Номер провадження: 22-ц/813/97/19
Головуючий у першій інстанції Целух А.П
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - Журавльова О.Г.,

суддів: Комлевої О.С., Кравця Ю.І.,

за участю секретаря Павлючук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Модерн-Трейд»,

третя особа - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженої відповідальності «Модерн-Трейд», подану через представника - адвоката Рогозного Ігоря Михайловича на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року у складі судді Целуха А.П.,

встановив:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньомісячного заробітку за час затримки видачі трудової книжки, розрахунку та моральної шкоди.

Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просила скасувати та визнати незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 08 вересня 2017 року №110 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; скасувати та визнати незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 26 вересня 2017 року №113 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; скасувати та визнати незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 10 жовтня 2017 року №115 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; скасувати та визнати незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 10 жовтня 2017року №562-ц про звільнення ОСОБА_1 за п. 3 ст. 40 КЗпП України та поновити на роботі.

Стягнути з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 середній місячний заробіток в розмірі 4876,19 грн., середній заробіток за час затримки у видачі трудової книжки та проведення розрахунків за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення судом у розмірі 58514,40 грн.

Стягнути з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 оплату листка тимчасової непрацездатності №625337 у сумі 1253,88грн.

Стягнути з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за незаконне звільнення у розмірі 10 000 грн.

Позов обґрунтовано тим, що 07 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Модерн-Трейд» було укладено трудовий договір та видано наказ №126-п від 06.03.2017 року про прийняття її на посаду кухаря в кулінарний цех.

08 вересня 2017 року було винесено наказ №110 про притягнення її до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з порушенням Правил внутрішнього трудового розпорядку, а саме, її відсутності на робочому місці.

Позивач зазначає, що її не ознайомили з наказом та не відібрали особистих пояснень як це вимагає чинне законодавство.

26.09.2017 було винесено наказ №113 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 2.6 посадової Інструкції в частині недотримання працівником порядку носіння спеціального одягу встановленого зразку на підприємстві.

Позивач вважає зазначений наказ незаконним з підстав порушення роботодавцем норм ст. ст. 147-148 КЗпП України та ст. 8 Закону України «Про охорону праці».

10.10.2017 року було винесено наказ №115 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 4.1.6 Правил внутрішнього трудового розпорядку в частині псування майна та обладнання підприємства.

Позивач зазначила, що її не ознайомили з наказом та не відібрали особистих пояснень, крім того, при притягненні до дисциплінарної відповідальності, відповідач у наказах не зазначив конкретних відомостей та фактів про порушення трудової дисципліни, в них відсутні посилання на нормативні акти, які порушені позивачем, не зазначена тяжкість здійснених проступків та інше.

10.10.2017 року було видано наказ №562-ц про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі ч. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання трудових обов`язків, про що вона дізналась у кінці робочого дня. При звільненні з нею не було проведено остаточного розрахунку та не видано трудову книжку. ОСОБА_1 вважає вищезазначені дії роботодавця незаконними.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року, в якому ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2018 року виправлено описку,позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Скасовано та визнано незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 08 вересня 2017 року №110 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Скасовано та визнано незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 26 вересня 2017 року №113 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Скасовано та визнано незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 10 жовтня 2017 року №115 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Скасовано та визнано незаконним наказ генерального директора ТОВ «Модерн Трейд» від 10 жовтня 2017 року №562-ц про звільнення ОСОБА_1 за п. 3 ст. 40 КЗпП України та поновлено на роботі.

Стягнуто з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 середній місячний заробіток в розмірі 4876 грн. 19 коп. середній заробіток за час затримки у видачі трудової книжки та проведення розрахунків за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення судом у розмірі 58514 грн. 40 коп.

Стягнуто з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 оплату листка тимчасової непрацездатності №625337 у сумі 1253 грн. 88 коп.

Стягнуто з ТОВ «Модерн Трейд» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду за незаконне звільнення у розмірі 5000 грн. 00 коп.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та стягнення одного середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню. Вирішено питання судових витрат.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з його доведеності належними та допустимими доказами та обґрунтованості. Зазначено, що оскаржувані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та про її звільнення за систематичне невиконання трудових обов`язків постановлені роботодавцем з порушенням правил і порядку застосування дисциплінарного стягнення та норм трудового законодавства, тому підлягають скасуванню зі стягненням середньо місячного заробітку, середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та проведення розрахунків за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення судом, грошових сум за оплату листка тимчасової непрацездатності та моральної шкоди за незаконне звільнення.

Зазначене рішення суду оскаржує в апеляційному порядку ТОВ «Модерн-Трейд» через представника адвоката Рогозного І.М.

В скарзі з посиланням на порушення норм процесуального права ставиться питання про скасування судового рішення, ухвалення нового, про відмову у задоволенні позову. Основними доводами апеляційної скарги є те, що оскаржуване судове рішення не відповідає обставинам справи, судом не враховано доказів про відмову ОСОБА_1 підписати наказ про її звільнення, отримати розрахунок та трудову книжку. Також апелянт не згоден з розрахунками середньоденної та середньомісячної заробітної плати, наведеними в довідці ТОВ «Модерн Трейд» та не погоджується з висновками суду щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї викладених у відзиву, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо судом першої інстанції ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 07 березня 2017 року між ТОВ «Модерн-Трейд» в особі директора ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений трудовий договір, її було прийнято на роботу на посаду кухаря.

08 вересня 2017 року було винесено наказ №110 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з порушенням нею Правил внутрішнього трудового розпорядку, а саме, відсутності на робочому місці, зазначений факт був відображений в акті №1 від 08.09.2017 року за підписами працівників підприємства.

Підставою для видання вказаного наказу стала доповідна записка начальника кулінарного цеху, ОСОБА_3 . Доповідна записка, зазначена в наказі №110, відсутня в матеріалах справи, відповідачем надано лише акт №1 від 08.09.2017 року (а.с.44).

В акті №2 від 08.09.2017 року міститься відмітка про надання пояснень, які додаються до акту за підписом позивача (а.с.42). Із зазначеним наказом ОСОБА_1 не ознайомили.

26.09.2017 року ТОВ «Модерн-Трейд» було видано наказ №113 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з недотриманням носіння спеціального одягу на підприємстві - білої форми кухара без ґудзиків.

ОСОБА_1 відмовилась надавати письмові пояснення, про що було складено акт №5 від 26.09.2017 року за підписами працівників підприємства та акт №6 про відмову ОСОБА_1 від підписання зазначеного наказу. В подальшому також були складені акти №5/1 від 27.09.2017 року та №5/2 від 28.09.2017 року про те, що ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці без форменого одягу встановленого зразку на підприємстві.

Положенням про порядок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту, затвердженого наказом №53 від 24.03.2008 Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, передбачено, що при видачі спеціального одягу на працівника заводиться особова картка обліку спец одягу та спец взуття та інших засобів індивідуального захисту, в якій він проставляє свій підпис за виданий спеціальний одяг.

Статтею 8 Закону України «Про охорону праці» передбачено, що на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, а також роботах, пов`язаних із забрудненням або несприятливими метеорологічними умовами, працівникам видаються безоплатно за встановленими нормами спеціальний одяг, спеціальне взуття та інші засоби індивідуального захисту, а також мийні та знешкоджувальні засоби.

Статтею 29 КЗпП України встановлено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що на кожного працівника підприємства, який потребує спеціального одягу в залежності від виду діяльності, заводиться особова картка обліку спец одягу та спец взуття та інших засобів індивідуального захисту, яка підтверджує, що роботодавцем дотримано вимоги чинного законодавства з охорони праці.

Матеріали справи містять договір поставки №1785 від 01 січня 2017 року та видаткову накладну №Б25988 від 08 вересня 2017 року щодо спецодягу, що не може вважатись належним доказом забезпечення підприємством працівника спец одягом, тому факт відмови ОСОБА_1 від отримання спеціального форменого одягу встановленого зразку на підприємстві, є необґрунтованим.

10.10.2017 року було видано наказ №115 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у зв`язку із порушенням п. 4.1.6. Правил внутрішнього трудового розпорядку у частині псування майна та обладнання підприємства.

Підставою винесення зазначеного наказу стала доповідна записка начальника кулінарного цеху ОСОБА_3 , яка в подальшому склала акт №11 від 09.10.2017 року про те, що ОСОБА_1 при виробництві салату «Сельдь под шубой», дві упаковки цього салату, що мали дефект пакування, викинула у сміття.

У зв`язку із тим, що ОСОБА_1 відмовилась надавати пояснення, було складено акт №13 за підписами працівників підприємства, також було складено акт №14 від 10.10.2017 року про те, що остання відмовилась від підписання наказу про притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Доповідної записки начальника кулінарного цеху ОСОБА_3 , що стала підставою винесення наказу про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві відповідачем до суду надано не було.

Наказом №115 від 10.10.2017 року не встановлено, які саме порушення відбулись з боку ОСОБА_1 , які посадові обов`язки не були нею виконані та яке саме майно або обладнання підприємства було зіпсовано.

Пунктом 12 Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затвердженого Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України наказом №185 від 11.07.2003 року встановлено, що неякісні та небезпечні харчові продукти і продовольча сировина підлягають вилученню з обігу в порядку, установленому Законом України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції».

До неякісних належать харчові продукти і продовольча сировина, якісні показники та споживчі властивості яких не відповідають зазначеним у нормативному документі чи нормативно-правовому акті, а також такі, якість яких знизилась унаслідок порушення маркування; порушення чи деформування тари та окремих одиниць упаковки (крім бомбажних консервів); наявності сторонніх запахів, ознак замокання, що не становлять загрози для споживачів; наявності сторонніх домішок чи предметів, що можуть бути видалені.

10.10.2017 року було видано наказ №562-п про звільнення ОСОБА_1 за систематичне невиконання обов`язків, покладених на неї трудовим договором, згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Згідно ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця після його виявлення, не рахуючи часу тимчасової непрацездатності чи відпустки; та не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника він зажадав, але працівник їх не надав (належним чином складений акт на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни). Будь-які акти на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни у матеріалах справи відсутні.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок тощо.

З аналізу норм трудового права, що регулює дані правовідносини, зокрема порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності, слід дійти висновку, що для правомірного притягнення до дисциплінарної відповідальності необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника і які прямо випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку та пов`язані з ним, та прямо на нього покладені; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків як проступок має бути винним і не пов`язаним з поважними причинами; для накладення дисциплінарного стягнення має бути встановлена подія (проступок) і обов`язково вина працівника, і дані обставини (подія і склад порушення) мають бути доведені саме роботодавцем, є неприпустимим перекладення на працівника обов`язку по доказуванню своєї невинуватості. Щодо процедури застосування дисциплінарного стягнення працівнику має бути надана можливість дати письмові пояснення; для надання пояснень працівник повинен знати конкретно за який проступок він притягається до дисциплінарної відповідальності. У трудовому спорі в суді обов`язок по доказуванню законності і обґрунтованості накладення дисциплінарного стягнення, покладається не на позивача, а на відповідача.

Оскільки оскаржувані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та про її звільнення за систематичне невиконання трудових обов`язків постановлені роботодавцем з порушенням правил і порядку застосування дисциплінарного стягнення та норм трудового законодавства, суд першої інстанції всупереч доводів апеляційної скарги, дійшов до обґрунтованого висновку про їх скасування.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати належних звільненому працівникові сум, підприємство повинно виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Представником відповідача до суду було надано довідку №117 від 19.02.2018 року, що середня заробітна плата за серпень та вересень місяць 2017 року ОСОБА_1 складає 4876 гривень (а.с.91).

При визначенні середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, суд правильно керувався положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два повні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна дата.

Розрахунок суми, яка підлягає стягненню за час затримки виплат та видачі трудової книжки розраховується за формулою: З/п в день Х кількість днів затримки у виплаті.

Відповідно до індивідуальної відомості застрахованої особи, наданих Суворовським об`єднаним управлінням Пенсійного Фонду України в м. Одесі, ОСОБА_1 має страховий стаж - 5 років.

На лікарняному позивач знаходилась з 14.09.2017 по 22.09.2017 року (а.с.11), відповідно до цього, формула для розрахунку виглядає наступним чином: Л = Зср. * Д * С, де: 1) З ср. - середньоденна (середньогодинна) заробітна плата; 2) Д - кількість робочих днів (годин) по графіку роботи підприємства, які припадають на дні непрацездатності і підлягають оплаті; 3) С - відсоток оплати лікарняного (залежить від кількості років страхового стажу працівника).

Таким чином, сума по оплаті лікарняного листка роботодавцем становить: 174,15 х 9 днів х 80% = 1253,88 грн. (середньоденна оплата згідно довідки № 117 від 19.02.2018 року).

Частиною 1 статті 117 КЗпП України встановлено, у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Згідно із частиною 1 статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Таким чином, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.

Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року передбачено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 29.01.2014 року у справі №6-144цс13.

Наведенні позивачем розрахунки щодо виплати середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні відповідачем спростовані не були, іншого розрахунку відповідачем до суду не надано, тому позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 58514 грн. 40 коп. підлягають задоволенню.

Судова колегія також погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що несвоєчасна або неповна виплата відповідних належних людині виплат, зокрема заробітної плати, порушує конституційний принцип, який гарантує забезпечення державою життєвого рівня достатнього для задоволення необхідних життєвих потреб і порушує право власності громадян на такі виплати, згідно позиції Європейського Суду з прав людини це є прямим порушенням статті першої Протоколу №1 Європейської конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», де зазначено: «Всяка фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права».

Згідно з практикою ЄСПЛ (рішення від 8 липня 1986 року в справі «Літгоу та інші проти Сполученого Королівства») одним із елементів дотримання принципу «пропорційності» при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Конвенція та практика Європейського суду з прав людини виступають як джерела права в Україні.

Конституційний Суд України в Рішенні від 29 січня 2008 року №2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене (абзац другий підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини).

Внаслідок незаконного звільнення, позивачу було завдано також моральної шкоди, так як відбулось порушення законних прав, що призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і які вимагають від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, що негативно позначається на способі життя, та стану здоров`я. ОСОБА_1 є мати-одиначкою, на її утриманні знаходяться троє дітей, про що було достовірно відомо керівництву, згідно особової картки П-2, яка міститься в матеріалах судової справи.

Частиною 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Статтею 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Отже моральна шкода відшкодовується при наявності вини роботодавця, тобто незаконного звільнення, що спричинили моральні страждання працівнику.

Згідно ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати в моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Саме до цього зводяться роз`яснення, викладені у п. 3, 5, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Приймаючи до уваги фактичні обставини справи, характер та обсяг страждань позивача, тривалість моральних страждань позивача, та негативні наслідки, які настали для позивача у зв`язку з порушенням його прав, судова колегія дійшла до висновку, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди з ТОВ «Модерн-Трейд» на користь ОСОБА_1 , з врахуванням дотримання засад виваженості, розумності та справедливості обґрунтовано зменшений судом першої інстанції до 5000,00 грн., що є достатнім розміром для відшкодування завданої позивачеві моральної шкоди.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 12, 13, 81, 89 ЦПК України).

Враховуючи встановлене, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин що виникли і закон, який їх регулює, а доводи апеляційної скарги про порушення прав апелянта, не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги.

Судом першої інстанції на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи та правильно застосовано норми матеріального права.

Одночасно апеляційний суд зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права зводяться до незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені судом відповідно до законодавства та на законність судового рішення.

Судове рішення містить вичерпні висновки, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи, та обґрунтування щодо кожного доводу сторін по суті позову, що є складовою вимогою частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Недоліків, які призводять до порушення основних принципів цивільного процесуального судочинства та охоронюваних законом прав та інтересів осіб, які беруть участь у справі, та впливають на суть ухваленого рішення під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не встановлено.

Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що оскаржуване судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, дав їм належну оцінку, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 263, 375 ЦПК України, підстави для його скасування відсутні.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянув справу відповідно до ст. 13 ЦПК України: за зверненням фізичних осіб, в межах заявлених ними вимог та на підставі наданих ними доказів, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 268, п. 1 ч. 1 ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженої відповідальності «Модерн-Трейд», подану через представника - адвоката Рогозного Ігоря Михайловича залишити без задоволення.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 червня 2019 року.

Головуючий О.Г.Журавльов

Судді О.С.Комлева

Ю.І.Кравець