УХВАЛА

Справа № 635/4173/19

Провадження № 22-ц/818/4336/19

05 листопада 2019 року

м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Бровченка І.О.,

суддів: Колтунової А.І., Бурлака І.В.,

за участю секретаря Прокопчук І.В.,

учасники справи:

позивач товариство з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» в інтересах якого діє Гуляєв Антон Володимирович,

відповідач ОСОБА_1 ,

відповідач товариство з обмеженою відповідальністю «Діатом»,

третя особа - Державна фіскальна служба України,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Діатом» на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30 травня 2019 року в складі судді Назаренко О.В.,

в с т а н о в и в:

29 травня 2019 року до суду надійшов позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів, який ухвалою від 29 травня 2019 року залишено без руху.

30 травня 2019 року надійшов уточнений позов ОСОБА_2 , який діє в інтересах ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу», в якому просить суд: стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ ХФП «Здоров`я народу» штраф у розмірі 1000 грн., зобов`язати ТОВ «Діатом» вчинити дії щодо повернення лікарських засобів виробництва АТ Калцекс (Латвійська Республіка, м.Рига) а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; ДИАЗЕПЕКС, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону на територію країни виробника (Латвійська Республіка, м.Рига) та зобов`язати ТОВ «Діатом» утриматись від дій щодо митного оформлення лікарських засобів виробництва АТ Калцекс (Латвійська Республіка, м.Рига), а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; ДИАЗЕПЕКС, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

Також, позивачем подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій він просить накласти арешт на все майно, що належить ОСОБА_1 на праві власності в межах суми позову 1000 грн., заборонити ТОВ ДІАТОМ до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва Акціонерного товариства Калцекс (Латвійська Республіка, м.Рига), а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; ДИАЗЕПЕКС, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону. ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону та зобов`язати Державну фіскальну службу України та/або усім її територіальним органам, до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) ТОВ ДІАТОМ через митний кордон України лікарських засобів виробництва АТ Калцекс (Латвійська Республіка, м. Рига), а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; ДИАЗЕПЕКС, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно боржника ОСОБА_1 в межах ціни позову істотно ускладнить ефективний захист та поновлення порушених прав позивача. Також зазначає, що ТОВ ХФП Здоров`я народу володіє виключними майновими правами на знаки для товарів та послуг України ФЕНТАНІЛ-ЗН щодо товарів 5 класу МКТП, а саме фармацевтичні препарати; хіміко-фармацевтичні препарати; ліки для людини; наркотики; наркотики на фармацевтичні потреби, що засвідчується НОМЕР_1 № 233421 від 25.10.2017, та МОРФІН-ЗН щодо товарів 5 класу МКТП, а саме фармацевтичні препарати; хіміко-фармацевтичні препарати; ліки для людини; наркотики; наркотики на фармацевтичні потреби, що засвідчується НОМЕР_1 № 233422 від 25.10.2017року.

Також, ТОВ ХФП Здоров`я народу володіє виключними майновими правами на корисні моделі ЛІКАРСЬКИЙ ПРЕПАРАТ ЗНЕБОЛЮВАЛЬНОЇ ТА СПАЗМОЛІТИЧНОЇ ДІЇ МОРФІН, що засвідчується патентом України на корисну модель № 120761 від 10.11.2017 року, ЛІКАРСЬКИЙ ПРЕПАРАТ ЗНЕБОЛЮВАЛЬНОЇ ТА СПАЗМОЛІТИЧНОЇ ДІЇ ДІАЗЕПАМ, що засвідчується патентом України на корисну модель № 120762 від 10.11.2017 року, ЛІКАРСЬКИЙ ПРЕПАРАТ ЗНЕБОЛЮВАЛЬНОЇ ТА СПАЗМОЛІТИЧНОЇ ДІЇ ПРОМЕДОЛ, що засвідчується патентом України на корисну модель № 120763 від 10.11.201 7року, ЛІКАРСЬКИЙ ПРЕПАРАТ ЗНЕБОЛЮВАЛЬНОЇ ТА СПАЗМОЛІТИЧНОЇ ДІЇ ФЕНТАНІЛ, що засвідчується патентом України на корисну модель № 120764 від 10.11.2017 року.

Вказані об`єкти інтелектуальної власності ТОВ ХФП Здоров`я народу, а саме Свідоцтва на знаки для товарів та послуг №№ 233421, 233422 та Патенти на корисні моделі №№ 120761, 120762, 120764 внесені до Митного реєстру об`єктів інтелектуальної власності за номера №№ 3580, 3581, 3600, 3601, 3602 відповідно. Зазначена інформація міститься у відкритому Митному реєстрі об`єктів права інтелектуальної власності.

ТОВ «ДІАТОМ» було придбано та через Київську митницю ДФС було розмитнено і ввезено на територію України вищевказані лікарські засоби. ТОВ «ДІАТОМ» не має жодних перешкод в реалізації на території України зазначених лікарських засобів, хоча їх перебування (митне оформлення) на території України є незаконне. Дії ТОВ «ДІАТОМ» щодо реалізації лікарських засобів безпосередньо стосуються предмету спору та впливають на виконання майбутнього рішення суду (у разі задоволення позову). Лікарські засоби ТОВ ДІАТОМ ввезені на територію України та зберігалися з порушенням чинного законодавства на території митного посту ДП Аеропорт Бориспіль Київської митниці ДФС починаючи з початку квітня 2018 по 27 червня 2018 (майже 3 місяці), але були розмитненні відповідачем в порушення приписів чинного законодавства України.

Оскільки реалізація лікарських засобів призведе до фактичної відсутності вказаних препаратів у ТОВ «Діатом», що унеможливлює виконання рішення суду, то прозивач просив задовольнити заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 30 травня 2019 року клопотання ОСОБА_3 .В ОСОБА_4 , який діє в інтересах ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» про вжиття заходів забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 , який діє в інтересах ТОВ «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров`я народу» до ОСОБА_1 , ТОВ «ДІАТОМ», третя особа - Державна фіскальна служба України, про стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Заборонено ТОВ «ДІАТОМ» до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ «Калцекс», а саме: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; Диазепекс, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону. Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

Зобов`язано Державну фіскальну службу України та/або усім її територіальним органам, до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) ТОВ «ДІАТОМ» через митний кордон України лікарських засобів виробництва АТ «Калцекс», а саме: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; Диазепекс, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону. Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

В іншій частині відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ «Діатом» просить ухвалу суду першої інстанції від 30 травня 2019 року про забезпечення позову скасувати та відмовити в задоволені заяви ОСОБА_2 посилаючись на порушення судом норм процесуального права. Зазначає, що у позивача відсутні виключні майнові права та знаки для товарів та послуг щодо лікарських засобів, за захистом яких він звернувся до суду першої інстанції. Суд першої інстанції не мотивував в оскаржуваній ухвалі наявність реальної загрози невиконання або утруднення виконання рішення суду та не зазначив підстави обрання застосованих заходів забезпечення позову. Оскаржувана ухвала не містить жодного посилання на жодні належні та допустимі докази, які б підтверджували існування такої загрози.

Крім того, до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання ОСОБА_2 про витребування з Харківського районного суду Харківської області матеріалів цивільної справи № 635/4173/19. В обґрунтування клопотання представник позивача зазначає, що в матеріалах справи відсутній висновок експертів № 057/19 за результатами проведення комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 30 липня 2019 року та висновок № 6193 експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 01 січня 2019 року, які необхідні для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Вислухавши суддю доповідача, пояснення з`явившихся учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що клопотання підлягають задоволенню частково за таких підстав.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст.76 ЦПК України).

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (ст.77 ЦПК України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 81 ЦПК України).

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» в разі оскарження ухвали про забезпечення позову направляти суду апеляційної інстанції виділені відповідні матеріали (копії позовної заяви й заяви про забезпечення позову, оригінал оскарженої ухвали, копії документів про звернення її до виконання тощо) та вживати заходів до подальшого розгляду справи по суті заявлених вимог. Після розгляду скарги апеляційним судом зазначені матеріали долучають до матеріалів цивільної справи.

Підпунктом 15.10 пункту 15 розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що у разі подання апеляційної скарги на ухвали суду першої інстанції, передбачені пунктами 1, 6-9, 11, 14-16, 19-23, 37-39 частини першої статті 353 цього Кодексу, чи подання касаційної скарги на ухвали суду апеляційної інстанції (крім ухвал щодо забезпечення позову, зміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремих ухвал) - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються усі матеріали.

В інших випадках - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються копії матеріалів, необхідних для розгляду скарги. У разі необхідності суд апеляційної або касаційної інстанції може витребувати також копії інших матеріалів справи.

Таким чином нормами цивільно-процесуального законодавства не передбачено при оскарженні ухвали суду про забезпечення позову направляти до суду апеляційної інстанції матеріали справи.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.

Обгрунтовуючи клопотання про витребування матеріалів цивільної справи позивач зазначає на необхідності дослідити судом апеляційної інстанції висновку експерта № 057/19 за результатами проведення комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 30 липня 2019 року та висновок експерта № 6193 об`єктів інтелектуальної власності від 02 січня 2019 року. Вказані письмові докази відсутні в виділених матеріалах справи та необхідні для повного і всебічного розгляду апеляційної скарги.

Статтею 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Клопотання ОСОБА_2 не містить обґрунтування, яким чином висновок експертизи від 30 липня 2019 року, тобто здійснений після ухвалення судового рішення про забезпечення позову, впливає на прийняте судом рішення від 30 травня 2019 року. З урахуванням дати постановлення ухвали про забезпечення позову вбачається, що суд першої інстанції не міг враховувати, а відповідно позивач обґрунтовувати свої вимоги висновком комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 30 липня 2019 року.

Разом з тим, враховуючи, що для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи позивач наполягає на досліджені судом апеляційної інстанції висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 02 січня 2019 року, який в виділених матеріалах справи відсутній, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, клопотання ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, шляхом витребування з суду першої інстанції копію висновку експертизи від 02 січня 2019 року з відомостями щодо дати надходження вказаного висновку до суду першої інстанції.

Враховуючи, що клопотання про витребування матеріалів справи та необхідність їх дослідження заявлено для обґрунтування доводів позовної заяви та заяви про забезпечення позову, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення клопотання ОСОБА_2 .

Керуючись ст. ст.260, 367, підпункт 15.10 пункту 15 розділу ХІІІ Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України,

у х в а л и в:

Заяву ОСОБА_2 про витребування доказів задовольнити частково.

Витребувати з Харківського районного суду Харківської області завірену належним чином копію висновку експерта № 6193 експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 02 січня 2019 року з відомостями щодо дати надходження вказаного висновку до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку відповідно до статті 389 ЦПК України не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 13 листопада 2019 року.

Головуючий І.О. Бровченко

Судді А.І. Колтунова

І.В. Бурлака