Справа № 206/3836/19
Провадження № 2/206/1049/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року Самарський районний суд м. Дніпропетровська

у складі:

головуючий суддя Маштак К.С.

за участю:

секретаря с/з Гергіль Ю.І.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа Амур-Нижньодніпровський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса, -

І. Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.03.2006 між позивачем та ПАТ КБ «Приватбанк» було укладено кредитний договір DNR0AE88360229 на придбання рухомого майна - автомобіля TOYOTA Camry. З 16.03.2006 по 04.04.2011 позивач щомісяця сплачував заборгованість за кредитом, всього ним було сплачено 25496,41 доларів США, однак у зв`язку із переїздом до іншого помешкання позивач загубив кредитний договір та всі платіжні реквізити. За період з квітня 2011 року по січень 2017 року жодних вимог про добровільну сплату боргу від банку позивач не отримував. Він дізнався про заборгованість в грудні 2018 року, коли з його пенсії почали утримувати 20% у розмірі 860,55 грн. Як стало відомо позивачу 26.01.2017 відповідачем приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис за № 298 на рухоме майно позивача, а також про стягнення заборгованості невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору грошових коштів у сумі 1388185,45 грн. Стягнення здійснюється за період з 16.03.2006 по 21.11.2016, тобто за 10 років 8 місяців та 5 днів. 27.03.2018 відповідач АТ КБ «ПРИВАТБАНК» звернувся з заявою про відкриття виконавчого провадження до Амур-Нижньодніпровського ВДВС. 16.07.2018 було відкрито виконавче провадження № 56226177 про стягнення 1391185,45 грн. на підставі виконавчого напису № 298 виданого 26.01.2017 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною. Того ж дня була винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника та постанова про арешт майна боржника. Вищезазначений виконавчий напис вчинений з порушенням діючого законодавства. Банк та нотаріус взагалі не врахували оплату боргу позивачем протягом 5 років. Оспорюваний виконавчий напис був вчинений на підставі наданої ПАТ КБ «Приватбанк» копії договору від 16.03.2006, без зазначення що банк надав розрахунок заборгованості за договором, без письмової вимоги банку про усунення порушень за кредитним договором, яку банк повинен надіслати позивачу цінним листом на його адресу. Приватний нотаріус при видачі виконавчого напису не врахував пропуск банком строку позовної давності. В зв`язку із чим позивач просив скасувати виконавчий напис від 26.01.2017 за № 298 приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про стягнення рухомого майна - автомобіля марки TOYOTA, модель - Camry, рік випуску - 2000, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , а також про задоволення вимоги Публічного акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк» відповідно до кредитного договору DNR0AE88360229 від 16.03.2006 грошових коштів у сумі 1388185,45 грн. Також позивач просив стягнути сплачений судовий збір.

Представником відповідача АТ КБ «Приватбанк» було подано відзив на позовну заяву, згідно змісту якого останній зазначив, що позивач АТ КБ «Приватбанк» не погоджується з позовом та заперечує проти нього в повному обсязі, вважає зазначену позовну заяву безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Позивачу на його адресу, яка зазначена в позові, було направлено письмову вимогу про усунення порушення за договором. Позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису. Факти, які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні. Позивачем не надано суду належним, допустимих доказів в обґрунтування свого позову. Банком для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості. Щодо застосування спливу строків позовної давності, представник позивача зазначив, що на момент вчинення виконавчого напису банк мав право на звернення, вважав виконавчий напис таким, який є цілком правомірним. В зв`язку із чим, представник позивача просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представником позивача було подано відповідь на відзив представника відповідача АТ КБ «Приватбанк» на позовну заяву, згідно змісту якої останній зазначив, що до відзиву не додані докази, що підтверджують обставини на яких ґрунтуються заперечення відповідача на позовну заяву. Нотаріус при видачі виконавчого напису не врахував пропуск банком строку позовної давності. В відзиві не спростовано той факт, що позивач не визнає платежі від 04.05.2011, 03.06.2011 та 04.07.2011. В зв`язку із чим, представник позивача просив задовольнити позов.

Відповідачем приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було подано відзив на позовну заяву, в якому остання зазначила, що, відповідачем у таких справах є стягувач, а нотаріуса мало бути залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Щодо будь яких суперечок, зміни та доповнення кредитного договору, кредитор її не повідомляв. Документи були оформлені та подані їй в офіційному, передбаченому законом порядку. У даному випадку відрахування нотаріусом строку вчинення виконавчого напису може здійснюватися з дня, наступного за днем направлення кредитором боржнику останньої за хронологією вимоги, але лише за умови, що визначені в ній відповідно до закону чи договору суми заборгованості відрізняються від розміру вимог, раніше направлених тим же кредитором, тому ж боржнику, за тим же правочином. Вчинення виконавчого напису є цілком правомірним. Позивачем не доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій.

Позивач у судовому засіданні позов підтримав, просив позов задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримала, просила позов задовольнити, зазначила, що сплили строки позовної давності, в виконавчому написі та в письмовій вимозі нотаріуса є невідповідність, борг станом на 26.05.2018 у розмірі 10242,00 доларів США по не зрозумілим причинам був збільшений 12.06.2018 до 20885,00 доларів США.

Від відповідача Бондар І.М. та представника відповідача АТ КБ «Приватбанк» надійшли клопотання про розгляд справи без їх участі.

Представник третьої особи повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання, у судове засідання не з`явився.

ІІ. Заяви, клопотання. Інші процесуальні дії у справі.

10.07.2019 представником позивача до суду було подано дану позовну заяву.

Ухвалою судді від 12.07.2019 позовну заяву було залишено без руху, як таку що не відповідала вимогам передбаченим ст.ст. 175, 177 ЦПК України.

06.08.2019 у зв`язку із усуненням недоліків позовної заяви, позовна заява була прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено підготовче судове засідання на 06.09.2019.

28.08.2019 відповідачем АТ КБ «Приватбанк» було подано відзив на позовну заяву.

16.09.2019 представником позивача було подано клопотання про витребування доказів та відповідь на відзив на позовну заяву.

20.09.2019 від позивача та представника позивача надійшла заява про проведення підготовчого судового засідання та вирішення питання щодо витребування доказів без їх участі, клопотання підтримали та просили задовольнити.

Того ж дня ухвалою суду клопотання представника позивача про витребування доказів було задоволено та витребувано у Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни належним чином завірені копії всіх наявних документів на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 298 від 26.01.2017.

15.10.2019 судом закінчено підготовчі дії, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 01.11.2019.

30.10.2019 від відповідача Бондар І.М. надійшов відзив на позовну заяву.

Під час розгляду справи по суті судом заслухано вступні слова позивача та представника позивача, досліджено письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

01.11.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

16.03.2006 між позивачем та відповідачем ПАТ КБ «Приватбанк» було укладено кредитний договір DNR0AE88360229, згідно умов договору банк зобов`язався надати позичальникові кредитні кошти у розмірі 16800,00 доларів США на придбання рухомого майна - автомобіля TOYOTA Camry, 2000 року випуску, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , а також кредитні кошти у розмірі 5670,00 доларів США на сплату страхових платежів (а.с. 116-118).

Того ж дня між позивачем та відповідачем ПАТ КБ «Приватбанк» було укладено договір застави рухомого майна № DNR0AE88360229, за цим договором позивач надав у заставу автомобіль TOYOTA Camry, 2000 року випуску, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , заставою забезпечується виконання зобов`язань за кредитним договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006 (а.с. 114-115).

08.12.2016 позивачу на адресу АДРЕСА_1 було направлено письмову вимогу про усунення порушень за кредитним договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006, проте жодного доказу отримання позивачем даної вимоги матеріали справи не містять (а.с. 111-113).

19.12.2016 відповідач ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся до відповідача Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на Договорі застави рухомого майна № DNR0AE88360229 від 16.03.2006 для звернення стягнення на предмет застави, за рахунок якого частково задовольнити вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» за наведеним кредитним договором, а саме: 53607,69 доларів США, за курсом НБУ на 21.11.2016 складає еквівалент 1388185,45 грн. (а.с. 107).

Згідно копії виконавчого напису від 26.01.2017 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. запропоновано стягнути рухоме майно автомобіль TOYOTA Camry, 2000 року випуску, шасі (кузов, рама) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить на праві власності позивачу ОСОБА_1 , також запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» шляхом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_3 в ПАТ КБ «Приватбанк» у розмірі 53607,69 доларів США, за курсом НБУ на 21.11.2016 складає еквівалент 1388185,45 грн. (а.с. 9, 106).

27.03.2018 відповідач ПАТ КБ «Приватбанк» звернувся до Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області із заявою № 16 про відкриття виконавчого провадження (а.с. 11-12).

В межах виконавчого провадження № 56226177 державним виконавцем Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області Голубенко М.О. було винесено постанову від 16.07.2018 про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все майно позивача в межах суми стягнення (а.с. 13-14).

Окрім цього, в межах виконавчого провадження № 56226177 державним виконавцем Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області Голубенко М.О. також було винесено постанову від 16.07.2018 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, якою звернуто стягнення на доходи позивача (а.с. 15-16).

28.03.2019 позивач звертався до начальника Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області з заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Відповідно до довідки № 84 від 21.05.2019 виданої позивачу, який перебуває на обліку в головному управлінні Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області і отримує пенсію «за вислугу років, останньому за період з листопада 2018 року по травень 2019 року було нараховано 34955,27 грн. пенсії, з яких фактично виплачено 27964,22 грн. (а.с. 17).

Аналізуючи надану позивачем виписку по кредитному договору DNR0AE88360229 від 16.03.2006 за період з 01.03.2006 по 17.12.2011 та надану відповідачем Бондар І.М. виписку з рахунка боржника за договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006, яка була надана їй ПАТ КБ «Приватбанк» з іншими документами необхідними для вчинення виконавчого напису, судом встановлено розбіжності у розрахунках (а.с. 18-24, 119-123).

ІV. Мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного представником позивача, представником відповідача та відповідачем, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої ст. 1 Закону України «Про нотаріат» (далі в тексті - чинною на момент виникнення спірних правовідносин), нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі в тексті - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 жовтня 2018 року у справі № 405/1015/17.

Тому суд при вирішенні спору не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 03.10.2019 по справі № 753/7572/18.

Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

В той же час, наданий банком розрахунок заборгованості за кредитним договором є лише відображенням розрахунків відповідача щодо наявності грошового зобов`язання позичальника та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до позивача, і цей розрахунок підлягає перевірці нотаріусом при вчинені виконавчого напису. Крім того, законом передбачена процедура судового контролю за результатами вчинення нотаріусами виконавчих написів, тому при встановлені в судовому порядку, що сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною, виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, а кредитор набуває права на стягнення заборгованості шляхом звернення до суду.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18.09.2019 по справі № 161/6092/18-ц.

Згідно з підпунктом 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

В той же час, судом було встановлено наявність розбіжностей у розрахунках заборгованості зазначених у наданій позивачем виписці по кредитному договору DNR0AE88360229 від 16.03.2006 за період з 01.03.2006 по 17.12.2011 та наданій відповідачем Бондар І.М. виписці з рахунка боржника за договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006, що свідчить про наявність спору щодо заборгованості, відтак сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною, а в свою чергу нотаріусом Бондар І.М. не було реалізоване її право щодо витребування наявних розрахунків у стягувача з метою перевірки безспірності документів.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Згідно з пунктами 92 та 99 Правил надання послуг поштового зв`язку рекомендовані листи підлягають доставці додому. Рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім`ї за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв`язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомлений про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 26.09.2019 по справі № 755/14101/16-ц.

Проте, не зважаючи на те, що позивачу направлялась письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006, жодного доказу на підтвердження її отримання позивачем, матеріали справи не містять, відтак встановити безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис не вбачається можливим.

Окрім цього, факт неотримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором № DNR0AE88360229 від 16.03.2006, підтверджується тим, що її було направлено на адресу: АДРЕСА_1 , в той же час згідно змісту позовної заяви тадовідки з відділу адресно-довідкового підрозділу ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, ОСОБА_1 з ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 а на яку вищезазначена вимога взагалі не направлялась.

Таким чином, судом встановлено порушення при вчиненні виконавчого напису та наявність спору щодо заборгованості, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, однак позивач звернувся до суду з вимогою щодо скасування виконавчого, з цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, позовна вимога щодо скасування виконавчого напису не відповідає нормам цивільного та цивільно-процесуального законодавства України виходячи з наступного.

Згідно з частиною третьою статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виконавчий напис не є правочином. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК України.

Отже, виконавчий напис у розумінні ЦК України може бути визнаний лише таким, що не підлягає виконанню.

А тому, належним способом захисту прав позивача є пред`явлення вимог, зокрема, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (повністю або частково).

При цьому, цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Однак відсутність законодавчо закріпленого визначення поняття «спосіб захисту права та/або інтересу» не виключає виокремлення матеріально-правового та процесуально-правового аспектів захисту цивільного права та інтересу.

Так матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає у з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.

В свою чергу процесуально-правовий аспект захисту права полягає в тому, що суди розглядають в порядку відповідного виду судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із відповідних відносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. При цьому вказаний аспект включає в себе не лише правильність обрання передбаченого законом або договором способу захисту, але і необхідність належного правового обґрунтування вимог відповідними нормами права.

Тобто, саме на позивача покладено обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, при розгляді справи повинен надати правильну правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, і не застосовує самостійно для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, якщо позивач не обґрунтовує ними свої вимоги з наданням відповідних доказів, і застосування цих норм призводить до зміни предмета позову або обраного способу захисту прав та інтересів.

Тобто, на думку суду, виходячи з аксіоми цивільного судочинства jura novit curia - «суд знає закон», при розгляді справи суд дійсно повинен надати правильну правову кваліфікацію відносинам сторін, яка проте не може бути застосована судом для вирішення спору по суті за відсутності відповідного клопотання позивача у справі, оскільки інший підхід суду порушив би принцип диспозитивності судового процесу та правомірні очікування як позивача (який звертається саме з певним чином обґрунтованою в правовому аспекті вимогою) так і відповідача (який заперечуючи проти позову наводить доводи саме щодо тих підстав та обґрунтувань, які наводяться позивачем у справі).

Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23.09.2019 по справі № 917/1739/17.

Відповідно до п.16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку, що приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни не є належним відповідачем по справі, оскільки предметом позову є спір про право; позивач заперечує наявність у нього заборгованості перед банком, яка вказана у виконавчому написі.

Відповідна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду у справі № 519/77/18, провадження № 61-10311св19.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позов пред`явлено до неналежного відповідача, що є однією з підстав для відмови в задоволені такого позову.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд України у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009.

Так, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Так, згідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно положень ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За змістом ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, вислухавши позивача та представника позивача, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа Амур-Нижньодніпровський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса не підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що в задоволені позову має бути відмовлено, судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 34, 39, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 15, 16, 18, 202 ЦК України, ст.ст. 1-5, 10, 12, 13, 76-89, 95, 141, 258, 259, 264, 265, п. 15, п.п. 15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України,

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 (місце проживання та реєстрації: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (юридична адреса: вул. Грушевського, 1д, м. Київ, 01001, ), Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни (юридична адреса: вул. Центральна, 6/9, м. Дніпро, 49000), третя особа Амур-Нижньодніпровський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (юридична адреса: пр. Слобожанський, 42, м. Дніпро, 49000, ) про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса - відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Дніпровського апеляційного суду через суд першої інстанції, що відповідає приписам пункту 15, підпункту 15.5 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 11.11.2019.

Головуючий суддя: К.С. Маштак