Номер провадження: 22-ц/813/1484/19
Номер справи місцевого суду: 522/8546/13-ц
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів- Сегеди С.М., Цюри Т.В.,

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що беруть участь у справі:

Прелставник МТВ Банк- Глазова О.О.

Представник Першого Приморського

Відділу державної виконавчої служби м. Одеса- Ткачова А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «МТБ Банк» на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 року у справі за поданням Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області

- про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_6,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА:

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2013 року позов Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» було задоволено.

Стягнуто солідарно з відповідачів на користь Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» заборгованість за кредитним договором № 00022R41 від 04.07.2008 року на загальну суму 84155,5 грн., та вирішено питання судових витрат.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2014 року заяву ОСОБА_6 задоволено, скасовано заочне рішення суду та призначено справу до розгляду.

02 грудня 2014 року Публічне акціонерне товариство «Марфін Банк» подало до суду заяву про збільшення позовних вимог, та просили стягнути з відповідачів заборгованість за кредитним договором № 00022R41 у розмірі 5459,36 доларів США та 186429,11 гривень та стягнути солідарно судові витрати 3653,97 грн.

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15 липня 2015 року позов Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» - задоволено.

Стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість за кредитним договором № 00022R41 у розмірі 5459,36 доларів США та 186429,11 гривень та стягнуто солідарно судові витрати в розмірі 3653,97 грн.

Постановою державного виконавця Приморського відділу виконавчої служби міста Одеса повернуто виконавчий документ про стягнення грошової суми 5459,36 дол. США та 186429,11 грн. та судовий збір 3653,97 грн. ,(виданого 22.04.2016 року) в зв'язку з поновленням строку на апеляційне оскарження. ( а.с.62)

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 21.09.2017 року заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 липня 2015 року змінено в частині стягнення судових витрат. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

12 січня 2018 року представник ПАТ «Марфін Банк» подав заяву в якій просив суд видати виконавчі листи.( а.с.60т.2).

02.07.2018 року державний виконавець звернувся до суду із поданням, по якому просить суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспортного документа - ОСОБА_7.( а.с.64 т.2)

Вимоги обґрунтовував тим, що 09.02.2018 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та зобов'язано боржника подати декларацію про доходи та майно,попереджено ОСОБА_7 про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Державний виконавець зазначає, що рішення боржником не виконано,декларацію не надано,будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено. Під час виконання судового рішення державним виконавцем встановлено наявність майна, а саме двох автомобілів які оголошено в розшук. За боржником зареєстровано домоволодіння, що розташовано в місті Одеса по провулку Леваневського,1. Під час виходу державним виконавцем за вищезазначеною адресою не виявлено боржника та належного йому майна. Згідно відповіді Державної фіскальної служби № НОМЕР_1 вію12.02.2018 року боржник є засновником та отримує дохід у ТОВ «Інтек» однак борг не сплачує. Посилаючись на те, що боржником рішення суду не виконано, боржник ухиляється від його виконання,не вживає заходів щодо виконання за рахунок майна і доходів просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта для виїзду за кордон боржника ОСОБА_6 до виконання зобов'язань, покладених на нього згідно виконавчого листа від 22.01.2018 року виданого Приморським районним судом м. Одеса. Зазначене подання просить розглянути за його відсутності.

Ухвалою Приморського районного суду міста Одеса від 06 серпня 2018 року в задоволенні подання Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон - відмовлено. ( а.с.126-127 т.2).

В апеляційній скарзі представник ПАТ «МарфінБанк» просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеса скасувати та винести постанову якою задовольнити подання Першого приморського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_7 посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи,невідповідністю висновків,викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

В судове засідання боржник ОСОБА_7 не з'явився, про час та місце розгляду справи сповіщений належним чином.

В силу ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю, оскільки вони обізнані про розгляд апеляційної скарги та з урахуванням вимог ст.2 ЦПК України.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН :

Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України розгляну за його відсутності; постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена боржнику, а тому вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення. Державним виконавцем здійснено ряд необхідних заходів направлених на примусове виконання рішення суду таких як накладення арешту на рухоме та нерухоме майно боржника, запити щодо наявності майна та його доходів, він неодноразово здійснює виїзди за кордон. При цьому посилається на конвенційні принципи щодо виконання судового рішення, як невід'ємної стадії судового процесу та наявність невиконаних зобов'язань. Зокрема на справу

« Бурдов проти Росії»

Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

ОЦІНКА СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ФАКТИЧНИХ ОБСТАВИН, ЗАСТОСУВАННЯ ПОЛОЖЕНЬ НАЦІОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА ПРИНЦИПІВ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ В ДАНІЙ СПРАВІ.

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши державного виконавця, що з'явився в судове засідання, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог, доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного.

Відмовляючи в задоволені подання державного виконавця про тимчасово обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_7 за виконавчим листом Приморського районного суду м. Одеса виданого 22.01.2018 року про стягнення з нього на користь ПАТ «Марфін Банк» грошової суми в розмірі 334499.15 грн. районний суд виходив з того, що не надано доказів ,підтверджень,що боржник отримав постанову про відкриття виконавчого провадження та ухиляється від його виконання в добровільному порядку.

З висновком районного суду про відмову у задоволені подання державного виконавця про тимчасово обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_7 судова колегія погоджується з наступних підстав.

Судом встановлено, що заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15 липня 2015 року позов Публічного акціонерного товариства «Марфін Банк» - задоволено.

Стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість за кредитним договором № 00022R41 у розмірі 5459,36 доларів США та 186429,11 гривень та стягнуто солідарно судові витрати в розмірі 3653,97 грн.

Постановою державного виконавця Приморського відділу виконавчої служби міста Одеса повернуто виконавчий документ про стягнення грошової суми 5459,36 дол.США та 186429,11 грн. та судовий збір 3653,97 грн. ,(виданого 22.04.2016 року) в зв'язку з поновленням строку на апеляційне оскарження. ( а.с.62)

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 21.09.2017 року заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 липня 2015 року змінено в частині стягнення судових витрат. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

22 січня 2018 року представник ПАТ «Марфін Банк» подав заяву в якій просив суд видати виконавчі листи.( а.с.60т.2).

Постановою Старшого державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста одеса Головного територіального управління юстиції в одеській області від 09.02.2018 року ( ВП № 55764987) відкрито виконавче провадження та зобовязано боржника подати декларацію про доходи та майно, попередивши боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.( а.с.70- т.2).

Цього ж дня Старший державний виконавець наклав арешт на все майно боржника, яка відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень зареєстрована відповідно номеру 113503824. ( а.с.76 т.2).

На адресу державного виконавця надійшли відповіді щодо відсутності інформації про номер рахунків,відкриті у банках та інших фінансових установах та податковий номер податкового агента 25049378.( а.с.78.-80 т.2).

Відповідно до довідки Пенсійного фонду ОСОБА_7 останнє місце роботи значиться «ІНТЕК» засновником котрого являється ОСОБА_7 .( а.с.83-86).

Згідно витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна вбачається, що на два автомобіля накладено арешт .( а.с.92-95 т.2).

Постановою державного виконавця від 19.02.2018 року оголошено в розшук автомобіль марки DAEWOO LANOS номер державної реєстрації : НОМЕР_2 та TAYOTA CAMRY номер реєстрації НОМЕР_3.

Відповідно до відомостей з реєстру прав власності на нерухоме майно ОСОБА_7 є власником будинку ,АДРЕСА_1

Відповідно до Головного центру обробки спеціальної інформації ОСОБА_6 за 2018 рік чотири рази виїжджав в Кучурган.( а.с.116).

Під час примусового виконання згідно актів від 15.03.2018 року встановлено відсутність майна боржника на яке можливо звернути стягнення( а.с.106-108)

Право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення,яке має обов'язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення,ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду - п.40 зазначеного рішення.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_7 в праві виїзду за межі України за її борговими зобов'язаннями перед банком, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов'язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені,

Обмеження на право покидати країну гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв'язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов'язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» , § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

В даному випадку державним виконавцем встановлено наявність у боржника майна, а саме: будинку ,1 по провулку Леваневського в м. Одеса, який йому належить на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 14.03.2008 року.

Проте, державним виконавцем не проведено його оцінку та не вирішувалось питання про виконання боржником своїх зобов'язань за рахунок майна боржника.

Посилання у поданні лише на перелік дій, які здійснив приватний виконавець, пов`язаних з виконанням рішення суду про стягнення боргу, не свідчать про наявність достатніх підстав для обмеження у праві виїзду боржниці за межі України, оскільки законом не передбачені юридичні санкції у вигляді обмеження у праві виїзду за наявності лише факту невиконання зобов`язання.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» розуміються будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо),що роз'яснив Верховний Суд України 01 лютого 2013 року при розгляді питань, які виникають в судовій практиці про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Оскільки на майно боржника, яке йому належить на праві власності накладено арешт суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність доказів

ухилення ОСОБА_7 від виконання судового рішення так як воно підлягає виконанню за правилами Закону України «Про виконавче провадження».

Державний виконавець в поданні не зазначив як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження. Не дав відповіді на це питання державний виконавець і в суді апеляційної інстанції.

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин так як захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.

Статтею 28 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Аналіз наведеної норми прямої дії свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з'ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження.

Посилання на список рекомендованих листів № 18 не засвідчує належне повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження.

Дійшовши до висновку про відсутність правових підстав за національним законом для обмеження в праві виїзду за межі України колегія суддів приходить до висновку, що правових підстав для обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_7 немає.

Інші доводи апеляційної скарги не є важливими та доречними, а тому в силу ст.375 ЦПК України колегія апеляційного суду залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 року без змін.

Керуючись ст. 367,368,374,375 ,381,382,384,390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «МТБ Банк» залишити без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 26.02.2019 року

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда

-

Т.В.Цюра