Номер провадження: 22-ц/813/354/19
Номер справи місцевого суду: 520/282/17
Головуючий у першій інстанції Куриленко О.М.
Доповідач Дрішлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Черевка П.М., Драгомерецького М.М.,

при секретарі судового засідання Півнєву Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 Олексія Констянтиновича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича про усунення перешкод у користуванні, -

ВСТАНОВИВ:

11 січня 2017 року представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 звернулася до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ТОВ «Кей-Колект» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. про усунення перешкод у користуванні та просить суд усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_2 квартирою АДРЕСА_1 та будинком АДРЕСА_2 , а також визнати неправомірними дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. щодо внесення змін до Державного реєстру речових правна нерухоме майно до номеру запису про право власності № 14025030. В обґрунтування своїх позовних вимог, ОСОБА_2 зазначає, що вказана квартира по АДРЕСА_3 є його власністю, що підтверджується свідоцтвом про право власності серії НОМЕР_1 від 25.11.2004 року, виданим виконавчим комітетом Одеської міської ради, а працівники ТОВ «Кей-Колект», які здійснили незаконне проникнення до вказаної квартири та намагалися виселити позивача з родиною посилаючись на те, що станом на 11.01.2017 року власником квартири по вказаній адресі є ТОВ «Кей-Колект», порушують права власника квартири та будинку ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 3-5).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року (головуючий - суддя Куриленко О.М.) виніс рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнив частково, визнав неправомірними дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д. М., визнав протиправними дії ТОВ «Кей-Колект» щодо проведення державної реєстрації права власності на нерухоме майно, скасував запис про право власності № 14025030 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (т. 1, а.с. 218-225).

30 липня 2018 року до суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга Краснопивцева О. ОСОБА_4 ., який діє в інтересах ТОВ «Кей-Колект» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року. Апелянт вважає, що оскаржуване рішення ухвалено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції в порушення положень ст. 89 ЦПК України критично поставився до поштового повідомлення про вручення поштового відправлення, адже позивачем не було надано жодного доказу на підтвердження того факту, що вона не отримувала вказане поштове відправлення. При цьому апелянт посилається на положення п. 106 Правил надання послуг поштового зв`язку, відповідно до якого під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто», внутрішнього рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» одержувач розписується та зазначає прізвище. Тобто одержувач розписуєтеся за отримання листа з позначками «Вручити особисто» та «Судова повістка», а в інших випадках працівник поштового зв`язку самостійно проставляє прізвище одержувача. Крім того, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції щодо застосування Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є необґрунтованими. Також апелянт звертає увагу на те, що судом необґрунтовано визнано протиправними дії ТОВ «Кей-Колект», так як серед переліку способів захисту, передбаченого положеннями ст. 16 ЦК України відсутній такий спосіб як визнання протиправними дій юридичної особи. На думку апелянта є незрозумілим в чому саме полягає неправомірність дій відповідача, оскільки він лише пред`явив документи для реєстрації права власності на предмет іпотеки, тобто скористався своїм правом іпотекодержателя. Тому апелянт просить скасувати оскаржуване рішення від 19 червня 2018 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю, а також скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 року (т. 1, а.с. 230-233).

Ухвалою судді Апеляційного суду Одеської області Вадовської Л.М. від 15 серпня 2018 року було відкрито апеляційне провадження в справі (т. 2, а.с. 4) та ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2018 року справу призначено до розгляду (т. 2, а.с. 11).

11.09.2018 року до апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_2 на апеляційну скаргу ТОВ «Кей-Колект». Позивач вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою. При цьому позивач зазначає, що в порушення умов договору іпотеки та вимог Закону України «Про іпотеку» скаржник не надіслав ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушення , не надав строку для їх усунення (30 днів), а тому не мав правових підставі звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Крім того, як зазначає позивач, відповідно до копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення в графі «Одержувач» зазначене інше прізвище, аніж « ОСОБА_5 », немає підпису одержувача та дати отримання. Крім того, вказане повідомлення не відповідає вимогам заповнення, а відтак не може слугувати належним доказом отримання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушень іпотекодержателя, без опису поштового відправлення не можливо встановити який саме лист направлявся. Також позивач зазначає, що передбачений ст. 16 ЦК України перелік способів захисту не є вичерпним. Тому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін (т. 2, а.с. 17-18).

В зв`язку з ліквідацією Апеляційного суду Одеської області протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа була розподілена колегії суддів Одеського апеляційного суду в складі головуючого судді Дрішлюка А.І., суддів Черевка П.М., Драгомерецького М.М. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.01.2019 року справа була прийнята до провадження та призначена до розгляду (т. 2, а.с. 31-32).

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 . проти задоволення апеляційної скарги заперечувала. Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились. Про час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача,дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що рекомендоване повідомлення про вручення не відповідає вимогам його заповнення, а від так не може вважатись належним доказом отримання ОСОБА_2 повідомлення про намір звернути стягнення на предмет іпотеки; в матеріалах реєстраційної справи відсутні докази надіслання ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушення, а від так встановлено останній строку для їх усунення, а тому суд вважає, що ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» не мав правових підстав на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання спору; приватним нотаріусом не перевірялось факт виконання умов укладених договорів та наявності заборгованості; предмет іпотеки був переданий відповідачеві в забезпечення виконання умов споживчого кредиту, виданого у дол. США, зважаючи, що площа вказаної квартири становить 96,2 кв.м. і доказів, що це майно не використовується позивачем як місце постійного проживання іпотекодавця та членів його сім`ї матеріали справи не містять, тому суд прийшов до висновку, що до правовідносин сторін, які виникли з приводу звернення стягнення на предмет іпотеки, повинен бути застосований Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», а тому приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М. та ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» в силу зазначених положень закону не могли вчиняти дії щодо звернення стягнення на дане майно. Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляючи доводи апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно було встановлено судом першої інстанції 21.07.2006 року між ОСОБА_2 та АКІБ «УкрСиббанк» (правонаступником якого з 18 грудня 2009 року є Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк») був укладений Кредитний договір №1763-08 ПОУ П, відповідно до п.1.1. якого банк зобов`язався надати позичальнику, а позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит (грошові кошти) в іноземній валюті в сумі 100 000 доларів США, що на день укладання кредитного договору складає 505 000 гривень, у порядку і на умовах, зазначених у даному договорі. В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 21.07.2006 року між ОСОБА_2 та АКІБ «УкрСиббанк» був укладений Іпотечний договір житлового приміщення, а саме квартири АДРЕСА_1 , вартістю, як домовились сторони, 723 853 грн. Договір зареєстрований в реєстрі під номером 1526 (т. 1, а.с. 125-127, 191-197).

12 грудня 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» придбало вимоги щодо стягнення заборгованості по Кредитному договору № 1763-08 ПОУ П від 21.07.2006 року на підставі Договору факторингу № 1, укладеного з Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк», а також на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 12.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Саєнко Е.В., став іпотекодержателем нерухомого майна, що є предметом вище зазначеного договору іпотеки від 21.07.2006 року (т. 1, а.с. 129-133,134, 135-137).

Положеннями ст. 36 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються: умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення; порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки; прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору.

Відповідно до ст. 37 вказаного Закону Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Право власності іпотекодержателя на предмет іпотеки виникає з моменту державної реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя чи відповідного застереження в іпотечному договорі.

В матеріалах справи міститься копія Повідомлення про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, направлене ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» ОСОБА_2 , датоване 10.07.2014 року, вих. № 731735/КЗ, а також рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, адресоване ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» ОСОБА_2 з датою подання 13.07.2014 року (т. 1, а.с. 141, 142).

04.03.2016 року ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» направили приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Лист-повідомлення вих. № 135-21097 з проханням виключити іпотеку з Державного реєстру речових право на нерухоме майно відносно нерухомого майна: квартири АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 146).

05.04.2016 року державний реєстратор прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 29105598, зокрема права власності на вище зазначену спірну квартиру за ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» (т. 1, а.с. 158).

Отже, як вбачається з матеріалів справи та правильно було встановлено судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст.ст. 36-37 ЗУ «Про іпотеку» та безпосередньо положеннями іпотечного договору від 21.07.2006 року ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» звернулися до приватного нотаріуса для проведення державної реєстрації права власності на спірне нерухоме майно, фактично звернувши стягнення на предмет іпотеки.

Разом з тим, необхідно звернути увагу на те, що стягувачем - ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» не були надані всі необхідні документи, які б підтверджували дотримання процедури, передбаченої законом, для проведення реєстрації права власності на іпотечне майно за стягувачем.

Так, як було вище зазначено, законодавча процедура передбачає обов`язкове повідомлення боржника про майбутнє проведення державної реєстрації права власності на іпотечне майно.

Відповідно до п. 4.3 Іпотечного договору у випадках, визначених п.п. 2.1.1-2.1.2 договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю повідомлення, оформлене згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до розділу 5 Іпотечного договору у разі настання обставин, зазначених в п. 4.1 договору (зокрема порушення зобов`язань за кредитним та іпотечним договорами) іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. У вказаному повідомленні зазначається, який зі способів задоволення вимог буде застосовуватися. У разі застосування передачі предмету іпотеки у власність іпотекодержателя, як способу задоволення вимог, право власності переходить до іпотекодержателя з моменту отримання повідомлення, про яке йдеться в п. 5.1. договору.

Суд першої інстанції, правильно послався на положення ст. 35 вказаного Закону У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п. 61 Порядку «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Відповідно до п. 99 «Правил про надання послуг поштового зв`язку», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою Судова повістка, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час видачі у приміщенні об`єкта поштового зв`язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, який проживає разом з ним. Згідно з п. 105 одержання реєстрованого поштового відправлення, грошових коштів за поштовим переказом здійснюється за умови пред`явлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, визначених законодавством. У разі отримання рекомендованого поштового відправлення одержувач власноруч зазначає прізвище та ставить свій підпис в книзі (на окремому аркуші) встановленого зразка. У разі отримання інших реєстрованих поштових відправлень, поштових переказів одержувач заповнює відповідний бланк повідомлення: зазначає найменування, серію та номер пред`явленого документа, дату одержання та ставить свій підпис.

За обставинами даної справи ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» подали державному реєстратору, серед іншого, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається місце подання: Київ-150, дата: 13.07.2014 року, адресат: ОСОБА_2 , адреса: АДРЕСА_4 . Відповідно до відміток на вказаному повідомленні відправлення вручено «Особисто». Разом з тим, у вказаному повідомленні зазначене інше прізвище отримувала, аніж « ОСОБА_5 », та не міститься підпису отримувача. Будь-яких інших підтверджень щодо направлення іпотекодавцю повідомлення про намір звернути стягнення на предмет іпотеки або ж іншим чином сповіщення його про намір звернути стягнення матеріали справи не містять. Більш того, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 , яке міститься в матеріалах справи, не містить інформації що саме направляється отримувачу. Відтак, апеляційний суд приходить до висновку про неналежне сповіщення іпотекодавця про намір звернути стягнення на предмет іпотеки, а тому доводи апелянта в цій частині відхиляються судом.

Щодо інших доводів апеляційної скарги. Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», в тому числі на положення якого посилається апелянт в своїй скарзі, під «примусовим стягненням» розуміє відчуження без згоди власника нерухомого майна, яке вважається предметом іпотеки. Відтак, в тому разі якщо боржник не виконує належним чином взяте на себе основне зобов`язання, виконання якого було забезпечено в тому числі іпотекою, кредитор має право у визначеному договором та законом порядку звернути стягнення на предмет іпотеки. Загалом такий порядок стягнення здійснюється в примусовому порядку, але за умови повідомлення про вчинення відповідних дій боржника-іпотекодавця. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» з врахуванням обставин даної справи. При цьому виходячи зі специфіки виниклих між сторонами правовідносин та з врахуванням обраного позивачем способу захисту його прав, положення вказаного закону виключали звернення стягнення на предмет іпотеки в цій справі в позасудовому порядку до припинення дії мораторію. Відтак, враховуючи наведене відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються апеляційним судом.

Щодо обрання позивачем неналежного способу захисту. Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною 2 вказаної статті передбачений перелік способів захисту цивільних прав та інтересів. Разом з тим вказаний перелік не є вичерпним, що логічно випливає зі змісту частини 3 статті: суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Одночасно, частина друга статті встановлює, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою. Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення від 09 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України», яке набуло статусу остаточного 09 березня 2011 року, вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики Суду включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення у справі «Кутій проти Хорватії» (Kutit v Croatia), N 48778/99, пункт 25, ЕCHR 2002-II). Крім того, Європейський суд з прав людини у своїй практиці у рішенні від 13 травня 1980 року в справі «Артіко проти Італії» (п. 35), рішенні від 30 травня 2013 року в справі «Наталія Михайленко проти України» (п. 32) визначає, що Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних. Вказана позиція міститься в постанові Верховного Суду від 07.11.2018 року в справі № 305/1712/13-ц.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 18.12.2018 року в справі № 654/1790/16-ц висловив позицію, за якою спосіб захисту свої порушених, невизнаних чи оспорюваних прав є виключно правом позивача, який звертається до суду із матеріально-правовою вимогою. Виступаючи процесуальною формою права на позов, право на пред`явлення позову шляхом обрання конкретного способу захисту користується певною самостійністю. Це виявляється в тому, що процесуальний порядок реалізації права на позов та обрання саме позивачем способу захисту своїх прав, виступає як особливий вид діяльності, яка регулюється цивільним процесуальним законом, що надає позивачу особливі процесуальні права і обов`язки, які забезпечують можливість вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яким шляхом, який позивач вважає прийнятним, та в залежності від вимог матеріального та процесуального права отримати відповідне судове рішення.

В контексті обставин цієї справи апеляційний суд звертає увагу на те, що стягувач ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» маючи намір звернути стягнення на іпотечне майно, повинен діяти у відповідності до положень договору та закону, з дотриманням встановленої процедури. А тому, оскільки стягувач не вжив необхідних заходів та не пересвідчився в дотриманні встановленої процедури, обов`язок виконання якої покладений на нього знову ж таки договором та законом, а також не врахував положення спеціального закону, який встановлює спеціальні гарантії для позичальників та майнових поручителів, його дії можуть бути визнані неправомірними в межах конкретного спору.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту є ефективним, а тому відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються.

Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не спростували правильних по суті висновків суду першої інстанції, апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення без змін на підставі ст. 375 ЦПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 Олексія Констянтиновича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 19 червня 2018 року залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційного скарги до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

М.М. Драгомерецький

П.М. Черевко

Повний текст постанови виготовлено 08 липня 2019 року.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дрішлюк

19.06.2019 року м. Одеса