Справа № 462/3777/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 року Залізничний районний суд м. Львова в складі:

головуючої-судді - Гедз Б.М.,

за участю: секретаря судових засідань - Рущак Т.О.

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Кусого А .В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 30.07.2014 р., яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

13.06.2019 р. ОСОБА_3 звернулась до суду з позовною заявою доТовариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 30.07.2014 р., яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 . В обгрунтування заявлених позовних вимог покликається на те, що 08.10.2008 року між нею та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» було укладено кредитний договір

№ EL-SME604/006/2008, згідно якого позивачка отримала кредит у сумі 124 854, 54 доларів США, для забезпечення вимог Іпотекодержателя щодо виконання боргових зобов`язань за кредитним договором 08.10.2008 року також було укладено договір іпотеки

№ РМ-SME604/006/2008, предметом якого була квартира

АДРЕСА_1 . Згідно графіка повернення кредиту та сплати відсотків до Кредитного договору, який є невід`ємною частиною вказаного договору, кредит сплачувався з

07.11.2008 року по 07.10.2011 року щомісячними платежами. 30.07.2014 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна видала ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» виконавчий напис № 2925 , відповідно до якого із ОСОБА_3 нотаріусом пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, погашається заборгованість перед ТзОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме 121 386, 35 доларів США - залишок заборгованості за кредитом та 17 381, 91 доларів США відсотків за кредитом. Строк, за який проводиться стягнення, визначено нотаріусом п`ять років сім місяців двадцять два дні. Зі змісту виконавчого напису також вбачається, що 18.03.2011 року ЗАТ «ОТП Банк» уклало Договір відступлення права вимоги з ТзОВ «ОТП Факторинг Україна». Позивачка вказує, що не була письмово повідомлена про заміну кредитора, тому вважає, що відповідно до ч.2 ст.516 ЦК України обов`язок перед первісним кредитором за кредитним договором від 08.10.2008 року є належним виконанням. Крім того, нотаріус виконав виконавчий напис за кредитними зобов`язаннями позивача на суму, щодо якої сплив строк позовної давності, оскільки позовну давність строком 3 роки слід рахувати з моменту порушення строку погашення кожного чергового платежу, тобто за першим щомісячним платежем, згідно графіка повернення кредиту, позовна давність має обчислюватись з 07.11.2008 року. Також, в порушення норм ст.88 Закону України «Про нотаріат», приватним нотаріусом вчинено напис за відсутності безспірності суми заборгованості, так як 20.12.2011 року Жовківським районним судом Львівської області ухвалено рішення про стягнення з поручителя заборгованості за тим же кредитним договором в сумі 151 095, 82 доларів США, тобто виконавчим написом здійснено подвійне стягнення за одним і тим же договором на користь однієї і тієї ж особи. Просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Залізничного районного суду м. Львова від 18.06.2019 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження, про що повідомлено сторони. Визначено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для відзиву на позовну заяву. Встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив, а відповідачу - п`ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення (а.с.31).

Ухвалою судді Залізничного районного суду м. Львова від 09.07.2019 року задоволено заяву представника позивача про розгляд справи за правилами загального провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.38), а згідно ухвали від 29.07.2019 року призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, пояснення надав аналогічні викладеним в позовній заяві, додатково пояснив, що припускає, що виконавчий напис було вчинено з порушенням норм ст.88 «Про нотаріат», тому що стягувач не надав в розпорядження приватного нотаріуса судового рішення Жовківського районного суду Львівської області від 20.12.2011 року про стягнення заборгованості за кредитним договором з поручителя, яке підтверджує відсутність безспірності заборгованості і спричинило подвійне стягнення за одним і тим же договором на користь однієї і тієї ж особи. Щодо заяви сторони відповідача про пропуск позовної давності звернення до суду пояснив, що позивачка дізналась про наявність виконавчого напису та виконавчого провадження відкритого на підставі вказаного виконавчого напису лише у квітні 2019 року, тому строк звернення до суду слід рахувати з моменту ознайомлення ОСОБА_3 з матеріалами виконавчого провадження, а саме 26.04.2019 р.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав пояснення приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., щодо заяви представника позивача про вчинення подвійного стягнення за одним і тим же договором пояснив, що відповідно до договору іпотеки ОСОБА_3 як позичальник, та ОСОБА_4 , ОСОБА_5 як поручителі є солідарними боржниками, заборгованість за кредитним договором на даний час так і не погашена, тому покликання сторони позивача на вчинення подвійного стягнення однієї і тієї ж заборгованості не відповідають дійсності. Щодо твердження сторони позивача про те, що ОСОБА_3 дізналась про порушення свого права лише в квітні 2019 року зауважив, що з моменту вчинення виконавчого напису 30.07.2014 року такий пред`являвся до виконання в органи виконавчої служби 5 разів, що підтверджується постановами про відкриття виконавчого провадження. Крім того, згідно реєстру відправлення рекомендованих листів в лютому 2016 року копія постанови про відкриття виконавчого провадження скеровувалась ОСОБА_3 відповідно до вимог ЗУ «Про виконавче провадження» рекомендованим листом, тому приблизно з березня 2016 року позивачці могло бути відомо про існування виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження. Тому, у випадку, якщо суд прийде до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_3 про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, просить застосувати позовну давність, про що подав письмову заяву (а.с.48) та відмовити в позові.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, при цьому подала заяву, в якій просить розглядати справу за її відсутності та надала пояснення по справі (а.с.64-66). Суд вважає за можливе розглянути справу без її участі.

В письмових поясненнях приватний нотаріус Бондар І.М. вказує, що позовна заява задоволенню не підлягає, оскільки Пленум Верховного суду України Постановою №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчинені» від 31.01.1992 року роз`яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорювати в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі їх часткової обґрунтованості постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Зазначає, що безспірність в розумінні ст.88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, що є елементом судового процесу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається (презюмується) наявність боргу, а документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку - не письмові докази наявності боргу, а докаи наявності згаданих вище правовідносин. Тому, щодо посилань позивачки про не з`ясування наявності рішень суду звертає увагу, що вимогами законодавства наведений вичерпний перелік документів, які обумовлюють можливість вчинення виконавчого напису. Крім того, зазначає, що строки, передбачені в ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не є позовною давністю за своєю правовою природою, оскільки відповідна дія виступає як окремий (позасудовий) спосіб захисту цивільних прав, в той час, як згідно ст.256 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися саме до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Вказує також, що в договорі не передбачений строк його дії, тобто він укладений на невизначений час та сторони мали здійснити свої права та обов`язки за даним договором в будь-який час. Право кредитора вимагати його виконання виникає незалежно від строку виконання зобов`язання, передбаченого договором, яке відмінно від строком дії договору. Аналогічна позиція відображена у висновку науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження в суді, виконаного інститутом держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України №126/581 від 12.12.2016 року. З огляду на зазначене, просить відмовити в задоволенні позовної вимоги.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1, п.11 ч.3 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ним Кодексом.

Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у спразі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом встановлено, що 08.10.2008 року між позивачкою та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» було укладено кредитний договір №EL-SME604/006/2008, відповідно до ч.1 п.1 якого Банк надає позичальнику кредит у розмірі 124 854 доларів США 54 центи зі сплатою 14,9 % фіксованої процентної ставки (а.с.7-20).

На забезпечення виконання боргових зобов`язань за кредитним договором між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_3 08.10.2008 року було укладено договір іпотеки №PM-SME604/006/2008, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юзвою Н.Б. та зареєстровано в реєстрі за №2170. Згідно умов іпотечного договору позивачка ОСОБА_3 передала в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 (а.с.24-29).

30.07.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на підставі ст.ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №2915 (а.с.6). Вказаним виконавчим написом нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , яке на підставі договору іпотеки передане Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», яке є правонаступником Акціонерного комерційного банку «Райффайзен Банк Україна». Право вимоги за договором іпотеки було придбано Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за Договором про відступлення права вимоги від 18.03.2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріусом пропонується задовольнити вимоги ТзОВ «ОТП Факотринг Україна» у розмірі 138 768, 26 доларів США, з яких

121 386, 35 доларів США - заборгованість за кредитом, 17 381, 91 доларів США - заборгованість за процентами за користування кредитом, строк за який провадиться стягнення вказано п`ять років сім місяців двадцять два дні, а саме з 08.10.2008 року по 30.05.2014 року.

Відповідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Главою 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно п.1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Згідно ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 року до документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку віднесено нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови наявності безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Отже, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.

В матеріалах справи міститься рішення Жовківського районного суду Львівської області від 29.12.2011 року за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_7 , третя особа: ФОП ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № EL-SME604/006/2008 від 08.10.2008 року, яким позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 в користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі 151 095, 82 доларів США, з яких 121 386,35 доларів США - сума заборгованості за кредитом, 17 383, 21 доларів США - сума заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками, 12 326, 26 доларів США - сума пені (а.с.22-23).

Згідно тексту виконавчого напису приватним нотаріусом пропонується задовольнити вимоги Товраиства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 138 768, 26 доларів США, з яких 121 386,35 доларів США - залишок заборгованості за кредитом, 17 383, 21 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом за період з 08.10.2008 року по 30.05.2014 року.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15, згідно з якою та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за зазначеним кредитним договором, спростовує висновок про безспірність суми заборгованості боржника.

Відтак, враховуючи наведене, суд не може вважати вказану у виконавчому написі суму заборгованості безспірною, оскільки на час вчинення нотаріусом виконавчого напису вже існував вирішений судом по суті спір щодо заборгованості за даним кредитним договром.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Крім того, відповідно до положення ст.88 Закону України «Про нотаріат» на момент вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити не лише безспірність заборгованості, але й строки давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині.

Згідно ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 ЦК України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами), починається стосовно кожної окремої частини від дня, коли відбулося це порушення.

Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

Згідно з умовами кредитного договору №EL-SME604/006/2008 від 08.10.2008 року повернення кредиту та сплати процентів відбувається шляхом сплати ОСОБА_3 щомісячних платежів згідно графіка повернення кредиту та сплати процентів, який є невід`ємною частиною кредитного договору.

Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобов`язання, які деталізують обов`язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже, і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Відповідно до графіка повернення кредиту та сплати відсотків до договору кредиту №EL-SME604/006/2008 датою першого платежу вказано 07.11.2008 року, тобто останнім днем позовної давності, в межах якої банк міг звернутись з вимогою про виконання позичальником зобов`язання сплати заборгованості за кредитним договором у розмірі 121 386,35 доларів США, є 07.11.2011 року. Якщо позовну давність обчислювати з дати остаточного неповернення кредиту, тобто з 07.10.2011 р., то позовна давність спливає 08.10.2014 р.

Між тим, сторонами не надано доказів переривання перебігу позовної давності, в матеріалах справи лише наявний графік повернення кредиту та сплати відсотків до Договору кредиту № EL-SME604/006/2008 від 08.10.2008 р. (а.с.21).

Отже, виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинений 30.07.2014 року, тобто відповідно до строків, передбачених ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

У відповідності до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Крім того, долучений до письмових пояснень нотаріуса висновок науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження у суді № 126/581 від

12.12.2016 року не є належним та допустимим доказом, оскільки не містить інформації щодо предмета доказування у конкретній справі і обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ч. 2 ст. 10 ЦПК України, суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, тому суд не бере до уваги вищенаведений висновок науково-правової експертизи.

Разом з тим, представником відповідача подана письмова заява, в якій просить про застосування до вказаних вимог позовної давності.

В ст.261 ЦК України закріплено, що перебіг строку позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

Наявність поважних причин, які б перешкоджали своєчасному зверненню до суду за захистом своїх прав, повинен довести позивач.

Представник позивача в судовому засіданні зазначає, що позивачка дізналась про вчинення приватним нотаріусом вказаного виконавчого напису лише 26.04.2019 року, що підтверджується заявою ОСОБА_3 про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №58908263 на підставі виконавчого напису №2925.

Суд критично оцінює дане твердження, оскільки оспорюваний виконавчий напис вчинено нотаріусом 30.07.2014 року і неодноразово пред`являвся стягувачем до виконання в органи державної виконавчої служби, про що свідчать наявні в матеріалах справи постанови про відкриття провадження, зокрема: постанова про відкриття виконавчого провадження №44482000 від 26.08.2014 року (а.с.49), постанова про відкриття виконавчого провадження №46748711 від 05.03.2015 року (а.с.50), постанова про відкриття виконавчого провадження №50145117 від 12.02.2016 року (а.с.51), постанова про відкриття виконавчого провадження №52641476 від 11.102016 року (а.с.52), а також квитанція УД ППЗ «Укрпошта» від

13.02.2016 року про надіслання згідно списку згрупованих внутрішніх поштових відправлень рекомендованих листів ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 копії постанови про від відкриття виконавчого провадження №50145117 від 12.02.2016 року (а.с.54,55).

Крім того, Постанова Верховного Суду України від 22 лютого 2017 р. (справа №6-17цс17) вказує, що доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся по його захист до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатись про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого ст. 81 ЦПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Порівняльний аналіз термін «довідався» і та «міг довідатись», що міститься в ст. 261 ЦК України дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся по його захист до суду, недостатньо.

Якщо позовні вимоги судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив строку позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України.

Відповідно до статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, а сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що матеріально-правова вимога позивача підставна, проте позовна давність, в межах якого позивач повинен був звернутися до суду пропущена, тому в задоволенні позову слід відмовити за пропуском позовної давності.

Керуючись ст.ст. 2,3,5,13, 81,89,258,259, 263-265 ЦПК України, ст. ст. 256, 257, 261 ЦК України, Законом України «Про нотаріат» суд, -

у х в а л и в:

В позові ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про скасування та визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною від 30.07.2014 р., зареєстрований в реєстрі № 2925, яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 відмовити за пропуском позовної давності.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 11 листопада 2019 року.

Суддя: (підпис) Б.М.Гедз

З оригіналом згідно.

Суддя: Б.М.Гедз