УХВАЛА

03 липня 2019 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Мальованого Ю.М.,

суддів: Соломахи Л.І., Папоян В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Сергєєвої К.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Козак Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області у залі судових засідань № 3 клопотання представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» Козак Т.В. про надання правового висновку в цивільній справі № 234/16887/18 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі», третя особа: Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Донецькій області, про зобов`язання виплатити заробітну плату за час перебування у полоні, провести розслідування даного нещасного випадку та скласти акт, за апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК «Донецькі електромережі» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року (суддя першої інстанції Костюков Д.Г.), -

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (далі - АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»), який уточнила під час розгляду справи та просила зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити їй, що безпосередньо здійснювала свої службові обов`язки електромонтера у місті Донецьку, заробітну плату за період 03 лютого 2017 року (коли вона була взята у полон бойовиками ДНР) по 27 грудня 2017 року (день звільнення з полону), зобов`язати відповідача провести розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршення стану здоров`я у наслідок небезпечного фактору (потрапляння у полон при виконанні службових обов`язків) та скласти акт за встановленою формою відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України.

В обґрунтування позову зазначила, що з 2006 року вона працювала електромонтером в ПАТ «ДТЕК Донецькі електромережі» та після початку антитерористичної операції продовжувала працювати на цій посаді на непідконтрольній території. Неодноразово зверталася до керівництва ДТЕК з приводу погроз на її адресу у зв`язку з її активною проукраїнською позицією. 03 лютого 2017 року зранку в офісі ДТЕК по вул. Складська, 16 в м. Донецьк вона отримала завдання на виконання робіт у Пролетарському районі, підписала журнал інструктажу та журнал видачі завдання в офісі ДТЕК, після чого вирішила зайти до головного офісу ДТЕК, що розташований по вул. Постишева, 99 , з приводу її звернень до керівництва компанії про неналежні умови праці робітників в умовах бойових дій. Але по дорозі була затримана представники незаконних збройних формувань. Після цього вона утримувалася у СІЗО м. Донецька та перебувала у полоні по день звільнення 27 грудня 2017 року. Перебуваючи в полоні вона намагалася зв`язатися з керівництвом ДТЕКу, однак вони на зв`язок не виходили та її місцезнаходженням не цікавилися.

Під час перебування у полоні та від тортур у неї погіршився стан здоров`я. Після звільнення вона неодноразово лікувалася у лікарні, перенесла операцію.

Після звільнення з полону вона звернулася до відповідача з вимогою про виплату їй заробітної плати за час полону та про проведення розслідування нещасного випадку, який стався з нею при виконанні посадових обов`язків, однак відповідач у цьому відмовив.

Вважає, що відповідач порушив законодавство з охорони праці, не створив безпечних умов роботи для неї та інших робітників, внаслідок чого під час виконання посадових обов`язків з нею стався нещасний випадок (вона була позбавлена волі незаконними збройними формуваннями) і її здоров`ю було завдано шкоду. Посилаючись на практику ЄСПЛ та аналогію закону, просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» про зобов`язання виплатити заробітну плату за час перебування у полоні, провести розслідування даного нещасного випадку та скласти акт.

Зобов`язано АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року включно з урахуванням фактично сплачених у цей період сум.

Зобов`язано АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» організувати проведення розслідування нещасного випадку у зв`язку з отриманням хвороби/погіршенням стану здоров`я унаслідок впливу небезпечного фактору щодо ОСОБА_1 .

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про стягнення судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції застосував аналогію закону.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Щодо задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з 03 лютого 2017 року по 27 грудня 2017 року відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції вірно послався на статті 1 та 12 Закону України «Про оплату праці», проте не було взято до уваги, що оплата здійснюється саме за виконану роботу, а у період з 03 лютого 2017 року по 27 лютого 2017 року ОСОБА_1 ніякої роботи не виконувала. Застосовуючи аналогію закону в обґрунтування правомірності задоволення позовних вимог зі стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час перебування останньої у полоні, суд дійшов висновку, що будь-яких соціальних гарантій з боку держави у випадку відсутності працівника на робочому місці по незалежним від нього причинам, у зв`язку з захопленням у полон представниками незаконних збройних формувань, чинне законодавство не містить. Вказаний висновок суду не відповідає дійсності. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України від 08 липня 2014 року № 7302/3/14-14/13 відповідач звертає увагу, що державою врегульовано питання збереження робочого місця та посади за працівниками, які не виходять на роботу у зв`язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції або ті, що залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя та здоров`я і дані вимоги повністю були дотримані відповідачем - за ОСОБА_1 за час її відсутності зберігалося робоче місце і посада.

Обґрунтовуючи рішення, суд дійшов помилкового висновку, який став підставою для застосування до спірних правовідносин положень частин 3, 4 ст. 119 КЗпП України, зазначивши, що питання щодо будь-яких гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили у полон незаконних збройних формувань по обвинуваченню у розвідувальній діяльності в інтересах держави Україна, чинним законодавством не врегульовано. Посилаючись на загальновідомий і законодавчо закріплений факт проведення на території Донецької області у 2017 році антитерористичної операції, зазначає, що одним з актів законодавства, яким регулюються питання проведення АТО є Закон України «Про боротьбу з тероризмом». Положеннями вказаного Закону визначено, що відшкодування шкоди заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Соціальна реабілітація осіб, які постраждали від терористичного акту, провадиться з метою повернення їх до нормального життя за рахунок коштів Державного бюджету України. Порядок проведення соціальної реабілітації зазначених осіб визначається Кабінетом Міністрів України і відповідний порядок затверджений постановою КМУ від 28 липня 2004 року № 982.

Окремим розділом V Закону вирішено питання правового та соціального захисту осіб, які беруть участь у боротьбі з тероризмом, перелік яких визначено ст. 21 Закону і який є вичерпним. В ньому відсутні особи, які потрапили в полон чи незаконно були позбавлені свободи.

Крім того, відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що спеціальним нормативно-правовим актом, яким врегульовано питання, які на думку суду не врегульовані державою, є постанова Кабінету Міністрів України від 31 січня 2018 року № 38 «Деякі питання соціальної підтримки осіб, яких було незаконно позбавлено особистої свободи». Цією постановою затверджено Порядок виплати одноразової грошової допомоги особам, яких було незаконно позбавлено свободи внаслідок дій незаконних збройних формувань та/або органів влади Російської Федерації на окремих територіях Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та тимчасово окупованій території України, звільненим 27 грудня 2017 року та 24 січня 2018 року, та визначено її розмір.

Підсумовуючи, відповідач наголосив, що комплексний аналіз діючого законодавства дозволяє стверджувати, що питання, які судом першої інстанції визначені як такі, що законодавчо неврегульовані, насправді є врегульованими, а відтак відсутні підстави для застосування аналогії закону до цих правовідносин.

В суді апеляційної інстанції представник АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» заявив клопотання про надання правового висновку експерта у галузі права по даній справі, обґрунтовуючи свою заяву тим, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 114 ЦПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права, зокрема щодо застосування аналогії закону чи аналогії права. Просив суд звернутися до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого як до установи, що має експертів у галузі права, за наданням правового висновку щодо правомірного та обґрунтованого застосування судом першої інстанції у цій справі аналогії закону щодо питання гарантій працівникам, які не є військовослужбовцями, але потрапили у полон незаконних збройних формувань.

Позивач ОСОБА_1 проти задоволення даного клопотання не заперечувала.

Обговоривши вказане клопотання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає необхідним його задовольнити.

Частиною 1 ст. 114 ЦПК України передбачено право учасників справи подати до суду висновок експерта у галузі права.

Згідно ч. 1. ст. 73 ЦПК України експертом з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступень та є визнаним фахівцем у галузі права.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд має дати відповідь чи правильно судом до спірних правовідносин застосовано аналогію закону норми ст. 119 КЗпП України.

Оскільки питання щодо правильності застосування аналогії закону до спірних правовідносин має суттєве значення для вирішення справи, апеляційний суд вважає доцільним задовольнити клопотання представника відповідача про отримання висновку експерта у галузі права.

Керуючись ст. ст. 73, 114, ч. 2 ст. 381 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання представника Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» Козак Т.В. про надання правового висновку щодо застосування судом першої інстанції аналогії закону задовольнити.

Звернутися до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого (61024 м. Харків, вул. Пушкінська, 77), як установи, що має експертів у галузі трудового права, за наданням висновку експерта у галузі права, з питання: щодо можливості застосування ст. 119 КЗпП, в тому числі ч. 3, за аналогією закону до працівників відповідача, які не є військовослужбовцями та продовжували трудові відносини на території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свою повноваження, зокрема в місті Донецьку, та потрапили у полон незаконних збройних формувань, на час перебування у полоні?

Запропонувати експертам у галузі права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого підготувати висновок у строк до 17 липня 2019 року.

В розпорядження експертів передати копію уточненої позовної заяви ОСОБА_1 , копію посвідчення № 2357, копію наказу від 17 березня 2017 року № 188-а, копію рішення Краматорського міського суду Донецької області від 02 квітня 2019 року, копію апеляційної скарги Акціонерного товариства «ДТЕК «Донецькі електромережі».

Витрати, пов`язані з отриманням висновку експерта у галузі права, покласти на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (84302, м. Краматорськ, вул. Комерційна,8)

Витребувати з міжрайонної медико-соціальної експертної комісії міста Костянтинівки акт огляду МСЕК № 708 від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_1 .

В судовому засіданні оголосити перерву до 17 липня 2019 року до 10 години.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді