ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року

м.Суми

Справа №574/1131/18

Номер провадження 22-ц/816/3795/19

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Левченко Т. А. , Орлов І. В.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

треті особи: Могилів - Подільський міськрайонний відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, ОСОБА_3 ,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Буринського районного суду Сумської області від 18 березня 2019 року в складі судді Куцан В.М., ухваленого у м. Буринь,

в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом 12.10.2018 року, ОСОБА_1 просила змінити розмір аліментів на утримання синів ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , які стягуються на її користь з відповідача, згідно заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року у розмірі ? частини його доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину, щомісячно до досягнення старшою із них повноліття, на ? частину заробітку (доходу), але не менше ніж розмір прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину щомісяця, і до досягнення старшою дитиною повноліття. Відкликати виконавчий лист виданий згідно заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року по справі № 2-89/2009, про стягнення з відповідача аліментів на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі ? частини його доходів, але не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину, щомісячно до досягнення старшою із них повноліття та по 150 гривень щомісячно на утримання матері ОСОБА_1 до досягнення сином ОСОБА_5 трирічного віку, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Стягнути з відповідача на її користь неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2009 року по лютий 2018 року в розмірі 6104 грн. 57 коп.

Вимоги позову мотивує тим, що згідно із заочним рішенням Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року було стягнуто з відповідача аліменти на утримання синів, але з дня присудження аліментів минув час, змінилося законодавство та рівень життя, підвищилися ціни, збільшився прожитковий мінімум на дітей, та мінімальний розмір аліментів, що визначений законодавством. Позивач втратила роботу, має ряд хронічних захворювань, натомість відповідач постійно виїжджає за кордон, де отримує доходи. Самостійно забезпечити належний рівень життя для спільних синів вона не має можливості, що і стало підставою звернення до суду з позовом. Крім того, зазначає, що відповідач не регулярно сплачував їй аліменти, в результаті чого утворювалася заборгованість. Таким чином, у неї виникло право на стягнення неустойки (пені) з відповідача.

Рішенням Буринського районного суду Сумської області від 18.03.2018 року позов задоволено частково. Змінено розмір аліментів, які стягуються з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на підставі рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року, та стягнуто з ОСОБА_2 аліменти у розмірі ? частини заробітку (доходу), але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на кожного з дітей, на утримання його синів: ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які сплачувати їх матері - ОСОБА_1 , починаючи з дня набрання цим рішенням законної сили і до досягнення старшою дитиною повноліття. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Відкликано виконавчий лист, виданий на виконання рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року в справі про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , аліментів в розмірі ? частини заробітку (доходу), але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на утримання двох його дітей - після набрання даним рішенням законної сили. Вирішено питання розподілу судових витрат. Додатковим рішенням Буринського районного суду Сумської області від 23.04.2019 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 2088 грн. на відшкодування судових витрат на правничу допомогу.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмовлених позовних вимог, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити її позов в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що з моменту стягнення з відповідача аліментів змінилися обставини, які враховувалися при призначенні судом аліментів на утримання дітей, зокрема, позивач втратила роботу, має ряд хронічних захворювань, відповідач виїжджає за кордон та отримує доходи, заборгованості зі сплати аліментів на час звернення до суду позивача з позовам відповідач не має, крім того, змінився мінімальний розмір аліментів встановлений законодавством. Вказує, що суд першої інстанції обмежив право їх спільних дітей на отримання аліментів, оскільки позивачу на 2 - х дітей призначено ? частину доходів, що становить по 1/8 частині на кожну дитину, тоді як на дитину від першого шлюбу встановлено 1/6 частину заробітку (доходу) відповідача. Вважає, що за таких умов суд першої інстанції мав збільшити їй розмір аліментів на двох дітей з ? частини до 1/3 частини заробітку (доходу) відповідача, що склало б по 1/6 частині на кожну дитину. Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що стягнення неустойки після фактичного добровільного погашення боргу по аліментам відповідачем за декілька місяців перед зверненням позивача з позовом суперечить самому принципу їх застосування, оскільки відповідач не довів в судовому засіданні, що заборгованість за аліментами утворилася з незалежних від нього причин.

Відзив на апеляційну скаргу відповідач до суду не надав, що відповідно до ч. 3 ст. 360 Цивільного процесуального кодексу України не є перешкодою для розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача неустойки (пені) за не своєчасну сплату аліментів, суд першої інстанції виходив з того, що стягнення неустойки після фактичного добровільного погашення боргу по аліментам відповідачем за декілька місяців перед зверненням позивача з позовом суперечить самому принципу їх застосування. Крім того, в судовому засіданні не було встановлено вину відповідача у несвоєчасній сплаті аліментів позивачу, а наданий позивачем розрахунок заборгованості не враховує факт переплати відповідачем заборгованості по аліментам.

Колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком місцевого суду виходячи з наступного.

Як вбачається із цивільної справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають двох неповнолітніх синів ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 4-5), які проживають разом з матір`ю ОСОБА_1 за однією адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 14-15).

Відповідно до заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі ? частини його доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину, щомісячно до досягнення сином ОСОБА_5 трирічного віку, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_3 . (а.с. 6)

На виконання вказаного заочного рішення Буринським районним судом Сумської області видано виконавчий лист від 03.11.2009 року, який направлено на примусове виконання до відділу державної виконавчої служби Могилів - Подільського міськрайонного управління юстиції. (а.с. 8-9).

З розрахунку зі сплати аліментів, що зроблений державним виконавцем Могилів - подільського МРВ ДВС ГТУЮ у Вінницькій області вбачається що за період з січня 2009 року по лютий 2018 року у відповідача була наявна заборгованість, а саме: за лютий 2009 року в сумі 334,20 грн., за березень 2009 року в сумі 334,20 грн., за квітень 2009 року в сумі 334,20 грн., за травень 2009 року в сумі 334,20 грн., за червень 2009 року в сумі 334,20 грн., за липень 2009 року в сумі 334,20 грн., за вересень 2009 року в сумі 234,20 грн., за жовтень 2009 року в сумі 134,20 грн., за грудень 2009 року в сумі 379,20 грн.,за січень 2010 року в сумі 253,00 грн. Загальна сума заборгованості з урахуванням сплати у серпні та листопаді 2009 року склала 2419 грн. 20 коп., і була повністю погашена у грудні 2010 року.

При цьому колегія суддів зазначає, що протягом лютого - грудня 2010 року позивач сплачував аліменти в більшому розмірі ніж йому було нараховано, а відтак відсутні підстави для застосування пені в цей період.

Надалі позивач мала переплату із сплати аліментів, а тому недоплата по їх сплаті, що утворилася у квітні 2012 року в сумі 10,80 грн., березні 2014 року в сумі 76,20 грн., квітні 2014 року в сумі 76,20 грн., вересні 2015 року в сумі 101,40 грн., жовтні 2015 року в сумі 101,40 грн., за листопаді 2015 року в сумі 652,54 грн., січені 2016 року в сумі 873,00 грн., лютому 2016 року в сумі 101,40 грн., березні 2016 року в сумі 101,40 грн., квітні 2016 року в сумі 101,40 грн., травні 2016 року в сумі 148,60 грн., червені 2016 року в сумі 918,60 грн., за серпні 2016 року в сумі 218,60 грн., вересні 2016 року в сумі 918,60 грн., листопаді 2016 року в сумі 918,60 грн., січні 2017 року в сумі 1013,40 грн., лютому 2017 року в сумі 1013,40 грн. повністю погашалася за рахунок списання сум утворених переплат, а тому підстави для застосування пені в цей період також відсутні. А отже, в задоволенні вимог апеляційної скарги в цій частині також слід відмовити

Крім того, з розрахунку вбачається, що у відповідача утворилася заборгованість по сплаті аліментів за березень 2017 року в сумі 872,44 грн.,(з урахуванням переплати в розмірі 133,96 грн.,що існувала у лютому 2017 року), за квітень 2017 року в сумі 1316,25 грн., за травень 2017 року в сумі 1316,25 грн., за липень 2017 року в сумі 1209,25 грн., за серпень 2017 року в сумі 1209,25 грн., за вересень 2017 року в сумі 1209,25 грн., за жовтень 2017 року в сумі 1209,25 грн., за січень 2018 року в сумі 192,94 грн., з урахуванням сплати за попередні періоди (а.с. 9-10).

Таким чином, із на підставі вказаного розрахунку державного виконавця, який не було спростовано ні позивачем ні відповідачем, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідач періодично мав заборгованість зі сплати аліментів.

Відповідно до ст. 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття, а у випадках, передбачених ст.ст. 198, 199 цього Кодексу, - і своїх повнолітніх дочку, сина.

Відповідно до частини 1 статті 196 СК України у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.

При цьому, відповідно до ст. 81 ЦПК України обов`язок доказування того, що несплата аліментів була наслідком наявності поважних причин, покладено на платника аліментів, а суд, за аналогією з цивільним законодавством, повинен виходити із презумпції вини особи, яка прострочила виконання зобов`язання. Водночас, відповідач всупереч ч.1 ст. 81 ЦПК України жодним чином не спростував наявність своєї вини у виникненні заборгованості та не надав жодних доказів, які б підтверджували її відсутність.

Неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов`язання. Її завдання - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Це додаткові втрати неналежного боржника, майнове покарання його за невиконання або невчасне виконання обов`язку сплатити аліменти.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача пені за несвоєчасну сплату аліментів.

При визначенні розміру пені за несвоєчасну сплату аліментів, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 статті 58 Конституції України закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі. У Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1- рп/99 цей суд зазначив, що за загальним принципом права закони та інші правові акти не мають зворотної дії у часі. Цей принцип необхідно розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно - правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

08.07.2017 року набрала чинності нова редакція ч. 1 статті 196 СК України, а тому нова редакція даної статті підлягає застосуванню до відносин, що виникли після 08.07.2017 року. З огляду на вищевикладене колегія суддів зазначає, що для обрахунку пені за несвоєчасну сплату аліментів в період з лютого 2009 року по 07 липня 2017 року застосовується порядок, що визначений редакцією ст. 196 СК України, що діяла до 08.07.2017 року, а заборгованість після 08.07.2017 року підлягає обрахунку в порядку встановленому новою редакцією ст. 196 СК України.

З розрахунку наданого позивачем до суду вбачається, що останнім обраховано пеню за несвоєчасну сплату аліментів в порядку, що був встановлений редакцією ст. 196 СК України, яка діяла до 08.07.2017року. Таким чином, колегія суддів погоджується з наведеним позивачем розрахунком пені за лютий 2009 року - січень 2010 року в сумі 912,74 грн., а також за квітень - травень 2017 року. в сумі 789,76 грн. Водночас за березень 2017 року з відповідача підлягає стягненню пеня в розмірі 270 грн. 46 коп. (872,44 грн. х 1% х 31).

Таким чином за період з лютого 2009 року по травень 2017 року з відповідача підлягає стягненню пеня в сумі 1972 грн. 96 коп.

Що стосується розрахунку пені, що підлягає стягненню з відповідача за липень - жовтень 2017 року та лютий 2018 року, колегія суддів зазначає, що згідно розрахунку сплати аліментів по виконавчому провадженню підготовленого державним виконавцем, який відповідачем не оспорюється, за липень 2017 року, серпень 2017, вересень 2017 року та жовтень 2017 року у відповідача утворилась заборгованість зі сплати аліментів в сумі 1209,25 грн. за кожний місяць. При цьому заборгованість за липень - серпень 2017 року було сплачено у листопаді 2017 року, а за вересень - жовтень 2017 року у грудні 2017 року. З огляду на вищевикладене, з відповідача підлягає стягненню пеня за липень 2017 року в розмірі 1112,37 грн. (1209,25х1%х92), за серпень 2017 року в розмірі 737,64 грн. (737,64х1%х61), за вересень 2017 року в розмірі 737,64 грн. (737,64х1%х61), за жовтень 2017 року в розмірі 362,77 грн. (737,64х1%х30). З урахуванням заборгованості за січень 2018 року в сумі 192,94 грн., з відповідача підлягає стягненню пеня за січень в сумі 59,81 грн. (192,94х1%х31)

Таким чином за період з липня 2017 року по січень 2018 року з відповідача підлягає стягненню неустойка (пеня) в сумі 3010 грн. 23 коп. Загальна сума пені, що підлягає стягненню з відповідача за весь період становить 4983 грн. 19 коп.

За правилами ч. 2 ст. 197 СК України розмір неустойки може бути зменшений судом з урахуванням матеріального та сімейного стану платника аліментів. Колегія суддів враховує ту обставину, що відповідач має на утриманні ще одну неповнолітню дитину, а саме сина ОСОБА_9 2001 р.н. якому також сплачуються аліменти (а.с. 39), та приймає участь в утриманні сина дружини від попереднього шлюбу ОСОБА_10 , який проживає з ними (а.с. 36), колегія суддів вважає за можливе зменшити розмір неустойки (пені) до 2000 грн.00 коп.

Що стосується вимог позивача, викладених в апеляційній скарзі про збільшення розміру аліментів на двох дітей з ? до 1/3 частини заробітку (доходу) відповідача, то колегія суддів зазначає, що зазначені позовні вимоги не були заявлені позивачем в суді першої інстанції,про це вона просить у апеляційній скарзі, тому такі вимоги, у відповідності до ч. 6 ст.367 ЦПК України не можуть бути прийняті та розглянуті в суді апеляційної інстанції. Крім того, ч. 1 ст. 192 Сімейного кодексу України встановлено, що розмір аліментів, визначений за рішенням суду або домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось із них та в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Однак, позивачем не було доведено належними доказами того, що вона має скрутний матеріальний стан і, в зв`язку зі зміною матеріального чи сімейного стану, погіршення здоров`я, що вплинуло на її матеріальний стан, не має змоги надавати достатній рівень матеріального утримання дітям. Таким чином, вказані вимоги, викладені в апеляційній скарзі не підлягають задоволенню.

Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необхідності відкликання виконавчого листа, виданого на виконання рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року в справі про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , аліментів в розмірі ? частини заробітку (доходу), але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на утримання двох його дітей з огляду на таке:

Відповідно до п. 1 ч. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється на підставі виконавчого листа, що видається судом у передбачених законом випадках на підставі судового рішення. Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Крім того п. 10 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено право державного виконавця, в разі неможливості виконання судового рішення, звертатися до суду із заявами про встановлення чи зміну порядку або способу виконання судового рішення. Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ має наслідком закінчення виконавчого провадження. Частиною 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що у разі закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження. Однак, відкликаючи виконавчий лист суд першої інстанції не звернув уваги на те, що станом на день звернення до суду з позовом, відповідач мав переплату по аліментах в розмірі 1017 грн.81 коп., яка б у випадку закінчення виконавчого провадження підлягала б поверненню відповідачу, що в свою чергу порушило права, як стягувача так і боржника та могла б призвести до утворення заборгованості по сплаті аліментів. Таким чином, вирішення питання про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання Заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року є дискреційними повноваженнями відділу державної виконавчої служби Могилів - Подільського МРВ ДВС ГТУЮ у Вінницькій області.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з декількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає кращим за даних обставин, при цьому суд не може підміняти орган, до якого відноситься вирішення вказаного питання.

З огляду на вищевикладене колегія суддів приходить до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції в частині відсутності підстав для стягнення з відповідача пені за несвоєчасність сплати аліментів та в частині відкликання виконавчого листа виданого на виконання заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року.

Враховуючи вищевикладене, через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 на її користь неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2009 року по лютий 2018 року, а також в частині відкликання виконавчого листа, виданого на виконання заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року в справі про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , аліментів на утримання двох його дітей та ухваленню нового судового рішення в цій частині.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Буринського районного суду Сумської області від 18 березня 2019 в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 на її користь неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2009 року по лютий 2018 року, та в частині відкликання виконавчого листа, виданого на виконання заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року в справі № 2-89/2009 скасувати і ухвалити нове.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з лютого 2009 року по лютий 2018 року в розмірі 2000,00 грн.

В задоволенні вимог щодо відкликання виконавчого листа, виданого згідно заочного рішення Буринського районного суду Сумської області від 10.04.2009 року по справі № 2-89/2009.

В іншій оскарженій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 1057 грн. 20 коп. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий - С.С. Ткачук

Судді: Т.А.Левченко

І.В.Орлова