Справа№592/9256/17
Провадження №2/592/652/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м. Суми у складі:

головуючого: судді Бичкова І. Г. ,

за участю секретаря судового засідання: Чайка Т. В. ,

позивача: ОСОБА_1 ,

представників позивача: ОСОБА_7 , адвоката Кравченка П. А. ,

відповідачки: ОСОБА_2 ,

представниці відповідачки: адвоката Гончаренко Г. П. ,

третьої особи: ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі засідань в приміщенні Ковпаківського районного суду м. Суми цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И В :

28.08.2017 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Кравченко Павло Андрійович звернувся до Ковпаківського районного суду м. Суми з позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, в якому він зазначив про те, що 28.01.2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 131. Відповідно до умов договору ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 111913 доларів США, які були еквівалентом суми 923282,25 грн. , виходячи із погодженого сторонами на день укладення договору курсу 1 долар США = 8,25 грн. , з терміном погашення до 28.04.2015 року. Згідно з договором позики про повний розрахунок позичальнику має видаватися розписка, а останній сплачує 0,02 % від суми позики, а саме: 184,66 грн. за користування предметом позики одноразово в момент написання розписки про повернення боргу. 06.04.2015 року між сторонами було укладено договір про внесення змін до договору позики від 28.01.2014 року, що також був посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 483. Відповідно до внесених змін ОСОБА_3 повинен був повернути грошові кошти в термін до 28.04.2016 року. З метою забезпечення виконання зобов`язання ОСОБА_3 за договором позики між ним та ОСОБА_1 , дружина ОСОБА_3 - ОСОБА_2 виступила майновим поручителем, про що 28.01.2014 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 136. Відповідно до умов даного договору іпотекодавець передає іпотекодержателю наступне майно: - житловий будинок з надвірними господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 137 м ? , в тому числі житловою площею 79 м ? , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_2 на праві приватної власності згідно свідоцтву про право власності на нерухоме майно, виданому виконкомом Сумської міської ради 24.04.2012 року, право власності зареєстроване КП "Сумське БТІ" 18.05.2012 року, реєстрова книга № 161, реєстровий номер № 17736, реєстраційний номер майна 19584142, витяг про державну реєстрацію прав № 34181429; державну реєстрацію права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено Реєстраційною службою Сумського міського управління юстиції Сумської області 16.12.2013 року , номер запису про право власності 3880626, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за індексом № 14741124 від 17.12.2013 року; - земельну ділянку, надану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,0724 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та яка належить ОСОБА_2 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 , виданого управлінням Держкомзему у м. Суми 08.04.2010 року на підставі рішення Сумської міської ради від 23.12.2009 року за № 3342-МР, акт зареєстровано в книзі записів реєстрації Державних актів на право власності на землю за № 46; державну реєстрацію права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено Реєстраційною службою Сумського міського управління юстиції Сумської області 10.12.2013 року, номер запису про право власності 3767666, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за індексом № 14312606 від 10.12.2013 року. Нерухомість передається в іпотеку разом з усіма приналежностями. На предмет іпотеки була накладена заборона відчуження нерухомого майна та проведена державна реєстрація обтяження нерухомого майна. Відповідно до п. 3 Договору іпотеки сторони домовилися, що вартість предмета іпотеки становить 923282,25 грн. , що на момент укладення цього договору за погодженим сторонами курсом 1 долар США = 8,25 грн. є еквівалентом суми 111913 доларів США. Оціночна вартість житлового будинку з надвірними господарськими будівлями та спорудами згідно Звіту про незалежну оцінку вартості нерухомого майна, виконаного суб`єктом оціночної діяльності ПП "Золотий лев" 30.10.2013 року, становить 535235,71 грн. . За даними технічного паспорту на житловий будинок, виготовленого ФОП ОСОБА_4 , станом на 05.12.2013 року загальна дійсна вартість будинку становить 890572,00 грн. . Оціночна вартість земельної ділянки згідно Звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, виконаного ЕКЦ "Альянс-2000" 03.12.2013 року, становить 55881,00 грн. ; нормативна грошова оцінка земельної ділянки, згідно Витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, виданому Управлінням Держземагенства у Сумському районі Сумської області 17.01.2014 року за № 58/01-24, становить 128763,40 грн. . Відповідно до п. 4 Договору іпотеки строк дії договору - до виконання позичальником обов`язків за договором позики - 28.04.2015 року, а також всіх вимог, які можуть виникнути в майбутньому в зв`язку з внесенням доповнень та змін до поговору позики. Як вбачається з положень п. 7.7 Договору Іпотекодержатель здобуває право звернення на предмет іпотеки шляхом, передбаченим Законом України "Про іпотеку" , у разі невиконання або неналежного виконання (у тому числі при частковому виконанні) позичальником обов`язків за договором позики у строк до 28.04.2015 року. Згідно п. 7.9 Договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за договором позики у повному обсязі або у відповідній частині, яка визначається сумою боргу за договором позики на час настання строку виконання зобов`язання. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса або іншим, передбаченим чинним законодавством України, шляхом. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки воно провадиться Іпотекодержателем у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" або шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань позичальника за договором позики або шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, чи шляхом реалізації предмета іпотеки з прилюдних торгів. 06.04.2015 року було укладено договір про внесення змін до договору іпотеки від 28.01.2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 484. Згідно внесених змін строк дії договору іпотеки подовжено до виконання позичальником обов`язків за договором позики - до 28.04.2016 року, відповідно право звернення стягнення на предмет іпотеки набувається у разі невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання за договором позики у строк до 18.04.2016 року. Термін виконання зобов`язань за договором позики від 28.01.2014 року сплив, проте позичальник ОСОБА_3 їх не виконав, грошових коштів не повернув. На підставі ст. 35 Закону України "Про іпотеку" ОСОБА_1 вручив особисто позичальнику ОСОБА_3 та іпотекодавцю ОСОБА_2 , як майновому поручителю, письмову вимогу про усунення порушень від 10.04.2017 року з вимогою в тридцятиденний строк виконати основне зобов`язання та повернути грошові кошти, отримані за договором позики, та попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання зобов`язання. Проте вказана вимога залишилася без виконання, кошти до теперішнього часу не повернуті. Згідно із ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Згідно зі ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином згідно з умовами договору та у встановлений строк. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається. У відповідності до ч. ч. 3, 4 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок або реального повернення коштів позикодавцеві. Ст. 536 ЦК України встановлено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Ч. 1 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК України. Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Отже, у разі неповернення позичальником суми позики своєчасно його борг складатиме: суму позики з урахування встановленого індексу інфляції за весь час прострочення грошового зобов`язання; проценти за позикою, якщо інше не встановлено договором або законом, нараховані відповідно до договору позики або облікової ставки НБУ за весь строк користування позиченими коштами; три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлено договором або законом. При цьому індекс інфляції, 3 % річних від простроченої суми (ст. 625 ЦК України) та проценти за позикою (ст. 1048 ЦК України) підлягають сплаті до моменту фактичного повернення боргу. За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України нарахування 3 % річних входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора та втримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредитору. Проценти, передбачені ст. 625 ЦК України, за своєю природою є відшкодуванням кредитору понесених втрат за несвоєчасне повернення грошових коштів, а відтак відрізняються від процентів, які підлягають сплаті за правомірне користування грошовими коштами, що свідчить про відсутність подвійного стягнення при нарахуванні 3 % річних від простроченої суми, включаючи нараховані проценти за користування коштами, встановленими договором. Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання неналежне виконання) . Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. ст. 611,612 ЦК України) . Станом на 28.08.2017 року заборгованість за договором позики становить 2 973 888,01 грн. , в тому числі: - сума основного боргу - 2 858 882,5 грн. , що є еквівалентом суми 111913 доларів США, виходячи із встановленого НБУ курсу станом на 28.08.17 року 1 долар США = 25,54558 грн. ; - 571,78 грн. - 0,02 % від суми позики за користування предметом позики згідно умов договору позики; - 114433,73 грн. - 3 % річних від простроченої суми. Згідно ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Відповідно до ст. 41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" , з дотриманням вимог цього Закону. На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 118 - 120 ЦПК України, ст. ст. 33, 41 Закону України "Про іпотеку" , він просив: 1. Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок НОМЕР_7 з надвірними господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 137 м ? , в тому числі житловою площею 79 м ? , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, надану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,0724 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , які належать іпотекодавцю ОСОБА_2 на праві приватної власності, з метою погашення заборгованості на користь ОСОБА_1 , що виникла внаслідок невиконання ОСОБА_3 зобов`язання за договором позики від 28.01.2014 року. Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку" , та встановити початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки майна, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. 2. Стягнути з відповідача судові витрати по справі (вхідний № 30118/17 від 28.08.2017 року) (а. с. 2а - 6) .

19.09.2017 року третя особа ОСОБА_3 надав до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми заперечення по справі № 592/9256/17, в якому він зазначив про те, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Уважно ознайомившись з позовом, він заперечує в повному обсязі, оскільки нормативно-правове обґрунтування його позиції наступне. Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України) . Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України) . Визначення поняття зобов`язання міститься в ч. 1 ст. 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Згідно з нормою ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України) . Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України) . Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк. При цьому в законодавстві визначаються різні поняття як "строк дії договору" , так і "строк (термін) виконання зобов`язання" (ст. ст. 530, 631 ЦК України) . Якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін) . Як вбачається зі змісту договору позики від 28.01.2014 року кінцевий строк повернення позики - до 28.04.2015 року (п. 2 Договору) . Сума повернення позики сторонами визначалася щомісячним погашенням платежів - щомісяця до 28 числа включно кожного календарного місяця для основної заборгованості (абз. абз. 3 - 14 п. 2 Договору від 28.01.2014 року) . Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено в ст. 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням) , то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України (ч. 2 ст. 1050 ЦК України) . Про правові наслідки порушення зобов`язання йдеться також в ч. 1 ст. 611, ч. ч. 2 - 4 ст. 612 ЦК України, ч. ч. 1, 2 ст. 220 ГК України, які передбачають відповідальність боржника. Він відмічає, що сторони встановили як строк дії договору - до моменту виконання сторонами в повному обсязі взятих на себе зобов`язань, так і строки виконання зобов`язань зі щомісячним погашенням платежів, останній з яких у визначеній сумі підлягав виконанню у строк до 28.04.2015 року. Таким чином, умовами договору погашення заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями. Отже, поряд з встановленням строку дії договору, сторони встановили й строки виконання ним окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів) , що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору. Строк виконання кожного щомісячного зобов`язання згідно ч. 3 ст. 254 ЦК України спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ст. 253 ЦК України) . Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України) . Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України) . Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність. Зокрема, ч. 2 ст. 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) . За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України) .Так за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (ч. 5 ст. 261 ЦК України) . Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в ст. ст. 252 - 255 ЦК України. При цьому початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, скільки з певними моментами (фактами) , які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України) . За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. Він звертає увагу суду на той факт, що згідно з умовами договору позики договору, абз. абз. 3 - 15 п. 2 Договору, він був зобов`язаний погасити заборгованість за договором шляхом сплати коштів позивачу щомісяця, і щомісяця в період до "28 числа" . Оскільки умовами договору передбачені окремі самостійні зобов`язання, які деталізують його обов`язок як позичальника, повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то право позивача вважалося порушеним з моменту недотримання ним строку погашення кожного чергового платежу, а, отже, і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення. Таким чином, враховуючи, що за умовами договору від 28.01.2014 року погашення суми позики повинно здійснюватись позичальником частинами до 28 числа кожного календарного місяця, наступного за звітним, у рахунок якого вносяться кошти, відтак початок перебігу позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця, дня) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань. Вкотре, він звертає увагу суду на те, що позивач на момент укладення змін до Договору від 28.01.2014 року, на які він посилається як на підставу для задоволення свого позову, вже був обізнаний про порушення його права за умовами договору. Саме тому Договором про внесення змін від 06.04.2015 року до Договору від 28.01.2014 року виключалися абз. абз. 3 - 15 п. 2 Договору від 28.01.2014 року, як такі, що не були ним у повному обсязі виконані, а, отже, строк дії договорів, як іпотеки так і позики, продовжувалися до 28.04.2016 року. Хоча права позивача, вже вважалися порушеними. Більш того, з моменту недотримання ним строку погашення кожного чергового платежу. Тому і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення. Ну і, насамкінець, прослідковується, що позивач, будучи обізнаним щодо факту неналежного виконання ним, як позичальником, своїх зобов`язань за договором позики, де повернення коштів визначалося щомісячними платежами, на сьогодні, помилково вважає, в силу умов договорів сторін і змісту вищезазначених правових норм, що у нього не сплив термін позовної давності. Оскільки за вимогами позичкодавця про повернення суми позики і процентів за користування нею, повернення яких відповідно до умов договору від 28.01.2014 року визначено періодичними щомісячними платежами, тому позовна давність повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу. З огляду на вказане вище, вбачається, що про порушення свого права позивач дізнався 29.05.2014 року, після не сплати ним визначеного платежу у Договорі від 28.01.2014 року, а тому початок перебігу терміну загальної позовної давності (3 роки) за стягненням суми позики у нього сплив 29.05.2017 року. На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 4 ст. 267 ЦК України, він просив у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити (вхідний № 33090 від 19.09.2017 року) (а. с. 35 - 38) .

12.02.2018 року в судовому засіданні представниця відповідачки ОСОБА_2 адвокат Гончаренко Ганна Петрівна надала заяву про застосування ч. 4 ст. 267 ЦК України в якій вона зазначила про те, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Позивач у своєму позові (а. с. 2) вказує про те, що підставою звернення до суду є обставини, які витікають з договору позики від 28.01.2014 року, укладеного між ним та третьою особою: ОСОБА_3 , який допустив неналежне виконання умов договору. Зокрема, в частині неповернення грошових коштів в розмірі 111913 доларів США. Так, відповідно до п. 2 вищезгаданого договору позики (а. с. 9, 10) , сума позики сторонами визначалася в узгодженому порядку, а саме: черговими платежами протягом 12 місяців до 28 числа місяця. Останній платіж сторони обумовили не пізніше 28.04.2015 року. Саме тому в своєму запереченні на позов третя особа: ОСОБА_3 (а. с. 35 - 38) просив суд застосувати ч. 4 ст. 267 ЦК України, наголошуючи на спливі терміну загальної позовної давності у три роки, останній день якої на, його думку, визначався 29.05.2017 року. Отже, зважаючи на викладену позицію третьої особи, обґрунтовану чинними номами матеріального права та фактичними обставинами справи, з огляду на те, що позивач знав про своє порушене право з 29.05.2014 року, проте не заявляв про це, і саме з цього моменту у нього почався перебіг позовної давності, як щодо основного зобов`язання так і до застосування відсотків за його користування та інших передбачених договором сум (ст. 266 ЦК України) . Враховуючи абз. 30 правового висновку Верховного Суду України по справі № 6-331цс15 від 01.07.2015 року, в якому зазначається про те, що у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу" . На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 257, 258, ч. 4 ст. 267 ЦК України, вона просила: 1. Застосувати позовну давність у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки. 2. У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити на підставі ч. 4 ст. 267 ЦК України (а. с. 53) .

26.03.2018 року представниця відповідачки ОСОБА_2 адвокат Гончаренко Ганна Петрівна надала до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми відзив на позовну заяву по справі № 592/9256/17, в якому вона зазначила про те, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Ознайомившись з позовними вимогами, вона заперечує проти їх задоволення в цілому, з огляду на наступне. Перше, щодо спливу терміну загальної позовної давності у три роки. В своєму позові (а. с. 2) позивач зазначає про те, що підставою звернення до суду є обставини, які витікають з договору позики від 28.01.2014 року, укладеного між ним та третьою особою ОСОБА_3 , який допустив неналежне виконання умов договору. Зокрема, в частині неповернення грошових коштів в розмірі 111913 доларів США. Так, відповідно до п. 2 вищезгаданого договору позики (а. с. 9, 10) , сума позики сторонами визначалася в узгодженому порядку, а саме: черговими платежами протягом 12 місяців до 28 числа місяця. Останній платіж сторони обумовили не пізніше 28.04.2015 року. Позивач в позові (абз. 5 а. с. 5) стверджує про те, що третьою особою за договором позики від 28.01.2014 року кошти не були повернені в повному обсязі з порушенням встановленого порядку визначених платежів починаючи з 28.04.2014 року. Саме тому у своєму запереченні проти позову третя особа ОСОБА_3 (а. с. 35 - 38) просив суд застосувати ч. 4 ст. 267 ЦК України, наголошуючи на спливі терміну загальної позовної давності у три роки, останній день якої, на її думку, визначався 29.05.2017 року. Отже, зважаючи на викладену позицію третьої особи, обґрунтовану чинними нормами матеріального права та фактичними обставинами справи, з огляду на те, що позивач знав про своє порушене право з 29.05.2014 року, проте не заявляв про це, і саме з цього моменту у нього почався перебіг позовної давності, як щодо основного зобов`язання так і до застосування відсотків за його користування та інших передбачених договором сум (ст. 266 ЦК України) . Враховуючи абз. 30 правового висновку Верховного Суду України по справі № 6-331цс15 від 01.07.2015 року в якому зазначається про те, що у разі неналежного виконання позичальником зобов`язань за договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу, у задоволенні позову позивача до відповідача про звернення стягнення на предмет іпотеки слід відмовити на підставі застосування наслідків позовної давності відповідно до вимог ч. 4 ст. 267 ЦК України. Друге, щодо обраного позивачем судового способу захисту шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - на підставі рішення суду. Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори, правочини. Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Виконання цивільних обов`язків забезпечується відповідальністю, яка встановлена договором або актом цивільного законодавства (ст. 14 ЦК України) . Згідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину) . У своєму правовому висновку Верховий Суд України у справі про звернення стягнення на предмет іпотеки від 07.08.2015 року роз`яснив про те, що презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Більш того, позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (ч. 1 ст. 37 Закону України "Про іпотеку" ) . Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 14.09.2016 року у справі № 6-1219цс16. Показовим є той факт, що відповідно до Договору іпотеки та змін до нього (а. с. 12 - 14, а. с. 15) , укладеного між позивачем та відповідачем, а саме: п. 12, яким сторони узгодили обов`язок позивача використати один з позасудових способів захисту, був обов`язок останнього у разі часткового невиконання позичальником зобов`язання визначеного договором позики, та забезпеченого іпотекою, у строк до 28.04.2015/2016 року укласти договір про задоволення вимог позивача, який передбачав передачу у власність майна, що є предметом іпотеки. Другий із позасудових способів захисту задоволення вимог позивача визначеного в договорі іпотеки закріплювався в п. 7.9. , за яким позивач мав право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. Однак, на протязі всього часу починаючи з 29.05.2014 року за умов, визначених в п. 12 та п. 7.9. , такими позивач не скористався. Фактично, за наявності неспростованої презумпції договору іпотеки, обов`язок набутий позивачем щодо реалізації одного з двох позасудових способів захисту задоволення його вимог ним, не здійснено. Допустимих та належних доказів, щоб спростовували заперечення відповідача у матеріалах справах № 592/9256/17 не існує. Очевидним є лише те, що позивач не намагався виконати свій обов`язок оформлення права власності у позасудовому порядку шляхом реєстрації права власності на нерухоме майно, як про те зазначалося в договорі іпотеки та змінах до нього (п. 12, п. 7.9, а. с. 12 - 15) . Отже, з огляду на ті обставини, що сторони попередньо визначили в договорі іпотеки та змінах до нього не тільки способи захисту майнового права позивача у разі повного або часткового порушення третьою особою, а ще і конкретизували строк - до квітня 2015/2016 року щодо укладення договору про задоволення вимог позивача. Зважаючи на ст. 204 ЦК України, яка проголосила, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину) та з урахуванням її не спростування, всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні були здійснюватися, а створені обов`язки підлягали виконанню. З огляду на вищенаведене, позивач свій обов`язок, визначений в п. 12 договору іпотеки та змінах до нього, щодо укладення договору, задоволення вимог не виконав при наявності неспростованої презумпції договору. Прямого обов`язку, вчинення якого для нього було обов`язковим, не здійснив (ст. 14 ЦК України) , а тому позовна вимога в частині звернення стягнення на підставі рішення суду є необґрунтованою. Третє, щодо правової природи договору іпотеки від 28.01.2014 року, змін до нього та припинення його в силу положень ст. 559 ЦК України. Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти) , визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір) . До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. В даному випадку, спірний договір іпотеки від 28.01.2014 року та зміни до нього, згідно правового аналізу його умов, за своєю суттю та юридичною природою є змішаним договором, оскільки містить, як ознаки договору застави, так і необхідні ознаки договору поруки (майнового поручительства) . Правові терміни "порука" , "поручительство" , згідно правового аналізу норм актів цивільного законодавства, що регулюють заставу та іпотеку, як різновид застави, в контексті майнового поручительства та поруки, застосовуються законодавцем в рівній мірі як тотожні для зобов`язання сторони, яка взяла на себе відповідальність перед кредитором за борг третьої (іншої) особи-боржника (ст. ст. 512, 523, 553 - 559 ЦК України) . Згідно ч. 1 ст. 583 ЦК України заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель) . В той же час, ч. 1 ст. 553 ЦК України передбачено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Тобто, за правилами вказаної статті Закону, виконання зобов`язання перед кредитором забезпечується фактично усім майном іншої особи-поручителя. Крім того, Закон України "Про іпотеку" , як спеціальний закон, визначає окремий вид застави - іпотеку. За правилами ст. 1 вказаного Закону іпотекою є вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Вказана ст. 1 Закону норма розкриває поняття "майнового поручителя" - майновим поручителем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника. Таким чином, відмінність поручителя від майнового поручителя в цивільному обороті полягає лише у тому, що майновий поручитель поручається конкретно визначеним майном, у той час, як поручитель поручається усім належним йому майном. В решті, ці поняття тотожні за своєю правовою природою та змістом. В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 213 ЦК України при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з`ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Аналіз норм наведених актів цивільного законодавства в контексті вищенаведеного дає підстави визначити договір іпотеки та зміни до нього, на який позивач посилається, як змішаний договір, до якого застосовуються правила, якими регулюються відносини поруки (ст. ст. 553 - 559 ЦК України) . В справі № 592/9256/17 відповідач є майновим поручителем, в розумінні ст. 583 ЦК України, ст. 1 Закону України "Про іпотеку" та ст. 553 ЦК України, а відносини між позивачем та відповідачем за своєю суттю є змішаними і містять, як елементи застави (іпотеки) , так і елементи поруки (поручительства) . Відтак, згідно вимог ч. 4 ст. 559 ЦК України, порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки. Як видно із спірного договору поруки від 28.01.2014 року та змін до нього від 06.04.2015 року строк виконання основного зобов`язання визначено до 28.04.2016 року, а, отже, перебіг позовної давності з вимогами до відповідача та обчислення встановленого в ч. 4 ст. 559 ЦК України шестимісячного строку для пред`явлення мав би визначатися з 28.04.2016 року. Натомість в матеріалах справи № 592/9256/17 відсутні докази пред`явлення позову до майнового поручителя протягом 6 місячного строку, а тому він є припиненим з 28.10.2016 року. Очевидним є те, що визначені ч. 1 ст. 559 ЦК України підстави припинення поруки відносяться до спеціальних умов припинення зобов`язань, встановлених законом. Четверте, щодо недотримання позивачем правильності складання та дотримання порядку надсилання іпотекодавцеві письмового повідомлення, передбаченого ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" , як документу, від якого в значному ступені залежить юридична легітимність звернення стягнення на предмет іпотеки. У відповідності до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Вона звертає увагу суду на той факт, що письмове повідомлення, визначене імперативною нормою (ч. 1 ст. 35) , є юридично значущим для всіх сторін, а особливо для відповідачки, оскільки надає їй з моменту вручення належним чином позивачем такого повідомлення переважне право на придбання предмета іпотеки, висловлення наміру його придбати, визначати та узгоджувати ціну з позивачем або погасити наявну заборгованість. Тому всі нарікання позивача в частині ухилення відповідача від отримання поштової кореспонденції є абсурдними, оскільки в отриманні такої письмової вимоги відповідачка, є найбільш зацікавленою стороною, про що відомо і позивачу. Між тим у своєму позові позивач (а. с. 2 - 6) однією з підстав звернення до суду з таким предметом позову, зазначає вкотре, ігнорування відповідачем письмової вимоги, яку начебто він надсилав останній, що не відповідає дійсності. Вона наголошує на тому, що на сьогоднішній день, в матеріалах цивільної справи № 592/9256/17 відсутні належні та допустимі докази того, що таке письмове повідомлення надсилалося відповідачці з дотриманням порядку, передбаченого Законом. Більш того, письмова вимога (а. с. 16) , на яку позивач посилається як на документ, що підтверджує зазначені ним обставити, містить відмітку про отримання такого повідомлення не відповідачкою, а третьою особою. Водночас, приписи ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачили надсилання письмової вимоги окремо кожній стороні (іпотекодавцю та боржнику) , якщо вони не поєднані в одній особі. Принагідно вона звертає увагу суду і на те, що позивач самостійно визначив порядок спілкування з відповідачкою та третьою особою у формі направлення поштових листів, які він систематично вже надсилав однак з порушенням вимог, визначених ст. 35 Закону України "Про іпотеку" . Відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обов`язок доказування щодо правильності складання та дотримання порядку надсилання іпотекодавцеві письмового повідомлення, передбаченого ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" , як документу, від якого в значному ступені залежить юридична легітимність звернення стягнення на предмет іпотеки, покладено на позивача. Точно так як і доведення перед судом всіх обставин щодо: - правильності обрання способу захисту своїх прав, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки саме на підставі рішення суду та обґрунтування суми основного боргу станом на день пред`явлення позову. П`яте, щодо обґрунтованої суми заборгованості за договором позики в розмірі 2 973 888,01 грн. . В своєму позові (а. с. 2 - 6) позивач зазначає про те, що сума основного боргу складає 2 858 882,5 грн. , що є еквівалентом суми 111913 доларів США, виходячи із встановленого НБУ курсу станом на 28.08.2017 року. Однак, зазначена сума боргу не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки третьою особою частково у 2014-2015 роках борг погашався, про що свідчать підписи позивача у графіку виплат, укладеному між ним та третьою особою за наступні періоди: 2014 рік: - 07.12.2014 року 2000 доларів США; - 08.10.2014 року 2000 доларів США; - 15.09.2014 року 1500 доларів США; 2015 рік: - 10.03.2015 року 500 доларів США; - 09.02.2015 2000 доларів США; - 28.02.2015 року 1000 доларів США; - 28.07.2015 року 1000 доларів США; - 28.08.2015 року 1000 доларів США; - 28.09.2015 року 1000 доларів США. Загальна сума: 12000 доларів США. Таким чином, сума боргу становила: 111913 - 12000 = 99913 доларів США, що є відмінною від тієї, на яку представник позивача у позові нараховував суму річних 3 % . За таких обставин позивачем вкотре не доведено обставин справи, на які він посилається в позові як на підставу задоволення своїх позовних вимог. Шосте, щодо вимоги стягнути з відповідача судові витрати по справі. Другою позовною вимогою, яку позивач просить суд задовольнити, є стягнення судових витрат по справі. Однак, вона вважає, що в повній мірі дана вимога не може бути задоволена виходячи з наступного. Відповідно до ЦПК України в редакції від 26.04.2017 року ст. 79 ЦПК України передбачала, що судові витрати складалися з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Зокрема відповідно до ч. 2 ст. 79 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом судової справи, належать: 1) витрати на правову допомогу; 2) витрати сторін та їх представників, що пов`язані з явкою до суду; 3) витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; 4) витрати, пов`язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи; 5) витрати, пов`язані з публікацією в пресі оголошення про виклик відповідача. Провадження у цивільній справі відкрито 06.09.2017 року. Тобто, до вступу в силу нових змін ЦПК України 15.12.2017 року. Таким чином, позивач повинен був обґрунтувати за нормами чинного на той час законодавства, що саме з судових витрат він прагне стягнути з відповідачки та на якій підставі. Оскільки окрім судового збору, який позивач сплатив за подання позову, існують й інші витрати, пов`язані з розглядом справи. Про які позивач не тільки мав повідомити, але і підтвердити їх обґрунтованість належними та допустимими доказами, якщо він заявляє про їх стягнення. Більш того, відповідно до змін ЦПК України від 15.12.2017 року в новій редакції до судових витрат належить судовий збір; витрати на професійну правничу допомогу; витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; витрати, пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їхнім місцезнаходженням, забезпеченням доказів; інші витрати, пов`язані із вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду (ст. 133 ЦПК України) . Ст. 134 ЦПК України проголосила, що у разі неподання позивачем попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити у їхньому відшкодуванні, за винятком суми сплаченого судового збору (ч. 2 ст. 134 ЦПК України) . Таким чином, з огляду на те, що в матеріалах справи містяться докази лише сплати позивачем судового збору, про який йдеться в ч. 2 ст. 134 ЦПК України, відтак будь-які інші витрати, визначені в ч. 3 ст. 133 ЦПК України без підтвердження їх належними та допустимими доказами, стягнути з відповідачки є неможливим. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 12, 76 - 81, 178 ЦПК України, вона просила у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити з підстав необґрунтованості (вхідний № 11894 від 26.03.2018 року) (а. с. 62 - 65) .

27.03.2018 року третя особа ОСОБА_3 надав до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми відзив на позовну заяву по справі № 592/9256/17, в якому він зазначив про те, що він - ОСОБА_3 дійсно є учасником тих договірних зобов`язань, про які позивач наголошує у своє позові, а саме: договору позики від 28.01.2014 року та змін до нього від 06.04.2015 року. Зокрема, відповідно до останніх умов договору він зобов`язувався у термін до 28.04.2016 року повернути позивачу грошові кошти в сумі 923282,25 грн. , а у разі їх неповернення нотаріус передбачила наступні шляхи захисту майнових прав позивача за участю третьої особи або відповідача. Тобто позивач мав альтернативні шляхи захисту своїх прав на власний вибір у разі невиконання ним умов договору, серед яких: - перший (за участю третьої особи) , це примусове стягнення боргу, оскільки договір позики являвся борговим документом, що давало право позивачу звернутися до суду в разі неповернення ним суми позову в строк (п. 7 договору позики від 28.01.2014 року) , і стягнути з нього борг, чого позивач не зробив; - другий (за участю відповідача) , передача у власність житлового будинку на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя (п. 4 змін до договору майнового поручительства від 06.04.2015 року) нотаріус передбачила конкретний позасудовий спосіб захисту в обумовлений сторонами термін - 28.04.2016 року, яким позивач вкотре не скористався у визначений термін. Саме тому 28.04.2016 року ним під час особистої зустрічі з позивачем було укладено письмовий додаток до Договору від 06.04.2014 року, в якому він зобов`язався повернути борг позивачу в сумі 140965 доларів США в термін до 28.05.2016 року. В той же час позивач, розуміючи, що кошти можуть бути неповернуті в силу об`єктивних причин, зумовлених економічними факторами в державі, запропонував наступну консолідацію зусиль, яка полягала у штучно створеному судовому позові. Як ним зазначалося позивач є його бізнес-партнером, з яким він перебував у довірчих відносинах, а тому, розуміючи його тимчасову фінансову неплатоспроможність та те що у разі пред`явлення до нього цивільного позову про примусове стягнення боргу, його вимоги можуть бути невиконані з огляду на вищенаведене. Будучи обізнаним в тому, що він розлучається з дружиною, відповідачкою по справі - ОСОБА_2 , позивач ОСОБА_1 запропонував підтримати його у цивільному позові про звернення стягнення на предмет іпотеки за рахунок майнової відповідальності його дружини, відповідальність якої на той час вже була вичерпана відповідно до умов договору, оскільки позивач позасудовим способом захисту в обумовлений сторонами термін - 28.04.2016 року не скористався, договір про перехід права власності не уклав, на що ним було звернуто увагу позивача. Однак, позивач запевнив його в тому, що якщо він виступить на його стороні як третя особа та замовчить факт дійсних намірів цього позову, є велика ймовірність позитивного рішення, в результаті якого і він і позивач будуть у вигідному становищі на відміну від відповідачки, з якою він не планував спільного подружнього життя, а тому і не переймався подальшими її фінансовим становищем. Фактично він з позивачем за попередньою домовленістю, розуміючи необґрунтованість підстав позову з метою повернення грошових коштів, таким чином хотіли продовжити свою співпрацю на майбутнє і далі фінансово розвиватися у бізнес-партнерському тандемі. Найбільш непередбаченим для нього в позові стало те, що позивач замовчав факт повернення ним 12000 доларів США: - 07.12.2014 року 2000 доларів США; - 08.10.2014 року 2000 доларів США; - 15.09.202014 року 1500 доларів США; - 09.02.2015 року 2000 доларів США; - 28.02.2015 року 1000 доларів США; - 28.07.2015 року 1000 доларів США; - 28.08.2015 року 1000 доларів США; - 28.09.2015 року 1000 доларів США; - 10.03.2015 року 500 доларів США. Тим самим, підірвавши його довіру, що і змусило його у відзиві повідомити суду про попередньо спланований алгоритм дій з позивачем, який полягав у зверненні до суду з цим позовом, мотивом якого є розрахуватися з позивачем за рахунок майна відповідачки, в той час як строк позовної давності позивачем був пропущений, а можливість захистити свої права відповідно до умов договору в позасудовий спосіб в конкретний термін, вичерпана. Відповідно до ст. 24 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Діями, що завдають шкоди цивільному судочинству зокрема є: подання завідомо безпідставного позову або який має очевидно штучний характер, в тому числі безпідставне залучення відповідачки. Ну і насамкінець, він поділяє ту думку, що реалізація права однією з сторін спору на суд повинна відбуватися, але таким чином щоб не порушувати права іншої сторони. В даному випадку очевидним є те, що позивач, знаючи про свій обов`язок захистити своє право на підставі рішення суду, визначене в п. 7 договору позики від 28.01.2014 року, який передбачив примусове стягнення боргу не скористався таким, як і не уклав з відповідачкою договір про задоволення вимог іпотекодержателя (п. 4 змін до договору майнового поручительства від 06.04.2016 року) . В той же, час він пред`явив позов до відповідачки, яка не повинна відповідати за таким, оскільки обов`язок виконати вимоги позивача в конкретний спосіб та термін були чітко обумовлені умовами договорів, які позивач сам і проігнорував, хоча презумпція правомірності правочину, визначена в ст. 204 ЦК України, проголосила, що правомірність договору полягає в тому, що всі набуті сторонами правочину за цим договором права повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 12, 43, 83 ЦПК України він просив у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити з підстав необґрунтованості (вхідний № 11941 від 27.03.2018 року) (а. с. 102, 103) .

08.05.2018 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Кравченко Павло Андрійович надав до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми відповідь на відзив, із змісту якого вбачається, що 06.09.2017 року ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми було відкрито провадження у справі № 592/9256/17 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Відповідачка заперечує проти позовних вимог, у зв`язку з чим її представницею було подано відзив на позовну заяву. Крім того, відзив було надано й третьою особою, доводи яких в переважній частині збігаються. Спільним у обох відзивах є те, що: - обоє не заперечують самого факту позики, одержаної ОСОБА_3 від ОСОБА_1 в розмірі 111913 доларів США; - говорячи про спірний розмір неповернутої позики (залишок) станом на момент розгляду справи судом обоє заперечують цей розмір лише в частині 12000 доларів США з одержаних ОСОБА_3 111913 доларів США. Тобто, 111913 - 12000 = 99913 доларів США є розміром позики, який взагалі жодним чином під сумнів не ставиться. Відтак в процесуальному розумінні сума основного боргу в розмірі 99913 доларів США є фактичною обставиною, яка визнається учасниками справи і згідно ч. 1 ст. 82 ЦПК України є обставиною, що не підлягає доказуванню. Говорячи про інші, крім розміру спірної позики, доводи обох учасників справи з боку відповідача та виходячи з їх подібності, він вважає необхідним надати суду наступну відповідь на відзив: 1. Позивачем не пропущено строк позовної давності. Представниця відповідачки та третя особа у відзивах на позовну заяву зазначили про те, що позичальником за договором позики від 28.01.2014 року порушено порядок повернення коштів починаючи з 28.05.2014 року. У зв`язку з цим вони зазначають, що позивач дізнався про своє порушене право 29.05.2014 року і саме з цього моменту, на їх думку, почався перебіг позовної давності. Проте, зазначене твердження є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи. Відповідачка та її представниця ігнорують той факт, що 06.04.2015 року між позикодавцем та позичальником за договором позики від 28.01.2014 року було укладено договір про внесення змін до договору позики, який посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. . Відповідно до умов зазначеного договору про внесення змін до договору позики сторони домовилися абз. 2 п. 2 договору позики викласти у новій редакції відповідно до якої позичальник повинен повернути позикодавцю в термін до 28.04.2016 року суму у розмірі 923 282 (дев`ятсот двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві) грн. 25 коп. , виходячи із встановленого сторонами курсу на день повернення позики, але не менше еквіваленту 111913 (сто одинадцять тисяч дев`ятсот тринадцять) доларів США 00 центів. Також сторони договору про внесення змін до договору позики вирішили виключити абз. абз. 3 - 14, якими встановлювався графік повернення коштів. Тобто договором про внесення змін до договору позики від 06.04.2015 року сторони змінили строк та порядок повернення коштів. Отже, відповідного до умов договору позики від 28.01.2014 року (з урахуванням змін, внесених до нього 06.04.2015 року) , позичальник зобов`язувався повернути кошти до 28.04.2016 року. В розумінні ст. 604 ЦК України відбулася новація, тобто домовленість сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами. Згідно з ч. 1 ст. 653 ЦК України в разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо, тобто змінені умови договору тягнуть за собою певні наслідки для його сторін. При цьому в разі зміни договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про його зміну (ч. 3 ст. 653 ЦК України) . Таким чином, з 06.04.2015 року первісне зобов`язання про повернення позики замінено новим зобов`язанням, кінцевий термін виконання якого - 28.04.2016 року (без зобов`язання здійснювати щомісячні платежі) . Отже, позивач довідався про порушення свого права лише 29.04.2016 року, тому він вважається таким, що не пропустив строк позовної давності. 2. Позивач має право звернути стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку. Представниця відповідачки зазначає про те, що позивач зобов`язаний був використати один із позасудових способів звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому вважає необґрунтованими вимоги позивача в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду. Зазначене твердження не відповідає законодавству України та порушує право позивача на звернення до суду, яке гарантоване йому Конституцією України. Конституційний суд України, розглядаючи справу № 1-2/2002 за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Кампус Коттон клаб" щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) , у рішенні від 09.07.2002 року зазначив про те, що положення ч. 2 ст. 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі необхідно розуміти так, що право особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Отже, використання досудових процедур є правом, а не обов`язком особи, яка потребує захисту. Крім того, Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п. 38 постанови № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" від 30.03.2012 року зазначив про те, що наявність договору про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки не позбавляє іпотекодержателя права звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку. Також слід зазначити про те, що відповідно до ч. 1 ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд. Відповідно до положень ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною. Тобто, враховуючи зазначені вище норми, право вибору способу захисту належить виключно позивачеві. 3. Договір іпотеки не припинено. Заперечуючи проти позовних вимог представниця відповідачки зазначає про те, що правовідносини, які виникли на підставі договору іпотеки, регулюються за правилами встановленими для регулювання відносин, які виникли на підставі договору поруки. У зв`язку з чим представниця відповідачки вважає, що договір іпотеки може бути припинено з підстав, встановлених ст. 559 ЦК України. Зазначене трактування представницею відповідачки правової природи договорів іпотеки, застави та поруки є помилковим, оскільки кожен із зазначених договорів є окремим видом забезпечення зобов`язання та регулюється окремим параграфом гл. 49 ЦК України. Випадки припинення права застави встановлені ст. 593 ЦК України. Також правовідносини, які виникають з договорів застави, регулюються Законом України "Про заставу" від 02.10.1992 року та Законом України "Про іпотеку" від 05.06.2003 року. Останній є спеціальним по відношенню до Закону України "Про заставу" . Підстави припинення застави встановлені ст. ст. 28, 29 Закону України "Про заставу" , а підстави припинення іпотеки, як окремого виду договору застави, встановлені ст. 17 Закону України "Про іпотеку" . Слід зазначити про те, що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у рішенні від 10.10.2012 року, прийнятому у справі № 6-17165св12 дійшов висновку про те, що порука та іпотека є різними самостійними способами забезпечення виконання зобов`язань, тому ст. 559 ЦК України не може застосовуватися до правовідносин іпотекодержателя і іпотекодавця за договором іпотеки. Підставами припинення поруки є підстави визначені в ст. 559 ЦК України, а припинення іпотеки наступає з підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про іпотеку" . Крім того, Верховний Суд України у висновках, викладених в постановах, прийнятих за результатами розгляду справ із підстав, передбачених п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 355 ЦПК України за І півріччя 2017 року ще раз підкреслив, що Закон України "Про іпотеку" є спеціальним законом щодо врегулювання правовідносин з приводу іпотечного майна, а положення ст. 17 цього Закону містить виключний перелік підстав припинення іпотеки, аналогічний із закріпленим у ст. 593 ЦК України. Підстави припинення іпотеки окремо визначені в ст. 17 зазначеного Закону. Конструкція цієї статті дає підстави для висновку, що припинення іпотеки можливе виключно з тих підстав, які передбачені саме цим Законом. Правова позиція стосовно того, що до іпотечних правовідносин за участі майнового поручителя не підлягають застосуванню положення параграфа 3 гл. 49 ЦК України, а, отже, й положення ст. 559 ЦК України щодо припинення поруки, викладена у постанові Верховного Суду України від 16.10.2012 року у справі № 3-43гс12, а також листі Верховного Суду України від 01.02.2015 року "Аналіз судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна" . Також п. 23 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" роз`яснено, що при вирішенні спорів за участю майнових поручителів суди мають виходити з того, що відповідно до ст. 11 Закону України "Про заставу" , ст. ст. 1, 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель є заставодавцем або іпотекодавцем. Відповідно до ст. 546 ЦК України застава (іпотека) та порука є різними видами забезпечення, тому норми, що регулюють поруку (ст. ст. 553 - 559 ЦК України) , не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заставо/іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов`язання винятково в межах вартості предмета застави/іпотеки. Отже, представниця відповідачки помилково ототожнює такі понятті як "майновий поручитель" та "поручитель" . Порука та застава є окремими самостійними способами забезпечення виконання зобов`язання, які передбачають окремі підстави для припинення відносин поруки та застави, тому до договору іпотеки не застосовуються положення ст. 559 ЦК України, яка визначає підстави припинення договору поруки. 4. Направлення досудової вимоги не є обов`язковим при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку. Представниця відповідачки зазначає про те, що юридична легітимність звернення стягнення на предмет іпотеки залежить від правильності складання та дотримання порядку надсилання іпотекодавцеві письмового повідомлення, передбаченого ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" . Проте, іпотекодержатель зобов`язаний надіслати іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення лише в тому випадку, коли іпотекодержатель звертає стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку. Так, в ч. 2 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" зазначено про те, що положення ч. 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Відповідно до п. 37 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" невиконання вимог ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов`язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (ч. 3 ст. 33 цього Закону) , оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням ст. 124 Конституції України. Крім того, як вже було обґрунтовано вище, використання досудових процедур є правом, а не обов`язком особи, яка потребує захисту. Враховуючи вищезазначене, він вважає, що наданий відповідачкою відзив на позовну заяву не містить жодного належного правого обґрунтування та жодних доказів на підтвердження її заперечень (вхідний № 17956 від 08.052018 року) (а. с. 115 - 120) .

26.06.2018 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Кравченко Павло Андрійович надав до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми пояснення, із змісту якого вбачається, що відносно питань, які обговорювалися в судовому засіданні 26.06.18 року, він вважає необхідним пояснити (письмово) наступне: 1. Згідно з ч. 4 ст. 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" . Угода про надання правової допомоги, про яку говорила представниця ОСОБА_5 , не відноситься до документів, якими підтверджуються повноваження представника в цивільному процесі. Тому дана угода хоча й існує між Адвокатським бюро Павла Кравченка та ОСОБА_1 , але до судової справи не надавалася, адже процесуальним законодавством її подання не передбачено. Відтак, його процесуальні повноваження на ведення справи як представника позивача підтверджені чітко у спосіб передбачений ч. 4 ст. 62 ЦПК України. 2. З метою спростування безпідставних припущень представниці ОСОБА_5 щодо відсутності оригіналів договорів позики та іпотеки він надає судові їх оригінали для огляду (з наступним поверненням) . Останні пункти всіх договорів вказують про те, що їх складено у трьох примірниках, а не в одному, як намагалася стверджувати представниця ОСОБА_5 . Для з`ясування цієї обставини залучення нотаріуса як третьої особи не потрібне. Так само не потрібне його залучення і з огляду на те, що вказані договори не оспорюються сторонами як такі. Єдиною метою клопотання про залучення нотаріуса (за таких умов) з боку відповідача є безпідставне затягування справи, яка, власне, не є складною, проте її розгляд триває вже майже рік. 3. Судом було задоволено клопотання представника ОСОБА_5 про допит як свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Проте, в судовому засіданні 26.06.2018 року вони не допитувалися в якості свідків, але й не були видалені з залу судового засідання. ОСОБА_3 навіть давав пояснення по суті спірних питань, а ОСОБА_2 слухала його пояснення. Відтак доказового значення їх майбутні показання як свідків не матимуть. Він просив врахувати викладене при судовому розгляді (вхідний № 25896 від 26.06.2018 року) (а. с. 150) .

03.09.2018 року представниця відповідачки ОСОБА_2 адвокат Гончаренко Ганна Петрівна надала до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми заперечення по справі № 592/9256/17, провадження № 2/592/2395/17, в якому вона зазначила про те, що, уважно ознайомившись з матеріалами цивільної справи та доводами учасників, вбачається, що третя особа: ОСОБА_3 повідомив суд, обумовлену раніше з позивачем змову в частині надуманості підстав позову, а позивач у відповіді на відзив її не тільки не заперечив належними та допустимими доказами, але й оминув у своїй відповіді на відзив, обмежившись лаконічно, що про порушення свого права позивач дізнався 29.04.2016 року. В той же час, початок перебігу позовної давності у даному спорі пов`язаний не стільки зі строком зобов`язання, як з певними моментами (фактами) , які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України) . Так, у своєму запереченні на позов третя особа: ОСОБА_3 (а. с. 35 - 38) зазначив про те, що про порушення свого права позивач дізнався 29.05.2014 року, після несплати ним визначеного платежу у договорі від 28.01.2014 року, а тому початок перебігу терміну загальної позовної давності (3 роки) за стягненням суми позики у нього сплив 29.05.2017 року. Відповідно до договору іпотеки від 28.01.2014 року п. 7.7. позивач мав право при частковому невиконанні третьою особою звернути звернення на предмет іпотеки, однак цього при наявному застереженні у договорі не зробив, хоча про часткове порушення свого права знав. Отже, твердження представника позивача про те, що про порушення свого права позивач дізнався 29.04.2016 року щонайменше є неправдивим, а щонайбільше має обраховуватися з 29.05.2014 року з огляду на вищенаведені обставини. Друге, спільним у даному позові і обставинами, які визнані всіма трьома сторонами справи в розумінні ч. 1 ст. 82 ЦПК України, є те, що спірна сума складає 99913 доларів США, що аж ніяк не дорівнює сумі основного боргу еквівалентній 99913 доларів США, яку позивач обумовив у своєму позові та нарахував 3 % (а. с. 2 - 6) зазначаючи про те, що станом на 28.08.2017 року заборгованість за договором позики становить 2 973 888,01 грн. . Прослідковується лише те, що позивач замовчав, приховав від суду факт часткового погашення третьою особою свого боргу, що ще раз вказує на надуманість підстав позову щодо дійсної оспорюваної суми. Третє, щодо того, що право вибору способу захисту належить виключно позивачу. Відповідно до умов Договору позики від 28.01.2014 року нотаріус передбачила найоперативніші способи захисту та строки їх виконання для позивача. Тим самим, надаючи йому абсолютне право оформити право власності на майно відповідача шляхом укладення договору про задоволення вимог або за допомогою виконавчого напису нотаріуса. Тому, зазначаючи у своєму відзиві на позов відповідачка лише звертала увагу суду на необхідність відмови у захисті цивільного права позивача судом (на підставі рішення суду) . Оскільки сторони в договорі визначили не тільки конкретний механізм матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів позивача, але і строки їх виконання, які він проігнорував А тому нарікання представника позивача на те, що спосіб захисту належить виключно позивачу в той час як ніким не спростована презумпція правомірності договору, за якою всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню, є недоречними та не заслуговують на увагу. Щодо твердження про те, що що досудове врегулювання є правом, а не обов`язком. Вона вважає, що для того щоб стверджувати подібне, необхідно виходити з тих фактичних обставин справи, які склалися між сторонами справи. Так, п. 12 договору від 28.01.2014 року проголосив, що одна з сторін договору (позивач) мала не право, як на тому наголошує представник позивача, а обов`язок у строк до 28.04.2015 року укласти договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Окрім того, позивачем відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦПК України не було доведено ані самого факту того, що ним належним чином вживалися заходи по виконанню обов`язку, визначеного в п. 12 договору, ані самого факту про перешкоджання такого відповідачкою. Ст. 14 ЦК України чітко проголосила, що підставами звільнення від виконання цивільних обов`язків слугують спочатку умови договору, а вже потім акти законодавства. Показовим є те, що законодавець першим вказав договір, що свідчить про надання йому переваги, а тим більше коли він існує. Правовий аналіз норми вказаної статті дає підстави вважати, що умови договору, як і сам договір є пріоритетним перед нормами законодавства, на які посилається представник позивача ОСОБА_6 . Отже, позивачу перед тим як наголошувати про свої права, передбачені в актах законодавства, спочатку необхідно з`ясувати умови договору на предмет виконання ним взятих на себе обов`язків, і тільки якщо цього недостатньо - звертатися до Закону. Щодо того, що направлення судової вимоги не є обов`язковим при зверненні стягнення на підставі рішення суду, вона зазначила наступне. У своєму позові (а. с. 2 - 6) представник позивача зазначав про ігнорування відповідачкою письмової вимоги про усунення порушень, як одну із вагомих підстав позову і тільки після того як відповідачкою був спростований зазначений позивачем факт, його представник ОСОБА_6 з власних уявлень, що не базуються на законі, вказав про необов`язковість такої вимоги. Хоча письмове повідомлення визначене імперативною нормою (ч. 1 ст. 35) є юридично значущою для всіх сторін, а особливо для відповідачки, так як надає їй, з моменту вручення належним чином позивачем такого повідомлення, переважне право на придбання предмета іпотеки, висловлення наміру його придбати, визначати та узгоджувати ціну з позивачем або погасити наявну заборгованість. Таким чином зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні допустимі та належні докази, які підтверджували б правомірність вимог позивача, а відповідачкою в свою чергу спростовані факти, які на думку позивача могли стати підставою для задоволення його позову, з огляду на позицію третьої особи: ОСОБА_3 відображену в запереченні (а. с. 35 - 38) , на підставі ст. 43 ЦПК України, вона просила у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити (вхідний № 36379 від 03.09.2018 року) (а. с. 183, 184) .

29.11.2018 року представниця відповідачки ОСОБА_2 адвокат Гончаренко Ганна Петрівна надала до канцелярії Ковпаківського районного суду м. Суми заперечення на пояснення представника ОСОБА_6 (а. с. 150) , в якому вона зазначила про те, що під час ознайомлення з матеріалами справи 28.11.2018 року нею було виявлено письмове пояснення представника позивача адвоката Кравченка П. А. , в якому він наводить обставини, які нібито обґрунтовують правомірність його дій як адвоката, який діє в процесі без належних на те документів та те, що суду були надані для огляду оригінали документів. Перше, провадження у справі № 592/9256/17 з ціною позову на 2 973 888,01 грн. було відкрите відповідно до ухвали про відкриття провадження 06.09.2017 року, тобто до вступу нових змін ЦПК України, які були прийняті після 15.12.2017 року. Однак, перше відкрите судове засідання у справі за участю сторін відбулося після нових процесуальних змін - 12.02.2018 року. Зокрема, вищезгаданими змінами передбачається, що у справах, які перевищують 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (понад 160000 грн. ) представником в суді може бути тільки адвокат. Натомість а. с. 19 містить нотаріально посвідчену довіреність від 01.08.2017 року на фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в якій відсутнє згадування інформації про наявність статусу адвоката у представників. В той же час а. с. 2 - 6 позову (предмет позову) друга позовна вимога стосується стягнення з відповідачки судових витрат, до яких відносяться і витрати на правову допомогу. Саме тому нею, як адвокатом, наголошується на необхідності надання стороною позивача договору про надання правничої допомоги та інших відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті, якщо позивачем заявляються вимоги про стягнення судових витрат. Друге, а. с. 150 останній абзац пояснення містить відмітку про долучення оригіналів письмових доказів на 13 аркушах. Однак, такі додатки, які вказуються в поясненні ОСОБА_6 , відсутні, а матеріали справи, містять не оригінали письмових доказів, а їх ксерокопії, що всупереч ч. 2 ст. 95 ЦПК України не відповідають порядку подання доказів. Так, вказана норма передбачає подання письмових доказів або в оригіналі або в належній чином засвідченій формі, в тому числі із попереднім їх надісланням іншим учасникам. Більш того, а. с. 138 - 141 журналу судового засідання, як і архівна копія фонограми судового засідання від 26.06.2018 року не містить відомостей про огляд судом тих оригіналів письмових документів, про які вказує представник ОСОБА_6 . Фактично позбавивши суд, інших учасників процесу оглядати письмові докази, представник позивача відображає інформацію у своєму поясненні щодо огляду оригіналів документів, як доконаний факт, в той час, як вони відсутні взагалі. Не менш цікавий є і той факт, що відповідно до архівної копії судового запису по справі, що розглядається, той же представник повідомив про відсутність у нього оригіналів документів, натомість в письмовому поясненні наголошує про їх долучення, що суперечить усним поясненням того ж дня. Третє, щодо нарікань в своєму поясненні ОСОБА_6 , абз. 3, що третя особа ОСОБА_3 та відповідачка ОСОБА_2 не були видалені з зали суду, зважаючи на їх імунітет свідків, вона звертає увагу суду на те, що вкотре представник позивача перекручує факти, зазначаючи, що третя особа ОСОБА_3 давав пояснення по суті спірних питань. Оскільки, відповідно до п. н. 17 - 39 журналу судового засідання а. с.138 - 141 по суті спірних питань ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_3 пояснень не давали, а лише висловлювали свої пояснення відносно заявлених нею клопотань. За таких обставин, з огляду на вищевикладене, вона просила суд взяти до уваги зазначене письмове заперечення задля ухвалення об`єктивного та справедливого рішення по справі (вхідний № 52777 від 29.11.2018 року) (а. с. 195) .

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 , його представники: адвокат Кравченко Павло Андрійович, Клочко Світлана Вікторівна позов підтримали, надала пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві. Вони просили ухвалити рішення, яким звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок НОМЕР_7 з надвірними господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 137 м ? , в тому числі житловою площею 79 м ? , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, надану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,0724 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , які належать іпотекодавцю ОСОБА_2 на праві приватної власності, з метою погашення заборгованості на користь ОСОБА_1 , що виникла внаслідок невиконання ОСОБА_3 зобов`язання за договором позики від 28.01.2014 року. Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку" , та встановити початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки майна, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; стягнути з відповідачки судові витрати по справі.

В судовому засіданні відповідачка ОСОБА_2 , її представниця адвокат Гончаренко Ганна Петрівна, третя особа ОСОБА_3 позов не визнали, надали пояснення, аналогічні викладеним в запереченні, відзивах на позовну заяву. Вони просили відмовити у його задоволенні в повному обсязі за необґрунтованістю.

Вислухавши пояснення позивача ОСОБА_1 , його представників: адвоката Кравченка Павла Андрійовича, ОСОБА_7, пояснення відповідачки ОСОБА_2 , її представниці адвоката Гончаренко Ганни Петрівни, третьої особи ОСОБА_3 , дослідивши та перевіривши письмові докази справи, встановивши такі юридичні факти та відповідні їм правовідносини, з урахуванням наявності судових рішень, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень в режимі повного доступу, суд дійшов наступного висновку.

28.01.2014 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 131. Відповідно до умов договору ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 111913 доларів США, які були еквівалентом суми 923282,25 грн. , виходячи із погодженого сторонами на день укладення договору курсу 1 долар США = 8,25грн. , з терміном погашення до 28.04.2015 року (а. с. 9, 10) .

06.04.2015 року між сторонами було укладено договір про внесення змін до договору позики від 28.01.2014 року, що також був посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 483 (а. с. 11) .

В рахунок забезпечення виконання зобов`язання третьої особою ОСОБА_3 відповідачка ОСОБА_2 виступила майновим поручителем, на підтвердження чого 28.01.2014 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу Кушнір Л. Г. , реєстровий № 136. Зокрема, відповідно до умов договору іпотеки іпотекодавець передав іпотекодержателю наступне майно: - житловий будинок з надвірними господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 137 м ? , в тому числі житловою площею 79 м ? , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_2 на праві приватної власності згідно свідоцтву про право власності на нерухоме майно, виданого виконкомом Сумської міської ради 24.04.2012 року, право власності зареєстроване КП "Сумське БТІ" 18.05.2012 року, реєстрова книга № 161, реєстровий № 17736, реєстраційний номер майна 19584142, витяг про державну реєстрацію прав № 34181429; державну реєстрацію права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено реєстраційною службою Сумського міського управління юстиції в Сумській області 16.12.2013 року, номер запис про право власності 3880626, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за індексом № 14741124 від 17.12.2013 року; - земельну ділянку,надану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,0724 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 , виданого управлінням Держкомзему у м. Суми 08.04.2010 року на підставі рішення Сумської міської ради від 23.12.2009 року за № 3342-МР, акт зареєстровано в книзі записів реєстрації Державних актів на право власності на землю № 46; державну реєстрацію права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено Реєстраційною службою міського управління юстиції Сумської області 10.12.2013 року, номер запису про право власності 3767666, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за індексом № 14312606 від 10.12.2013 року (а. с. 12 - 14) .

До спірних правовідносин застосовуються норми ЦК України, Закону України "Про іпотеку" , практика Європейського Суду з прав людини, правові висновки Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду України.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається,що ОСОБА_3 свої обов`язки за договором позики не виконав, що він підтвердив в судовому засіданні, надаючи пояснення. Однак, частково борг він погасив, що підтверджується графіками розписок, що містяться в матеріалах справи на загальну суму 12000 доларів США. Ані представниця позивача ОСОБА_7 , ані представник позивача адвокат Кравченко П. А. , ані позивач ОСОБА_1 не заперечували цього, і навіть більше визнали цей факт, в розумінні ст. 82 ЦПК України, зазначивши у відповіді на відзив про те, що такі кошти дійсно віддавалися ОСОБА_3 .

15.12.2017 року набула чинності нова редакція ЦПК України, яка по своїй суті є повністю новим нормативним актом. З набуттям чинності нового ЦПК України змінилась і система судів загальної юрисдикції, з чотирьохланкової у триланкову. Замість вищих спеціалізованих судів та Верховного Суду України створено єдиний судовий орган касаційної інстанції Верховний Суд, який розпочав свою діяльність також з 15.12.2017 року. Основною функцією Верховного Суду України було забезпечення єдності судової практики шляхом забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій. Так, у передбачених законом випадках, Верховний Суд України викладав у своїх постановах висновки про те, як саме повинна застосовуватися та чи інша норма права, що була неоднаково застосована. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, був обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують ту чи іншу норму права та відносно обов`язковим для врахування (з можливістю відступити від зазначеної у висновку правової позиції) судами загальної юрисдикції. До процесуальних правовідносин застосовується той закон, який є чинним на момент вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Чинний на сьогодні ЦПК України передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України) . В ч. 2 ст. 416 ЦПК України, що має назву "Постанова суду касаційної інстанції" зазначено про те, що у постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, палата, об`єднана палата, що передала справу на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати. Тобто йдеться про врахування судами висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах новоствореного Верховного Суду. Про врахування судами висновків зроблених Верховним Судом України, який діяв до 15.12.2017 року немає ні слова. В п/п 7 п. 1 розд. XIII Перехідні положення ЦПК України зазначено про те, що суд який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати) , передає справу на розгляд Великої палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України. Якщо велика палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд, справа повертається (передається) відповідній колегії суддів або палаті (об`єднаній палаті) для розгляду, про що постановляється ухвала. Справа, повернута на розгляд колегії суддів (палати, об`єднаної палати) , не може бути передана повторно на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Майже такий самий порядок дій суду касаційної інстанції, який розглядає справу і який вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду (ст. 403 ЦПК України) . Таким чином, висновки Верховного Суду України повинні враховуватись судами так само як і висновки Верховного Суду, оскільки, якщо суд у своєму рішенні застосує норму іншим чином, ніж передбачено висновком Верховного Суду України і справа дійде до суду касаційної інстанції, Верховний Суд, виходячи з положення п/п 7 п. 1 розд. XIII Перехідні положення ЦПК України, у разі, якщо вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах Верховного Суду України, зобов`язаний буде передати справу на розгляд великій палаті Верховного Суду, або, в іншому випадку скасувати таке рішення, як таке, в якому неправильно застосовано норму матеріального або процесуального права. Аналогічний порядок дій передбачено і стосовно висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду (ст. 403 ЦПК України) . Отже, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування норм Цивільного процесуального кодексу України при розгляді справ у суді першої інстанції" № 2 від 12.06.2009 року зазначено про те, що відповідно до Цивільно процесуального кодексу України, міститься правовий висновок за яким доказом у справі є пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, допитаних як свідків. Тому пояснення зазначених осіб не за процедурою допиту свідків (ст. 184 ЦПК України) не можуть використовуватися як доказ.

В судовому засіданні за процедурою допиту свідка був допитаний на стороні відповідачки ОСОБА_2 третя особа ОСОБА_3 , який повідомив суд про те, що борг ним частково погашався, а тому з урахуванням досліджених доказів та письмових документів, що підтверджують часткове погашення (графіки розписки) в суду немає сумніву в правдивості свідчень третьої особи ОСОБА_3 . Доказів протилежного стороною позивача не надано, а тому факт отримання позивачем ОСОБА_1 . Суми 12000 США в рахунок погашення боргу за договором позики від 28.01.2014 року судом встановлено. Таким чином, суд враховує той факт, що у відповіді на відзив представник позивача ОСОБА_6 визнав факт повернення частини боргу в сумі 12000 доларів США, зазначивши, що сума боргу становить 99913 доларів США.

Виходячи з встановленого курсу НБУ станом на 28.08.2017 року 1 долар США = 25,54558 грн. , а, отже, у гривнях це становить 2552335,50 грн. .

Щодо 3 % річних від простроченої суми позики, то суд також доходить до висновку, що розрахунок позивача 3 % річних містить неточності. Так, в розрахунку вказується 114433,73 грн. , що є невірно, оскільки ця сума повинна складати 114 433, 63 грн. (різниця на 0,1 грн. ) . А саме: 487 днів/365 днів = 1,3342 - термін прострочки в роках; 1,3342 х 3 % річних = 4,002739 % - процент за вказаний термін.

Згідно уточненої суми основного боргу 2552335,50 грн. , що є еквівалентом 99913 доларів США, розрахунок суми відсотків за весь термін складає: 2552335,50 грн. х 4,002739 = 102163,32 грн. .

Таким чином, заборгованість за договором позики повинна складати: 2552335,50 грн. +102163,32 грн. = 2654498,82 грн. .

Щодо нарахування 0,02 % суд зазначає про те, що в п. 2 (абз. 2) договору позики від 28.01.2014 року між позикодавцем ОСОБА_1 і позичальником ОСОБА_3 вказано про те, що позичальник сплачує позикодавцю 0,02 (нуль цілих дві сотих) відсотків від суми позики, а саме: 184 (сто вісімдесят чотири) грн. 66 коп. за користування предметом позики одноразово в момент написання розписки про повернення боргу. В договорі про внесення змін до договору позики від 6 квітня 2015 року в п.3 також вказано, що «Позичальник сплачує Позикодавцю 0,02 (нуль цілих дві сотих) відсотків від суми позики, а саме: 184 (сто вісімдесят чотири) гривні 66 копійок, за користування предметом позики одноразово в момент написання розписки про повернення боргу. Саме тому, сума в розмірі 571,78 грн. , як 0,02 % від суми позики за користування предметом іпотеки згідно умов договору позики не відповідає умовам договору та договору про внесення змін до договору. Враховуючи те, що сума в розмірі 0,02 % повинна бути сплачена одноразово в момент написання розписки про повернення боргу, а факту повного повернення боргу не відбулося і тим самим не було факту написання розписки, сама вимога повернення суми в розмірі 0,02 % є необґрунтованою.

До того ж суд враховує те, що заборгованість згідно заявленим вимогам позивачем склала: 2973888,01 грн. . Однак, згідно оцінки майна вартість його складає: 2987480,00 грн. = (164300,00 грн. оцінка землі + 2823180, 00 грн. будинку) . Тобто різниця майже 13500 грн. , а з урахуванням повернення третьою особою ОСОБА_3 12000 доларів загалом сума перевищує 332981 грн. і становить 2654498,82 грн. . Отже, вбачається, що вимоги, заявлені у позові, є неспівмірними дійсній сумі боргу у розрізі понад 332981 (триста тридцять дві тисячі дев`ятсот вісімдесят одна) грн. .

Між тим, згідно ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У відповідності до ч. 2 ст. 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

В ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Захист цивільних прав це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Ст. 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Вищезазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Зі змісту ч. 3 ст. 16 ЦК України вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

За ст. 6 Конвенції визнається право людини на доступ до правосуддя, а за її ст. 13 на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

Європейський суд з прав людини, розглядаючи справу Буланов та Купчик проти України від 09.12.2010 року, яке набуло статусу остаточного 09.03.2011 року вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється право на суд, яке відповідно до практики Суду включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати вирішення спору судом (рішення у справі Кутій проти Хорватії (Kutit v Croatia) , № 48778/99, п. 25, ЕCHR 2002-II) .

Крім того, суд вважає за можливе взяти до уваги і наступне. Загальними засадами цивільного законодавства є, в тому числі, справедливість, добросовісність та розумність. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами ст. 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Враховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, Європейський суд у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.

Так, у справі Delcourt v. Belgium Суд зазначив про те, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення ст. 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення. У справі Bellet v. France Суд зазначив, що ст. 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Практика Європейського суду щодо України стосовно гарантій, закріплених ст. 6 § 1, знайшла своє відображення у справах, які стосуються права доступу до суду та справедливого судового розгляду. Практика звернень громадян зі скаргами до Європейського суду, поняття справедливий суд може тлумачитись досить неоднозначно. Особи, які не досягли у судовому провадженні бажаного результату, не завжди можуть уточнити, у чому конкретно полягала неповага з боку національних судів до їх права на справедливий суд. У багатьох випадках скарга на несправедливий судовий розгляд полягає у запереченні результату судового розгляду справи та тверджень щодо помилок стосовно фактів та права.

У зв`язку з цим слід нагадати позицію Суду, який зазначив про те, що згідно зі ст. 19 Конвенції, його функції полягають у забезпеченні Високими Договірними Сторонами їхніх зобов`язань за Конвенцією та протоколами до неї. Зокрема, питання помилок щодо фактів та права, які начебто були припущені національним судом, не належить до компетенції Суду доти, доки такі помилки не порушують прав та свобод, що захищаються Конвенцією (Garcia Ruiz v. Spain) . Більше того, тоді як ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий суд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів чи способу їх оцінки. Це питання регулюється, головним чином, національними законодавством та судами. Суд нагадує, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди аргументувати прийняті ними рішення, це не можна розуміти як вимогу надавати вичерпну відповідь на кожне питання, підняте стороною під час судового розгляду справи. З огляду на викладене вище,суд відмічає, що рішення в цивільній справі має бути справедливим.

Верховний Суд України в постанові від 21.05.2012 року по справі № 6-20цс11 висловив правову позицію про те, що що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України) , а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/24704776) .

Отже, враховуючи зміст позовних вимог, а також положення ст. 5 ЦПК України, суд дійшов висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту свого права, а саме: звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: - житловий будинок АДРЕСА_1 та спорудами, загальною площею 137 м ? , в тому числі житловою 79 м ? , розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, надану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,0724 га, кадастровий номер НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю ОСОБА_2 на праві приватної власності, з метою погашення заборгованості за договором позики від 28.01.2014 року, встановивши спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку" та встановити початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки майна, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності під час проведення виконавчих дій, не є ефективним засобом захисту такого права, а тому суд вважає необхідним задовольнити позовні вимоги частково та з метою захисту інтересів позивача суд дійшов висновку про можливість часткового задоволення позову шляхом стягнення з відповідача суми грошового боргу 2654498,82 грн. , що, на думку суду, є ефективним засобом юридичного захисту, як це передбачено ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На думку суду, такий спосіб захисту інтересів позивача не суперечить нормам чинного законодавства України, та чинне законодавство України не містить норм, які б містили заборону на застосування такого способу захисту прав та законних інтересів.

Окремо суд зазначає про те, що не було підтверджено в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження під час дослідження доказів факти, які б підтверджували вручення письмової вимоги позивачем, на підставі ст. 35 Закону України "Про іпотеку" саме відповідачці, як те зазначив представник позивача ОСОБА_1 адвокат Кравченко П. А. в позові. Письмова вимога про усунення порушень, на яку представник позивача посилається, містить відмітку лише про вручення третій особі ОСОБА_3 , але аж ніяк не відповідачці ОСОБА_2 , що не узгоджується з положеннями ст. 35 Закону України "Про іпотеку" , яка передбачає, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У даному випадку боржник є відмінним від іпотекодавця. Окрім цього, в документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Щодо судових витрат, то суд вважає за необхідне стягнути з відповідачки судові витрати в розмірі сплаченого судового збору, оскільки доказів, які б підтверджували понесені позивачем інші судові витрати, окрім судового збору, матеріали справи не містять.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки слід задовольнити частково.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 141, 259, 265, 268, 272 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 23.11.1999 року Ковпаківським РВ СМУ УМВС України в Сумській області, РНОКПП НОМЕР_4 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_5 , виданий 30.04.2010 року Зарічним РВ СМУ ГУМВС України в Сумській області, РНОКПП НОМЕР_6 , заборгованість за договором позики від 28.01.2014 року в розмірі 2552335,50 грн. , три проценти річних від простроченої суми в розмірі 102163,32 грн. , а всього 2654498,82 грн. .

Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 23.11.1999 року Ковпаківським РВ СМУ УМВС України в Сумській області, РНОКПП НОМЕР_4 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_5 , виданий 30.04.2010 року Зарічним РВ СМУ ГУМВС України в Сумській області, РНОКПП НОМЕР_6 , судовий збір в розмірі 8000 грн. .

Рішення може бути оскаржене.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається Сумському апеляційному суду через суд першої інстанції - Ковпаківський районний суд м. Суми, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Головуючий: І.Г. Бичков