ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2019 року м. Чернівці

Справа № 725/17/19

Провадження №22-ц/22/568/19

Чернівецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Литвинюк І. М.

суддів: Одинака О.О., Перепелюк І.Б.,

секретар: Скрипка С.В.

за участю: представника позивача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 березня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гамаль Ірина Миколаївна, приватний виконавець Кондратюк Костянтин Олександрович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, головуючий у І-й інстанції - Нестеренко Є.В.,

встановив:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що вчинення виконавчого напису здійснено з порушенням чинного законодавства, а тому такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Виконавчий напис вчинено всупереч п.2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат".

Зазначав, що укладений 25 січня 2008 року між позивачем та відповідачем договір №0925/024753-PR є договором про відкриття банківського (карткового) рахунку № НОМЕР_1 та обслуговування банківської картки VISA PLATINUM строком на 12 місяців та забезпечення проведення позивачем розрахунків по ній, який не був нотаріально засвідчений.

Отже, укладення зазначеного договору засвідчує виникнення між сторонами правовідносин по відкриттю і обслуговуванню банківського рахунку, які регулюються Главою 72 ЦК України.

Вказував на те, що виконавчий напис вчинено з порушення ст. 88 ЗУ "Про нотаріат," відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, та за умови, якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Враховуючи наведене, відповідно до договору №0925/024753-PR про відкриття банківського (карткового) рахунку від 25 січня 2008 року, укладеного на 12 місяців, строк дії картки та строк обслуговування рахунку закінчився 25 січня 2009 року.

Вважає, що пройшли строки давності і це позбавляло нотаріуса права на вчинення виконавчого напису від 07 вересня 2018 року та слугує самостійною підставою для його визнання таким, що не підлягає виконанню.

Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 07 вересня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. та зареєстрованим в реєстрі за № 4619.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 березня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 07 вересня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М., та зареєстрований в реєстрі за № 4619, яким запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_1 ..

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

На зазначене рішення суду АТ «Укрсоцбанк» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, не з`ясовано усіх обставин, що мають значення для справи, та не надано їм належної правової оцінки.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_1 було відкрито рахунок і з метою зручності його використання надано строкову пластикову картку. Однак строк дії картки не є строком дії відкритого рахунку, що вбачається з п.8.1 договору, де зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його укладання, та діє до повного його виконання сторонами свої обов`язків. Також зазначає, що хоч строк дії картки і закінчився, та строк дії рахунку на дату направлення позивачу повідомлення про порушення зобов`язання не закінчився, рахунок не закрито і банк продовжував виконувати свої зобов`язання щодо його обслуговування. Крім того, з моменту укладання договору, та навіть після направлення повідомлення про порушення зобов`язання, позивачем жодного разу не було скеровано до банку ні письмової претензії, як це передбачено договором, ні письмових заперечень, а тому висновки суду про відсутність безпірності щодо суми заборгованості не підтверджується жодними доказами. Строк дії договору про відкриття рахунку не встановлено, отже, такий строк збігає через тридцять днів з дня направлення повідомлення про порушення грошового зобов`язання.

На апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 подав відзив, у якому просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства.

Матеріалами справи та судом першої інстанції встановлено, що 25 січня 2008 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" та ОСОБА_1 укладений договір про відкриття банківського (карткового) рахунку та обслуговування платіжної картки VISA PLATINUM №0925/024753-PR від 25 січня 2008 року.

Відповідно до виконавчого напису № 4619 від 07 вересня 2018 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М., запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача грошові кошти у розмірі 49 988,56 доларів США, що станом на 30 травня 2018 року становить 1 304 701,42 грн, та витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1 000 грн, всього на суму 1 305 701,42 грн, які є його боргом за кредитним договором №0925/024753-PR. Виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року, № 1172.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

Як видно з матеріалів справи, Банк вважає, що надав нотаріусу виписку з рахунку про розмір заборгованості (а.с. 62). Надана банком та оцінена нотаріусом як виписка з рахунку боржника не є такою випискою, а за своїм змістом є звітом, складеним 30 травня 2018 року про позабалансову проблемну заборгованість ОСОБА_1 в сумі 49 988,56 доларів США. При цьому цей звіт містить «розшифровку» заборгованості, відповідно до якої прострочена сума по кредиту та зі сплати відсотків за користування кредитом становить «0».

Отже, наданий відповідачем нотаріусу звіт про позабалансову проблемну заборгованість ОСОБА_1 перед банком не є випискою з рахунку боржника та в ньому не зазначено суми заборгованості щодо зобов`язань позичальника погашати кредит і сплачувати відсотки за користування кредитом протягом дії кредитного договору та відсутня інформація стосовно строків погашення кредитної заборгованості.

Зокрема, з матеріалів справи видно, що розрахунок заборгованості подано за період з 25 січня 2008 року по 30 травня 2018 року. Відповідно до пункту 1.2.1 договору №0925/024753-PR від 25 січня 2008 року зазначено, що надання коштів буде здійснюватися окремими частинами на умовах, визначених цим договором в межах відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості не більше 20 000 доларів США, зі сплатою процентів в розмірі, що визначений в тарифах (додаток №1 до договору), та з терміном повного погашення заборгованості за всіма траншами до п`ятнадцятого числа останнього місяця строку дії картки, на умовах, визначених цим Договором.

Проте, відповідач, звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, зазначив загальну суму заборгованості в розмірі 49 988,56 доларів США.

Разом з тим, у наданій нотаріусу довідці відсутній механізм нарахування відсотків за період до 30 травня 2018 року на умовах передбаченого договором (щомісячне нарахування відсотків за користування кредитом), який би пояснював нарахування процентів у розмірі, що значно перевищує суму заборгованості за кредитом.

За таких обставин, враховуючи, що первинні облікові документи, оформлені у порядку, визначеному ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», а саме банківська виписка, яка має статус первинного документу, що підтверджено переліком типових документів, затвердженого наказом Мінюсту від 12.04.12 р. № 578/5, нотаріусу надані не були, а з довідки, яка надана Банком, неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, зазначений у виконавчому написі, є безспірним, немає.

Отже, оскільки на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом існували підстави, які свідчили про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами, розмір заборгованості за кредитним договором, який значиться на виконавчому написі нотаріуса викликає сумнів щодо правильності нарахування кредитної заборгованості, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом, колегія суддів вважає, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І.М. виконавчий напис від 07 вересня 2018 року, зареєстрований в реєстрі №4654, необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, умовами договору про відкриття банківського рахунку не передбачено інших, ніж визначено законом, строків давності. Оскільки передбачений ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» строк, протягом якого у договорі №0925/024753-PR від 25 січня 2008 року дозволяється застосовувати такий позасудовий спосіб захисту порушеного права, як вчинення виконавчого напису нотаріусом, минув, нотаріус не мав права на вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив по суті правильне рішення про задоволення позовних вимог. Однак, враховуючи вищезазначені норми матеріального права, фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що мотивувальну частину рішення суду слід змінити з урахуванням висновків, сформульованих у цій постанові. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 березня 2019 року змінити у мотивувальній частині з підстав, зазначених у цій постанові.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 04 липня 2019 року.

Головуючий І.М. Литвинюк

Судді: О.О. Одинак

І.Б. Перепелюк