну йому квартиру, з метою забезпечення відшкодування шкоди, а 26.07.2005 року постановою прокуратура цивільним позивачем у справі було визнано ПП «Жиспина».

31.08.2005 року постановою слідчого прокуратури Суворовського району м. Херсона його притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 191КК України з обвинуваченням в привласнення коштів ПП «Жиспина» в сумі 153200 гривень.

Постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 02.09.2005 року було надано дозвіл на його арешт, а 17.01.2006 року взято під варту.

18.01.2006 року йому було пред'явлено обвинувачення, а 20.01.2006 року постановою Суворовського районного суду м. Херсона обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

22.11.2006 року в ході судового слідства прокурором Суворовського району м. Херсона, у зв'язку з відсутністю в його діях будь яких протиправних дій щодо грошових коштів ПП «Жиспина», змінено обвинувачення та його дії перекваліфіковано із ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст. 367 КК України. При цьому саме обвинувачення у спричиненні матеріальної шкоди ПП «Жиспина» в сумі 153200 гривень залишилося.

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2007 року він був засуджений за ч.2 ст. 367 КК України до 3 років позбавлення волі умовно та стягнуто з нього на користь ПП «Жиспина» грошові кошти в сумі 153200,00 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18.09.2007 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2007року скасовано, справу повернуто прокурору Суворовського району м. Херсона на додаткове розслідування.

29.11.2007 року в ході додаткового розслідування слідчим прокуратури Суворовського району м. Херсона порушено кримінальну справу за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

03.01.2008 року суддя Зубов О.С. прийняв до свого провадження кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 за ст. 366 ч.1, 367 ч.2 КК України.

14.11.2008 року у зв'язку з відсутністю документального підтвердження наявності складу злочину (експертизою не підтверджено та судовим слідством не встановлено, завдання матеріальної шкоди ПП «Жиспина»), прокурор Суворовського району м. Херсона відмовився підтримувати обвинувачення за ч.2 ст. 367 КК України.

17.03.2010 року вироком Суворовського районного суду м. Херсона його визнано винним за ч.1 ст. 366 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн та звільнено від призначеного покарання у зв'язку з закінченням строків давності, запобіжний захід у вигляді підписки про не виїзд скасовано. Вирок набрав законної сили.

07.11.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Верховного Суду України з питанням про забезпечення здійснення правосуддя у справі щодо нього в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії судового слідства.

Ухвалою Верхового Суду України від 22.11.2016 року відмовлено у допуску справи до провадження Верховного Суду України за його заявою.

Позивач вказує, що незаконно перебував під кримінальним переслідуванням на протязі 5 років (2005-2010 роки), а також змушений протягом тривалого періоду більше 12 років самостійно захищатися від кримінального переслідування, зокрема, щодо пред'явлення обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України та ч.2 ст.367 КК України.

З урахуванням доповнень наданих в ході розгляду справи позивач просив стягнути з прокуратури Херсонської області на його користь в рахунок відшкодування шкоди на підставі ст. 1176 ЦК України 4 000 000 грн.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_2 в апеляційній скарзі вказує, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. А саме: є помилковим посилання суду на те, що дії ОСОБА_2 було перекваліфіковано з ч.5 ст.191 КК України на ч.1 ст.366 та ч.2 ст.367 КК України, тоді як, насправді прокурором було перекваліфіковано з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України, а кримінальна справа за ст.366 ч.1 КК України була порушена лише в 2007 році.

ОСОБА_2 вказує, що його позов до прокуратури ніяким чином не пов'язаний з притягненням його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, та наполягає на тому, що йому заподіяно шкоду саме притягненням його до відповідальності за ч.5 ст.191 КК України, в подальшому було перекваліфіковано на ч.2 ст.367 КК України і в частині вказаного обвинувачення прокурор відмовився від обвинувачення 14 листопада 2008 року, однак ні прокурором ні судом не було ухвалено рішення про закриття провадження у справі.

Просить рішення суду змінити в зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи та порушенням норм процесуального права. В мотивувальній частині першої інстанції викласти висновки суду відповідно до фактичних обставин справи вже визнані судом встановленими і вказати, що право на відшкодування шкоди, спричиненої ОСОБА_2 незаконними діями прокуратури, що забезпечить позивачу наявність судового рішення, передбаченого п.2 ч.1 ст.2 Закону України № 266/94-ВР не виникає в зв'язку з відмовою Херсонського міського суду Херсонської області закрити кримінальну справу № 530083-05 відносно ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст. 367 ч.2 КК України в спричиненні тяжкої матеріальної шкоди ПП «Жиспина» в сумі 153177,69 гривень.

В резолютивній частині рішення суду вказати про обов'язок Херсонського міського суду Херсонської області відповідно з вимогами ч.2 ст.39 КПК України, здійснити правосуддя відносно справи №530083-05, що перебуває на розгляді з 03.01.2008 року відносно ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст. 367 ч.2 КК України в спричиненні тяжкої матеріальної шкоди ПП «Жиспина» в сумі 153177,69 гривень.

У відзиві на апеляційну скаргу заступник прокурора Херсонської області вказує, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки вказана в ній вимога щодо зобов'язання Херсонського міського суду ухвалити рішення у кримінальній справі стосовно позивача не може бути предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки такі вимоги не були заявлені під час розгляду справи судом першої інстанції. Вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, в зв'язку з відсутністю підстав встановлених законом для відшкодування шкоди за ст.1176 ЦК України. Просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення позивача та прокурора, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин першої, другої статті 1176 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом.

Підстави, порядок та розмір шкоди, яка підлягає відшкодуванню встановлено Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

У статті 1 цього Закону наведено перелік підстав, за наявності яких фізичній особі може бути відшкодовано шкоду, завдану внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.

Згідно з статтею 2 цього Закону право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках: 1) постановлення виправдувального вироку суду; 1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів; 2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

З матеріалів справи слідує, що постановою прокурора Суворовського району м. Херсона від 27 травня 2005 року порушено кримінальну справу № 530083 за фактом привласнення службовими особами ПП «Жиспина» коштів підприємства на суму 153117,69 гривень, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

31.08.2005 року у вказаній кримінальній справі ОСОБА_2 притягнуто в якості обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

20.01.2006 року постановою Суворовського районного суду м. Херсона відносно обвинуваченого ОСОБА_2 обрано запобіжний захід тримання під ватрою.

Постановою прокурора Суворовського району м. Херсона від 22.11.2006 року змінено обвинувачення ОСОБА_2 та перекваліфіковано його обвинувачення зі ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст. 367 КК України.

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2007 року ОСОБА_2 визнано винним за ч.2 ст.367 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на два роки без застосування штрафу, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування, призначивши іспитовий строк два роки. Запобіжний захід тримання під ватрою змінено на підписку про невиїзд та звільнено ОСОБА_2 з під варти із зали суду. Стягнуто зі ОСОБА_2 на користь ПП «Жиспина» 153177,69 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18.09.2007 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2007 року щодо ОСОБА_2 скасовано, а справа повернута прокурору Суворовського району м. Херсона на додаткове розслідування.

29.11.2007 року постановою прокурора Суворовського району м. Херсона в рамках кримінальної справи № 530083-05 порушено кримінальну справу по факту службового підлогу відносно головного бухгалтера ПП «Жиспина» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених статтями 366 ч.1, 367 ч.2 КК України прийнято до провадження Суворовського районного суду м.Херсона постановою від 03.01.2008 року.

Під час судового розгляду вказаної кримінальної справи 14.11.2008 року постановою прокурора Суворовського району м. Херсона змінено обвинувачення ОСОБА_2 та виключено із обсягу обвинувачення епізод кваліфікований за ч.2 ст.367 КК України.

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.03.2010 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 17.08.2010 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст.366 КК України до покарання у вигляду штрафу в сумі 850 гривень та звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 липня 2013 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 17 березня 2010 року та ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області від 17 серпня 2010 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін.

Рішеннмя Європейського суду з прав людини у справі «Лариса Іванівна Скидан поти України та 4 інші заяви» від 16.06.2016 року вирішено об'єднати заяви, у тому числі і заяву ОСОБА_2. Європейський суд з прав людини у вказаному рішенні визнав подальший розгляд заяв невиправданим. В односторонній декларації Уряд України визнав надмірну тривалість кримінальних проваджень і відсутність у національному законодавстві ефективних засобів юридичного захисту та запропонував заявникам певні суми, зокрема ОСОБА_2 - відшкодування в розмірі 810 євро.

ОСОБА_2 звернувся з заявою до Верховного Суду України, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лариса Іванівна Скидан поти України та 4 інші заяви» від 16.06.2016 року, на підставі п.4 ст.445 КПК України, порушив питання про забезпечення здійснення правосуддя у справі щодо нього в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії судового слідства.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 22 листопада 2016року відмовлено ОСОБА_2 у допуску справи до провадження Верховного Суду України за його заявою. Ухвала Верховного Суду мотивована тим, що суд вправі переглянути справу лише у тому випадку, коли у заяві про перегляд порушують питання про зміну або скасування постановлених у ній рішень. Оскільки у кримінальній справі щодо ОСОБА_2 будь - якого рішення з приводу його обвинувачення за частиною 2 статті 367 КК України не ухвалювалось, а обвинувачення було виключено шляхом зміни прокурором обвинувачення.

Звернувшись в березні 2017 року з позовом до Прокуратури Херсонської області ОСОБА_2 вказує, що саме незаконним притягненням до кримінальної відповідальності з 31.08.2005 року за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, який в подальшому було перекваліфіковано на ч.2 ст.367 КК України і за яким не прийнято будь-якого рішення, йому спричинено шкоду, яка підлягає відшкодуванню, відповідно до положень ст.1176 ЦК України.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про відсутність визначених у ст.2 ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» правових підстав для відшкодуванню шкоди.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, оскільки як встановлено матеріалами справи та не заперечують сторони, у кримінальній справі щодо ОСОБА_2 будь - якого рішення ( як то, виправдувальний вирок, закриття кримінального провадження) з приводу його обвинувачення за частиною 2 статті 367 КК України не ухвалювалось, а обвинувачення було виключено шляхом зміни прокурором обвинувачення. Таким чином, відсутні визначені у статті 2 вказаного Закону випадки для відшкодуванню шкоди, а відповідно, позов не підлягає задоволенню.

Не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги про зміну мотивувальної частини рішення суду першої інстанції та ухвалення рішення про зобов'язання Херсонського міського суду Херсонської області, здійснити правосуддя відносно ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст. 367 ч.2 КК України, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено відсутність підстав для задоволення позову, а встановлювати незаконність дій органів досудового слідства, прокуратури чи суду в кримінальному провадженні в межах розгляду цивільної справи не входить до юрисдикційних повноважень суду.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено правильно, у відповідності до вимог норм матеріального та процесуального права, в межах заявлених вимог, на підставі наданих сторонами доказів, досліджених в судовому засіданні. За таких обставин підстав для скасування чи зміни рішення суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.367, п.1ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України Херсонський апеляційний суд у складіколегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий І.В. Вейтас

Судді: В.О. Бездрабко

О.А. Кузнєцова

Повне судове рішення складено 05 березня 2019 року

Суддя: І.В. Вейтас