ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 311/2316/16-ц

провадження № 61-33717св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - судді Кузнєцова В. О.,

суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О. (судді-доповідача), Стрільчука В. А., Тітова М. Ю.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут», Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Державне підприємство «Запоріжжястандартметрологія»,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 та її представника - адвоката Коваленка Володимира Васильовича на рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року, ухвалене у складі судді Носика М. А., та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року, постановлену колегією у складі суддів: Кочеткової І. В., Маловічко С. В., Гончар М. С.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернулася з позовом, уточненим у березні 2017 року, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжгаз збут» (далі - ТОВ «Запоріжгаз збут»), Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», яке у травні 2019 року змінило назву на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі - АТ «Запоріжгаз»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Державне підприємство «Запоріжжястандартметрологія» (далі - ДП «Запоріжжястандартметрологія»), про визнання неправомірними дій, незаконними рішень, скасування акта та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначила, що 14 листопада 2006 року між нею та АТ «Запоріжгаз» укладено договір надання послуг газопостачання.

19 серпня 2015 року вона придбала лічильник газу мембранний САМГАЗ G4 RS/2001-2, заводський номер 4825039 , який після відповідної повірки в сервісному центрі АТ «Запоріжгаз» 25 серпня 2015 року встановлено в її будинку.

9 березня 2016 року співробітники Кам`янсько-Дніпровського УЕГГ АТ «Запоріжгаз» прибули для повірки лічильника та перевірили його на можливість зупинки предметом, схожим на магніт.

Після того, як вдалося зупинити лічильник, представник АТ «Запоріжгаз» дійшов висновку, що лічильник піддається фізичному впливу і в його роботу вона могла несанкціоновано втручатися.

У зв`язку з вказаним обставинами складено акт про виявлення порушень № 020 від 9 березня 2016 року, у якому зазначено про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, пошкодження засобу вимірювальної техніки (лічильника газу).

Незважаючи на відсутність видимих ознак пошкоджень самого лічильника чи пломб, спеціалісти АТ «Запоріжгаз» того ж дня демонтували його для перевірки, про що було складено акт демонтажу лічильника № 020 від 9 березня 2016 року, у якому вказано про направлення лічильника на експертизу до служби метрології АТ «Запоріжгаз».

Позивач вказує, що при складенні акта про порушення їй не роз`яснено права, акт складений без урахування її зауважень та заперечень. Крім того, замість демонтованого лічильника не встановлено інший лічильник газу із обмінного фонду оператора газорозподільних систем.

Згідно з висновком експертизи лічильника газу № 067 від 16 березня 2016 року, наданого сервісним центром по повірці лічильників газу АТ «Запоріжгаз», лічильник не визнано непридатним для використання в установленому порядку, а лише вказано про те, що він не працює під впливом магнітного поля. Жодних порушень цілісності чи пошкоджень лічильного механізму не встановлено.

Зазначає, що вказаний висновок експертизи підлягає визнанню недійсним, так як сервісний центр по повірці лічильників газу АТ «Запоріжгаз» у порушення вимог законодавства не включений до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації.

Незважаючи на недоведеність вчинення нею будь-яких неправомірних дій, 31 березня 2016 року співробітники АТ «Запоріжгаз» склали акт про порушення № 000018, у якому вказали про те, що перевіркою на комп`ютерній установці «Темпо» встановлено непрацездатність побутового лічильника газу при дії магнітного поля; несанкціоноване втручання у дію лічильника здійснено прихованим способом; не рухаються елементи лічильного механізма.

Цей акт переданий на розгляд комісії Кам`янсько-Дніпровського УЕГГ АТ «Запоріжгаз», яка 1 липня 2016 склала акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, згідно з яким розмір збитків, завданих ОСОБА_1 у зв`язку з несанкціонованим втручанням у роботу лічильника, становить 65 839,25 гривень.

Через невизнання факту порушення правил експлуатації лічильника і будь-якого втручання у його роботу позивач відмовилася проводити оплату нарахованих збитків, після чого 14 квітня 2016 року АТ «Запоріжгаз» повідомило її про наступне припинення газопостачання.

ОСОБА_1 вказує, що жодними спеціальними технічними засобами не зафіксовано, що вона втручалася в роботу приладу обліку; сам факт зупинення приладу обліку при впливі магнітного поля не доводить вчинення нею таких дій; на лічильнику не встановлено магнітний індикатор, тому твердження про вплив на лічильник магнітного поля ґрунтується на припущеннях і є недоведеним.

Вважає, що усі газові прилади, якими вона користується, не зможуть спожити таку кількість газу, про оплату якої виставлено їй рахунок.

Також позивач посилається на те, що неправомірні дії ТОВ «Запоріжгаз», яке з 1 липня 2015 року надає послуги із газопостачання побутовим споживачам газу у межах Запорізької області, та АТ «Запоріжгаз» завдали їй значних моральних страждань через безпідставні обвинувачення у розкраданні газу. Вона вимушена докладати додаткових зусиль для відновлення репутації, відстоювати у судовому порядку свої права, нести витрати на правову допомогу, що зумовило негативні вимушені зміни в організації її життя.

За таких обставин ОСОБА_1 просила:

- визнати неправомірними дії АТ «Запоріжгаз» щодо проведення 9 березня 2016 року перевірки лічильника газу із застосуванням магніту та щодо складення актів про виявлення порушень № 20 від 9 березня 2016 року та № 000018 від 31 березня 2016 року;

- визнати неправомірними дії АТ «Запоріжгаз» щодо ухилення від встановлення замість демонтованого лічильника іншого лічильника газу із обмінного фонду;

- визнати недійсним та скасувати складений сервісним центром по повірці лічильників газу АТ «Запоріжгаз» акт експертизи № 067 від 16 березня 2016 року;

- визнати протиправними рішення комісії АТ «Запоріжгаз» щодо задоволення акта про порушення за № 000018 від 31 березня 2016 року та складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року, згідно з яким збитки, завдані порушеннями споживача, становлять 65 839,25 гривень;

- стягнути солідарно з АТ «Запоріжгаз» і ТОВ «Запоріжгаз збут» у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень і 4 000 гривень - у відшкодування витрат на правову допомогу.

Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття

Рішенням Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дії працівників АТ «Запоріжгаз» при перевірці встановленого у будинку позивача лічильника газу, проведенні експертизи, складенні актів про виявлені порушення та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму і обсягу природного газу відповідали Кодексу газорозподільних систем та укладеному сторонами договору про надання послуг з газопостачання від 14 листопада 2006 року.

Також суд дійшов висновку, що оскаржувані акти є внутрішніми документами АТ «Запоріжгаз» щодо фіксації фактів виявлених порушень і самі по собі не покладають на споживача будь-яких обов`язків, тому не підлягають оскарженню у судовому порядку, що свідчить про обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права.

Дійшовши висновку про правомірність дій АТ «Запоріжгаз», суд першої інстанції відмовив ОСОБА_1 у відшкодуванні моральної шкоди та витрат на правову допомогу у зв`язку з безпідставністю.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено, рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року залишено без змін.

Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, оскільки вважав, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі всебічного і повного з`ясування обставин справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У вересні 2017 року ОСОБА_1 і її представник - адвокат Коваленко В. В. звернулися до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою, у якій просили рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року і ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права.

Заявники зазначають, що суди безпідставно послались у судових рішеннях про достовірне встановлення факту несанкціонованого відбору споживачем газу з газорозподільної мережі, оскільки у жодному із поданих відповідачами документів про це не зазначено. Не надано судами належної оцінки і тій обставині, що працівники АТ «Запоріжгаз» після демонтажу лічильника газу не встановили заміст нього інший лічильник.

Вказують, що документи, які належним чином підтверджують непридатність до експлуатації лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 із заводським номером 4825039, у справі відсутні і попередня повірка цього лічильника не анульована, на що суди уваги не звернули.

Заявники посилаються на те, що переважно висновки судів ґрунтуються на припущеннях, так як жодним із поданих відповідачем доказів не встановлено факт неправомірних дій позивача, які призвели до несанкціонованого відбору газу з газорозподільної мережі.

На думку заявників, суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу, що оператор газорозподільної системи має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, положення якого не передбачають можливості здійснення перевірки лічильника за допомогою магніту. За відсутності встановленого на лічильник магнітного індикатора, який підтверджує вплив магнітного поля, нарахування споживачу збитків у зв`язку з можливим необлікованим споживанням газу через вплив магнітного поля є неправомірним.

Сервісний центр по повірці лічильників газу, як структурний підрозділ АТ «Запоріжгаз», не включений до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, тому наданий ним висновок експертизи є недійсним, оскільки виконаний суб`єктом, що не має повноважень на проведення повірки та експертизи лічильників газу.

Оскільки відповідно до пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та пункту 11.4 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2498, спір між оператором газорозподільної системи та споживачем щодо вартості необлікованого (недонараховано) об`єму та обсягу природного газу, яка пред`являється до сплати, може вирішуватися у судовому порядку, заявники вважають обраний ними спосіб судового захисту ефективним і таким, що відповідає змісту порушеного права, так як у зв`язку з розглядом комісією акта про порушення № 000018 від 31 березня 2016 року та складенням акта-розрахунку від 1 липня 2016 року у подальшому проведено примусове відключення домоволодіння позивача від системи газопостачання.

Позиція інших учасників справи

У жовтні 2017 року ТОВ «Запоріжгаз збут» подало заперечення на касаційну скаргу, у яких послалося на безпідставність її доводів. Вказало, що позивач не забезпечила належний технічний стан лічильника газу, допустила несанкціоноване втручання у його роботу, що виявлено при проведенні повірки, тому дії оператора газорозподільних систем щодо нарахування збитків є правомірними.

Також у жовтні 2017 року АТ «Запоріжгаз» подало заперечення на касаційну скаргу, у яких послалося на безпідставність її доводів. Вказало, що його дії щодо проведення перевірки, складення актів про виявлення порушень, проведення експертизи і нарахування збитків відповідає чинному законодавству, зокрема, вимогам Кодексу газорозподільних систем. Вважає, що у справі достатньо доказів на підтвердження втручання ОСОБА_1 у роботу лічильника прихованим способом. Зазначає, що заявлені позивачем вимоги не відповідають способам захисту порушеного права, визначеним статтею 16 ЦК України.

Провадження у суді касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 вересня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.

Відповідно до пункту 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діяв в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», за яким судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388 ЦПК України).

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIIІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У 2018 році справу передано до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 11 листопада 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Встановлені судами першої або апеляційної інстанцій фактичні обставини справи

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14 листопада 2006 року між ОСОБА_1 та АТ «Запоріжгаз» особі Кам`янко-Дніпровського управління експлуатації газового господарства (УЕГГ) укладено договір № 8221 про надання послуг з газопостачання.

19 серпня 2015 року ОСОБА_1 придбала лічильник газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 із заводським номером 4825039, який після відповідної повірки в сервісному центрі АТ «Запоріжгаз» 25 серпня 2015 року встановлений у її будинку.

Обставин, які б свідчили про те, що при монтуванні лічильника газу оператор газорозподільних систем також установив індикатор дії впливу постійного магнітного поля (магнітний індикатор), судами не встановлено. Входження магнітного індикатора до заводських конструктивних елементів лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 також не встановлено.

9 березня 2016 року працівники АТ «Запоріжгаз» здійснили перевірку роботи лічильника газу, встановленого у будинку ОСОБА_1 .

За наслідками цієї перевірки складено акт про виявлення порушень № 020 від 9 березня 2016 року, згідно з яким лічильник газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 із заводським номером 4825039 має ознаки несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, пошкодження засобу вимірювальної техніки (лічильника газу).

Цього ж дня складено акт про демонтаж лічильника для проведення експертизи. Із зазначеними актами ОСОБА_1 ознайомлена.

Згідно з висновком № 067 експертизи лічильника газу від 16 березня 2016 року, наданим сервісним центром по повірці лічильників газу АТ «Запоріжгаз», заводська пломба на лічильному механізмі не порушена; при повірці на комп`ютерній установці «Темпо» побутовий лічильник газу не працює під впливом магнітного поля; похибка лічильника перевищує допустиму величину.

З урахуванням результатів експертизи 31 березня 2016 року АТ «Запоріжгаз» складено акт про порушення № 00018, згідно з яким ОСОБА_1 допустила порушення Кодексу газорозподільних систем, яке полягає у тому, що при повірці на комп`ютерній установці «Темпо» побутовий лічильник газу не працює під впливом магнітного поля, а саме не працюють елементи лічильного механізму; несанкціоноване втручання у роботу лічильника здійснено прихованим способом.

1 липня 2016 року комісія Кам`янсько-Дніпровського УЕГГ АТ «Запоріжгаз» склала акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, згідно з яким розмір збитків, завданих ОСОБА_1 у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу лічильника за період з 26 серпня 2015 року по 9 березня 2016 року, становить 65 839,25 гривень.

У березні 2017 рокуТОВ «Запоріжгаз збут» повідомило ОСОБА_1 про наступне припинення газопостачання у зв`язку з наявністю заборгованості за її особовим рахунком.

21 квітня 2017 року будинок ОСОБА_1 відключено від системи газопостачання.

Позиція Верховного Суду, мотиви, з яких виходить суд, та застосовані норми права

Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до частини першої статті 3 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій, кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

За змістом статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає у тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Крім того, пунктом 3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.

ОСОБА_1 обґрунтовувала свої позовні вимоги тим, що між нею і АТ «Запоріжгаз» існує спір щодо порядку проведення експертизи лічильника газу, а також щодо вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`явлена їй до сплати як сума заподіяних газорозподільному підприємству збитків; розмір цих збитків визначений згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і становить 65 839,25 гривень.

Також позивач зазначила, що до закінчення вирішення вказаного судового спору у порушення вимог Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи у березні 2017 року повідомив її про наступне припинення газопостачання у зв`язку з наявністю значної заборгованості, а 21 квітня 2017 року провів примусове відключення її домоволодіння від системи газопостачання.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання неправомірними дій АТ «Запоріжгаз» щодо складення актів про виявлення порушень у сфері газопостачання № 020 від 9 березня 2016 року та № 000018 від 31 березня 2016 року, а також визнання недійсним і скасування акта експертизи № 067 від 16 березня 2016 року, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, обґрунтовано виходив з того, що ці акти безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а є лише фіксацією певних обставин (виявлених порушень), тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту порушених прав.

Такі висновки узгоджуються із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11, та висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 6 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18.

Разом з тим, враховуючи закріплене у спеціальних нормативно-правових актах право споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акта про порушення, Верховий Суд, не відступаючи від наведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, проте зважаючи, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення розміру нарахованих АТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, вважає помилковими висновки судів про те, що оскарження дій АТ «Запоріжгаз» щодо складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року, яким визначено розмір збитків у сумі 65 839,25 гривень, не передбачено чинним законодавством.

Так, порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Такими чином, засобом вимірювальної техніки є технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3 Положення.

Пунктом 3.3.1 Положення передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Після виконання цих робіт проводиться позачергова повірка лічильника згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи (пункти 3.3.3.1-3.3.3.4 Положення).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється: на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування; на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).

За змістом пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (засіб вимірювальної техніки), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, оператор газорозподільних систем має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу.

Таким чином, Кодекс газорозподільних систем передумовою відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника визначає спрацювання магнітного індикатора та достатність сили дії спрямованого постійного магнітного поля для зміни допустимої похибки лічильника.

Відповідно до роз`яснень, викладених у повідомленні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17 та повідомленні відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14/267, як державного органу, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у випадку виявлення оператором газорозподільної системи за адресою споживача можливості зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Таким чином, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

Суди попередніх інстанцій встановили, що підставою складення актів про порушення, висновку експертизи та акта-розрахунку збитків є виявлення співробітниками АТ «Запоріжгаз» технічної можливості зупинення роботи лічильника САМГАЗ G4 RS/2001-2 із заводським номером 4825039 внаслідок дії магнітного поля, проте факт здійснення таких дій споживачем ОСОБА_1 не встановлений; у жодному з цих документів про виявлення впливу магнітного поля на лічильник у момент його перевірки не зазначено.

Суди попередніх інстанцій, вирішуючи справу в частині позовних вимог про визнання протиправними дій АТ «Запоріжгаз» щодо складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року, не врахували, що підставою покладення на споживача відповідальності у виді відшкодування збитків є безпосереднє здійснення ним дій, які призвели до несанкціонованого відбору (крадіжки) газу, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність у АТ «Запоріжгаз» правових підстав для донарахування ОСОБА_1 необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу населенням за період з 26 серпня 2015 року по 9 березня 2016 року на суму 65 839,25 гривень.

Крім того, суди не врахували, що згідно з пунктом 4 глави 8 розділу Х Кодексу газорозподільних систем на період зняття лічильника газу для проведення періодичної перевірки оператор газорозподільної системи встановлює лічильники газу з обмінного фонду (у разі якщо знятий лічильник газу належав оператору газорозподільної системи, встановлений на його місце лічильник газу з обмінного фонду оператора газорозподільної системи стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та в подальшому розрахунки зі споживачем здійснюються згідно з його показаннями).

У пункті 3.2.7 Положення також зазначено, що у разі демонтажу лічильника газу на підставі акта про виявлені порушення на період проведення експертизи газопостачальна (газотранспортна) організація при демонтажі лічильника газу зобов`язана безкоштовно встановити на його місце лічильник газу з власного обмінного фонду. Інформація про встановлення лічильника газу фіксується в обліковій картці споживача.

Суди попередніх інстанцій на зазначені положення законодавства уваги не звернули, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про те, що АТ «Запоріжгаз», демонтувавши встановлений у будинку позивача лічильник газу для його подальшої передачі на експертизу, не зобов`язане встановити позивачу лічильник з обмінного фонду оператора газорозподільної системи.

Відповідно до статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки суди першої і апеляційної інстанцій, вирішуючи справу в частині позовних вимог про визнання протиправними дій АТ «Запоріжгаз» щодо складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року, нарахування збитків на суму 65 839,25 гривень та ухилення від встановлення позивачу іншого лічильника з обмінного фонду оператора газорозподільної системи, неправильно застосували норми матеріального права і помилково відмовили у задоволенні таких вимог, суд касаційної інстанції скасовує у відповідних частинах рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року і ухвалює у цих частинах нове рішення про задоволення вказаних позовних вимог.

Викладені у запереченнях АТ «Запоріжгаз» і ТОВ «Запоріжгаз збут» твердження про те, що ОСОБА_1 допустила несанкціоноване втручання в роботу лічильника, тому дії оператора газорозподільних систем щодо нарахування збитків є правомірними, касаційний суд відхиляє.

Жодним із складених АТ «Запоріжгаз» документів не встановлено факт безпосереднього здійснення позивачем втручання за допомогою магнітного поля у роботу лічильника, а лише зазначено про припинення роботи лічильника у разі такого впливу. При цьому за змістом актів законодавства у сфері газових правовідносин підставою для покладення на споживача відповідальності у виді стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу є встановлення вчинення ним відповідних порушень, а не технічної можливості їх вчинення.

Саме по собі дотримання оператором газорозподільної системи формальної процедури фіксації порушення, за відсутності достовірно встановленого факту такого порушення, не свідчить про правомірність складення відповідних документів.

Касаційний суд відхиляє зазначені ОСОБА_1 у касаційній скарзі доводи про те, що сервісний центр по повірці лічильників газу АТ «Запоріжгаз» не включений до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, тому не має повноважень на проведення повірки та експертизи лічильників газу.

Порядок проведення експертизи лічильників газу врегульовано самостійним підзаконним нормативно-правовим актом - Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619.

Пунктом 3.3.1 цього Положення визначено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Експертизу лічильника газу САМГАЗ G4 RS/2001-2 із заводським номером 4825039 проведено комісією структурного підрозділу АТ «Запоріжгаз» - сервісним центром по повірці лічильників газу - із залученнями провідного інженера Державного підприємства «Запоріжстандартметрологія», що узгоджується із вимогами Положення.

Щодо судових витрат

Відповідно до частин першої, третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частинами першою-другою цієї статті встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України у разі, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

ОСОБА_1 при поданні позовної заяви сплатила судовий збір у розмірі 590 гривень і при подальшому збільшенні та уточненні позовних вимог судовий збір не сплачувала; при поданні апеляційної і касаційної скарги позивач судовий збір не сплачувала, пославшись на звільнення від його сплати на підставі статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів».

У зв`язку з частковим задоволенням касаційної скарги, скасуванням судових рішень судів попередніх інстанцій у частині і ухваленням у відповідній частині нового рішення про задоволення позову (дві вимоги немайнового характеру), з АТ «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений нею при поданні позову судовий збір у розмірі 590 гривень, а також у дохід держави за розгляд справи у судах першої, апеляційної та касаційної інстанції - 3 047,92 гривень (512,4+1212,64+1322,88).

Крім того, ОСОБА_1 просить відшкодувати їй витрати на правову допомогу у розмірі 4 000 гривень.

Згідно зі статтею 137 ЦПК України понесені сторонами судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між ними разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (стаття 137 ЦПК України).

Витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складення позовної заяви, надання консультацій, перегляд документів, копіювання документів).

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності надання адвокатських послуг (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхньої вартості, виходячи з конкретних обставин справи.

16 вересня 2016 року ОСОБА_1 уклала договір № 907 про надання правової допомоги з адвокатом Коваленком В. В., відповідно до умов якого адвокат, зокрема, зобов`язався представляти та захищати інтереси клієнта в порядку цивільного судочинства: консультація, підготовка пояснень по справі, клопотань про витребування доказів, підготовка інших документів, представлення інтересів в суді у справі про визнання збитків ПАТ «Запоріжгаз» незаконними та відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до додаткової угоди до пункту 3.1 угоди про надання правової допомоги № 907 (домовленість про оплату), винагорода (гонорар) сплачується адвокату у розмірі 4 000,00 гривень із урахуванням витраченого часу згідно акту виконаних робіт у межах граничного розміру.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу ОСОБА_1 надала квитанцію № 907 від 17 вересня 2016 року та акт виконаних робіт від цієї ж дати, згідно з яким адвокат Коваленко В. В. отримав від неї 4 000 гривень за 8 годин надання правових послуг, з яких: консультація зі спірних питань - дві години, підготовка документів до розгляду справи - одна година, підготовка запиту до АТ «Запоріжгаз» - півгодини, підготовка заяви про витребування доказів - півгодини, підготовка пояснень по справі - чотири години.

Оскільки із заявлених позивачем чотирьох вимог немайнового характеру касаційним судом задоволено дві вимоги, з ПАТ «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу пропорційно задоволеній частині позовних вимог у розмірі 2 000 гривень.

Керуючись статтями 137, 141, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 та її представника - адвоката Коваленка Володимира Васильовича задовольнити частково.

Рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання неправомірними дій Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо ухилення від встановлення іншого лічильника газу із обмінного фонду та щодо складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року про завдання збитків на суму 65 839,25 гривень скасувати і ухвалити у цій частині нове рішення.

Визнати неправомірними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо ухилення від встановлення ОСОБА_1 замість демонтованого лічильника іншого лічильника газу із обмінного фонду і щодо складення акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 1 липня 2016 року про завдання нею збитків на суму 65 839,25 гривень.

У іншій частині рішення Василівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» у дохід держави 3 047,92 гривень судового збору.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 у відшкодування судового збору 590 гривень і 2 000 гривень - у відшкодування витрат на правову допомогу.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді: В. О. Кузнєцов В. М. Ігнатенко С. О. Карпенко В. А. Стрільчук М. Ю. Тітов