КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 760/5212/17

провадження № 22-ц/824/1155/2019

28 лютого 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кирилюк Г. М.,

суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.

за участю секретаря Дуки В. В.

сторони:

позивач - ОСОБА_2

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр оцінки власності "Парето"

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр оцінки власності "Парето" про поновлення на роботі, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2018 року у складі судді Усатової І.А.,

встановив:

17.03.2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила поновити її на роботі на посаді фінансового директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр оцінки власності "Парето" ( далі- ТОВ "ЦОВ "Парето").

Посилалась на ті підстави, що з 01.04.2012 року працювала на посаді головного економіста, а 01.02.2013 року була переведена на посаду фінансового директора ТОВ "ЦОВ " Парето".

03.01.2017 року вона працювала над фінансовим аналізом товариства за 2016 рік, обробляючи виписки з банків, та виявила невідповідність у розмірі 75 тис. грн, яка виникла в кінці грудня 2016 року.

04.01.2017 року вона повідомила директора ТОВ "ЦОВ "Парето" ОСОБА_3 про фінансову невідповідність, після чого останній вийшов з рівноваги, силою відібрав ноутбук, заблокував робочий і особистий номери телефону. Про ситуацію, що виникла, вона повідомила всіх співробітників, що працювали в офісі.

05, 06 січня 2017 року вона проводила детальний фінансовий аналіз товариства за 2016 рік, виставлених рахунків, в результаті чого знайшла підтвердження фактів сумнівної операції на рахунку товариства.

10-13 січня 2017 року, вона не мала доступу до робочого ноутбуку, свого номеру мобільного телефону та електронної пошти, була вимушена працювати віддалено. Була в Фонді державного майна України, поліції, співпрацювала з бухгалтерією ТОВ «Компанія Елма-Консалтинг» та працівниками ТОВ «ЦОВ «Парето» по отриманню договорів та остаточному підбиттю фінансових результатів за 2016 рік.

З урахуванням неможливості працювати в умовах, створених директором товариства, під його психологічним тиском, вона була вимушена написати заяву про звільнення за власним бажанням від 14.01.2017 року, яку направила цінним листом і яку ОСОБА_3 отримав 17.01.2017 року.

З 16 січня 2017 по 30 січня 2017 року вона проходила курс лікування в зв'язку з погіршенням стану здоров'я.

16-17 січня 2017 року вона була в офісі товариства з метою отримання пояснення від директора товариства відносно її подальшої праці.

20 січня 2017 року вона отримала під розпис свою трудову книжку в ТОВ «Компанія «Елма-Консалтинг», що обслуговує товариство по кадровим питанням та веденню бухгалтерії, так як директор ТОВ "ЦОВ "Парето" погрожував їй звільненням по статті 40 КЗпП України за прогули.

31 січня 2017 року директор ТОВ «ЦОВ «Парето» відмовився розглядати питання про її звільнення відповідно до раніше поданої заяви. Коли вона зробила спробу скористатися ноутбуком для роботи, він завадив їй в цьому в грубій формі. У зв'язку з цим її представник викликав наряд поліції.

Того ж дня вона написала заяву до Головного управління держпраці у Київській області щодо відмови директора товариства звільнити її за власним бажанням згідно її заяви та виплати відповідних коштів.

31 січня 2017 року вона була змушена продовжувати виконувати функції фінансового директора поза межами офісу (віддалено), про що можуть свідчити працівників банків, яким вона надавала документи, пов'язані з діяльністю товариства.

02 лютого 2017 року, на запрошення директора ОСОБА_3, вона зробила спробу пройти в орендоване приміщення товариства за адресою: м. Київ, вул. М. Василенка, буд. 7, офіс 302 і поспілкуватися з директором, проте останній повідомив, що буде спілкуватися з нею лише через медіатора і уточнив суми, які пообіцяв повернути на рахунки товариства.

14 лютого 2017 року цінним листом на ім'я директора товариства була направлена заява щодо порушення законодавства в частині її звільнення і невиплати відповідних коштів.

17 лютого 2017 року директор товариства видав наказ №1-к/тр/к про її звільнення.

21 лютого 2017 року на її зарплатну картку були перераховані кошти в сумі 2528,28 грн ( компенсація за невикористану частину щорічної відпустки).

Відповідач не ознайомив її з наказом про звільнення, не видав його копії, що є порушенням ст. 47 КЗпП України.

Всупереч ч.1 ст.49-2 КЗпП України відповідач не попередив її про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Оскільки відповідач звільнив її без законної на те підстави, просила позов задовольнити.

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Змінити причину формування звільнення у точній відповідальності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону, враховуючи її бажання звільнитися за власним бажанням.

Зазначила, що працювала на умовах неповного робочого часу (4 години) згідно наказу №1/1-к по особовому складу від 01.03.2012 року, наказу №2-к по особовому складу від 01.04.2012 року, наказу №2-к по особовому складу від 01.02.2013 року.

В Правилах внутрішнього трудового розпорядку відповідача від 01.03.2012 р. не вказано, що робоче місце знаходиться в офісному приміщенні відповідача, а до посадових обов'язків працівників відноситься їх перебування в офісному приміщенні відповідача протягом робочого дня.

В розмові між нею та директором відповідача, яка відбулася 02.02.2017 р. , яка була записано на аудіо та відео носій, останній наголошує на роботі позивача поза офісом з пошуку медіатора.

Наведена в наказі про звільнення причина звільнення «через відсутність на роботі з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 року без поважних причин, п. 4 ст.40 КЗпП України", не передбачена КЗпП України. Відповідачем не було визначено час її відсутності на робочому місці з віднесенням причини відсутності до неповажної, не відображено прогул без поважної причини в табелі обліку робочого часу. Зазначила, що працювала у лютому 2017 року лише на умовах неповного робочого часу, що і могло бути причиною фіксування її відсутності на роботі в неробочий час.

Щодо подій 01.02.2017 р. зазначила, що добровільно надала Виписний епікриз №00876, так як дійсно перебувала у медичному закладі.

Документи щодо її відсутності на робочому місці 16.02.2017 та 17.02.2017 р. в матеріалах справи відсутні.Відповідачем не заперечувався факт присутності позивача на робочому місці з 01.02.2017 по 20.02.2017 ( дебати представника відповідача 23.10.2018 р.).

Відповідачем не надано доказів, що перед виданням розпорядження про звільнення позивача з'ясовувалися причини її відсутності на робочому місці.

Копію наказу про звільнення їй було направлено лише 27.02.2017 р. В день звільнення 20.02.2017 р. з нею не було проведено повного розрахунку.

Головне управління держпраці в Київській області не здійснювало перевірку незаконності звільнення позивача, тому посилання в рішенні суду на припис №26-202/232 -166 від 07.03.2017 року є неправомірним.

Зазначила, що сама по собі відсутність позивача в офісному приміщенні не свідчить про те, що нею не виконувались трудові обов'язки по поверненню безпідставно переведених коштів з рахунків відповідача на загальну суму 275 000 грн. Вказана сума була повернута на рахунок відповідача 16-17 лютого 2017 року.

Також просить постановити окрему ухвалу щодо представника відповідача ОСОБА_4 за неналежне виконання своїх професійних обов'язків; щодо свідків відповідача ОСОБА_3 та ОСОБА_5 за неправдиві покази та підробку доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ТОВ "ЦОВ "Парето" - ОСОБА_4 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зазначив, що обставини отримання директором ТОВ «ЦОВ «Парето» заяви позивача про звільнення за власним бажанням від 14 січня 2017 р. не доведено.

Посадовими особами ТОВ «ЦОВ «Парето» було зафіксовано факт прогулу ОСОБА_2 на робочому місці у період з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р. включно.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача було викликано до ТОВ «ЦОВ «Парето» для надання письмових пояснень у зв'язку з відсутністю на робочому місці, серед іншого, за допомогою телефонного зв'язку.

Відповідачем надано належні та допустимі докази, які підтверджують правомірність звільнення ОСОБА_6 за відсутність на роботі (прогул) без поважних причин.

Також зазначив, що положення «Правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «ЦОВ «Парето» свідчать про наявність у відповідача службових приміщень з обчислювальною технікою, а у працівників - робочого місця та покладення обов'язку підтримувати таке місце в чистоті й порядку, не розпивати спиртні напої на робочому місці, не здійснювати прогул (бути відсутнім на роботі більше 3 годин протягом робочого дня).

З Виписного епікрізу №00876 вбачається, що госпіталізація ОСОБА_2 відбулась 26.02.2018 р. о 12.06 год. Останній не містить будь-яких посилань як на лютий місяць 2017 року, так і на 2017 рік взагалі.

З наданих позивачем пояснень неможливо встановити де остання знаходилась у період з 01 лютого 2017 до 17 лютого 2017 року: перебувала на лікуванні; працювала віддалено та займалась пошуками медіатора; працювала віддалено над поверненням грошових коштів на суму 275 000 грн; здійснювала усі вказані дії одночасно. В свою чергу, апелянт визнає, що була відсутня на робочому місці у лютому 2017 року, за що останню й було звільнено з роботи.

Законодавцем не обмежено роботодавця у праві звільнення працівника виключно за відсутність на робочому місці протягом трьох годин протягом робочого дня. Працівника також може бути звільнено за відсутність на робочому місці протягом декількох днів, тижнів або місяців. Наказ №1-к/тр/к від 17 лютого 2017 року про звільнення позивача за відсутність на роботі з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р. без поважних причин не суперечить змісту п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Також зазначив, що в апеляційній скарзі позивач просить ухвалити два взаємовиключні рішення про поновлення її на роботі та про її звільнення за власним бажанням, що у відповідності до ч. 6 ст. 367 ЦПК України є неможливим.

Також просив залишити клопотання ОСОБА_2 про постановлення окремої ухвали без задоволення.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Пояснила, що 20 січня 2017 р. забрала свою трудову книжку та 31 січня 2017 року пішла до директора товариства для вирішення питання щодо її звільнення. Останній поставив печатку в її трудову книжку, проте запису про звільнення ним вчинено не було. Оскільки вона дізналась про те, що її не буде звільнено за власним бажанням на підставі раніше поданої заяви від 14.01.2017 р. та директор не погоджується видавати наказ про її звільнення, вона перестала відстоювати своє право на звільнення, вирішила не звільнятися та працювати далі. 01 лютого 2017 року вона на роботу не пішла та почала працювати віддалено. В цей день поспілкувалась з директором в телефонному режимі. 02 лютого 2017 року вона прийшла до директора в офісне приміщення по вул. Василенка, 7, де знаходилося її робоче місце. Директор запропонував їй знайти медіатора для вирішення конфліктної ситуації. 03 лютого 2017 р. вона спілкувалася з директором по телефону з приводу підзвітних коштів, за які вона була відповідальною - 810 грн та 610 грн. В подальшому займалась консультативною діяльністю та роботою з оформлення звітності поза межами офісу.

Представники відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник ТОВ "ЦОВ "Парето" ОСОБА_3 суду пояснив, що заяву про звільнення за власним бажанням від позивача не отримував, печатку в її трудову книжку не ставив. Зазначив, що ОСОБА_2, як учасник товариства, мала доступ до печатки, яку за необхідності використовувала. 02 лютого 2017 р. ОСОБА_2 прийшла до офісу товариства разом з батьком та невідомою особою, вимагала виплатити їй грошові кошти, як учаснику товариства. З цього приводу було викликано працівника охоронної фірми "Шериф".

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглянувши справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було додержано норми законодавства, що регулюють вивільнення працівників, передбачені п. 4 ст. 40 КЗпП України, з позивачем було проведено повний розрахунок, права позивача при звільненні не порушено.

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.92 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за звільнених за п.4 ст.40 КЗпП , суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, такі і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального

учбового закладу).

Як вбачається з Статуту ТОВ "ЦОВ "Парето", затвердженого Загальними зборами учасників, протокол №1 від 27.02.2012 року, учасниками товариства є ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с.15 -32 т.1).

Відповідно до протоколу №1 Загальних зборів учасників ТОВ "ЦОВ "Парето" від 27.02.2012 р., частка ОСОБА_3 у статутному капіталі товариства становить 4 000 грн, що складає 50% статутного капіталу товариства; частка ОСОБА_2 у статутному капіталі товариства становить 4 000 грн, що складає 50% статутного капіталу товариства (а.с.161 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, згідно із наказом директора ТОВ "ЦОВ "Парето" від 01 квітня 2012 р. №2-к, ОСОБА_2 прийнята на роботу на посаду головного економіста з 01 квітня 2012 року на умовах неповного робочого часу (4 години) з окладом згідно штатного розпису (а.с.86 т.1).

Наказом директора ТОВ "ЦОВ "Парето" від 01 лютого 2013 року №3-к ОСОБА_2 переведено на роботу з посади головного економіста на посаду фінансового директора з 01 лютого 2013 року на умовах неповного робочого часу ( 4 години) з окладом згідно штатного розпису (а.с.87 т.1).

14.01.2017 р. ОСОБА_2 написала заяву про звільнення за власним бажанням з 28 січня 2017 року, яку направила поштою на адресу відповідача (а.с.33 -34 т.1).

20.01.2017 р. між ТОВ "Компанія "Елма-Консалтинг" та ТОВ "ЦОВ "Парето" в особі фінансового директора ОСОБА_2 складено акт приймання-передачі трудової книжки ( а.с.9 т.2).

31.01.2017 р. ОСОБА_2 звернулася до начальника Солом'янського УПГУ НП у м. Києва з заявою, в якій повідомила, що в цей день вона була на своєму робочому місці, користувалась ноутбуком, який був закуплений для роботи під час організації ТОВ "ЦОВ "Парето", співвласником якого вона є. ОСОБА_3 силою відібрав у неї ноутбук. Просила надати доступ до ноутбука, щоб вона могла продовжувати роботу (а.с.35 т.1).

31.01.2017 р. ОСОБА_2 звернулася до начальника Головного управління держпраці у Київській області з заявою, в якій повідомила, що 14.01.2017 р. написала заяву про звільнення за власним бажанням та відправила в ТОВ "ЦОВ "Парето". Згідно законодавства її повинні були звільнити та виплатити всі кошти (заробітну плату, відпускні, інше), але директор ОСОБА_3 відмовився її звільняти, виплатити відповідні кошти. Просила посприяти її звільненню та отриманню коштів (а.с.40-41 т.1).

08.02.2017 р. ОСОБА_6 звернулась до директора ТОВ "ЦОВ "Парето" з заявою, в якій повідомила, що відповідно до поданої заяви про звільнення за власним бажанням вона звільнена з посади фінансового директора 31.01.2017 р. В день звільнення їй не була видана копія наказу про звільнення та не були проведені всі необхідні виплати (а.с.37 т.1).

Судом встановлено, що директором ТОВ "ЦОВ "Парето" не видавався наказ про звільнення ОСОБА_2 за власним бажанням, відповідно до заяви від 14.01.2017 року.

Як пояснила ОСОБА_2 в судовому засіданні, після 31 січня 2017 року вона не відстоювала своє право на звільнення згідно поданої заяви, яка була написана нею в емоційному стані, і почала працювати віддалено.

Судом встановлено, що в період з 01 лютого 2017 року по 17 лютого 2017 року ОСОБА_2 була відсутня на роботі, про що свідчать доповідна записка оцінювача ОСОБА_7 від 01.02.2017 р., акти ТОВ "ЦОВ "Парето" від 10 лютого 2017 року та від 15 лютого 2017 року за підписами директора ОСОБА_3, оцінювачів ОСОБА_7, ОСОБА_5 (а.с.10-12 т.1).

Відповідно до акту від 10 лютого 2017 р., фінансовий директор ОСОБА_2 з 01 лютого 2017 рок у протягом 9 робочих днів не з'являлася на робочому місці. Причина відсутності не відома.

Відповідно до акту від 15 лютого 2017 р., фінансовий директор ОСОБА_2 з 10 лютого 2017 року протягом 3 робочих днів не з'являлася на робочому місці. Причина відсутності не відома.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 підтвердили, що ОСОБА_2 у лютому 2017 р. на роботу не з'являлася, до виконання своїх службових обов'язків не приступала, про що було складено відповідні акти.

Відомості наданих відповідачем актів про відсутність позивача на роботі у встановленому законом порядку ОСОБА_2 не спростовані.

Також не доведена неправдивість показів свідків та підробка ними доказів.

Факт відсутності позивача на роботі з 01.02.2017 р. по 17.02.2017 р. підтверджується табелем обліку робочого часу (а.с.94 т.1).

Доводи позивача про те, що директор відповідача не заперечував факт її присутності на робочому місці з 01.02.2017 по 20.02.2017, не відповідають дійсним обставинам справи.

Як пояснила сама позивач в судовому засіданні, до її посадових обов'язків фінансового директора відносились, зокрема: робота з дебіторською заборгованістю; робота з договорами; побудова фінансової моделі підприємства. Графік її роботи був наступним: з 10.30 год до 18.00 год. з перервою на обід з 13.00 до 14.30 год. Місце роботи: офісне приміщення на вул. Василенка, 7.

Позивач не заперечувала, що починаючи з 01 лютого 2017 року вона працювала віддалено, поза місцем розташування офісу товариства.

Відсутність в Правилах внутрішнього трудового розпорядку ТОВ "ЦОВ "Парето", затверджених 01.03.2012, відомостей про те, що робоче місце позивача знаходиться в офісі відповідача, не є належним доказом на підтвердження тієї обставини, що місце роботи позивача не було визначено, а остання могла виконувати свої трудові обов'язки не виходячи на роботу, віддалено.

Не є таким доказом і розмова між позивачем та директором ОСОБА_3 02.02.2017 р, яка була записана позивачем на аудіо носій (а.с.175 т.1).

Як вбачається зі змісту вказаної розмови, остання була пов'язана з вирішенням наявного між сторонами конфлікту щодо виходу ОСОБА_2 зі складу учасників товариства з виплатою відповідної частки шляхом залучення медіатора.

Доводи позивача, що в даній розмові відповідач наголошує на роботі позивача поза офісом "з пошуку медіатора" є необґрунтованими.

Доказів того, що позивач отримала згоду відповідача не виходити на роботу та працювати віддалено, або доказів того, що її явці на роботі перешкоджали істотні обставини, які не могли бути усунені самим працівником, суду надано не було.

Виписний епікриз №00876 ДНУ "Науково-практичний центр профілактичної та клінічної медицини", про те, що 01.02.2017 р. ОСОБА_2 було здійснено ТАПБ (ДУС) вузла щитоподібної залози, таким доказом не є (а.с.100 т.2).

Посилання позивача на повернення 16-17 лютого 2017 р. на рахунки відповідача суми у розмірі 275 000 грн не є доказом того, що вказане повернення відбулось внаслідок віддаленого виконання позивачем функцій фінансового директора саме в період з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р.

Згідно з наказом директора ТОВ "ЦОВ "Парето" від 17 лютого 2017 року №1-к/тр/к, у зв'язку з відсутністю з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р. на роботі без поважних причин ОСОБА_2, фінансового директора, звільнено 20 лютого 2017 р. за п. 4 ст. 40 КЗпП України - прогул без поважних причин (а.с.75 т.1).

Законодавцем не обмежено право роботодавця у звільненні працівника виключно за відсутність на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.

Зазначена в наказі про звільнення причина звільнення - відсутність на роботи з 01 лютого 2017 р. по 17 лютого 2017 р. без поважних причин відповідає п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Доводи позивача проте, що вона працювала на умовах неповного робочого часу, не спростовують факту відсутності останньої на роботі на протязі всього дня.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив факт порушення ОСОБА_2 трудової дисципліни у вигляді прогулу, що є підставою для звільнення з роботи за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України.

Доводи апеляційної скарги про те, що в спірний період вона виконувала свої повноваження поза межами офісу не може бути взято судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вказаної обставини.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України у справі №6-2801цс 15, відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов'язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

На підтвердження тієї обставини, що до застосування дисциплінарного стягнення ОСОБА_2 запрошувалася до ТОВ "ЦОВ "Парето" для надання письмових пояснень та підтверджуючих документів про її відсутність, відповідачем надано світлокопія запрошення від 06 лютого 2017 р., а також акт від 10 лютого 2017 року про те, що ОСОБА_2 було запрошено 10 лютого 2017 року до кабінету директора засобами телефонного зв'язку (а.с.96 т.1).

Вказані докази, за наявності заперечення позивача, не можуть бути розцінені як достатні на підтвердження вказаної обставини.

Доказів надіслання позивачу пропозиції надати пояснення засобами, які б могли фіксувати час та дату її відправлення та отримання, матеріали справи не містять.

Разом з тим, з огляду на доведеність факту порушення працівником трудової дисципліни, відсутність належних та достатніх доказів на підтвердження витребування письмових пояснень та неодержання такого пояснення у працівника, не може бути підставою для скасування дисциплінарного стягнення.

Не може бути підставою для поновлення працівника на роботі й направлення ОСОБА_2 копії наказу про звільнення лише 27 лютого 2017 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання незаконним звільнення з роботи відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул.

Зміст Припису №26-202 /232-166 Головного управління держпраці у Київській області директору ТОВ "ЦОС "Парето" від 07.03.2017 року про необхідність дотримання вимог п. 2.5 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників; привести у відповідність до абз. 5 п.7.1 гл.7 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, не спростовує висновок суду першої інстанції в тій частині, що останній не містить фіксації допущених порушень при звільненні позивача.

Правові підстави для зміни формулювання причин звільнення на звільнення за власним бажанням за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 у суду апеляційної інстанції відсутні.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині незаконності судового рішення щодо встановлення судом обставин проведення з ОСОБА_2 при звільненні повного розрахунку.

Відповідно до ч.ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Позовних вимог, спрямованих на захист права працівника на отримання належного розрахунку при звільненні, по справі заявлено не було.

Обставини проведення з позивачем повного розрахунку не були предметом розгляду в даній справі, на підтвердження вказаної обставини судом не досліджувались відповідні докази, а тому посилання суду першої інстанції про проведення з позивачем повного розрахунку є необґрунтованим.

Допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права у відповідності до п.4 ч. 1, ч. 4 ст. 376 ЦПК України є підставою для зміни судового рішення в його мотивувальній частині шляхом виключення посилання на те, що з позивачем проведено повний розрахунок.

В решті рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом було правильно застосовано норми матеріального права та не допущено порушення норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а тому останнє у вказаній частині підлягає залишенню без змін.

Судом не встановлено випадків зловживання процесуальними правами або процесуальними обов'язками, неналежного виконання представником відповідача - адвокатом ОСОБА_4 професійних обов'язків, а також не виявлено під час розгляду справи неправдивих показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5, або підробки ними доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції.

За таких підстав клопотання ОСОБА_2 про постановлення окремих ухвал щодо вказаних осіб є необґрунтованим та підлягає відхиленню.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2018 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини судового рішення посилання на те, що з позивачем проведено повний розрахунок.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня ухвалення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 06 березня 2019 року.

Суддя-доповідач: Г. М. Кирилюк

Судді: І. М. Рейнарт

Т. А. Семенюк