ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2019 року м. Чернівці

Справа № 727/12282/18

Провадження №22-ц/822/595/19

Чернівецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Литвинюк І. М.,

суддів: Кулянди М.І., Перепелюк І.Б.

секретар: Герман Я.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 січня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, головуючий у І-й інстанції Літвінова О.Г.,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до АТ «Укрсоцбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М., приватний виконавець Кондрюк К.О., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 23 серпня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 4370 за Договором про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки від 18 жовтня 2006 року, про стягнення з позивача на користь відповідача грошових коштів у розмірі 520 762,02 грн.

Вважає, що здійснений виконавчий напис від 23 серпня 2018 року, є незаконним та таким, що не підлягає виконанню.

Зазначала, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримувала від Відповідача та Позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача.

Отже, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Постановою Пленуму ВСУ від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні» (п. 13) роз`яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Отже, на підставі документів, наданих Відповідачем третій особі із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог Відповідача до Позивача, а тому виконавчий напис вчинено з порушенням закону.

Як видно з виконавчого напису, сума заборгованості нараховувалась, починаючи з 2006 року, що дає підстави зробити висновок, що строк звернення за вчиненням виконавчого напису за Договором про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки від 18 жовтня 2006 року, відповідачем пропущений. Відповідно до п. 3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Вважає, що виконавчий напис вчинено із грубим порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій і Відповідачем пропущено строк звернення із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 серпня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М., зареєстрований у реєстрі № 4370, яким запропоновано стягнути заборгованість з ОСОБА_3 на користь АТ «Укрсоцбанк» у сумі 19 915,06 доларів США, що станом на 30 травня 2018 року згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 519 762, 02 грн.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 січня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 серпня 2018 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Гамаль Іриною Миколаївною, зареєстрований в реєстрі № 4370, яким запропоновано стягнути заборгованість з ОСОБА_4 на користь АТ «Укрсоцбанк» у сумі 19 915,06 доларів США, що станом на 30 травня 2018 року згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 519 762, 02 грн.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

На зазначене рішення суду АТ «Укрсоцбанк» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, прийнятим при невірному застосуванні судом норм матеріального права та порушенні норм процесуального права, не з`ясовано усіх обставин, що мають значення для справи та не надано їм належної правової оцінки.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_5 було відкрито рахунок, і з метою зручності його використання, надано строкову пластикову картку. Однак строк дії картки не є строком дії відкритого рахунку, що вбачається з п.8.1 договору, де зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його укладання, та діє до повного його виконання сторонами свої обов`язків.

Також зазначає, що хоч строк дії картки і закінчився, однак строк дії рахунку на дату направлення позивачу повідомлення про порушення зобов`язання не закінчився, рахунок не закрито і банк продовжував виконувати свої зобов`язання щодо його обслуговування. Крім того, з моменту укладання договору та після направлення повідомлення про порушення зобов`язання, позивачем жодного разу не було скеровано до банку ні письмової претензії, як це передбачено договором, ні письмових заперечень, а тому посилання позивача у позовній заяві на відсутність безпірності суми заборгованості не підтверджується жодними доказами.

Твердження позивача про те, що заборгованість не є безспірною, є помилковими, оскільки від дати надіслання вимоги про погашення заборгованості пройшло 30 днів, заборгованість погашена не була, а тому вимоги заявника були безспірними.

На апеляційну скаргу від учасників справи відзив не надходив.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви, доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Матеріалами справи та судом першої інстанції встановлено, що 18 жовтня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" та ОСОБА_6 укладений договір про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки GOLD № НОМЕР_1 , відповідно до умов договору банком було відкрито рахунок № НОМЕР_2 та надано кредитний ліміт у розмірі 7 000 доларів США.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є однією особою, що підтверджується датою народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зазначено у спірному виконавчому написі нотаріуса та наданої позивачем копії паспорту, а також реєстраційним номером облікової картки платника податків, а саме НОМЕР_3 , який відображений у спірному виконавчому написі нотаріуса та наданої позивачем копії дубліката картки платника податків.

Відповідно до виконавчого напису № 4370 від 23 серпня 2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М., запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача грошові кошти у розмірі 19 915,06 доларів США, що станом на 30 травня 2018 року становить 519 762,02 грн, та витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1 000 грн, а всього на суму 520 762,02 грн, які є його боргом за кредитним договором №0925/009694-PR.

Виконавчий напис вчинений на підставі статей 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» (далі Закону) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

Як видно з матеріалів справи, Банк вважає, що надав нотаріусу виписку з рахунку про розмір заборгованості (а.с. 39). Надана банком та оцінена нотаріусом як виписка з рахунку боржника не є такою випискою, а за своїм змістом є звітом, складеним 30 травня 2018 року про позабалансову проблемну заборгованість ОСОБА_6 в сумі 19 915,06 доларів США. При цьому цей звіт містить «розшифровку» заборгованості, відповідно до якої прострочена сума по кредиту та зі сплати відсотків за користування кредитом становить «0».

Отже, наданий відповідачем нотаріусу звіт про позабалансову проблемну заборгованість ОСОБА_6 перед банком не є випискою з рахунку боржника та в ньому не зазначено суми заборгованості щодо зобов`язань позичальника погашати кредит і сплачувати відсотки за користування кредитом протягом дії кредитного договору та відсутня інформація стосовно строків погашення кредитної заборгованості.

Зокрема, з матеріалів справи видно, що розрахунок заборгованості подано за період 18 жовтня 2006 року по 30 травня 2018 року. Відповідно до пункту 1.2.1 договору №0925/009694-PR від 18 жовтня 2006 року зазначено, що надання коштів буде здійснюватися окремими частинами на умовах, визначених цим договором в межах відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості не більше 10 000 доларів США, зі сплатою процентів в розмірі, що визначений в тарифах (додаток №1 до договору), та з терміном повного погашення заборгованості за всіма траншами до п`ятнадцятого числа останнього місяця строку дії картки, на умовах, визначених цим Договором.

Проте, відповідач звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, зазначив загальну суму заборгованості в розмірі 19 915 доларів США.

Разом з тим, у наданому нотаріусу звіті відсутній механізм нарахування відсотків за період до 30 травня 2018 року на умовах, передбачених договором (щомісячне нарахування відсотків за користування кредитом), який би пояснював нарахування процентів у розмірі, що значно перевищує суму заборгованості за кредитом.

За таких обставин, враховуючи, що первинні облікові документи, оформлені у порядку, визначеному статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженим наказом Мінюсту від 12 квітня 12 року № 578/5, нотаріусу надані не були, а з довідки, яка надана Банком, неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, зазначений у виконавчому написі, є безспірним, немає.

Оскільки на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, розмір заборгованості за кредитним договором, який значиться у виконавчому написі нотаріуса, викликає сумнів щодо правильності нарахування кредитної заборгованості, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. від 23 серпня 2018 року, зареєстрований в реєстрі №4370, таким, що не підлягає виконанню.

Згідно з частинами 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів вважає, що належних та допустимих доказів для спростування висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, передбачених статтями 76, 77, 78 ЦПК України, чи порушень норм процесуального права, які можуть бути підставою для скасування рішення відповідно до ст. 376 ЦПК України, апеляційна скарга не містить.

Апеляційна скарга також не містить нових фактів чи засобів доказування, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, відповідно до вимог статті 375 ЦПК України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишити без задоволення.

Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення постанови.

Головуючий І.М. Литвинюк

Судді: М.І. Кулянда

І.Б. Перепелюк