ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2019 року

м.Суми

Справа №591/4447/14-ц

Номер провадження 22-ц/816/2983/19

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Левченко Т. А. , Орлов І. В.

за участю секретаря судового засідання - Чуприни В.І.,

учасники справи:

позивач - Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк»,

відповідачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

третя особа - ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17 травня 2018 року в складі судді Грищенко О.В., ухваленого у м. Суми, повне судове рішення складено - 17 травня 2018 року,

в с т а н о в и в:

Позивач АТ КБ "Приватбанк", у червні 2014 року звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив виселити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із квартири,що є предметом іпотеки і розташована за адресою АДРЕСА_1 , вирішити питання розподілу судових витрат.

Свої вимоги мотивує тим, що між Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір, за умовами якого позивач зобов`язався надати останньому кредит у вигляді кредитної лінії в розмірі 42800,00 доларів США. ОСОБА_3 зобов`язався повернути кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами в порядку та розмірах, встановлених у кредитному договорі. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором позивач і ОСОБА_3 10.07.2007 року уклали договір іпотеки, згідно з яким ОСОБА_3 надав в іпотеку квартиру загальною площею 34,66 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Вказує, що свої зобов`язання позивач виконав, надавши кредит в розмірі, передбаченому умовами договору, проте ОСОБА_3 не виконав зобов`язання по кредитному договору та не повернув позивачу своєчасно всю суму кредиту за договором. Зазначає, що 12.09.2011 року судом винесено рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме вищевказану квартиру. Однак, у зазначеній квартирі, що являється предметом іпотеки без дозволу позивача було прописано відповідачів, що негативно відображається на ціні заставного майна, а також перешкоджає реалізації предмета іпотеки.

Заочним Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 17.05.2018 року позов задоволено.

Виселено ОСОБА_1 , яка зареєстрована та проживає у квартирі (предмет іпотеки), розташованій за адресою: АДРЕСА_1

Виселено ОСОБА_2 , який зареєстрований та проживає у квартирі (предмет іпотеки), розташованій за адресою: АДРЕСА_1 . Вирішено питання розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що у вказаній квартирі також проживають неповнолітні діти. Зазначає, що судом не взято до уваги тієї обставини, що між боржником за іпотечним договором ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір оренди, про що було повідомлено кредитора. Крім того, відповідачі фактично були зареєстровані та проживали за зазначеною спірною адресою ще до підписання договору купівлі - продажу від 10.07.2007 року, а тому згода позивача на їх реєстрацію на момент купівлі - продажу квартири не вимагалася. Водночас вказує,що позивач не надав достатніх доказів того, що АТ КБ «Приватбанк» направляв відповідачам вимоги про виселення у добровільному порядку. Крім того, вказана квартира, яка є предметом іпотеки підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній волюті»

Відзиву на апеляційну скаргу позивачем не направлено.

Ухвалою апеляційного суду від 05.06.2019 р. задоволено клопотання ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції і доручено Солом`янському районному суду м. Києва забезпечити організацію проведення відео конференції.

10.06.2019 р. ОСОБА_1 отримала направлені поштою дану ухвалу і судову повістку про проведення судового засідання 08.07.2019 р. о 10 год. 00 хв., що доводиться поштовим рекомендованим повідомленням, але вона та її представник в судове засідання не з`явилися, подав клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що станом на 05.07.19р. відповідач не отримала жодних судових повісток та повідомлень з інформацією про дату та час проведення судового засідання, а представник дізналася коли судове засідання буде розглядатися тільки 05.07.2019 о 10 год. 00 хв.

Відповідач ОСОБА_2 в судове засідання також не з`явилися, за місце реєстрації та за місцем проживання через дружину ОСОБА_1 був завчасно повідомлений про час, місце та проведення розгляду справи в режимі відеоконференції.

Представник позивача в судовому засіданні просив залишити оскаржене рішення без змін, оскільки банк не надавав згоди на укладення договору найму з родиною ОСОБА_1 і про існування такого договору найму позивачем не повідомлявся.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка відповідача належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не є перешкодою для розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 не виконав взяті на себе зобов`язання перед кредитором в частині повернення кредитних коштів, а тому у АТ КБ «Приватбанк» виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки. Водночас, звернення стягнення на предмет іпотеки є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться в порядку встановленому законом.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду виходячи з наступного.

23.06.14р. Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» звернувся з позовом до ОСОБА_3 про виселення у зв`язку із прийняттям 12.09.2011р. Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська рішення про задоволення вимог банку про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме - квартиру АДРЕСА_1 шляхом продажу вказаного предмета іпотеки з правом укладення від імені власника ОСОБА_3 договору купівлі-продажу.

Провадження у справі було відкрито 01.07.2014р.

Після змін позову від 15.06.2016 предметом позовних вимог банку є виселення з іпотечної квартири ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вимоги банку мотивовані тими обставинами, що банк, як іпотекодержатель, через невиконання третьої особою, якою виступає ОСОБА_3 , кредитних зобов`язань і виникнення заборгованості перед банком бажає задовольнити повернення кредитних коштів за рахунок іпотечного майна.

Копія позову була направлені судом за місцем реєстрації відповідачів у м. Суми, яка повернулася за закінченням терміну зберігання.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 31.03.2016р. позов залишався без розгляду і після скасування цієї ухвали апеляційним судом продовжено розгляд справи.

На стадії апеляційного перегляду ухвали про залишення позову без розгляду ОСОБА_1 надавала заперечення на апеляційну скаргу банку, де зазначала своєю адресою реєстрації та чоловіка ОСОБА_2 поштову адресу розміщення квартири, а адресу для її кореспонденції - м . Київ, вул. Ш .Руставелі, 44 оф.52 .

Після повернення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, відповідачам направлялися численні виклики в судове засідання за поштовою адресою їх реєстрації у м. Суми, але через закінчення терміну зберігання поверталися до суду не врученими.

Притому, що 10.02.2017 від ОСОБА_2 до суду надійшло клопотання про перенесення судового засідання призначеного на 09.02.17 і виявлення бажання прийняти особисту участь у розгляді справи та його письмові пояснення на позов щодо неможливості їх виселення посилаючись на Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» і стверджує про проживання у квартирі крім нього ще родини його сина ОСОБА_3 у складі 4-х осіб.

Також на адресу місцевого суду 10.02.17 надходило клопотання відповідача ОСОБА_1 про перенесення судового засідання та її пояснення на позов з приводу не можливого її виселення.

Пізніше у березні та липні 2017 року, січні, березні, травні 2018 року від відповідачів знову надходили до суду клопотання про перенесення судових засідань і адреса їх проживання зазначалася адреса розміщення іпотечної квартири у м. Суми.

Судовий розгляд справи тривав з липня 2014 по травень 2018 року, на протязі більш 4- років і тільки 17.05.2018 року у справі було постановлено судове рішення, яким вимоги банку задоволені в повному обсязі, вирішено питання судових витрат.

Наведені обставини вказують, що відповідно до діючих на час розгляду справи норм ст. 74 та ст. 137 ЦПК України відповідачі належним чином повідомлялися про дату, час та місце проведення судових засідань, а також належним чином направлялася копія позовної заяви банку з додатними до неї документами щодо їх виселення, їх зміст їм було відомо, але через зловживання своїм процесуальним правом щодо отримання судової кореспонденції у зв`язку із ухиленням від отримання направлених судом копій позовної заяви разом з доданими документами та судових повісток про виклик в призначене чергове судове засідання.

Як вбачається із цивільної справи, 10.07.2007р. між Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» та ОСОБА_3 було укладено кредитний договір, за умовами якого позивач зобов`язався надати останньому кредит у вигляді кредитної лінії в розмірі 42800,00 доларів США на умовах строковості, платності та повернення.

За кредитні кошти згідно договору купівлі-продажу квартири від 10.07.2007р. ОСОБА_3 купив у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 .

В якості забезпечення виконання позичальником взятих на себе зобов`язань за вказаним договором, між ОСОБА_3 та АТ КБ «Приватбанк» було укладено іпотечний договір від 10 липня 2007 року (том. 1 а.с. 14), відповідно до якого ОСОБА_3 передав в іпотеку квартиру загальною площею 34,66 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

18.07.2007р. в договір іпотеки внесені зміни, які стосуються розміру відновлювальної кредитної лінії наданої ОСОБА_3 , з який 32000 доларів США надані для купівлі квартири, строку дії кредитного договору, який продовжено до 08.07.2037 року включно, та внесення інших змін кредитного договору.

В розділі іпотечного договору «Звернення стягнення на предмет іпотеки» передбачено право банку звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених п.п.16.71,16.7.2.,16.7.9. цього договору, відповідно до Закону України «Про іпотеку» для задоволення вимог іпотекодержателя, що містяться у цьому договорі.

В тексті договору іпотеки відсутня інформація про здачу ОСОБА_3 іпотечної квартиру в найом родині ОСОБА_1 .

Згідно матеріалів на підставі яких приватним нотаріусом Хоменко В.В. посвідчувався цей договір іпотеки, заяви про повідомлення ОСОБА_3 про передачу тільки що придбаної спірної квартири в найом її колишнім власникам також немає.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач ОСОБА_1 посилається на ксерокопію договору найму іпотечної квартири, укладеного 10.07.2007 року ОСОБА_3 з ОСОБА_2 щодо безстрокового найму (оренди) однокімнатної квартири АДРЕСА_1 (том 4 а.с. 111). Відповідно до умов вищевказаного договору строк його дії не визначено.

Надана ксерокопія договору найму не містить ознак реєстрації цього договору у виконавчому комітеті міської ради м. Суми, як цього вимагає ст.158 ЖК УРСР, а тому не можна вважати цей доказ достовірним в розумінні ст.79 ЦПК України.

Апеляційний суд відмічає, що вперше про наявність договору найму відповідачі заявили тільки подавши заяву про перегляд заочного рішення суду від 17.05.18 р.

Відповідно до інформації, яка викладена у довідці КП «Сумитеплоенергоцентраль» від 12.02.2016р. в іпотечній квартирі зареєстровані з 30.09.1986р. тільки її колишні власники ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які не належать до членів сім`ї іпотекодавця ОСОБА_3 .

Надаючи правову оцінку вказаним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного:

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Редакція цього Закону станом на час укладення банком та позичальником іпотечного договору передбачала.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті, або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов`язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв`язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки ( ст. 12)

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону ( ст. 33 )

У разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки ( ст.35)

Звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом. Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо: договір найму (оренди) був укладений до моменту укладення іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку;

договір найму (оренди) був укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотеко держателя(ст. 40).

Згідно статті 38 цього Закону в редакції змін від 25.12.2008р. (Закон № 800), які набрали чинності з 14.01.2009р., і діяли на час пред`явлення банком в лютому 2016 року позову до відповідачів про їх виселення, передбачала, якщо рішення суду передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог. Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.

Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд.

Листом від 14.03.2014 року банк направив вимогу іпотекодавцю ОСОБА_3 про добровільне звільнення ним та особами, що зареєстровані в квартирі, яка знаходиться в іпотеці (том1 ас. 21).

Статтею 572 Цивільного кодексу України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Згідно з ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Таким чином, іпотека є різновидом застави.

З вищевикладених правових норм вбачається, що іпотека нерозривно пов`язана з основним зобов`язанням. Відповідно до ч. 2 ст. 590 ЦК України, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне положення передбачено ст. 33 Закону України «Про іпотеку».

Згідно з частиною 1 ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення. (абзац 9 ст. 39 Закону України «Про іпотеку»).

Підставою виселення відповідачів банк у своїй зміненій позовній заяві зазначає прийняття судом рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, що відповідно до ст. 40 Закону України «Про іпотеку» вже є підставою для виселення мешканців з іпотечної квартири.

Оскільки з моменту пред`явлення банком до відповідачів вимоги про виселення в судовому порядку і на час прийняття 17.05.2018р. оскарженого рішення вже сплинув місяць для добровільного задоволення цієї вимоги і останні не виявили наміру придбати іпотечну квартир вимога банку та добровільно не звільнили квартиру, вимоги про виселення відповідачів з іпотечної квартири в судовому порядку ґрунтується на законі.

Відповідно до ч. 1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст. 81 ЦПК України).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_3 або будь хто з відповідачів повідомив банк про наявність договору оренди квартири, що передана в іпотеку, як і доказів того, що банк надав згоду на укладання вищевказаного договору, або договір найму укладено до моменту укладення іпотечного договору.

Окрім того, як прописано у п. 18.7 договору іпотеки від 10.07.2007 року іпотекодавець зобов`язався не передавати предмет іпотеки, яким є квартира загальною площею 34,66 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 в оренду без письмової згоди іпотекодержателя. (том 1, а.с.15), і така письмова згода банку відсутня. Також відсутні дані проте, що банк був повідомлений про існування договору найму квартири до моменту укладення іпотечного договору.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції діяв безстроковий договір найму (оренди) житлового приміщення, що є предметом іпотеки і таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 810 ЦК України за договором найму (оренди) житла одна сторона - власник житла (наймодавець) передає або зобов`язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.

За приписами ч. 1 ст. 816 ЦК України у договорі найму житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом із наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем прав та обов`язків щодо користування житлом.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що у наданій копії договору від 10.07.2007 року безстрокового найму (оренди) квартири, що є предметом іпотеки, відсутні зазначення інших осіб, які будуть проживати з наймачем у вказаній квартирі.

Також колегія суддів звертає також увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 821 ЦК України договір найму житла укладається на строк, встановлений договором. Якщо у договорі строк не встановлений, договір вважається укладеним на п`ять років. Зі змісту копії договору вбачається, що строк його дії ним не встановлено, а тому строк його дії становить 5 років з дня укладання і на момент заявлення вимоги до суду про виселення родини ОСОБА_1 дія цього договору вже закінчилася.

Отже, строк дії договору оренди від 10.07.2007 року закінчився 11.07.2013 року і на момент винесення судового рішення, договір оренди від 10.07.2007 року вже втратив свою чинність, а тому суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм юридичну оцінку.

Відповідачі не довели належними та допустимими доказами того, що вони попередили іпотекодержателя про наявність договору оренди предмета іпотеки і отримали згоду на таке укладання чи продовження строку дії вже укладеного договору.

За приписами ст. 109 ЖК України виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.

Громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 цього Кодексу. Відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні з підстав, встановлених статтею 132-2 цього Кодексу, не тягне припинення виселення громадянина з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку, встановленому частиною третьою цієї статті.

За змістом ч. 3 ст. 109 ЖК УРСР, ч. ч. 1, 2 ст. 39, ч. ч. 1, 2 ст. 40 Закону України "Про іпотеку" вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, і не застосовується в порядку звернення стягнення за рішенням суду. Задоволення позову про виселення мешканців з переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить від дотримання іпотекодержателем ч. 2 ст. 40 Закону України "Про іпотеку". З урахуванням ч. 2 ст. 39 цього Закону відповідне рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Крім того, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців у разі звернення стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення ст. 40 Закону України "Про іпотеку", так і норма ст. 109 ЖК УРСР.

За змістом цих норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Також колегія суддів не може прийняти доводи, що викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що вказана квартира, яка є предметом іпотеки, підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній волюті», оскільки п. 1 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону визначено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку;

Таким чином, із аналізу вищевказаних норм права вбачається, що не може бути відчужене без згоди власника нерухоме житлове майно, якщо воно сукупно відповідає двом критеріям: 1) таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; 2) загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Із матеріалів справи вбачається, що іпотекодавець фактично не мешкав у вказаній квартирі, а у квартирі продовжують бути зареєстровані та мешкають її колишні власники, бо ОСОБА_3 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 (том. 3 а.с. 110). Отже, відсутній перший критерій, відповідно до якого вказана квартира, як предмет іпотеки, підпадає під дію мораторію, бо квартира не використовується як постійне місце проживання позичальника/майнового поручителя ОСОБА_3 .

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідачі з моменту продажу спірної квартири втратили право розпорядження цією квартирою, а надана ним ксерокопія договору найму цього приміщення, за наведених вище обставин, не спростовує законно заявленої вимоги банку про їх виселення.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги в частині того, що у даній квартирі проживають двоє неповнолітніх дітей - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки жодних доказів того, що вони мешкають саме у квартирі, що є предметом іпотеки, відповідачем до суду не надано, натомість надано докази того, що вказана квартира була надана в оренду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки позивач, як іпотекодержатель, має право звернення стягнення на предмет іпотеки та на задоволення своїх вимог, як кредитора, за рахунок предмета іпотеки, а також права вимагати виселення осіб, що проживають в житловому приміщенні, яке є предметом договору іпотеки.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції всебічно і повно з`ясував, обставини, що мають значення для справи і доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-382 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заочне рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 липня 2019 року.

Головуючий - С.С. Ткачук

Судді: Т.А. Левченко

І.В. Орлов