Справа № 463/5377/17 Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С.
Провадження № 22-ц/811/2722/19 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої - судді Копняк С.М.,

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в письмовому провадженні, в приміщенні Львівського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2019 року, постановлене у складі головуючого судді Невойта П.С., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про повернення гонорару за договором та стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и л а:

30 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , яким просив визнати повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку з підстав неналежного виконання обов`язків позивачем незаконним, визнати договір про надання правової допомоги припиненим з підстав неналежного виконання обов`язків відповідачем та стягнути з відповідача на користь позивача сплачений гонорар у розмірі 5 050 гривень, моральну шкоду у розмірі 5 000 гривень та судові витрати.

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що між позивачем та відповідачем 13.09.2017 року було укладено договір про надання правової допомоги під час судового розгляду Личаківським районним судом м. Львова кримінального провадження № 0000435 про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України. Позивач оплатив обумовлений авансовий платіж на картковий рахунок юридичної фірми відповідача у розмірі 5 050 гривень. Вважає, що відповідачем не виконано умов договору, він не брав участь у судових засіданнях, де повинен був надавати правовий захист позивачу, не вчиняв жодних дій правового характеру, не складав процесуальних документів та не подавав їх до суду чи будь-якого іншого державного органу, а 13.10.2017 року відповідач повідомив позивача про розірвання договору про правовий захист в односторонньому порядку. Вважає, що відповідач порушив умови договору, що є підставою для його розірвання в судовому порядку з підстав неналежного виконання обов`язків та ненадання відповідачем доказів в підтвердження виконання (часткового виконання) взятих на себе зобов`язань, що є підставою для стягнення з відповідача на користь позивача всієї суми сплаченого гонорару.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2019 року у задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 авансу за надання правової допомоги у розмірі 5 050 грн. 00 коп. та моральної шкоди у розмірі 5 000 грн. 00 коп. відмовлено за безпідставністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначає про неповне дослідження правовідносин та обставин справи, невідповідність висновків суду, дійсним обставинам справи, недоведеність обставин щодо надання правової допомоги, порушенням норм процесуального права та неправильного з`ясування норм матеріального права. Зокрема наголошує, що розраховував отримати компетентну та добросовісну правову допомогу у кримінальному провадженні №0000435. 08.08.2017 року оплатив авансовий платіж у розмірі 5000 грн. 00 коп. на картковий рахунок юридичної фірми адвоката Русенко Р.І. чим виконав свою частину договору. Натомість адвокат Русенко Р.І., отримавши зазначену суму, одноособово та свавільно змінив свої договірні зобов`язання. Так, з 08.08.2017 року по 07.10.2017 року адвокат ігнорував, як клопотання апелянта щодо надання правової допомоги у формі написання заяв і клопотань у даному кримінальному провадженні, так і вимогу укласти договір про правову допомогу у письмовій формі, та не відвідував судові засідання у даному кримінальному провадженні, де апелянт розраховував на його правову допомогу, а адвокат був зобов`язаний захищати його права та інтереси згідно взятих на себе договірних зобов`язань, а відтак безпідставно привласнив суму у розмірі 5 000 грн. 00 коп., чим наніс ОСОБА_1 майнової та моральної шкоди. Факт неналежного виконання адвокатом Русенко Р.І. своїх договірних зобов`язань щодо надання компетентної та добросовісної правової допомоги апелянту у КП №0000435 від 18.02.2017 року підтверджується відсутністю в матеріалах справи будь-якого доказу, який би підтвердив ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження.

Вважає безпідставним, такими, що не підтверджується жодними доказами і суперечать наявним обставинам справи посилання адвоката на те, що 08.08.2017 року він уклав з ОСОБА_1 усний договір, відповідно до якого він був зобов`язаний надати послуги, пов`язані з вивченням наданих апелянтом відеозаписів, файлів з фото та документів, підготовкою заяви до ЛНДІСЕ Міністерства юстиції України про надання висновку спеціаліста, подання такої заяви до ЛНДІСЕ, здійснення оплати за проведення дослідження, отримання в ЛНДІСЕ висновку № 4198, надання консультацій з приводу належності до допустимості тих чи інших доказів, вивчення судової практики, роз`яснення ОСОБА_1 правових позицій з цих питань, надання порад щодо обрання стратегії та тактики захисту. Беззаперечно, апелянт потребував даного висновку, але так як адвокат Русенко Р.І. ігнорував свої зобов`язання щодо надання добросовісної правової допомоги та не готував, не подавав і не отримував такої заяви, ОСОБА_1 особисто звернувся до ЛНДІСЕ МЮУ та особисто подав таку заяву і особисто отримав висновок № 4198 експертного дослідження відео звукозапису.

Вказує, що адвокат ОСОБА_3 Р ОСОБА_4 свідомо подає недостовірну інформацію, що не відповідає дійсності за для уникнення відповідальності щодо невиконання свого обов`язку згідно договору про надання правової допомоги та спричинення майнової і моральної шкоди. Вказує, що за весь час «надання правової дороги» адвокатом в період 08.08.2017 року по 13.10.2017 року не було написано жодної сторінки клопотання, чи заяви, чи будь-якого іншого документу правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів апелянта у даному кримінальному провадженні; не було відвідано судового засідання, в якому він був зобов`язаний надавати правову допомогу.

Суд не дослідив відповідь адвоката Русенка Р.І. від 13.10.2017 року на досудову претензію, яка 07.10.2017 року була особисто вручена адвокату апелянтом та представником. Дана відповідь носить назву повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку та одночасно є актом виконаних робіт за договором від 13.09.2017 року, а не від 08.08.2017 року. Згідно цього повідомлення адвокатом були виконані такі роботи: вивчення копій матеріалів (документів) КП №0000435; вивчення наданих відеозаписів та фотографій, їх аналіз; вивчення копій додаткових документів; вироблення стратегії та тактики захисту. Зауважує, що «вивчення» не є жодним із способів вчинення правової допомоги та не входить в перелік послуг щодо надання правової допомоги, так як передує стадії прийняття адвокатом доручення клієнта до підписання договору про надання правової допомоги.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надання правової допомоги здійснювалось за двома договорами від 08.08.2017 року в усній формі та від 13.09.2017 року в письмовій формі, тоді як всі дії щодо правової допомоги надавались в межах одного кримінального провадження №0000435.

Вказує, що звертаючись до адвоката не потребував допомоги у формі роз`яснень, усних консультацій чи порад щодо обрання стратегії та тактики захисту, а сподівався отримати компетентну та добросовісну правову допомогу адвоката у кримінальному провадженні №0000435, за що оплатив авансовий платіж у розмірі 5 000 грн. 00 коп. Для правильної оцінки «цінності» консультацій і роз`яснень звертає увагу на переписку, де адвокат зробив публічну пропозицію «Вся консультація безкоштовна». А потім додав: «Якщо справа перспективна і я візьму до роботи, то, звичайно, що це буде платно».

Звертає увагу на те, що згідно ч. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадку надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди), що не мало місця в даній справі. Відповідно, оплачена сума в розмірі 5 000 грн. 00 коп. є авансовим платежем за послуги, які так і не відбулись, підлягає повному поверненню.

З огляду на положення ст. 206 ЦК України ч. 1 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Правил адвокатської етики, суд не проаналізував суті зобов`язання, що виникли між сторонами згідно договору, не перевірив, чи відповідає суть такого зобов`язання положенням укладеного договору та чинному законодавству та фактично вчиненим діям/бездіяльності адвоката Р.Русенко, не визначився з тим, які фактори сторонами договору бралися до уваги при визначенні розміру винагороди адвоката та чи може вважатись такий розмір розумно обґрунтованим для виплат з урахуванням обсягу, строків, результату дій останнього в інтересах апелянта та в значній мірі порушив норми процесуального права, що призвели до неправильного вирішення питання.

Судом безпідставно було залишено без уваги обґрунтування позову щодо майнової та моральної шкоди.

Систематична відсутність відповідача, як адвоката на судових засіданнях, в яких він мав захищати позивача в статусі обвинуваченого за ч. 2 ст. 350 КК України, санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 5 років є несумлінним забезпеченням права позивача на захист.

У зв`язку з усіма вище порушеннями позивачем понесена також і майнова шкода в розмірі 5 350 грн., яка полягає у необхідності користування послугами юриста для відновлення та захисту своїх порушених прав.

Просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2019 року та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити повністю.

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція ЦПК України, відповідно до п. 9 ст. 1 Перехідних положень вказаного Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Таким чином, дана справа розглядається за правилами ЦПК України в редакції Закону №2147-У111 від 03.10.2017 року, яка набрала чинності з 15.12.2017 року.

Згідно із ч. 1 ст. 351 ЦПК України (в редакції закону від 03.10.2017 року) судом апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» створено Львівський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Львівську область, з місцезнаходженням у місті Львові.

04 жовтня 2018 року у газеті «Голос України» опубліковано повідомлення голови Львівського апеляційного суду про початок роботи новоутвореного суду.

А відтак, справа розглядається Львівським апеляційним судом у межах територіальної юрисдикції якого перебуває районний суд, який ухвалив рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду, з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції, без повідомлення учасників справи. Таким чином, дана справа, у якій переглядається рішення суду по справі з ціною позову, що є менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розглядається судом апеляційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЦПК України, розгляд справ у судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Такий випадок передбачено у ч. 13 ст. 7 ЦПК України, згідно з якою розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Оскільки колегією суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами (у письмовому провадженні), а копія судового рішення у такому разі надсилається в порядку передбаченому ч. 5 ст. 272 ЦПК України.

В той же час, ураховуючи, що згідно з ч. 1 ст. 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи, колегія суддів інформувала учасників справи шляхом оприлюднення інформації про розгляд справи на офіційному сайті Львівського апеляційного суду.

До суду апеляційної інстанції надійшло клопотання представника відповідача адвоката Балуцького Р.М. про відкладення розгляду справи. Однак, з підстав наведених вище та зважаючи на те, що розгляд справи призначено у порядку письмового провадження, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні такого клопотання.

У відповідності до приписів ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково. До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно п.п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Пленум Верховного Суд України у п. 11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року № 11 роз`яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався лише частково.

За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимоги апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції рішення мотивував тим, що між сторонами існували договірні відносини з приводу надання правової допомоги адвокатом Русенко Р ОСОБА_5 . позивачу на його замовлення, тому підстави для повернення коштів, сплачених ОСОБА_1 на картковий рахунок юридичної фірми адвоката Русенко В.І. відсутні. Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження завданої йому моральної шкоди.

Щодо судових витрат, які залишені за позивачем то, суд першої інстанції виходив з положень ст. 141 ЦПК України, згідно якої, у разі відмови в позові такі покладаються на позивача.

З правильністю та обґрунтованістю рішення суду першої інстанції колегія суддів погоджується лише частково.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 , оскільки потребував адвоката для захисту у кримінальному провадженні № 0000435 про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України. Перші зустрічі відбулися 05.08.2017 року та 08.08.2017 року, про що сторони не заперечували в судовому засіданні.

Позивачем 08.08.2017 року перераховано на картковий рахунок юридичної фірми ОСОБА_2 кошти у розмірі 5 000 грн. 00 коп. оплата за юридичні послуги, що підтверджується квитанцією № ПН323198 від 08.08.2017 року, копія якої міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 5).

13.09.2017 року між ОСОБА_1 та адвокатом Русенко Романом Івановичем укладено договір про надання правової допомоги під час судового розгляду Личаківським районним судом м. Львова кримінального провадження №0000435 про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, копія договору міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 7).

07.10.2017 року ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 письмову претензію щодо невиконання умов договору з вимогою повернення оригіналів та копій наданих документів в кримінальному провадженні та повернути оплачений клієнтом гонорар, надати договір про розірвання договору. Дану претензію ОСОБА_2 отримав, про що свідчить відмітка про одержання, яка зроблена на письмовій претензії ОСОБА_1 , копія якого міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 3).

13.10.2017 року ОСОБА_2 складено письмове повідомлення про розірвання договору про надання правової допомоги від 13 вересня 2017 року в односторонньому порядку та скеровано Вихованок ОСОБА_6 . 17.10.2017 року разом з пакетом документів (т. 1 а.с.156-158).

Статтею 59 Конституції України закріплено право кожного на професійну правову допомогу. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Відповідно до ст. 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Згідно з ч.1 , 3 ст. 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної дії, а замовник зобов`язується оплатити послугу виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною першою статті 903 ЦК України визначено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу у розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Цей Закон визначає, що видами правової допомоги є надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складання заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Відповідно до статті 26 вказаного Закону адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі.

Відповідно до положень наведеного Закону до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права, викладені в актах цивільного законодавства.

Таким чином, укладений між сторонами договір визначає права та обов`язки кожної сторони, а саме адвоката - надати правову допомогу та захист, клієнта - сплатити послуги з надання правової допомоги.

Виходячи зі змісту положень частин третьої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є гонорар, порядок обчислення і сплати якого встановлюється договором. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Таким чином, системний аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє зробити висновки про те, що адвокатський гонорар може існувати в двох формах фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинна оплата, є кількість годин, помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв .

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, слід виходити із встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з ч. 5 ст. 28 Правил адвокатської етики, адвокат має право вимагати від клієнта та/або особи, яка уклала договір в інтересах клієнта, попередньої виплати гонорару та/або компенсації можливих витрат, пов`язаних з виконанням доручення.

Водночас статтею 8 Правил адвокатської етики визначено, що адвокат повинен поважати свободу вибору клієнтом захисника своїх прав (представника чи особи, яка надає йому професійну правничу (правову) допомогу), і не перешкоджати у реалізації цієї свободи.

Як встановив суд, договором про надання правової допомоги від 13 вересня 2017 року передбачено надання послуг правової допомоги під час судового провадження Личаківським районним судом м. Львова кримінального провадження № 0000435 про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України.

Укладенню цього договору передували попередні зустрічі обвинуваченого ОСОБА_1 з адвокатом Русенко Р.І. Зокрема 08.08.2017 року, коли ОСОБА_1 оплатив 5 000 грн. 00 коп. на рахунок ФОП ОСОБА_2 через касу ПАТ АБК «Львів».

Суд першої інстанції вважав, що між сторонами укладено два договори про надання правової допомоги: від 08.08.2017 року в усній формі та від 13.09.2017 року в письмовій. Надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_2 у серпні 2017 року за усним договором до часу укладення письмового договору 13.09.2017 року відповідає вимогам ч. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У відповідності до зазначеної норми договір про надання правової вимоги може вчинятися усно у разі надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань.

Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках:1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); 2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Згідно ч. 5 ст. 27 цього Закону зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

З наданих сторонами доказів вбачається, що сторони неодноразово зустрічалися, спілкувалися телефоном та за допомогою Facebook Messenger, засобами електронної пошти, письмовими листуванням.

Однак, колегія суддів вважає, що 08.08.2017 року між сторонами не було укладено усного договору про надання правової допомоги, оскільки ні позивачем, ні відповідачем не було надано, а судом не здобуто доказів запису про це в журналі, та відповідно клієнту не вручався документ, що підтверджує сплату гонорару. Доказів, того що укладення письмового договору за конкретних обставин було неможливим і що для цього існували об`єктивні перешкоди, відповідачем надано не було, хоча клієнт, як вбачається із матеріалів справи, невідкладно не потребував надання правової допомоги. Наведене підтверджується також і відсутністю адвоката Русенко Р.І. у судових засіданнях 01.09.2017 року, 21.09.2017 року, 27.09.2017 року, та 29.09.2017 року. На непоодинокі звернення клієнта до адвоката з проханням укласти договір про надання правової допомоги, останній ігнорував. Такий договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні був підписаний сторонами лише 13.09.2017 року, тобто більш як через місяць після проплати гонорару (авансового платежу).

Колегія суддів вважає, що зустріч адвоката з обвинуваченим 08.08.2017 року та узгодження питань щодо надання консультацій з приводу належності до допустимості тих чи інших доказів, вивчення судової практики, роз`яснення ОСОБА_1 правових позицій з цих питань, надання порад щодо обрання стратегії та тактики захисту не входить до предмету послуг за укладеним сторонами договором про надання правової допомоги від 13.09.2017 року, оскільки, як стверджував відповідач, консультації є безкоштовні.

Слід зазначити, що розмір гонорару теж не був визначений у фіксованому розмірі за весь строк дії договору.

Як стверджує позивач, 27.09.2017 року він виявив намір відмовитись від послуг адвоката, як такого, що не надає правової допомоги, та повернути сплачений гонорар.

Відповідно до ч. 4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом положень статті 29 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням (ч. 1 ст. 29 Закону).

Водночас договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. При цьому клієнт зобов`язаний оплатити адвокату (адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню) гонорар (винагороду) за всю роботу, що була виконана чи підготовлена до виконання, а адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний (зобов`язане) повідомити клієнта про можливі наслідки та ризики, пов`язані з достроковим припиненням (розірванням) договору (ч. 2 ст. 29 Закону, ст. 31 Правил адвокатської етики).

Отже, і Законом і Правилами передбачено, що оплаті підлягає саме виконана робота та робота, підготовлена до виконання.

Крім того, у договірних відносинах з клієнтом адвокат також повинен керуватися загальними засадами цивільного законодавства, якими зокрема є справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ст. 3 ЦК України).

У п 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 року, справа №1-23/2009, щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу), визначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Суд встановив і сторонами визнано, що позивач надавав для опрацювання відповідачу матеріали кримінального провадження як письмові, так і відео файли, відповідачем надавалися усні консультації з приводу допустимості та належності тих чи інших доказів, вивчення судової практики, роз`яснення ОСОБА_1 правових позицій з цих питань, надання порад щодо обрання стратегії та тактики захисту.

Згідно договору від 13.09.2017 року адвокат Русенко Р.І. виконав такі роботи (надав послуги) про що зазначив у повідомленні про розірвання договору в односторонньому порядку: вивчення копій матеріалів (документів) КП №0000435; вивчення наданих відеозаписів та фотографій, їх аналіз; вивчення копій додаткових документів; вироблення стратегії та тактики захисту. Тоді як чинне законодавство не передбачають надання послуг у вигляді вивчення тих чи інших матеріалів. Тому колегія суддів погоджується з мотивами апеляційної скарги про те, що «вивчення» не є жодним із способів вчинення правової допомоги та не входить в перелік послуг щодо надання правової допомоги так як передує стадії прийняття адвокатом доручення клієнта до підписання договору про надання правової допомоги.

Заперечуючи проти позову, відповідач не надав суду а ні додатку до договору з узгодженням тих робіт, які він виконав до розірвання договору, а ні звіту про виконання робіт. Тобто, адвокат не надав всю обумовлену сторонами правову допомогу.

Будь-яких доказів на підтвердження виконаних робіт або на підтвердження факту повернення гонорару у зв`язку із розірванням договору відповідач суду першої інстанції не надавав. Не надано таких доказів і суду апеляційної інстанції.

Судове рішення не містить висновків про те, чи виконував адвокат фактично доручення клієнта, які саме роботи були виконані та якими доказами підтверджено виконання доручення.

Відмова в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 за заявою ОСОБА_1 рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20 вересня 2018 року не є достатньою правовою підставою вважати, що правова допомога надавалась у відповідності до укладеного договору, а тому відсутні підстави для повернення сплаченого наперед гонорару, за послуги, які фактично надані не були.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

За ст. 81 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення, оскільки позивачем доведено факт укладання між сторонами цивільно-правової угоди, яка породжує для відповідача ОСОБА_2 правові наслідки у вигляді зобов`язання повернути позивачу ОСОБА_1 сплачені ним грошові кошти в якості попередньої оплати за договором в розмірі 5000 грн. 00 коп., оскільки відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання за договором про надання правової допомоги від 13.09.2017року. Щодо стягнення 50 грн. 00 коп., то такі до стягнення не підлягають, оскільки були сплачені позивачем як комісія за послуги банку і такі відповідачем отримані не були.

На спростування вимог позивача про те, що останній просить стягнути на його користь увесь наданий гонорар, відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував про вартість наданої ним послуги.

Зважаючи на те, що відповідачем не надано належних і допустимих доказів на підтвердження факту виконання робіт за договором та його витрат, пов`язаних з виконанням доручення, або доказів на підтвердження факту повернення гонорару, оскаржуване судове рішення в означеній частині на підставі ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позову і стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 5000 грн. 00 коп. сплаченого останнім гонорару, як авансового платежу за договором про надання правової допомоги.

Надаючи правову оцінку зібраним у справі доказам, колегія суддів погоджується з мотивами судового рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення 5 000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Суд першої інстанції вірно виходив з положень ст. 23 ЦК України, згідно якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності ( в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної(немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року (із змінами та доповненнями),у позовній заяві про відшкодування моральної(немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Пунктом 5 даної Постанови визначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями(бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження завданої йому моральної шкоди. Окрім того, колегією суддів враховується, що чинний КПК України передбачає не більше п`яти захисників одного обвинуваченого. Тобто позивач мав право та не був позбавлений обрати собі іншого чи інших адвокатів у кримінальному процесі.

Відповідно до ч. ч. 1 - 6 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За приписами п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримавшись норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясувавши всі дійсні обставини спору сторін, вирішив дану справу в частині стягнення моральної шкоди згідно із законом і підстав для скасування ухваленого в цій частині позовних вимог рішення та задоволення поданої апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, апеляційний суд не вбачає.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення в частині стягнення майнової шкоди порушено норми матеріального права, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні майнової шкоди скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення про її задоволення.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування вказаних витрат суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат ( встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Разом з тим, вказані витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Як роз`яснено у постанові Великої палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі N 826/1216/16, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Позивач в доповненнях до позовної заяви просив відшкодувати судові витрати, на підтвердження витрат на правничу допомогу надав цивільно-правовий договір № 27092017 надання консультаційних юридичних послуг від 27 вересня 2017 року та акт виконаних робіт згідно договору № 270920017 (т. 1 а.с. 41, 42 ), який містить розрахунок витрат та платіжні документи про оплату таких послуг (т. 1 а.с. 229 ).

Як вбачається із матеріалів справи, така перебувала в провадженні з жовтня 2017 року; неодноразово призначалася до розгляду; адвокат приймала участь у судових засіданнях, надавала позивачу відповідну правову допомогу, а тому колегія суддів вважає за необхідне стягнути ці кошти.

Що стосується стягнення судового збору колегія зазначає наступне.

Згідно ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 сплачував судовий збір, як за подання позовної заяви, доповнень до позовної заяви так і за подання апеляційної скарги. Розмір таких платежів становить 3 876 грн. 40 коп. (704, 80 грн.+704, 80+ 352, 40грн +2 114, 40 грн.), про що свідчать відповідні копії квитанцій.

Враховуючи, що колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача ОСОБА_1 , до стягнення з відповідача ОСОБА_2 підлягає 3 164 грн. 62 коп. (697, 82 грн. +352, 40 грн. +2 114, 40).

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення. Повний текст даного судового рішення складено 30 жовтня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 258, 259, 268, 367-369, 374 ч. 1 п. п. 1, 2, 375, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2019 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення майнової шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов Вихованок ОСОБА_7 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) сплачений гонорар (авансовий платіж) за договором про надання правової допомоги від 13 вересня 2017 року, укладеним між ОСОБА_1 та адвокатом Русенком Романом Івановичем в сумі 5 000 грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) 5 350 грн. понесених витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) 3 164 грн. 62 коп. сплаченого судового збору.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 30 жовтня 2019 року.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

Ніткевич А.В.