н/п 2/490/3137/2019 Справа № 490/9325/18
Центральний районний суд м. Миколаєва
____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року місто Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва у складі:

головуючого судді Гуденко О.А.,

при секретарі Дудник Г.С.,

за участі представника позивача ОСОБА_1., представника третьої особи Стасюка О.Д. , представників відповідача Довбня Д.В., адвокатів Смельского Ю.О. та Гунько В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерне товариство "Херсонська теплоелектроцентраль, Акціонерне товариство "Херсонська теплоелектроцентраль" в особі Наглядової ради , треті особи Фонд державного майна України, ОСОБА_3 про поновлення на роботі , визнання незаконними та скасування рішень та наказу,

В С Т А Н О В И В :

06 листопада 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» в особі Наглядової ради , Наглядової ради АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» в особі Фонду державного майна україни, третя особа Державний реєстратор відділу державної реєстрації Управління економічного розвитку та інфраструктури Бериславської райдержадмінісмтрації Херсонської області Ємець Д.С. , в якому просив визнати незаконним та скасувати протокол від 09.08.2018 №8/2018 Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» про припинення повноважень генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 та обрання особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_3 ; визнати незаконним та скасувати протокол від 15.08.2018 №9/2018 про уповноваження ОСОБА_3 на подачу документів для вчинення відповідних реєстраційних дій; визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Херсонська ТЕЦ» № 223 від 19.10.2018 про заборону входу на територію підприємства ОСОБА_2 ; зобов`язати державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, внести зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стосовно керівника Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль», виключивши відомості стосовно керівника юридичної особи - ОСОБА_3 та внести відомості стосовно керівника Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» - ОСОБА_2

в обгрунтування позову посилався на те, що рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ «Херсонська теплоелектроцентраль» від 06.08.2012 № 8 його обрано на посаду голови правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ( правонаступником якого є АТ «Херсонська ТЕЦ» згідно рішення загальних зборів акціонерів від 12.04.2017 року та від 18.04.2018 року про зміну назви товариства) і з 31.08.2012 він приступив до виконання своїх посадових обов`язків згідно з наказом ПАТ «Херсонська ТЕЦ» від 31.08.2012 № 345-к.

Рішенням Наглядової ради ПАТ «Херсонська ТЕЦ», оформленим протоколом від 17.01.2017 № 1/2017 затверджено змінену організаційну структуру ПАТ «Херсонська ТЕЦ», згідно якої посада Голови правління перетворена у посаду Генерального директора Товариства. В зв`язку з цим, на підставі зазначеного рішення Наглядової ради 17.01.2017 з позивачем укладено контракт № 724 як з генеральним директором ПАТ «Херсонська ТЕЦ» строком дії за п. 8.1. Контракту з 17.01.2017 по 17.01.2018. Додатковою угодою № 1 від 12.06.2018 п. 8.1. Контракту викладено у новій редакції, продовживши строк його дії до 12.06.2018 року.

Як зазначає позивач, в період його роботи Головою правління та Генеральним директором АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» він не мав дисциплінарних стягнень, не допущено порушення умов трудового контракту, в повному обсязі виконувались обов`язки керівника виконавчого органу Товариства, забезпечувалось безперебійне здійснення господарської діяльності Товариства, вживались заходи щодо захисту інтересів працівників, не допускалось порушення інтересів акціонерів Товариства, в тому числі держави в особі Фонду державного майна України.

З метою продовження строку дії Контракту 01.06.2018 ОСОБА_2 направлено на адресу Наглядової ради лист про пролонгацію укладеного Контракту із додаванням двох примірників підписаної ним особисто Додаткової угоди № 2 від 12.06.2018 про продовження строку дії Контракту до 12.06.2019, проте відповідь на свою пропозицію він так і не отримав. За такого, на думку позивача, оскільки за положеннями Додаткової угоди № 1 від 12.06.2017 до Контракту, дія останнього визначена з 17.01.2017 по 12.06.2018 року і станом на час звернення до суду ним не отримувалось від Наглядової ради попередження про припинення трудових відносин та пропозицій про укладення додаткової угоди про визнання Контракту від 17.01.2017 № 724 таким, що припинив свою дію. Ним також не направлялось звернень до Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» з пропозиціями про розірвання Контракту або припинення трудових відносин з Роботодавцем в інший спосіб, фактично не припинялось виконання обов`язків, визначених Контрактом від 17.01.2017 № 724. За такого, наглядовим органом фактично підтверджено наявність на даний час між ним та роботодавцем безстрокового трудового договору, отже враховуючи положення ст. 391 КЗпП України, дія Контракту від 17.01.2017 № 724 вважається продовженою на невизначений строк і трудові відносини між ОСОБА_2 та АТ «Херсонська ТЕЦ» тривають станом по теперішній час та мають характер безстрокового трудового договору.

Всупереч цьому, рішенням Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» припинено його повноваження в якості генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», про що присутні члени Наглядової ради проголосували по першому питанню порядку денного засідання Наглядової ради, оформленого протоколом № 8/2018 від 09.08.2018. Другим питанням порядку денного визначено обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», в зв`язку з чим, як вбачається з Протоколу № 8/2018, рішенням наглядової ради вирішено обрати особою, яка здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», ОСОБА_3 .

Разом з тим, станом на сьогоднішній день копія наказу про звільнення з посади Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» позивачеві не надавалась, жодних записів в трудову книжку про звільнення з роботи не вносилось, трудова книжка не видавалась, як і не отримувалось повідомлень про необхідність отримання трудової книжки у відповідача.

Оскільки після закінчення трудового договору його не було повідомлено за 2 місяці про розірвання договірних відносин, рішення Нагдяової ради про припинення його повноважень як Генерального директора Товариства є незаконним.

До того ж зі змісту протоколу № 8/2018 слідує, що підставою для прийняття рішення про припинення його повноважень як Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» стало те, що Національним антикорупційним бюро України повідомлено ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України. Але Наглядовою радою залишено поза увагою те, що питання відсторонення його від здійснення повноважень генерального директора було предметом розгляду в межах кримінального провадження № 0000135. Так, 16.06.2017 Солом`янським районним судом м. Києва розглянуто клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Ліпіна Ю.О. про відсторонення мене від займаної посади Генерального директора ПрАТ «Херсонська ТЕЦ» строком на два місяці. Ухвалою суду від 16.06.2017 у провадженні № 1-кс/760/8678/17, справа № 760/11239/16-к, у задоволені зазначеного клопотання відмовлено.

Таким чином, підстава прийняття оскаржуваного рішення Наглядової ради є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства та грубо порушує вимоги пункту 7 частини 1 статті 36 КЗпП.

Крім того, Протокол № 8/2018 засідання Наглядової ради не містить зазначення дати припинення повноважень Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», отже датою припинення повноважень є дата прийняття такого рішення Наглядовою радою, оформленого протоколом від 09.08.2018. Відповідно й датою призначення особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_3 , також є 09.08.2018. При цьому його як керівника виконавчого органу Товариства не було запрошено на засідання Наглядової ради. Останнім робочим днем працівника, згідно вимог чинного законодавства, є день звільнення. Отже, Наглядова рада визначила, що його останнім робочим днем мало бути 09.08.2018, одночасно першим робочим днем ОСОБА_3 також мало стати 09.08.2018. Таким чином, оскаржуване рішення прийняте при повному ігноруванні норм Цивільного кодексу України та Кодексу законів про працю України щодо визначення строків.

Чинне законодавство не містить визначення особливої процедури звільнення керівника юридичної особи, яка б відрізнялась від процедури звільнення звичайного найманого працівника. Звільнення керівника виконавчого органу здійснюється в загальному порядку з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Закону «Про акціонерні товариства». З дотриманням вимог зазначених законодавчих актів рішення про припинення повноважень позивача як Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» прийнято саме Наглядовою радою Товариства. Однак, зазначені протокольні рішення наглядової ради прийняті в порушення норм, в першу чергу, трудового законодавства, а також інших норм права.

В порушення вимог чинного законодавства рішення Наглядової ради, оформлене протоколом № 8/2018 від 09.08.2018, не містить визначених чинним законодавством підстав для звільнення ОСОБА_2 з посади Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ».

Крім того, відповідно до ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З 08.08.2018 по 16.08.2018 він знаходився на амбулаторному лікуванні в медичному закладі, про що АТ «Херсонська ТЕЦ» було повідомлено Наглядову раду Товариства листом за вих. № 01-4/1561 від 08.08.2018 із наданням копії листка непрацездатності.

Але 09.08.2018 та 15.08.2018 Наглядовою радою проведено засідання, на яких прийнято оскаржувані протокольні рішення про припинення повноважень генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 та про уповноваження ОСОБА_3 на подачу документів для вчинення відповідних реєстраційних дій .

На думку позивача, зазначене свідчить про те, що рішення про його фактичне звільнення з роботи прийнято Наглядовою радою під час тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням вимог ст. 40 КЗпП України.

Крім того, рішення Наглядової ради, оформлені протоколами № 8/2018 від 09.08.2018 та № 9/2018 від 15.08.2018, не містять інформації про ОСОБА_3 , яка б могла дозволити ідентифікувати його особу при здійснені реєстраційних дій, виконанні обов`язків тимчасового керівника виконавчого органу АТ «Херсонська ТЕЦ». Рішенням Наглядової ради, оформленим протоколом № 9/2018 від 15.08.2018, уповноважено ОСОБА_3 на подачу документів для вчинення реєстраційних дій, пов`язаних зі зміною до відомостей про Товариство, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, в частині внесення змін до відомостей щодо керівника Товариства.

19.10.2018 на виконання вищевказаного рішення Наглядової ради, до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесено змінені відомості щодо керівника юридичної особи, згідно з якими особою, уповноваженою представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, та яка має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи, є ОСОБА_3 (тимчасово здійснюючий повноваження генерального директора) - керівник.

При цьому, як стверджує позивач, відомості щодо зміни керівника підприємства внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань при відсутності правових підстав, оскільки трудові відносини з ним як з Генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» не припинені.

Також, наказом АТ «Херсонська ТЕЦ» № 223 від 19.10.2018 року ОСОБА_2 , заборонено вхід на територію підприємства, проте цей наказ виданий з порушенням чинного законодавства, оскільки підписаний неуповноваженою особою - т.в.о. генерального директора ОСОБА_3 , КЗпП України не містить положень, які б передбачали право роботодавця не допускати працівника, з яким укладено безстроковий трудовий договір, на територію підприємства.

Рішення про заборону входу ОСОБА_2 на територію АТ «Херсонська ТЕЦ» грубо порушує положення ст. 43 Конституції України, в якій закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Враховуючи, що оскаржуване рішення Наглядової ради про відсторонення його від виконання обов`язків генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» та виданий АТ «Херсонська ТЕЦ» наказ № 223 від 19.10.2018 позбавляють позивача можливості та права виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, тобто порушують його право, гарантоване Конституцією України, просив про задоволення позову.

В січні 2019 року представником позивача подано заяву про зміну предмету позову, в якій просить здійснити заміну учасників справи, включивши до складу учасників справи: в якості першого відповідача - Акціонерне товариство «Херсонська теплоелектроцентраль»; в якості другого відповідача - Акціонерне товариство «Херсонська теплоелектроцентраль» в особі Наглядової ради; в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Фонд державного майна України; та виключивши з первісного складу учасників справи: відповідача - Наглядову раду АТ «Херсонська ТЕЦ» (Фонд державного майна України); третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Державного реєстратора відділу державної реєстрації Управління економічного розвитку та інфраструктури Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області Ємець Діану Самвелівну.

Щодо позовних вимог, то просили поновити ОСОБА_2 на посаді генерального директора АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» з 19.10.2018 р; зобов`язати АТ «Херсонська ТЕЦ» усунути перешкоди у виконанні ОСОБА_2 посадових обов`язків генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ»; визнати незаконним та скасувати рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформлене протоколом від 09.08.2018 №8/2018 про припинення повноважень генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 та обрання особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_3 ; визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Херсонська ТЕЦ» № 223 від 19.10.2018 про заборону входу на територію підприємства ОСОБА_2 .

В березні 2019 року представником позивача подано заяву про зміну предмета позову, в якій позивач заявляє вимоги до АТ «Херсонська ТЕЦ», АТ «Херсонська ТЕЦ» в особі Наглядової ради, треті особи на стороні відповідача ОСОБА_3 , та Фонд державного майна України , та остаточно просить визнати незаконним та скасувати наказ Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» № 324-к від 19.10.2018; поновити ОСОБА_2 на посаді генерального директора АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» з 19.10.2018 р; зобов`язати АТ «Херсонська ТЕЦ» усунути перешкоди у виконанні ОСОБА_2 посадових обов`язків генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ»; стягнути з АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.10.2018 по 13.03.2019 (99 робочих днів) в сумі 625 346,37 грн; стягнути з АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» на користь ОСОБА_2 заборгованість з заробітної плати за період з 01.08.2018 по 18.10.2018 (55 робочих днів) в розмірі 347 414,65 грн; визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Херсонська ТЕЦ» № 223 від 19.10.2018 про заборону входу на територію підприємства ОСОБА_2 .

В обгрунтування подачі заяви посилаються на те, що лише 13.02.2019 в підготовчому судовому засіданні представником відповідача - АТ «Херсонська ТЕЦ» заявлено клопотання, яке було задоволено судом, про приєднання до матеріалів справи копій трудової книжки ОСОБА_2 , наказу АТ «Херсонська ТЕЦ» № 324-к від 19.10.2018 та інших документів. Враховуючи, що копія наказу АТ «Херсонська ТЕЦ» № 324-к від 19.10.2018, оригінал трудової книжки ОСОБА_2 не надавались, остаточний розрахунок при звільненні з ОСОБА_2 не проведений, про наявність наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» позивач дізнався лише 13.02.2019, згідно положень ч. 3 ст. 49 ЦПК України користуються правом позивача до закінчення підготовчого засідання змінити предмет або підстави .

В обгрунтування своїх позовних вимог додатково зазначають, що така підстава для прийняття рішення про припинення трудових відносин із ОСОБА_2 та подальше видання наказу № 324-к про реалізацію цього рішення, як повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину, є прямим порушенням норм Конституції України та Кодексу законів про працю України, в зв`язку з чим оспорюване рішення Наглядової ради від 09 серпня 3018 року та наказ АТ «Херсонська ТЕЦ» від 19.10.2018 № 324-к є незаконними та підлягають скасуванню. Звертають увагу суду на те, що ні оскаржуване рішення, ні оскаржуваний наказ не містять підстави звільнення у відповідності до вимог трудового законодавства України.

Так, в порушення вимог чинного законодавства рішення Наглядової ради не містить визначених чинним законодавством підстав для звільнення ОСОБА_2 з посади Генерального директора Товариства, а зазначена підстава грубо порушує вимоги ст.36,40,41 КЗпП України.

Крім того, як вбачається з трудової книжки ОСОБА_2 , запис про його звільнення внесено до трудової книжки лише 18.10.2018 на підставі протоколу № 8/2018 засідання Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» від 09.08.2018 та наказу № 324-к від 19.10.2018 р.

Тобто фактично вказаний запис зроблено напередодні видання наказу № 324-к від 19.10.2018, яким начальника відділу кадрів АТ «Херсонська ТЕЦ» зобов`язано внести до трудової книжки ОСОБА_2 запис про припинення повноважень генерального директора, що на думку позивача підтверджує видання наказу № 324-к від 19.10.2018 «задним числом» та свідчить про його незаконність.

При цьому рішення про припинення повноважень ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» прийнято Наглядовою радою 09.08.2018, а наказ, яким ОСОБА_2 фактично звільнено з роботи, виданий майже через 2,5 місяці після цього. Як вбачається з матеріалів справи, жодних заходів щодо прискорення оформлення розірвання трудових відносин із ОСОБА_2 Наглядовою радою у вказаний період не вживалось. Як зазначає позивач, таке опосередковано свідчить про погодження Наглядовою радою подальшого виконання ОСОБА_2 обов`язків генерального директора Товариства. В зв`язку з чим, враховуючи тривалий проміжок часу між виданням протоколу № 8/2018 від 09.08.2018 та виданням оскаржуваного наказу № 324-к від 19.10.2018, при відсутності підтвердження чинності вказаного рішення Наглядової ради видання наказу № 324-к від 19.10.2018 є перевищенням особою, яка тимчасово виконувала обов`язки генерального директора Товариства, своїх посадових обов`язків.

Як слідує зі змісту наказу № 324-к від 19.10.2018, протокол № 8/2018 від 09.08.2018 засідання Наглядової ради зареєстрований на АТ «Херсонська ТЕЦ» 19.10.2018 року, отже і звільнення ОСОБА_2 з посади шляхом видання відповідного наказу мало відбутись не раніше цієї дати. Однак, як вбачається з наказу № 324-к, «останнім днем роботи ОСОБА_2 в товаристві є 18.10.2018». При цьому залишається незрозумілим ким саме визначено, що останнім днем роботи ОСОБА_2 є 18.10.2018.

Крім того варто зауважити, що оскаржуваний наказ № 324-к від 19.10.2018 за формою та змістом не відповідає вимогам законодавства, зокрема, пункту 7 розділу 9 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, відповідно до якого у разі звільнення працівника у розпорядчому документі зазначаються повна дата (число, місяць, рік) фактичного припинення трудових відносин. Однак, як слідує зі змісту наказів від 19.10.2018 № 324-к та № 223, фактичне припинення трудових відносин між ОСОБА_2 та АТ «Херсонська ТЕЦ» 18.10.2018 не відбулось. Також вказаний наказ не відповідає типовій формі наказу (розпорядження) про припинення трудового договору, затвердженого наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489.

Разом з тим, станом на 18.10.2018 ОСОБА_2 не був ознайомлений з наказом про його звільнення з посади в зв`язку з тим, що такого наказу не існувало взагалі, з огляду на що наказ № 324-к не відповідає дійсності, копія наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» та трудова книжка позивачу не надавались, остаточний розрахунок при звільненні з ОСОБА_2 не проведений.

Також позивача зазначає, що оскільки відповідач - АТ «Херсонська ТЕЦ» умисно не приймає направлені його представником адвокатом Кіян О.В. поштові відправлення, якими відповідачеві направляються адвокатські запити про надання інформації в тому числі про розмір заробітної плати ОСОБА_2 , розмір середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу , яка безумовно підлягає стягненню на його користь у відповідності до ст. 21,117 КЗпП України, рішенні Конституційного суду України від 22.02.2012 № 4-рп/2012 - за період з 19.10.2018 по 13.03.2019 (99 робочих днів) розрахований зі слів позивача виходячи із середньоденної заробітної плати в розмірі 6 316,63 грн. та становить 625 346,37 грн. (99 днів * 6316,63 грн. = 625 346,37 грн.).

Також в порушення положень ст.115-116 КЗпП, 18.10.2018 АТ «Херсонська ТЕЦ» не повідомило ОСОБА_2 про суму належних йому виплат відповідною довідкою, станом на сьогоднішній день Товариством не здійснено виплату заробітної плати ОСОБА_2 за період з 01.08.2018 по 18.10.2018 року. Узв`язку з ненаданням Товариством довідки про середній заробіток ОСОБА_2 , заборгованість з виплати заробітної плати розрахована виходячи з середньоденного розміру середньої плати, повідомленого позивачем, з огляду на що заборгованість АТ «Херсонська ТЕЦ» перед ОСОБА_2 за період з 01.08.2018 по 18.10.2018 року (55 робочих днів) становить 347 414,65 грн. (55 днів * 6316,63 грн. = 347 414,65 грн.).

17 грудня 2018 року від відповідача Фонду державного майна України надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обгрунтування своїх заперечень зазначають, що Фонд державного майна України є органом управління корпоративними правами держави АТ «Херсонська ТЕЦ» у розмірі 99,83 %. 26 березня 2017 року на адресу фонду надійшов лист НАБУ про те, що ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України , та зазначено про факти зловживання ОСОБА_2 своїм службовим становищем всупереч інтересам Товариства. За такого у відповідності до виключної компетенції наглядової ради Товариства 17.07.2017 року ( протокол № 8/2017), 15 грудня 2017 (протокол № 13/2017), 15 лютого 2018 ( протокол №3/2018), 13.04.2018 (протокол № 5/2018), 13 червня 2018 ( протокол № 7/2018) приймалися рішення про відсторонення генерального директора Товариства ОСОБА_2 від здійснення повноважень генерального директора строком на 2 місяці.

Зважаючи на погіршення результатів фінансово-господарської діяльності Товариства , відповідно до п.8 ч.2 ст.52 ЗУ «Про акціонерні товариства», пункту 17.3.(12) статут Товариства , згідно з якими до виключної компетенції наглядової ради належить обрання та припинення повноважень голови виконавчого органу товариства 09.08.2018 року наглядовою радою товариства було прийнято рішення про припинення повноважень генерального директора ОСОБА_2 та призначено ОСОБА_3 особою, яка буде тимчасово виконувати повноваження генерального директора .

Відповідно до п.7.2 укладеного з позивачем контракту внесення змін до нього здійснюється шляхом підписання сторонами додаткових угод, проте такого не відбулося , отже він припинив свою дію 12.06.2018 року . Отже трудові відносини с позивачем не є продовженими і не носять характеру безстрокового трудового договору. Також протягом серпня-жовтня 218 року державні реєстратори Херсонської області всіляко перешкоджали внесенню відомостей про зміну керівника Товариства, і лише завдяки спільним зусиллям Фонду та правоохоронних органів до Реєстру були внесені відомості 19 жовтня 2018 року.

Отже таке підтверджує, що жодним чином з червня по 19.10.2018 року позивач не виконував свої обов`язки та забезпечувалося безперебійне здійснення господарської діяльності товариства , отже вимоги позову є безпідставними та необгрунтованими.

19 грудня 2018 року від представника відповідача АТ "Херсонськ ТЕЦ" адвокатат Смельського Ю.А. надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, при цьому АТ «Херсонська ТЕЦ» не погоджується із доводами позивача та правовими підставами позову.

Так, відповідно до ч.3 ст.21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Положеннями контракту №724 від 17.01.2017, укладеного АТ «Херсонська ТЕЦ» з ОСОБА_2 , не передбачено умови направлення роботодавцем попередження генеральному директору про припинення трудових відносин або пропозицій про укладення додаткової угоди про розірвання Контракту перед закінченням строку його дії. Правовим наслідком закінчення строку дії контракту є його припинення. Можливості продовження строку дії контракту без укладання відповідної додаткової угоди до контракту не передбачено. Крім того ОСОБА_2 у період з 12.06.2018 фактично не виконує будь-яких трудових обов`язків на підприємстві, а його повноваження як генерального директора підприємства припинено.

Наказ АТ «Херсонська ТЕЦ» №324-к від 19.10.2018, яким внесено запис до трудової книжки ОСОБА_2 про його звільнення з 19.10.2018. прийнято лише на виконання рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформленим протоколом засідання №8/2018 від 09.08.2018, яким припинено повноваження позивача як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» та обрано ОСОБА_3 , особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» і стосується тільки внесення запису до трудової книжки щодо підстави звільнення.

Щодо думки позивача, що оспорюване рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», яким його фактично звільнено з роботи прийнято з порушенням вимог ст.40 КЗпПУ, тобто у період його тимчасової непрацездатності, то про факт знаходження на лікуванні у період з 08.08.2018 по 16.08.2018 позивачем повідомлено Наглядову раду товариства листом від 08.08.2018 із наданням листка непрацездатності. Проте ці положення ст.40 КЗпП України не застосовуються до випадку звільнення керівника товариства з підстав передбачених у контракті.Таким чином знаходження ОСОБА_2 на амбулаторному лікуванні у день прийняття Наглядовою радою АТ «Херсонська ТЕЦ» рішення про припинення його повноважень як Генерального директора товариства не впливає на законність цього рішення.

Так само не застосовуються до правовідносин з приводу припинення повноважень Генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» норми ст. 49-2 КЗпПУ стосовно попередження працівника за два місяці про майбутнє вивільнення та пропозиції іншої роботи на підприємстві.

Крім того, згідно положень Статуту АТ «Херсонська ТЕЦ» органами Товариства є: Вищий орган Товариства - Загальні збори, Наглядова рада, Виконавчий орган Товариства (колегіальний) - Дирекція, Ревізійна комісія.

Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України «Про акціонерні товариства», здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції. До виключної компетенції Наглядової ради належить належить обрання та припинення повноважень Генерального директора, обрання членів Дирекції (директорів) за поданням Генерального директора та припинення їх повноважень, затвердження умов контрактів, які укладатимуться з членами Дирекції, встановлення розміру їх винагороди, прийняття рішення про відсторонення Генерального директора та/або члена Дирекції (директора) від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження Генерального директора та/або директора. Голова наглядової ради на підставі відповідних рішень Наглядової ради підписує від імені Товариства трудовий договір (контракт) з особою, обраною на посаду Генерального директора або директора, розриває такий договір (контракт), вносить зміни до нього. Керівництво поточною діяльністю Товариства здійснює колегіальний Виконавчий орган Товариства - Дирекція. Очолює та керує діяльністю Дирекції - Генеральний директор, який обирається та повноваження якого припиняються Наглядовою радою. Особа, обрана на посаду Генерального директора та/або директора здійснює свої повноваження на підставі цього Статуту та укладеного з нею трудового договору (контракту). Контракт з Генеральним директором та/або директором укладає (підписує) та/або розриває (припиняє) від імені Товариства - Наглядова рада. Наглядова рада має право у будь-який момент прийняти рішення про припинення повноважень Генерального директора та/або директора та розірвання з ним трудових відносин, а також трудового контракту, або рішення про відсторонення Генерального директора та/або директора. Таке рішення Наглядова рада має право прийняти незалежно від строку перебування обраної особи на посаді Генерального директора та/або директора. Повноваження особи, яка була обрана на посаду Генерального директора та/або директора, припиняються в момент прийняття Наглядовою радою рішення про припинення повноважень Генерального директора та/або директора, якщо інше не встановлено у відповідному рішенні Наглядової ради. Наслідком прийняття Наглядовою радою рішення про припинення повноважень Генерального директора є розірвання з ним трудового договору (контракту) та припинення трудових відносин із Товариством.

Таким чином, правовідносини, які склалися між ОСОБА_2 та АТ «Херсонська ТЕЦ» з приводу обрання його на посаду Генерального директора товариства, виконання та припинення повноважень регулюються ст. ст. 97, 99 ЦК України, ст. ст. 51, 52 Закону України «Про акціонерні товариства», положеннями Статуту АТ «Херсонська ТЕЦ» та Контракту з керівником виконавчого органу ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 . №724 від 17.01.2017. Норми Кодексу законів про працю України правовідносини пов`язані із припиненням повноважень керівника виконавчого органу акціонерного товариства не регулюють.

Як стверджує відповідач, доводи позивача стосовно того, що рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформлене протоколом засідання №8/2018 від 09.08.2018, яким припинено його повноваження як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» прийнято з порушенням вимог пунктів 2, 7 ч.1 ст. 36, ст. 39-1, ст. 47, п.1 ч.1, ст. 40, ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України є помилковим, оскільки ці норми законодавства регулюють порядок звільнення найманих працівників з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а не порядок припинення повноважень керівників господарських товариств.

Рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформлене протоколом засідання №8/2018 від 09.08.2018, яким припинено повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» прийнято у межах повноважень Наглядової ради, визначених Статутом АТ «Херсонська ТЕЦ» та згідно умов Контракту, укладеного з ОСОБА_2 .

До того ж вказане рішення Наглядової ради не повинно містити обгрунтування причин припинення повноважень генерального директора та підстави для звільнення працівника, визначені Кодексом законів про працю України.

Оскільки ОСОБА_2 з 12.06.2018 по цей час фактично не виконує будь-які трудові обов`язки в АТ «Херсонська ТЕЦ», немає повноважень службової особи підприємства, то відповідно він немає права на отримання заробітної плати. Станом на момент закінчення строку дії контракту 12.06.2018 підприємство не мало заборгованості по заробітній платі перед ОСОБА_2 а тому посилання позивача на порушення підприємством вимог ст. ст. 115, 116, 117 КЗпП України є помилковим.

Стосовно наказу АТ «Херсонська ТЕЦ» №223 від 19.10.2018 про заборону входу на територію підприємства ОСОБА_2 , то з огляду на наявність рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», яким припинено повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», призначення нового керівника підприємства, закінчення строку дії контракту, укладеного з ОСОБА_2 , невиконання ОСОБА_2 трудових обов`язків на підприємстві вищевказаний наказ не порушує будь-яких прав ОСОБА_2 , у тому числі права на працю.

10 січня 2019 року представником позивача адвокаткою ОСОБА_1 . подано заяву про зміну предмету позову, а також відповідь на відзив Фонду держдавного майна України та відповідь на відзив представника АТ"Херсонська ТЕЦ" , в яких з доводами відзиву не погоджується та вважає їх безпідставними . Як зазначено у відзиві, наслідком прийняття Наглядовою радою рішення про припинення повноважень Генерального директора є розірвання з ним трудового договору (контракту) та припинення трудових відносин із Товариством.

Також зазначила, що виконання ОСОБА_2 обов`язків генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» у період з 12.06.2018 (з дня, коли дія Контракту мала бути припиненою) свідчить про зміну характеру трудового договору зі строкового на безстроковий, внаслідок чого прийняття рішення про звільнення позивача мало відбуватись виключно на підставах, визначених Кодексом Законів про працю України.

Вказала, що також є хибними висновки АТ «Херсонська ТЕЦ» про те, що вимоги ст. 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не застосовуються до випадку звільнення керівника товариства з підстав, передбачених у контракті.

Так, як вбачається зі змісту протоколу № 8/2018 від 09.08.2018 Наглядовою радою прийнято рішення про припинення повноважень генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 . Тобто, фактично Наглядовою радою прийнято рішення про припинення повноважень позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, яким передбачено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках припинення повноважень посадових осіб. При цьому, частиною 3 ст. 41 КЗпП України передбачається, що розірвання договору на цій підставі не може бути проведено у період перебування працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Наголосила, що відповідно до ст. 39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Не надання роботодавцем відповіді на лист ОСОБА_2 із пропозицією підписання додаткової угоди про продовження строку дії Контракту до 12.06.2019, а також не видача з 12.06.2018 по сьогоднішній день трудової книжки, не проведення з позивачем остаточного розрахунку, свідчить про прийняття роботодавцем рішення про перехід строкового трудового договору у безстроковий. Про безстроковий характер трудових відносин між ОСОБА_2 та АТ «Херсонська ТЕЦ» свідчить саме рішення Наглядової ради, оформлене протоколом № 8/2018 від 09.08.2018, згідно з яким припинено повноваження позивача після спливу майже двомісячного терміну з дня, коли дія Контракту мала припинитись. Також про безстроковість укладеного з ОСОБА_2 трудового договору свідчить лист за підписом директора з правових питань АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_4 за вих. № 01-4/1561 від 08.08.2018, направлений на адресу Фонду державного майна України, яким повідомляється про перебування ОСОБА_2 на лікарняному.

Щодо відзиву Фонду, то додатково наголосила на тому, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами для припинення трудового договору є, зокрема, набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи. Порушення кримінального провадження, складання обвинувального висновку, вручення підозри або інші процесуальні дії, а тим паче лист органу досудового розслідування не є підставою для звільнення працівника, припинення його повноважень тощо.

Щодо нібито погіршення результатів фінансово-господарської діяльності Товариства зазначаємо, що протокол Наглядової ради не містить посилань на результати перевірки фінансово-господарської діяльності Товариства, якими встановлюється погіршення результатів такої діяльності, а містить лише суб`єктивне висловлення ОСОБА_11 про те, що нібито товариство продовжує працювати неефективно та збитково, що також не може бути підставою для прийняття рішення про припинення повноважень ОСОБА_2 як генерального директора Товариства.

Рішення про припинення повноважень ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» прийнято Наглядовою радою 09.08.2018 у період тимчасової непрацездатності позивача, про що Наглядова рада була повідомлена 08.08.2018 листом за вих. № 01-4/1561 із наданням копії листка непрацездатності.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Щодо посилань у відзиві на можливість звільнення керівника з посади в будь-який час за рішенням Наглядової ради, зазначила наступне.

Відповідно до п. 7.4. Контракту, керівник може бути звільнений з посади, а Контракт розірваний у будь-який час до закінчення строку його дії за рішенням Наглядової ради. При цьому вказаний пункт Контракту не містить повноважень Наглядової ради приймати рішення саме про припинення повноважень генерального директора Товариства. Крім того, положення п. 7.4. Контракту є дійсними за умови строкових трудових відносин. Як зазначалось вище, умови укладеного з ОСОБА_2 Контракту носять безстроковий характер, в зв`язку з чим припинення повноважень, звільнення ОСОБА_2 з посади має відбуватись в порядку, передбаченому КЗпП України.

14 січня 2019 року надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив АТ "Херсонська ТЕЦ" на позовну заяву. Представник відповідача додатково звертає увагу на те, що ,як зазначає у позові та відповіді на відзив сам позивач його було обрано на посаду генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» на підставі рішення Наглядової ради товариства оформленого протоколом №1/2017 від 17.01.2017. На виконання даного рішення Наглядової ради товариства з ОСОБА_2 укладено контракт як з генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» на здійснення останнім керівництва підприємством зі строком дії до 17.01.2018, та продовженим на підставі додаткової угоди до контракту до 12.06.2018.

Тобто позивач підтверджує, що його відносини з АТ «Херсонська ТЕЦ» оформлені спочатку рішенням колегіального органу товариства - Наглядової ради яким його було обрано генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» - одночасно керівником виконавчого органу товариства - Дирекції, а потім контрактом на безпосереднє керівництво (управління) підприємством.

Отже укладення контракту з генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» на управління підприємством не можливе без рішення Наглядової ради про обрання конкретної особи генеральним директором. Так само не можливо продовжити строк дії контракту без рішення Наглядової ради про його продовження та укладення відповідної додаткової угоди до контракту.

Таким чином, правовідносини генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» регулюються як нормами цивільного так і трудового законодавства.

Контракт, укладений з генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» має строковий характер та може бути продовженим виключно на підставі укладеної додаткової угоди до нього. Генеральний директор АТ «Херсонська ТЕЦ обирається на посаду на певний строк, а не призначається безстроково. Додаткова угода до контракту, якою вносяться до нього зміни в частині строку його дії, є підтвердженням волі обох сторін на продовження строку дії контракту. Лише додаткова угода до контракту, якою внесені зміни в частині строку його дії, є підтвердженням факту пролонгації дії контракту.

Нормами Цивільного кодексу України, Закону України «Про акціонерні товариства», Статуту АТ «Херсонська ТЕЦ», контракту, укладеного з генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2 не передбачено можливості автоматичного продовження строку дії контракту без наявності відповідного рішення Наглядової ради товариства та укладеної додаткової угоди до контракту.

При цьому, як вже зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву, факт перебування ОСОБА_2 на лікарняному у день прийняття Наглядовою радою АТ «Херсонська ТЕЦ» рішення про припинення його повноважень як генерального директора товариства не має юридичного значення та не міг бути перепоною для прийняття цього рішення.

Додатковим доказом того, що рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформлене протоколом засідання №8/2018 від 09.08.2018, яким припинено повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» є саме рішенням про припинення повноважень генерального директора, а не про його звільнення є відсутність посилання у протоколі на норми Кодексу законів про працю України, якими визначені підстави розірвання трудового договору (звільнення) працівника з ініціативи власника.

Висновки позивача з приводу того, що спірним рішенням Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» його було звільнено з підстав, визначених нормами Кодексу законів про працю України, є лише його припущенням.

Оскільки на цей час Наглядовою радою АТ «Херсонська ТЕЦ» не прийнято рішення про продовження строку дії контракту з ОСОБА_2 як з генеральним директором АТ «Херсонська ТЕЦ» останнього не можливо поновити на цій посаді.

Також згідно пунктів2.1, 2.3, 2.7,2.10 Інструкції «Про пропускний та внутрішньообєктовий режими АТ «Херсонська ТЕЦ», затвердженої наказом АТ «Херсонська ТЕЦ» №156 від 13.06.2018 доступ на територію або вихід з території дозволяється тільки через контрольно-пропускні пункти (КПП) в установлений час з пред`явленням за необхідністю посвідчення або перепустки встановленого зразка. Оформлення індивідуальних посвідчень, перепусток для проходження на територію підприємства виконує бюро перепусток служби цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки. На території підприємства діють, у тому числі, разові перепустки - для сторонніх осіб. Допуск відвідувачів на територію Херсонської ТЕЦ проводиться з дозволу Генерального директора по одноразовим перепусткам, виданим бюро перепусток.

На момент винесення тимчасово виконуючим обов`язки генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_3 наказу №223 від 19.10.2018 повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» були припинені згідно рішення Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ», оформленого протоколом №8/2018 від 09.08.2018. Крім того, строк дії контракту, укладеного між АТ «Херсонська ТЕЦ» та ОСОБА_2 17.01.2018 щодо здійснення останнім управління (керівництва) підприємством закінчився 12.06.2018. Будь-яку іншу посаду на підприємстві на підставі трудового договору ОСОБА_2 не займав та яку-небудь іншу роботу за цивільно-правовими договорами не виконував.

Таким чином, станом на 19.10.2018 ОСОБА_2 був сторонньою особою та має право потрапити на територію АТ «Херсонська ТЕЦ» лише з дозволу генерального директора підприємства по одноразовій перепустці.

31 січня 2019 року надійшлаи заперечення на відповідь позивача на відзив Фонду державного майна України на позовну заяву, в якій додатково зазначили, що відносини між товариством та керівником віднесено до сфери корпоративного права, а не трудового, а наглядова рада Товариства може прийняти рішення про припинення повноважень генерального директора АТ "Херсонська ТЕЦ" в будь-який час. Крім того, в період роботи ОСОБА_2 головою правління та генеральним директором АТ "Херсонська ТЕЦ" Товариство є збитковим, що підтверджується звітами про виконання фінансового плану підприємства за 2017-2018 роки .

15 квітня 2019 року надійшов відзив представника відповідача АТ "Херсонська ТЕЦ" адвоката Смельського Ю.А. на позов після отримання заяви про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 14.11.2018 року відкрито провадження у справі та призначене підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 19 грудня 2018 року за клопаотанням представника позивача залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фонд державного майна України.

Ухвалою суду від 13 лютого 2019 року у задоволенні клопотання представника відповідача АТ "Херсонська ТЕЦ" Смельського Ю.А. та представника третьої особи Фонду державного майна України про закриття провадження у справі - відмовлено.

Ухвалою суду від 25 травня 2019 року клопотання представника третьої особи Фонду державного майна України про закриття провадження у справі - задоволено частково.

Провадження по справі в частині позовних вимог ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «Херсонська теплоелек троцентраль» в особі Наглядової ради про визнання незаконним та скасування рішення наглядової ради АТ "Херсонська ТЕЦ" , оформлене протоколом № 8/2018 про припинення повноважень генерального директора АТ "Херсонська ТЕЦ" ОСОБА_2 та обрання особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора ОСОБА_3 - закрито. В інішй частині у задоволенні клопотання - відмовлено.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позов з підстав, що зазначені в позові, в заявах про зміну предмету позову, а такожу звідповідях на відзиви на позов відповідачів та третьої особи.

В судовому засіданні представники відповідача Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" просили відмовити у задволенні позову з підстав, викладених у відзивах та додаткових відзивах на позов, а аткож у відповіді на заперечення позивача на відзив на позов.

Представник третьої особи Фонду державного майна України в судововму засіданні просив відмовити у позові з підстав, викладених у заявах з процесуальних питань.

Третя особа ОСОБА_3 в судове засідання не зявивися, повідомлявся судом належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ «Херсонська теплоелектроцентраль» від 06.08.2012 № 8 ОСОБА_2 обрано на посаду голови правління ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ( правонаступником якого є АТ «Херсонська ТЕЦ» згідно рішення загальних зборів акціонерів від 12.04.2017 року та від 18.04.2018 року про зміну назви товариства) і з 31.08.2012 року позивач приступив до виконання своїх посадових обов`язків згідно з наказом ПАТ «Херсонська ТЕЦ» від 31.08.2012 № 345-к.

Рішенням Наглядової ради ПАТ «Херсонська ТЕЦ», оформленим протоколом від 17.01.2017 № 1/2017 затверджено змінену організаційну структуру ПАТ «Херсонська ТЕЦ», згідно якої посада Голови правління перетворена у посаду Генерального директора Товариства. В зв`язку з цим, на підставі зазначеного рішення Наглядової ради 17.01.2017 з позивачем укладено контракт № 724 як з генеральним директором ПАТ «Херсонська ТЕЦ» строком дії за п. 8.1. Контракту з 17.01.2017 по 17.01.2018. Додатковою угодою № 1 від 12.06.2018 п. 8.1. Контракту викладено у новій редакції, продовживши строк його дії до 12.06.2018 року.

01.06.2018 року ОСОБА_2 направлено на адресу Наглядової ради лист про пролонгацію укладеного Контракту із додаванням двох примірників підписаної ним особисто Додаткової угоди № 2 від 12.06.2018 року про продовження строку дії Контракту до 12.06.2019 року. Вказані примірники Додаткової угоди уповноваженим представником наглядової ради Товариства підписані на час розгляду справи не були.

Як вбачається з листа Національного антикорупційного бюро України № 0411-078/22150/, направленого в липні 2017 року на адресу Фонду державного майна України, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2 , зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам Товариства, без відповідного погодження Фонду державного майна України та всупереч вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899 «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку», забезпечив незаконне перерахування коштів на рахунок ТОВ «Квадро-Фінанс». 07.06.2017 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.

Даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 19.10.2018 року АТ "Херсонська теплоелектроцентраль" зареєстровано за кодом 003177, орган управління- загальні збори учасників, тимчасово здійснюючий повноваження генерального директора, керівник - ОСОБА_3

Згідно пункту 10 частини 2 статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства», пункту 17.3.(11) статуту ПрАТ «Херсонська теплоелектроцентраль», згідно з якими до виключної компетенції наглядової ради належить прийняття рішення про відсторонення голови виконавчого органу від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу, наглядовою радою Товариства 17.07.2017 (протокол № 8/2017), 15.12.2017 (протокол № 13/2017), 15.02.2018 (протокол № 3/2018), 13.04.2018 (протокол № 5/2018), 13.06.2018 (протокол № 7/2018) були прийняті рішення про відсторонення генерального директора Товариства ОСОБА_2 від здійснення повноважень генерального директора строком на 2 місяці. Зазначеними рішеннями наглядової ради члена дирекції Товариства ОСОБА_4 було обрано строком на 2 місяці особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора Товариства.

Доказів того, що на час вирішення справи ці рішення Наглядової ради скасовані чи визнані неправомірними- суду не надано, а за такого суд вважає доведеним, що фактично щонайменше з 13 квітня 2018 року ОСОБА_2 , не виконував обов`язки Генерального директора Товариства, оскільки був відсторонений від виконання обовязків .

За такого, суд не може погодитися з твердженням позивача про наявність у нього заборгованості підприємтсва з заробітної плати за період з 01.08.2018 по 18.10.2018 року,

09.08.2018 року рішенням Наглядової ради АТ «Херсонська ТЕЦ» відповідно до пункту 17.3(12) статутут АТ "Херсонська ТЕЦ" припинено повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», про що присутні члени Наглядової ради проголосували по першому питанню порядку денного засідання Наглядової ради, оформленого протоколом № 8/2018 від 09.08.2018. Як вбачається з даного протоколу , вчленів Наглядової ради було ппроінформовано , що НАБУ генеральному директору ОСОБА_2 . було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 364 КК України , у звязку з чим наглядовою радою неодноразово приймалося рішення пр вісторонення генерального директору товариства ОСОБА_2 від здійснення повноважень строком на два місяці та виконання обовязків керівника виконавчого органу товариства покладалося на одного з членів дирекції ., атакож що товариство продовжує працювати неефективно та збитково.

Як вбачається з Протоколу № 8/2018, також рішенням Наглядової ради вирішено обрати особою, яка тимчасово здійснюватиме повноваження генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ», ОСОБА_3 .

Наказом АТ «Херсонська ТЕЦ» № 324-к від 19.10.2018 "Про внесення запису у трудову книжку" т.в.о генерального директора ОСОБА_3 на підставі рішення Наглядової ради, що оформлене протоколом № 8/2018 від 09.08.2018 про припинення повноважень генерального директора ОСОБА_2 та обрання т.в.о генерального директора ОСОБА_3 , якие зареєстровано на підприємстві АТ "Херсонська ТЕЦ" 19.10.2018 року наказано начальнику відділу кадрів внести запис до трудової книжки ОСОБА_2 про припинення повноважень генерального директора АТ"Херсонська ТЕЦ" на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та звільнення ОСОБА_2 у звязку з припиненням повноважень генерального директора , п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України з 18 жовтня 2018 року (останній день роботи). Випалтити ОСОБА_2 , вихідну допомогу до ст. 44 КЗпП України та грошову компенсацію за невикористані дін щорічної відпустки за відпрацьвані періоди роботи .

Після цього ОСОБА_2, неодноразово направлялися повідрмлення відповідачем про необхідність отримання трудової книжки та відповідного розрахунку при звільненні , проте письмової відповдід позивач не надава, по день розглду справи, як визнали мсторони в судовому засіданні, трудова книжка знаходиться у Товариства.

Відповідно до пунктів 7.1-7.7 ст.7 Контракту з керівником виконавчого органу ПАТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_2. №724 від 17.01.2017 кожна із сторін має право ініціювати внесення змін до Контракту, якщо на її думку, змінилися обставини, якими керувалися Сторони під час укладання цього Контракту. Внесення змін до цього Контракту здійснюється шляхом підписання Сторонами додаткових угод. Дія цього контракту припиняється після закінчення строку дії Контракту, за згодою сторін, до закінчення строку дії Контракту у випадках, передбачених пунктами 7.4 та 7.5 цього Контракту, з інших підстав, передбачених законодавством та цим Контрактом. Керівник може бути звільнений з посади, а Контракт розірваний у будь-який час до закінчення строку його дії за рішенням Наглядової ради (пункт 7.4). Керівник може за своєю ініціативою розірвати Контракт до закінчення строку його дії. Якщо розірвання Контракту проводиться на підставах, встановлених у цьому контракті, але не передбачених чинним законодавством, запис про звільнення у трудовій книжці Керівника формулюється з посиланням на пункт 8 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Надаючи оцінку правомірності звільнення заявника з займаної посади, до спірних правовідносин підлягають застосуванню такі положення законодавства.

Відповідно до частин 3 та 4 статті 65 Господарського кодексу України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.

Отже, згідно з нормами Господарського кодексу України трудові відносини з керівником підприємства можуть регулюватися окремим договором, що є відмінним від трудового, у якому містяться права, обов`язки і відповідальність керівника та строк його найму.

Конституційним Судом України у рішенні від 12 січня 2010 року № 1-рп/2010 за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення частини третьої статті 99 Цивільного кодексу України зазначено, що «Відповідно до положень законів, що регулюють цивільно-правові відносини, а саме частини першої статті 98, частини першої статті 99 Цивільного кодексу України, частини першої статті 23, пункту «г» частини п`ятої статті 41, частини першої статті 59 Закону України «Про господарські товариства», підставою набуття виконавчим органом товариства повноважень є факт його обрання (призначення) загальними зборами учасників (акціонерів) як вищого органу управління товариством або, як зазначено у частині п`ятій статті 58 Закону України «Про акціонерні товариства», укладення з членом виконавчого органу товариства трудового договору, який від імені товариства може підписувати голова наглядової ради чи особа, уповноважена на те наглядовою радою.

Усунення членів виконавчого органу товариства від виконання обов`язків (частина третя статті 99 Цивільного кодексу України) або відсторонення голови виконавчого органу товариства від виконання повноважень (абзац перший частини другої статті 61 Закону України «Про акціонерні товариства») за своєю правовою природою, предметом регулювання правовідносин і правовими наслідками відрізняється від відсторонення працівника від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю. Саме тому можливість уповноваженого органу товариства усунути члена виконавчого органу від виконання ним обов`язків міститься не в приписах Кодексу законів про працю, а у статті 99 Цивільного кодексу України, тобто не є предметом регулювання нормами трудового права.

Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об`єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.

У зв`язку з цим «усунення» відповідно до частини третьої статті 99 Цивільного кодексу України є дією уповноваженого органу товариства, спрямованою на унеможливлення здійснювати членом його виконавчого органу в межах корпоративних відносин з товариством повноважень у сфері управлінської діяльності.

Необхідність такої норми зумовлено специфічним статусом члена виконавчого органу, який отримав від уповноваженого органу товариства право на управління. За природою корпоративних відносин учасникам товариства має бути надано можливість у будь-який час оперативно відреагувати на дії особи, яка здійснює представницькі функції зі шкодою для інтересів товариства, шляхом позбавлення її відповідних повноважень.

Зважаючи на це, зміст положень частини третьої статті 99 Цивільного кодексу України треба розуміти як право компетентного (уповноваженого) органу товариства усунути члена виконавчого органу від виконання обов`язків, які він йому визначив, у будь-який час, на свій розсуд, з будь-яких підстав, але за умови, якщо в установчих документах товариства не були зазначені підстави усунення.

Так, відповідно до частини 3 статті 99 ЦК України згідно із Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року за № 1255-УІІ (у редакції на дату звільнення позивача) повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Відповідно до правової природи зазначеного Закону його положення поширюються на усі види товариств в розумінні частини другої статті 83 ЦК України, згідно з якою товариством є організація, створена шляхом об`єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

Правилом частини 3 статті 99 ЦК України та пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП Українипередбачається право компетентного (уповноваженого) органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу у будь-який час, на свій розсуд, з будь-яких підстав; реалізація цього права у будь-який час гарантується нормами корпоративного права для припинення негативного впливу на управлінську діяльність товариства.

Проаналізувавши пояснювальну записку до законопроекту зазначеного вище закону можна дійти висновку про те, що доповнення частини першої статті 41 КЗпП України пунктом 5 було обумовлено нагальною потребою у вдосконаленні законодавчих актів, що регулюють припинення повноважень та звільнення посадових осіб виконавчих органів юридичної особи та посилення їх матеріальної відповідальності і відповідно не можуть бути застосовані для звільнення інших працівників юридичної особи, окрім працівників, які входять до їх виконавчих органів.

Дія положень ч. 3 ст. 99 ЦК України та п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України передбачає право компетентного (уповноваженого) органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу у будь-який час, з будь-яких підстав; реалізація цього права гарантується нормами корпоративного права для припинення негативного впливу на управлінську діяльність товариства. Пункт 5 статті 41 КЗпП України встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору - «припинення повноважень посадових осіб».

Як у назві цієї норми «Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов», так і у її змісті закладені певні особливості розірвання трудового договору з працівником, який є посадовою особою.

Розірвання трудового договору за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Тому для звільнення за вказаною нормою мають бути присутніобставини: звільнений працівник повинен бути посадовою особою товариства та повинно заздалегідь відбутись припинення його повноважень (окреме рішення вищого органу управління), що в наступному є підставою для розірвання з ним трудового договору в порядку, передбаченому чинним законодавством України та статутними документами господарського товариства.

Викладена норма характеризується юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття «посадових осіб», так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.

Поняття «посадові особи господарського товариства» встановлено в частині другій статті 89 ГК України. Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) - голова і члени цієї ради.

У статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства» міститься уточнене поняття «посадових осіб органів акціонерного товариства». Це фізичні особи - голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

Оскільки Законом №1255-V були внесені зміни у тому числі до ГК України і Закону України «Про акціонерні товариства», розглядаючи всі внесені зміни в їх системному зв`язку можна дійти висновку, що термін «посадові особи» був використаний законодавцем саме у визначенні цих двох законодавчих актів.

Згідно з частиною третьою статті 147-1 КЗпП України працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

За правилом статті 85 ЦК України непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

Відповідно до пункту 1.4, 3.1 Статуту АТ "Херсонська ТЕЦ" воно є юридичною особою приватного права та метою його діяльності є одержання прибутку на основі здійснення виробничої, комерційної, посередницької та іншої діяльності, в порядку та за умов, визначених чинним законодавством і цим статутом та наступного його розподілу між фондами Товариства та акціонерами Товариства.

Отже, за своєю організаційно-правовою формою відповідач відноситься до підприємницького товариства, відповідно, на працівників цього товариства поширюються положення частини 3 статті 99 ЦК України.

Визначаючи компетентний орган Товариства , наділений повноваженням звільняти позивача, суд має застосувати пункт 15.2, 15.4 Статуту , в якому встановлено, що вищим керівним органом Товариства є Загальні збори, орнанамси Товариства є Наглядова рада, виконавчий орган- Дирекція, ревізійна комісія. Посадовими органами товариства є фізичні особи -Голова та члени Наглядової ради, голова та члени ревізійної комісії, Генеральний директор та члени Дирекції. До виключної компетенції Наглядової ради згідно з пунктом 17.3.(12) Статуту відносяться обрання та припинення повноважень Генерального директора , обрання членів Дирекції за подланням Генералоьного директора та припинення їх повноважень.

З огляду на зазначене, Наглядова рада Товариства є тим повноважним органом, до компетенції якого також віднесено питання припинення повноважень Генерального директора Товариства. З огляду на вищевикладене та положення п.18.2 Статуту позивач міг бути звільнений на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, як посадова особа господарського товариства..

Наглядовою радою відповідача ухвалено рішення про припинення повноважень позивача. Мотиви і підстави ухвалення вказаного рішення не можуть бути покладені в основу скасування наказу прот звільнення позивача, який прийнято на підставі вказаного рішення, оскільки законність самого рішення не є предметиом розгляду, а доказування в межах даної цивільної справи, оскільки ухвалою суду від 29 травня 2019 року, яка залишена без змін постановою миколаївського апеляційного суду від 11 липня 2019 року ,оскільки вказане рішення Наглядової ради є специфічною дією носіїв корпоративних прав у відносинах з особою , якій вони довірили здійснювати управління товаристовм і не може розглядатися в площині трудового права, отже підлягає вирішенню за правилами господарського судочинства.

Тому усі пояснення позивача та його представника щодо оцінки підстав прийняття рішення Наглядової ради, оформлене протоколом № 9/2018 від 09.08.2018 не стосуються даного спору, оскільки вказані обставини не виключають повноважень Наглядової ради товариства на припинення повноважень Генерального директора .

Статтею 21 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною 3 вказаної статті особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

За встановлених судом обставин, що позивач перебував на посаді Генерального директора АТ "Херсонська ТЕЦ" , Наглядовою радою товариства в установленому законом порядку прийнято рішення про припинення його повноважень директора, яке є чинним та не оскаржено позивачем, відповідно у суду відсутні підстави для висновку, що відповідачем було порушено права та інтереси позивача у справі при розірванні з ним трудових правовідносин.

Що стосується твердження позивача, що його звільнено у порушення вимог ч. 3 ст. 41 КЗпП України, а саме що розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, якою визначено, що звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці не допускається.

Так, матеріалами справи підтверджується, що у період з 08.08.2018 по 16.08.2018 ОСОБА_2 знаходився на амбулаторному лікуванні в медичному закладі, про що АТ «Херсонська ТЕЦ» було повідомлено Наглядову раду Товариства листом за вих. № 01-4/1561 від 08.08.2018 із наданням копії листка непрацездатності.

Але 09 серпня 2018 року Наглядовою радою АТ «Херсонська ТЕЦ», оформлене протоколом засідання №8/2018 , прийнято рішення, яким припинено повноваження ОСОБА_2 як генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» , що в подальшому стало підставою для його звільнення відповідно до положень КЗпП України, а не про саме його звільнення. За такого, факт перебування позивача на лікарняному у день прийняття Наглядовою радою АТ «Херсонська ТЕЦ» рішення про припинення його повноважень як генерального директора товариства, яке не було рішенням про його звільнення в розумінні ст. 41 КЗпП України, не свідчить про незаконність його звільнення на підлставі наказу від 19.10.2018 року, а отже порушення вимог ст. 40 КЗпП України при звільненні позивача судом не встановлено.

Що стосується твердження представника позивача, що якщо згідно змісту наказу № 324-к від 19.10.2018, в якому зазначено, що протокол № 8/2018 засідання Наглядової ради зареєстрований на АТ «Херсонська ТЕЦ» лише 19.10.2018 року , то й звільнення ОСОБА_2 з посади шляхом видання відповідного наказу мало відбутись не раніше цієї дати, а саме останнім днем роботи ОСОБА_2 в товаристві повинно бути 19 жовтня 2018, а не 18.10.2018 року. То таких вимог щодо зміни дати звільення позивачем не заявлялося, відпочатку позивач ппросив поновити його на посаді саме з 19 жовтня 2018 рроку, а отже таке не має значення для правильного вирішення позовних вимог в межах заявлених вимог, виходячи з принципу диспозитивності цивільного судочинства.

Щодо твердження представника позивача, що оскаржуваний наказ № 324-к від 19.10.2018 за формою та змістом не відповідає вимогам законодавства, зокрема, пункту 7 розділу 9 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, відповідно до якого у разі звільнення працівника у розпорядчому документі зазначаються повна дата (число, місяць, рік) фактичного припинення трудових відносин, а також невідповідність типовій формі наказу (розпорядження) про припинення трудового договору, затвердженого наказом Державного комітету статистики України від 05.12.2008 № 489 . Проте, з огляду на все вищевикладене, посилання позивача на окремі недоліки оформлення оскаржуваного наказу, суд не бере до уваги та зазначає, що окремі дефекти рішення певного уповноваженного орагну чи посадової особи підприємтсва, установи, організації не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування.

Якщо спірне рішення прийнято відповідним органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, підставу його прийняття, які наслідки його прийняття і які дії слід вичнити підконтрольним органам на його виконання тощо), таке рішення може бути визнане правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення.

Вказані позивачем недоліки оформлення оскаржувано го наказу не можуть бути самостійною підставою для визнання протиправним такого наказу за умови, якщо встановлена правомірність звільнення позивача , оскільки при розгляді спорів перевага надається змісту документа порівняно з його зовнішньою формою.

За вищенаведених підстиав/, суд приходить до висновку , що відсутні підстави для задволення позовних вимог про визнання незаконним та скасуванню наказу № 324-к від 19.10.2018 року та понвлення ОСОБА_2 , на посаді генерального директора АТ "Херсонська ТЕЦ" з 19 жовтня 2018 року.

Як наслідок, не підлягають задоволенню і позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача усунути перешкоди у виконанні ОСОБА_2 посадових обов`язків директора АТ "Херсонська ТЕЦ"

Щодо вимог позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП Українипри винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно із статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку (частини 1 статті 117 КЗпП України).

Отже, суд приходить до висновку, що стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в порядку статті 235 КЗпП України має похідний характер від вимоги про поновлення на роботі, коли стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку є компенсаційною виплатою за порушення права на оплату праці. З огляду на наведене, у разі відмови в задоволенні позову про поновлення на посаді у задоволенні зазначеної вимоги за наведеною підставою також необхідно відмовити.

Що стосується вимог позову про визнання незаконним та скасування наказу від 19.10.2018 №223 про заборону входу на територію Товариства, то згідно пунктів2.1, 2.3, 2.7,2.10 Інструкції «Про пропускний та внутрішньообєктовий режими АТ «Херсонська ТЕЦ», затвердженої наказом АТ «Херсонська ТЕЦ» №156 від 13.06.2018 доступ на територію або вихід з території дозволяється тільки через контрольно-пропускні пункти (КПП) в установлений час з пред`явленням за необхідністю посвідчення або перепустки встановленого зразка. Оформлення індивідуальних посвідчень, перепусток для проходження на територію підприємства виконує бюро перепусток служби цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки. На території підприємства діють, у тому числі, разові перепустки - для сторонніх осіб. Допуск відвідувачів на територію Херсонської ТЕЦ проводиться з дозволу Генерального директора по одноразовим перепусткам, виданим бюро перепусток.

Отже, на час винесення оскаржуваного наказу т.в.о. генерального директора АТ «Херсонська ТЕЦ» ОСОБА_3 19.10.2018 повноваження ОСОБА_2 як генерального директора Товариства були вже припинені згідно рішення Наглядової ради №8/2018 від 09.08.2018, отже має право входити на територію АТ «Херсонська ТЕЦ» лише з дозволу генерального директора підприємства по одноразовій перепустці.

Таким чином, цей наказ не є незаконним та не підлягає скасуванню, а з огляду на встановлені судом обставини щодо законності звільнення позивача не позбавляє його права на труд та не порушує його конституційних прав.

Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надало можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України судові витрати відшкодуванню позивачеві не підлягають, а про стягнення судових витрт з позивача у разі відмови ук позові від відповідачів відповдного клопотання з наданням підтверджуючих документів не надходило.

Керуючись ст.ст. 12,13,79-81, 141, 259-265,273 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу АТ "Херсонська теплоелектроцентраль" № 324к від 19.10.2018 року, поновлення на роботі на посаді генерального директора АТ "Херсонська теплоелектроцентраль"з 19 жовтня 2018 року, зобов`язання АТ "Херсонська теплоелектроцентраль"усунути перешкоди у виконанні ОСОБА_2 посадових обов`язків генерального директора АТ " Херсонська теплоелектроцентраль", стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заробітної плати за період з 01 серпня 2018 по 18 жовтня 2018 року в розмірі 347 414,65 грн, визнання незаконним та скасування наказу АТ "Херсонська теплоелектроцентраль"№ 223 від 19.10.2018 року про заборону входу на територію підприємства - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Миколаївського Апеляційного суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 12 листопада 2019 року

Суддя Гуденко О.А.