Справа № 461/3144/17 Головуючий у 1 інстанції: Волоско І.Р.
Провадження № 22-ц/811/1977/18 Доповідач в 2-й інстанції: Цяцяк Р. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Цяцяка Р.П.,

суддів: Крайник Н.П. та Шеремети Н.О.,

за участю: секретаря Куцика І.Б.;

адвоката Коцюбинської Л.С. - представника ОСОБА_1 ;

апелянта ОСОБА_2 ,

Андрусишина Ю.О. - представника Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, як органу опіки та піклування,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Галицького районного суду міста Львова від 15 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Галицька районна адміністрація Львівської міської ради, як орган опіки та піклування, про визначення порядку виховання дітей, в кінцевій редакції позовних вимог якого просила суд: 1) визначити місцем проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю, ОСОБА_1 , за зареєстрованим місцем проживання останньої; 2) визначити наступний порядок участі ОСОБА_2 у вихованні згаданих малолітніх: встановити, що батько може забирати дітей у суботу і неділю та проводити з ними час у відсутності матері, а з понеділка по п`ятницю діти повинні бути з матір`ю.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що рішенням Галицького районного суду м. Львова від 23 квітня 2015 року розірвано шлюб між нею та відповідачем. Від подружнього життя у ниє є двох вище згаданих малолітніх дітей, які після розірвання шлюбу постійно проживали з позивачкою та перебували на її утриманні. Проте, останній рік у них з відповідачем почались непорозуміння щодо прийняття участі у вихованні дітей і всі намагання мирним шляхом врегулювати спір призводять лише до конфліктів. Вказувала, що ніколи не забороняла відповідачу бачитись з дітьми, оскільки розуміє необхідність участі у вихованні дітей батька, проте останнім часом відповідач вчасно не привозив дітей та не давав змоги їх забрати. Діти почали перебувати по 5-6 днів з батьком без погодження з мамою, а також були випадки самовільного лікування, які виявились безрезультатними та завдали шкоди дитині. Відповідач перешкоджав та штучно створював обставини через які позивачка не може належним чином виховувати дітей, що в свою чергу негативно впливає на їх психо-емоційний стан (т.1, а.с. 3-6; т.2, а.с. 91).

У вересні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зустрічним позовом доОСОБА_1 , треті особи - Галицька та Франківська районні адміністрації Львівської міської ради, як органи опіки та піклування, про визначення місця проживання дітей саме з батьком і, відповідно, встановлення графіку побачень дітей з мамою, ОСОБА_1 .

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовувалися тим, що після розірвання шлюбу він з ОСОБА_1 ще рік часу (з вересня 2015 року по жовтень 2016 року) продовжували проживати разом з дітьми за адресою АДРЕСА_1 . Після численних подружніх зрад відповідачки він переїхав проживати до своїх батьків за адресою АДРЕСА_2 , а діти залишились проживати з відповідачкою, однак він разом зі своїми батьками продовжували приймати участь у вихованні дітей. За час окремого проживання відповідачка неодноразово скаржилася на те, що вона не може влаштувати своє особисте життя, в неї обмаль часу та коштів і вона не може приділяти час дітям. Від дітей ОСОБА_2 постійно чув скарги на те, що відповідач залишала їх самих у дома на тривалий час без нагляду будь-кого з дорослих, з запізненням відводила їх до школи та дитячого садка, що погіршувало у дітей їх морально-психологічний стан. Крім цього, відповідачка вимагала придбати їй автомобіль люкс класу не дешевше одного мільйона гривень (т.1, а.с. 130-135).

Оскаржуваним рішенням первісний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 задоволено частково.

Визначено місце проживання дітей: дочки - ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та сина - ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) разом з матір`ю - ОСОБА_1 за зареєстрованим місцем проживання матері - АДРЕСА_1 .

Визначено наступний порядок участі ОСОБА_2 у вихованні дітей: дочки - ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та сина - ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), а саме:

1) Перший тиждень місяця: з понеділка з 08.00 год. до неділі 18:00 год.; треті вихідні місяця: із п`ятниці з 16.00 год. до неділі 18 год. діти перебувають з батьком за адресою АДРЕСА_3

2) Весь інший час діти перебувають з матір`ю - ОСОБА_1 .

3) За взаємною згодою та домовленістю батьків, діти можуть перебувати з батьком - ОСОБА_2 в інший окремо визначений батьками час поза межами часу визначеного судом.

4) Літній період шкільних канікул діти - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проводять:

- протягом червня - з батьком ОСОБА_2 ;

- протягом липня - з матір`ю ОСОБА_1 ;

- протягом серпня: з 01.08. по 15.08. - з батьком ОСОБА_2 ; з 16.08. до 01.09. - з матір`ю ОСОБА_1 .

5) Інші канікули /осінні, зимові, весняні/, в залежності від їх тривалості, діти проводять порівну днів з матір`ю та батьком.

Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у постійному спілкуванні з дітьми: дочкою - ОСОБА_4 та сином - ОСОБА_5 , в тому числі і у визначений судом час.

Ухвалено, що в подальшому, з урахуванням віку дітей та інших виключних чи особливих обставин, визначений судом спосіб участі батьків у вихованні дітей може бути змінено (т.2, а.с. 97-99).

Дане рішення оскаржив ОСОБА_2 .

Апелянт просить оскаржуване рішення в частині, яка стосується визначення місця проживання та графіку побачень, скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити ОСОБА_1 у задоволенні її первісного позову та задовольнити його зустрічний позов, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення норм матеріального і процесуального права.

Вважає помилковим застосування судом до спірних правовідносин принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20.11.1959 року, як частини міжнародного договору та як частини національного законодавства України, оскільки вказана Декларація не є міжнарожним договором і не є частиною національного законодавства України, натомість вважає, що суд мав би керуватися Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, яка була ратифікованою Постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 року (в подальшому - „Декларація" та „Конвенція").

Стверджує, що діти за спільної згоди сторін спору з січня 2017 року проживають разом з ним і лише він займається їх лікуванням, оздоровленням та відпочинком. Натомість, ОСОБА_1 не займається навчанням доньки, не цікавилася вихованням сина в дитсадку, жодного разу не була присутня на батьківських зборах.

Вважає, що суд не дав належної оцінки результатам опитування дітей в суді за участі шкільного психолога, які ствердно відповіли, що хочуть жити з батьком, а також не дав належної оцінки характеристикам доньки ОСОБА_4 та висновкам органів опіки та піклування стосовно доцільності визначення місця проживання дітей саме з батьком.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 слідчим Сихівського відділу поліції повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України (т.2, а.с. 103-113).

В ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги заперечила і, будучи належним чином (під власноручну розписку) повідомленою про продовження апеляційного розгляду справи 18 жовтня 2019 року (том 2, а.с. 244), в згадане судове засідання не з`явилася і про причини такої неявки суд не повідомила. Так само не змогла пояснити причини відсутності ОСОБА_1 в судовому засіданні 18 жовтня 2019 року і її представник, яка була присутньою у згаданому судовому засіданні.

Апелянт ОСОБА_2 ствердив, що ОСОБА_1 на даний час (останні декілька місяців) проживає у м. Києві, де він з нею останні рази зустрічався, коли привозив на зустріч з нею їхніх дітей, місце проживання яких і є предметом даного судового спору.

За вище наведених обставин колегія суддів вважає можливим завершення апеляційного розгляду справи за відсутності позивачки за первісним позовом ОСОБА_1 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта і його представника, а також представника органу опіки та піклування на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення цих доводів зі сторони ОСОБА_1 і її представника, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

ЦПК України встановлено, що:

- цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (статті 12 і 81);

- обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання (частина 1 статті 82).

Матеріалами справи стверджується, що сторони даного спору, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , є батьками малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а.с. 9, 10).

Частиною 1 статті 160 СК України встановлено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

А частиною 1 статті 161 СК України встановлено, що у випадку, коли мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд, встановивши в ході судового розгляду справи те, що малолітні діти проживають разом з батьком (апелянтом ОСОБА_2 ), все ж таки прийшов до висновку про те, що їхнє місце проживання слід визначити з матір`ю ( ОСОБА_1 ), так як не встановив виняткових обставин у розумінні положень принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, які б свідчили про неможливість проживання дітей разом з матір`ю, згідно якого (згаданого принципу 6) малолітня дитина не повинна бути розлучена зі своєю матір`ю - крім тих випадків, коли є виняткові обставини.

Матеріалами справи стверджується, що позивачка за первісним позовом ОСОБА_1 визнає той факт, що малолітні діти сторін спору з січня 2017 року проживають з батьком, апелянтом ОСОБА_2 , тобто (на час апеляційного розгляду справи) - вже майже 3 (три) останніх роки.

Матеріалами справи також стверджується та визнається сторонами спору той факт, що батько дітей не чинить жодних перешкод у зустрічах матері з дітьми, які можуть перебувати у неї по декілька днів і яких вона сама повертає батькові.

Згідно Висновку Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, як органу опіки та піклування, від 28.12.2017 року згаданий орган опіки та піклування - з урахуванням бажання дітей проживати з батьком - вважає за доцільне визначити місце проживання вище згаданих малолітніх з батьком, ОСОБА_2 (т.1, а.с. 208-209).

Згідно з абзацом другим принципу 7 Декларації прав дитини найкраще забезпечення інтересів дитини має бути керівним принципом для тих, на кому лежить відповідальність за її освіту і навчання; ця відповідальність лежить перш за все на батьках.

При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того, суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Також суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.

Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про міжнародні договори України» міжнародний договір України - укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб`єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов`язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

У пунктах «а», «b» частини першої статті 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року визначено, що для цілей цієї Конвенції «договір» означає міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і регульовану міжнародним правом, незалежно від того, чи викладена така угода в одному документі, двох чи кількох зв`язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування; «;ратифікація», «;прийняття», «затвердження» і «приєднання» означають, залежно від випадку, міжнародний акт, який має таке найменування і за допомогою якого держава виражає в міжнародному плані свою згоду на обов`язковість для неї договору.

Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону України «Про міжнародні договори України», а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.

Декларація прав дитини не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою.

Таким чином, Декларація прав дитини не є міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.

У частині першій статті 3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

При цьому положення вказаної Конвенції, яка ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.

Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.

З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.

Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява №2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).

У зазначених справах ЄСПЛ не визначав обов`язкового врахування судами принципу 6 Декларації прав дитини.

Підсумовуючи, слід зазначити, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

Вище наведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (том 3, а.с. 195-201).

У зв`язку з вище наведеним оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового - про відмову ОСОБА_1 у задоволенні її позовних вимог за первісним позовом та про часткове задоволення позовних ОСОБА_2 за зустрічним позовом, а саме - в частині визначення місця проживання малолітніх дітей разом ним, ОСОБА_2 , за зареєстрованим його місцем проживання.

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_2 про встановлення графіку побачень мами ( ОСОБА_1 ) з малолітніми дітьми слід відмовити, оскільки ініціювати встановлення такого графіку (за наявності такої потреби та з урахуванням всіх фактичних обставин по справі) вправі сама ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.2, 376 ч.1 пункти 1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 частково задовольнити.

Рішення Галицького районного суду міста Львова від 15 травня 2018 року скасувати та ухвалити нову постанову.

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні її позовних вимог за первісним позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання та порядку виховання дітей.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 частково задовольнити.

Визначити місцем проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з їхнім батьком, ОСОБА_2 , за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання останнього.

У задоволенні інших позовних вимог за зустрічним позовом - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 28 жовтня 2019 року.

Головуючий: Цяцяк Р.П.

Судді: Крайник Н.П.

Шеремета Н.О.