Провадження №2/235/1614/19
Справа №235/4593/19
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

12 листопада 2019 року Красноармійський міськрайонний суд Донецької області у складі

головуючої судді : Величко О.В.,

при секретарі: Лебеденко В.В.

за участю представника позивача Лукашкова В.О.

за участю представника відповідача

Акціонерного Товариства

«Державна Акціонерна компанія

«Автомобільні дороги України»

ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК»

«Автомобільні дороги України» Склярової І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Покровськ цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «Державна Акціонерна компанія» « Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом до Акціонерного Товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України, ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення. В обґрунтування своїх позовних вимог вказав, що з відповідачем по справі ДП «Донецький облавтодор» перебував у трудових відносинах з 2006 року: з 27.11.2006 року по 07.02.2013 рік працював на посаді головного інженеру ДП «Донецький облавтодор», з 19.01.2015 рік по час звільнення - на посаді заступника директора ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор».

25.03.2019 року він був ознайомлений з повідомленням про те, що з 15.03.2019 року у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису його посада заступник директора ремонтів та утримання автомобільних доріг ліквідована.

04.06.2019 року йому були вручені два накази: наказ № 73-вк від 03.06.2019 року за підписом в.о.Голови правління АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про звільнення з 04.06.2019 року у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України;

Наказ №17-вк від 04.06.2019 р. за підписом в.о. директора ДП «Донецький облавтодор» про звільнення з 04.06.2019 року у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає, що накази №73-вк від 03.06.2019 року, №17-вк від 04.06.2019 р. є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами не було дотримано порядку звільнення: не ознайомлено його зі всіма наявними на час звільнення вакансіями на підприємстві та не запропоновано іншу роботу з урахуванням всіх наявних вакансій та прийнято рішення про звільнення без врахування переважного права залишення на посаді.

В документах у відповідачів відсутні належні докази того, що він відмовився від переведення на іншу роботу, докази того, що відповідачем запропоновано йому всі вакансії, що існували на час звільнення.

Не дотримано відповідачами при звільненні вимоги ст. 43 КЗпП України щодо отримання попередньої згоди на звільнення виборного органу первинної профспілкової організації

У відповідачів відсутні докази того, що мало місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки після введення в дію нового штатного розпису з 15.03.2019 року кількість працівників апарату у порівнянні зі штатним розписом, що діяв з 01.05.2018 року збільшилася на сім осіб (до скорочення було 16, після скорочення 23).

Позивач просить визнати незаконним та скасувати наказ № 73 -вк від 03.06.2019 року за підписом т.в.о. Голови правління АТ «Державна акціонерна компанія « Автомобільні дороги України» про звільнення ОСОБА_1 з 04.06.2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України, наказ № 17-вк від 04.06.2019 року за підписом т.в.о. директора ДП «Донецький облавтодор» про звільнення ОСОБА_1 з 04.06.2019 р. з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити на рівнозначній посаді у ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК»»Автомобільні дороги України»; стягнути з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК»»Автомобільні дороги України» на його користь середньомісячну заробітну плату в розмірі 45335,05 грн, за кожний місяць вимушеного прогулу з 04.06.2019 року по час прийняття рішення суду, допустивши негайне виконання рішення суду щодо виплати грошового забезпечення у розмірі середньомісячного заробітку за один місяць. В подальшому уточнив свої позовні вимоги, а саме просив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу про день ухвалення рішення суду.

Відповідач Акціонерне Товариство «Автомобільні дороги України» ( Відповідач 1) надав відзив на позовну заяву ( а.с. 75-85), в якому зазначили, що Відповідач 1 є засновником юридичної особи - ДП «Донецький облавтодор» , на виконання наказу Укравтодору від 09.04.2002 року № 156 « Про створення дочірніх підприємств ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як засновник і власник корпоративних прав здійснює управління ними.

15.03.2019 року з листом № 01-24/219 до Компанії звернулось ДП «Донецький облавтодор», в якому останнє зазначало, що з метою оптимізації виробничої структури, перерозподілу функціональних обов`язків між керівними працівниками апарату управління підприємства були внесені зміни в штатний розпис працівників апарату управління ДП «Донецький облавтодор», в тому числі скорочена та виведена зі штатного розпису посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг.

У вказаному листі висловлено прохання надати попередження про майбутнє звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України заступнику директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ОСОБА_1

Листом від 15.03.2019 року № 01-24/220 ДП «Донецький облавтодор» було надано Компанії інформацію щодо того, які посади є вакантними на підприємстві, а саме в відокремлених підрозділах - філіях підприємства, що можуть бути запропоновані позивачеві.

Компанією було підготовлено повідомлення ОСОБА_1 про те, що у зв`язку з введенням в дію з 15.03.2019 року нового штатного розпису працівників апарату ДП «Донецький облавтодор» посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ліквідована та запропоновано шість керівних посад у філіях ДП «Донецький облавтодор», вручено позивачу 25.03.2019 року у зв`язку з його перебуванням на лікарняному.

Після закінчення двомісячного строку з моменту попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення та не отримавши згоду останнього на переведення на іншу роботу, з урахуванням листа відповідача 2 від 24.05.2019 року № 01-24/505 , яким повідомлено Компанію про перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 23.05.2019 року та виходу ОСОБА_1 на роботу з лікарняного , отримавши погодження Укравтодору від 23.05.2019 року, Компанія 03.06.2019 року прийняла рішення у формі наказу № 73-ВК про звільнення 04.06.2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» Бєя А.В. у зв`язку з її ліквідацією. З наказом про звільнення ОСОБА_1 було ознайомлено особисто під підпис 04.06.2019 року.

Вважають, що при звільнення позивача з посади було дотримано вимоги норм діючого трудового законодавства, зокрема позивачка персонально попереджено про звільнення не пізніше ніж за два місяці; в повідомленні позивачу були запропоновані посади, які були вакантними, згода профспілкової організації не вимагається відповідно до ст. 43-1 КЗпП України.

Зазначили, що при скороченні штату працівників підприємства не було обов`язковим скорочення чисельності таких працівників. Тобто мало місце збільшення чисельності працівників апарату управління Відповідача 2, порушень при цьому не вбачається.

Оскільки в даному випадку мало місце скорочення штату ДП «Донецький облавтодор», в процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням штату підприємства, на вакантні посади і робочі місця не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені вказаною статтею кодексу.

Вказали, що позивачем невірно визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки такий стягується рішенням суду не більше як за один рік, та неправильно сплачено судовий збір, який повинен розраховуватись, виходячи з вимог немайнового та майнового характеру. Просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач ДП «Донецький облавтодор» ( Відповідач 2) надав відзив на позовну заяву (а.с.42-49), в якому зазначив, що АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є засновником юридичної особи ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» від 09.04.2002 року № 156 «Про створення дочірніх підприємств ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і як засновник і власник корпоративних прав підприємства здійснює управління ними.

15.03.2019 року ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» листом № 01-24/219 звернулось до Компанії в якому зазначено, що з метою оптимізації виробничої структури, перерозподілу функціональних обов`язків між керівними працівниками апарату управління підприємства були внесені зміни в штатний розпис працівників апарату управління ДП «Донецький облавтодор», в тому числі, скорочена та виведена зі штатного розпису посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг.

На підставі цього було висловлено прохання надати попередження про майбутнє звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України заступнику директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ОСОБА_1

Листом від 15.03.2019 року № 01-24/220 до Компанії було надано інформацію щодо вакантних посад в філіях підприємства

За результатом розгляду звернення ДП «Донецький облавтодор» АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» було підготовлено повідомлення (попередження) ОСОБА_1 про те, що у зв`язку з введенням в дію з 15.03.2019 року нового штатного розпису працівників апарату ДП «Донецький облавтодор» посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ліквідована.

У зазначеному повідомленні ОСОБА_1 було запропоновано шість керівних посад у філіях ДП «Донецький облавтодор» і вручено ОСОБА_1 під підпис 25.03.2019 року у зв`язку з його перебуванням на лікарняному у період з 11.03.2019 року по 22.03.2019 рік відповідно до листка непрацездатності серії АДГ № 184955 та тим, що наступний робочий день після 22.03.2019 року припадав на 25.03.2019 рік.

Після закінчення двомісячного строку з моменту попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення та не отримавши згоду позивача на переведення на іншу роботу та виходу ОСОБА_1 на роботу з лікарняного, Компанією 03.06.2019 прийнято рішення про звільнення 04.06.2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» ОСОБА_1 у зв`язку її ліквідацією. З наказом про звільнення було ознайомлено особисто під підпис 04.06.2019 р.

25.03.2019 року позивача було запропоновано ознайомитись з повідомленням про введення в дію з 15.03.2019 року нового штатного розпису працівників апарату ДП «Донецький облавтодор» та ліквідування посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг. В тексті повідомлення запропоновано переведення на одну з керівних посад у філіях ДП «Донецький облавтодор», а саме, начальник дільниці у філіях «Автодор № 4», «Автодор № 8», «Автодор№ 5»; начальник планово-виробничого відділу філії «Автодор № 8»; виконроб у філіях «Автодор № 5», «Автодор № 8».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України звільнення позивача з посади відбулося без згоди виборного органу первинної профспілкової організації .

В апараті управління ДП «Донецький облавтодор» фактично відбулось скорочення штату працівників, що підтверджено штатними розписами, введеними в дію з 01.12.2018 р. та з 15.03.2019 р. При скороченні штату працівників підприємства не було обов`язковим скорочення чисельності таких працівників. Тобто мало місце збільшення чисельності працівників апарату управління відповідача 2. В результаті скорочення штату на підприємстві посаду заступника директора з ремонтів на утримання автомобільних доріг було ліквідовано., тому переважне право на залишення на посаді не було враховано при звільненні .

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачувальної роботи, але не більше як за один рік. Позивачем не зазначено розмір заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням, не зазначено заробіток за місцем нової роботи, в разі перебування на роботі, одержану допомогу по тимчасовій непрацездатності, не наведено розрахунок, з якого можливо визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідачів позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, підтримав відзиви на позовну заяву, надані до матеріалів справи.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи і перевіривши їх доказами, приходить до наступного.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з відповідачем ТОВ Дочірне підприємство «Донецький облавтодор», де працював з 27.11.2006 року по 07.02.2013 рік на посаді головного інженеру ДП «Донецький облавтодор»;

З 19.01.2015 р. по час звільнення 04.06.2019 р. - заступником директора ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» ( а.с. 7-8).

Листом від 15.03.2019 року № 01-24/220 до Компанії було надано інформацію щодо вакантних посад в філіях підприємства ( а.с. 61).

Повідомленням від 25.03.2019 року позивача з боку АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» повідомлено про ліквідацію посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг, у зв`язку з введенням нового штатного розпису з 15.03.2019 року та запропоновано переведення на одну з посад у філіях ДП «Донецький облавтодор»: начальник дільниці у філіях «Автодор № 4», «Автодор № 8», «Автодор № 5»; начальник планово-виробничого відділу філії «Автодор № 8»; виконроб у філіях «Автодор № 5», «Автодор № 8» та попереджено про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку з незгодою на переведення ( а. с. 9).

Відповідно до Інформації щодо вакантних посад в ДП «Донецький облавтодор» станом на 04.06.2019 року у період з 25.03.2019 року по 04.06.2019 р. в апараті ДП «Донецький облавтодор» були наступні посади : вакантна посада заступника директора з економічних питань; вакантна посада заступника головного бухгалтера з бухгалтерського обліку; вакантна посада начальника відділу безпеки праці, цивільного захисту, механізації та енергозбереження. Станом на 15.03.2019 року на розгляді у засновника знаходився пакет документів щодо затвердження претендента на посаду головного інженера. З 29.03.2019 року призначено на посаду головного інженера дочірнього підприємства « Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «автомобільні дороги України» за переведенням з посади начальника філії «Автодор № 3».

Вакантні посади філії «Автодор № 1» ДП «Донецький облавтодор»: у період з 25.03.2019 р. по 04.06.2019 р. була вакансія майстра, яка була закрита переведенням дорожнього робітника майстром відповідно до наказу № 17-ВК від 01.04.2019 року.

Вакантні посади філії «Автодор № 3» ДП «Донецький облавтодор»: у період з 25.03.2019 року по 04.06.2019 рік була вакантна посада інженер 1 категорії планово-виробничого відділу ( наказом № 17-к від 24.04.2019 р.- зарита); вакантна посада бухгалтера 1 категорії; заступник начальника філії «Автодор № 3» з 01.07.2019 р. виключена зі штатного розпису.

Вакантні посади філії «Автодор № 4» ДП «Донецький облавтодор»: начальник дільниці.

Вакантні посади філії «Автодор № 5» ДП «Донецький облавтодор» - начальник виробництва.

Вакантні посади філії «Автодор № 7» -відсутні.

Вакантні посади філії «Автодор № 4» ДП «Донецький облавтодор: начальник планово виробничого відділу; начальник дільниці; виконавець робіт ( а.с.172-173).

Наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» № 73-ВК від 03.06.2019 року 04.06.2019 року звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв`язку з її ліквідацією( п. 1 ст. 40 КЗпП України) ( а.с. 10).

Наказом Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «Державна Акціонерна компанія» № 17-ВК від 04.06.2019 року ОСОБА_1 04.06.2019 року звільнено з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у зв`язку з її ліквідацією ( п.1 ст. 40 КЗпП України). ( а. с. 11).

Як вбачається з матеріалів справи, у відповідача Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відбулися зміни в штатному розписі, з 15.03.2019 року була ліквідована посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг, разом з тим, введені посади: першого заступника директора, головного інженера заступника директора з економічних питань, уповноважений з антикорупційної діяльності, провідний адміністратор доступу ( а. с. 12-13).

Дочірнє Підприємство «Донецький облавтодор» 15.03.2019 року листом № 01-24/219 звернулось до АТ «ДАК «Автомобільні дороги» з проханням надати попередження про майбутнє звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України заступнику директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням та виведенням зі штатного розпису посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг. ( а.с. 60).

Відповідно до Статуту Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» ВАТ «Державна Акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» є юридичною особою від дня його державної реєстрації, здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства та цього Статуту. Засновником Підприємства є Публічне Акціонерне товариство Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Відповідно до п. 6.3 Статуту директор визначає структуру та штати апарату Підприємства за погодження з засновником, приймає на роботу та звільняє працівників апарату Підприємства; визначає структуру та штати структурних підрозділів Підприємства, та за погодженням з Засновником структуру та штати відокремлених підрозділів ( філій).

Відповідно до п. 6.4 Статуту головний інженер, перший заступник, та заступники директора, головний бухгалтер призначаються на посади та звільняються з посад засновником за погодженням з Вищим органом на підставі клопотання директора Підприємства.

Відповідно до п. 4.11 Статуту АТ «Державна Акціонерна Компанія «Автомобільні дороги України» (далі Статуту 2) компанія має право утворювати реорганізувати та ліквідувати у встановленому законом порядку філії, представництва, інші відокремлені структурні підрозділи та дочірні підприємства як на території України так і за її межами.

Відповідно до п. п. 4.21 , 4.22 Статуту 2 Компанія погоджує структуру, штатний розпис, ліміт на утримання апарату управління та фінансовий план дочірніх підприємств Компанії, порядок та умови оплати праці їх працівників, приймає рішення про заохочення керівників дочірніх підприємств та застосування до них стягнень.

Структура та штатний розпис апарату управління Компанії затверджується в установленому цим Статутом порядку за погодженням з Вищим органом.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Крім того, згідно з положеннями ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виробничого органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування , а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України у Постанові від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17.

Аналогічні положення викладені в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9, відповідно до яких, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або

штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Отже, з аналізу ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України вбачається, що обов`язок роботодавця працевлаштувати вивільного за скороченням штату працівника має не одноразовий, а триваючий характер, що варто розуміти як зобов`язання перевірити наявність вакантних посад і запропонувати іншу роботу працівникові не лише в момент попередження про звільнення, а і протягом всього періоду до самої дати фактичного звільнення.

В контексті ст. 49-2 КЗпП України та правової позиції, висловленої в Постанові ВСУ при розгляді цивільної справи № 6-40цс15 від 01.04.2015 року, роботодавець зобов`язаний вжити заходів з недопущення вивільнення працівника та запропонувати йому будь-які вакантні посади, які відповідали б його фаху та спеціальності. Добір працівників на вакантні посади може мати місце тільки в тому випадку, якщо працівник, посада якого скорочується, відмовився від усіх запропонованих йому вакантних посад.

Як вбачається з матеріалів справи у відповідача ДП «Донецький облавтодор» дійсно відбулося ліквідація деяких посад зокрема згідно штатних розписів, з 15.03.2019 року була ліквідована посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг.

Разом з тим, скорочення штату не відбулося, оскільки станом на 01.05.2018 року затверджений штат в кількості 17,2 штатних одиниць, а з 15.03.2019 року - 23,5 штатних одиниці. ( а.с. 12-13), була скорочена посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг, головного фахівця внутрішнього аудиту ,провідного фахівця з договірної роботи, разом з тим, введені нові посади: перший заступник директора, головний інженер , провідний адміністратор доступу, заступник директора з економічний питань.

Судом також встановлено, що 25.03.2019 року позивача було повідомлено про наявність інших вільних посад на підприємстві станом на 15.03.2019 року. Разом з тим, як вбачається з Інформації, наданої відповідачем ( а. с. 172-173), на момент вивільнення позивача у період з 25.03.2019 року по 04.06.2019 рік в апараті ДП «Донецький облавтодор» були ще вакантні посади, з якими позивача не було ознайомлено, про підтверджено поясненнями представника відповідачів в судовому засіданні.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач на момент звільнення відмовився від запропонованих йому посад.

Більш того, з наданих представником відповідача суду документів вбачається, що 15.03.2019 року відповідач 2 ДП « Донецький облавтодор» звернувся з клопотанням до відповідача -1 АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про погодження на призначення ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП « Донецький облавтодор», 26.03.2019 року відповідач 1 надає таке погодження на посаду, яку раніше займав позивач по справі, тобто посада відповідає його кваліфікації. ( а. с. 174-178).

Таким чином, в судовому засіданні доведено, що при звільненні позивача з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг відповідачами не було дотримано вимоги ст. 49-2 КЗпП, оскільки при наявності інших вакантних посад, набору нових працівників( в даному випадку переведення на введену посаду іншого працівника, яку раніше займав позивач по справі) не було запропоновано позивачу всі вільні посади, які він може займати з урахуванням його кваліфікації.

Встановлені в судовому засіданні обставини свідчать про незаконність звільнення позивача з посади , і як наслідок - незаконність наказів № 73-вк від 03.06.2019 року та № 17вк від 04.06.2019 року.

Отже, позовні вимоги в частині незаконним та скасування вищезазначених наказів підлягають задоволенню.

За ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Відповідно до правових висновків, викладених в Постанові ВСУ від 25.09.2017 року (справа № 223/30/16ц) скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку .

Позивачем заявлено позовну вимоги про поновлення його на рівнозначній посаді, і суд відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України розглядає справу в межах заявлених нею вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулась до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Як вбачається з матеріалів справи посада, яку обіймав позивач по справі,була ліквідована, що підтверджено штатним розписом.

Відповідно до роз`яснень,які були надані судам у абз. 4 п. 19 Постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 р. судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести біль кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Отже, виходячи з вищенаведеного, суд , в даному випадку, не повинен втручатись в кадрову політику підприємства , зокрема при перестановки, переведення працівників, які займають керівні посади і на які призначаються за погодженням керівних органів управління, в даному випадку відповідачем-1.У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису-ввести скорочену посаду.

Враховуючи той факт, що позивач не може бути поновлений на попередній посаді у зв`язку з її скороченням, суд вважає, що він підлягає поновленню на роботі на рівнозначній посаді , з урахуванням вимог ст. 49-2 КЗпП України та положень п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року.

Такий спосіб захисту порушених прав працівника є ефективним та забезпечує поновлення прав у відповідності до ст. 13 Конвенції.

Суд вважає, що вказана процедура поновлення незаконно звільненого працівника на рівнозначній посаді є загальною, тому, приймаючи до уваги той факт, що суд не вправі втручатися в прийняття власником підприємства рішень щодо зміни в організації структури та чисельності працівників, такий спосіб захисту не потребує конкретизації та уточнення у судовому рішення та узгоджується з вищезазначеними нормами права, тобто їм не суперечить.

Позивачем в первісному позові ставиться питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 43335,05 грн. ( а. с. 21), в подальшому позовні вимоги уточнювались, а саме ставилось питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.06.2019 року по день ухвалення рішення суду, тобто без зазначення конкретної суми у зв`язку з не визначенням дати ухвалення рішення.

У п. 21 Постанова Пленуму ВСУ № 9 роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком, затвердженим Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року

Відповідно до п. 8 Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

При обчисленні середньоденної заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд приймає до уваги довідку про доходи ( а. с. 22), та розшифрування до неї.

Середньоденна заробітна плата становить : ( 40612,96-15422,36+39294,72 ( за виключенням лікарняних) ):32 ( робочі дні) = 64485,32:32=2015,16 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.06.2019 року по 12.11.2019 рік становить: 2015,16 грн. х 112( робочі дні)=225697,92 грн.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 « Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п. 2 , п.4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, про поновлення на роботі.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 56424,48 грн. та поновлення на роботі.

Що стосується вимог про стягнення понесених судових витрат, то суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються у тому числі, позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі;

За змістом приписів статей 94, 116,117 КЗпП та статей 1,2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу ( усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.

Пільга щодо сплати судового збору, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону «Про судовий збір» згідно від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюються на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові ВСУ від 30.01.2019 року № 910/4518/16.

Позивачем було заявлено вимоги про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, сплата судового збору передбачена Законом за заявлену позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. За подання до позовної заяви майнового характеру фізичною особою сплачується судовий збір у розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менш 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 768,40 грн.

Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволені на суму 225697,92 грн., отже з позивача на користь держави необхідно стягнути 1488,57 грн. ( 2256,97-768,40=1488,57 грн.), а з відповідача , відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, на користь позивача судовий збір у розмірі 2256,97 грн.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 , ч. 2 ст. 40, ст. 49-2, ст. 235 КЗпП України, ст..ст. 10,11,88,209,212,214-215,218, 273, 430 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Визнати незаконними та скасувати накази № 73 -вк від 03.06.2019 року АТ «ДАК Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та № 17-вк від 04.06.2019 року ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» про звільнення ОСОБА_1 з 04.06.2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України».

Стягнути з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК» «Автомобільні дороги України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення з 04.06.2019 року по день ухвалення рішення суду - в розмірі 225697,92 грн. без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів,понесений судовий збір 2256,97 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави недоплату судового збору у розмірі 1488,57 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 56424,48 грн. та поновлення на роботі.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

Акціонерне Товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул.. Антоновича, 51, ЄРДПОУ 31899285.

Дочірнє Підприємство «Донецький облавтодор» ВАТ «Державна Акціонерна Компанія» «Автомобільні дороги України», місцезнаходження: 85307, м. Покровськ Донецької області, вул.. Захисників України,2, ЄРДПОУ 32001618.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Донецького Апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги рішення,якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги,відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 12.11.2019 року.

Суддя: