Номер провадження: 22-ц/813/6103/19
Номер справи місцевого суду: 501/3509/18
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 501/3509/18

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Віцько А.І.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ»,

- відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - виконуючий обов`язки директору Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - Сєчкін Сергій Анатолійович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - виконуючий обов`язки директору Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - Сєчкін Сергій Анатолійович, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, заапеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», поданою через представника - Тимофієнко Олену Олександрівну, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене у складі судді Петрюченко М.І. о 09 годині 45 хвилині 23 квітня 2019 року, повний текст рішення складено 02 травня 2019 року,

встановив:

У листопаді 2018 р. ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним неодноразово уточненим щодо розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати незаконним та скасувати: 1.1) накази виконуючого обов`язки директора порту №554 та №558 від 31.10.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та «Про виправлення технічної описки у наказі в.о. директора порту № 554 від 31.10.2018 року»; 1.2) наказ виконуючого обов`язки директора порту №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року № 554 про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»»; 2) поновити ОСОБА_1 в ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на посаді змінного заступника вантажного складу № 9; 3) стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.10.2018 року по день постановлення рішення суду; 4) рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць піддати до негайного виконання.

ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що 12.12.2012 року, на підставі наказу начальника порту за №694-О вона була переведена з 14.12.2012 року змінним заступником начальника вантажного складу №9 другого терміналу.

23.03.2017 року між підприємством і нею було укладено Договір за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» за матеріальні цінності на 9-му складі при виконанні трудових обов`язків.

20.06.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №327 «Про зміни в організації виробництва і праці», відповідно до якого у зв`язку з укладанням 13.06.2018 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «МТП «Чорноморськ», яке знаходиться на балансі 2-го терміналу, з ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», структурний підрозділ порту другого терміналу підлягає ліквідації з 01.09.2018 року з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

10.08.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №408 «Про передачу майна 2-го терміналу на інші підрозділи порту», відповідно до якого здійснено внутрішнє переміщення об`єктів майна, зазначених у Додатках №№ 1, 2, до структурних підрозділів порту, складські площадки 9-го складу передано та підпорядковано структурному підрозділу порту «Контейнерний термінал».

26.08.2018 року їй було вручено попередження про наступне вивільнення без дати, з яким вона не погодилася.

06.09.2018 року їй вручено пропозицію про працевлаштування без дати, у якому запропоновано переведення на аналогічні вакантні робочі місця - змінним заступником начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу, з місячним окладом 7180 грн..

Від даної пропозиції позивачка відмовилась, мотивуючи тим, що її робоче місце відповідно до Договору за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» не ліквідоване.

28.09.2018 року голові Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» ОСОБА_2 було вручено подання про надання згоди на її звільнення з підприємства за п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників.

З 31.10.2018 року включно по 09.11.2018 року вона знаходилась на лікарняному.

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №554, яким звільнено її з підприємства з 30.10.2018 року по п. 1 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу порту - «Другий термінал».

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №558 про виправлення дати її звільнення у наказі за №554 з 30.10.2018 року на 31.10.2018 року.

01.11.2018 року Незалежна профспілка працівників МТП «Чорноморськ» вручила відповідачу відповідні протоколи, в тому числі протокол позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №14 від 30.10.2018 року про відмову у наданні згоди на її звільнення з відповідним обґрунтуванням відмови.

Важає, що відповідачем порушено порядок вивільнення працівників, передбачений ст. 492 КЗпП України, адже відповідач не запропонував їй всі наявні вакансії, які були вільні на день її звільнення, а також не запропонував їй, як це було зроблено іншим працівникам, переведення до структурного підрозділу - «Контейнерний термінал», у підпорядкування до якого перейшов склад №9 з усіма робочими місцями працівників.

Стверджує, що її звільнення відбулось під час її перебування на лікарняному та профспілка відмовила в наданні згоди на її звільнення (Т. 1, а. с. 2 - 6, 116 - 120).

У відзиві на позов представник відповідача просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити, мотивуючи тим, що робочим місцем позивачки (місцем безпосереднього викання роботи), на якому працювала позивачка був склад №9, але внаслідок ліквідації структурного підрозділу порт у 2 терміналу і відмовою від переведення на іншу роботу позивачку було звільнено у зв`язку зі скороченням штату працівників ДП «МТП «Чорноморськ».

Подання на звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України було вручено голові Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» ОСОБА_2 .. Строк розгляду відповідного подання складав 18 днів з дня отримання, тобто до 16.01.2018 року. Відповідно до ч. 5 ст. 43 КЗпП України, у разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.

31.10.2018 року наказом №554 ОСОБА_1 було звільнено за п.1 ст.40 КЗпП України, виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку, видано трудову книжку. Під час видачі трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення було виправлено описку в даті звільнення позивачки.

01.10.2018 року на адресу порту з пропуском строку, визначеного законодавством на розгляд подання на звільнення, надійшов лист голови Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» ОСОБА_2 щодо розгляду подання на звільнення ОСОБА_1 , в якому відмовлено у наданні згоди на звільнення працівника.

27.10.2018 року на адресу порту надійшла заява від ОСОБА_1 , в якій вона повідомила, що 31.10.2018 року відкрила лікарняний та надала копію лікарняного листа.

05.12.2018 року ОСОБА_1 принесла оригінал лікарняного листа до служби управління персоналом, де відмовилась від ознайомлення з наказом №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554».

Вважає, що позовні вимоги є надуманими та необґрунтованими, оскільки портом виконано вимоги, передбачені ст.49-2 КЗпП України.

22.04.2019 року представник відповідача надав суду відзив на розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи тим, що позивачу під час звільнення виплачено вихідну допомогу у сумі - 8 895,15 грн. та навів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.11.2018 року по 22.04.2019 року у розмірі - 18 122,27 грн..

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» у наданих до суду поясненнях просив суд задовольнити позовні вимоги позивачки у повному обсязі. Посилався на те, що відповідач не мав законних підстав для звільнення з підприємства позивачки, адже у день звільнення вона знаходилась на лікарняному. Всі інші доводи відповідача не мають ніякого юридичного значення для вирішення даної справи, оскільки факт знаходження позивачки в день звільнення на лікарняному визнається та не спростовується відповідними доказами.

Відповідачем не виконано порядок вивільнення працівників, передбачений ст. 492 КЗпП України. Відповідач не запропонував позивачці всі наявні вакансії, які були вільні на день звільнення, а також не запропонував позивачці, як іншим працівникам 9-го складу другого терміналу порту, з якими укладено договір про повну матеріальну відповідальність, переведення до структурного підрозділу «Контейнерний термінал», у підпорядкування до якого перейшов склад № 9 з усіма робочими місцями.

Не допускається розгляд подання на звільнення без присутності та письмової згоди працівника. Якщо у разі повторної неявки відсутність працівника обумовлена поважною причиною (хворобою та іншими обставинами, які не залежать від волі працівника), то дія строку розгляду подання визначеного ч. 2 ст. 43 КЗпП України призупиняється. 10.10.2018 року, у зв`язку з відсутністю даних про належне повідомлення позивачки про час та дату розгляду подання, Незалежною профспілкою було прийняте рішення № 12 про перенесення розгляду цього питання на 17.10.2018 року.

17.10.2018 року, враховуючи ту обставину, що за повідомленням позивачки вона знаходилась на лікарняному, Незалежною профспілкою було прийняте рішення №13 про перенесення розгляду цього питання на 30.10.2018 року о 14.00 з повідомленням позивача.

30.10.2018 року, враховуючи відповідне обґрунтування, Незалежною профспілкою було прийняте рішення №14 про відмову в наданні згоди на звільнення позивачки з підприємства.

01.11.2018 року відповідачеві було вручено всі три протоколи з відповідними рішеннями, але незважаючи на відмову та знаходження позивачки на лікарняному в день звільнення, відповідач не прийняв ніяких заходів стосовно усунення порушень та відновлення трудових прав позивачки.

Представник Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» надав до суду розрахунки середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу. В остаточному розрахунку зазначив, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки за період - з 31.01.2018 року по 22.04.2019 року складає - 33 580,61 грн..

Позивачка надала до суду заяви про розгляд справи без її участі, в яких вказала, що підтримує позовні вимоги та розрахунок представника незалежної профспілки у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позов та поясненнях.

Представник третьої особи - Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» у судовому засіданні просив суд задовольнити позов у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві та її уточненнях.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23.04.2019 р. позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконними та скасованонакази виконуючого обов`язки директора порту №554, №558 від 31.10.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», «Про виправлення технічної описки у наказі в.о. директора порту №554 від 31.10.2018 року» та №595 від 03.12.2018 року «Про внесення змін до наказу від 31.10.2018 року №554 "Про звільнення ОСОБА_1 з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді змінного заступника вантажного складу №9.

Стягнуто з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.10.2018 року по день ухвалення рішення у справі, у розмірі - 23 107,46 грн..

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допущено до негайного виконання.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивачки відбулося з порушенням встановленого трудовим законодавством порядку: 1) не запропоновано усі вакантні посади (ст. 49-2 КЗпП), яких було 228 робочих місць і були вакантні на день звільнення; 2) не запропоновано переведення до іншого структурного підрозділу - Контейнерного терміналу, куди передано склад № 9; 3) звільнення відбулося без згоди профспілкового комітету; 4) звільнення відбулося у період знаходження на лікарняному. Вимушений прогул починається з дня незаконного переміщення - 31.10.2018 року і по день ухвалення рішення, тобто - по 22.04.2019 року включно. Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахування сплачених при звільненні суми вихідної допомоги та лікарняних (Т. 2, а. с. 3 - 15).

Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»в апеляційній скарзі просить рішення суду скасувати. Ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримала викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги.

ОСОБА_5 у відзиві на апеляційну скаргу просить скаргу відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Вказує, що вона була звільнена з роботи у період знаходження на лікарняному. Тому, всі інші доводи апелянта не мають юридичного значення. Крім того, при звільненні їй не було запропоновано усі вакантні посади, які вона може виконувати. Складські площадки складу № 9, в якому вона працювала, були передані та підпорядковано іншому структурному підрозділу - Контейнерний термінал. Начальника складу № 9 було переведено начальником вантажного складу № 9 Контейнерного терміналу. Профспілка не надала згоди на її звільнення. Починаючи з 31.10.208 року були припинені її трудові правовідносини з підприємством, а тому відсутні будь-які підстави для прийняття наказу № 595 від 03.12.208 року щодо внесення змін до наказу від 31.10.2018 року № 554 про її звільнення. Суд правильно визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивачка - ОСОБА_5 , третя особа - виконуючий обов`язки директору Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Сєчкін С.А.у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщалися належним чином. Причини неявки не повідомили, заяв та клопотань не надали.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішені спору, освідомленість інших учасників справи про її розгляд, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її інших учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції не оскаржила.

Статтями 5, 11, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції вищезазначеним вимогам законодавства у повній мір не відповідає.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, на підставі наданих сторонами і досліджених в судовому засіданні доказів, дійшов правильного висновку про існування між сторонами трудових правовідносин щодо звільнення працівника з роботи за ініціативою адміністрації підприємства або уповноваженого ним органу за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

На підставі наявних у справі, наданих сторонами та досліджених судом доказів встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Наказом №710/0-21 від 29.11.2011 року ОСОБА_1 прийнято на роботу з 01 грудня 2011 року змінним заступником начальника вантажного складу на 2 терміналі (2245) складська діяльність за переводом з ДП «МВ», що підтверджується копією відповідного наказу та її заяви.

12.12.2012 року, на підставі наказу начальника порту за №694-О позивачка переведена з 14.12.2012 року змінним заступником начальника вантажного складу № 9 2-го терміналу, що підтверджується копією трудової книжки та витягом з наказу.

23.03.2017 року між підприємством і позивачкою укладено Договір за №890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» за матеріальні цінності на 9-му складі при виконанні трудових обов`язків, що підтверджується копією договору.

20.06.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №327 «Про зміни в організації виробництва і праці», відповідно до якого у зв`язку з укладанням 13.06.2018 року договору оренди державного нерухомого майна ДП «МТП «Чорноморськ», яке знаходиться на балансі 2 терміналу, з ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», структурний підрозділ порту другий термінал підлягає ліквідації з 01.09.2018 року з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, що підтверджується копією наказу.

10.08.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №408 «Про передачу майна 2-го терміналу на інші підрозділи порту», відповідно до якого здійснено внутрішнє переміщення об`єктів майна, зазначених у Додатках №№ 1, 2, до структурних підрозділів порту, складські площадки 9 складу передано та підпорядковано структурному підрозділу порту - Контецнерний термінал, що підтверджується копією наказу.

26.08.2018 року позивачці вручено попередження про наступне вивільнення без дати, з яким позивач не погодився, що підтверджується копією попередження.

06.09.2018 року позивачці вручено пропозицію про працевлаштування без дати, у якому запропоновано переведення на аналогічні вакантні робочі місця - змінним заступником начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу, з місячним окладом - 7 180 грн., що підтверджується копією цієї пропозиції. Від даної пропозиції позивачка відмовилась, мотивуючи тим, що її робоче місце відповідно до Договору за № 890/2017 «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» не ліквідоване, що підтверджується її відмовою на пропозиції.

28.09.2018 року голові Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» ОСОБА_2 вручено подання на звільнення позивачки з підприємства за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням штату працівників, що підтверджується копією подання.

З 31.10.2018 року включно по 09.11.2018 року позивачка знаходилась на лікарняному, що підтверджується копією лікарняного.

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №554, яким звільнено позивачку з підприємства з 30.10.2018 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу порту «Другий термінал», що підтверджується копією цього наказу.

31.10.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №558 про виправлення дати звільнення позивача у наказі за №554 з - 30.10.2018 року на - 31.10.2018 року, що підтверджується копією цього наказу.

01.11.2018 року Незалежна профспілка працівників МТП «Чорноморськ» вручила адміністрації МТП «Чорноморськ» відповідний протокол засідання Президії Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» за №14 від 30.10.2018 року про відмову у наданні згоди на звільнення позивачки, з відповідним обґрунтуванням відмови, що підтверджується копією супровідного листа.

03.12.2018 року в.о. директора порту видано наказ за №595 про внесення змін до наказу №554 щодо зміни дати звільнення позивачки у наказі за №554 - звільнити з 10.11.2018 року, що підтверджується копією цього наказу.

Між сторонами виникли трудові правовідносини щодо звільнення працівника з роботи за ініціативою адміністрації підприємства або уповноваженого ним органу за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

За правилами, передбаченими п. 4 ч. 1 ст. 36, п. 1 ст. 40 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у частині визнання незаконними та скасуваннянаказів виконуючого обов`язки директора порту про звільнення позивачки з роботи, поновленні позивачки на роботі, стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у порушення діючого трудового законодавствапри звільненні позивачки з роботи були допущені порушення трудового законодавства - їй не було запропоновано усі наявні вакантні посади на підприємстві, а тільки посади змінного заступника начальника вантажного складу 4-го терміналу або 5-го терміналу.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу в.о. директора порту від 03.12.2018 року №595 про внесення змін до наказу №554 щодо зміни дати звільнення позивачки у наказі за №554 - звільнити з 10.11.2018 року. Оскільки встановлено, що позивачка з 31.10.2018 року по 09.11.2018 року знаходилася на лікарняному. Діючим трудовим законодавством не заборонено адміністрації підприємства вносити зміни до своїх наказів, зокрема, щодо уточнення дати звільнення. Тому, в задоволенні вимог позивачки про визнання незаконним та скасування наказу в.о. директора порту від 03.12.2018 року №595 про внесення змін до наказу №554 щодо зміни дати звільнення позивачки необхідно відмовити.

У зв`язку з вищевикладеним початком вимушеного прогулу є дата звільнення ОСОБА_1 , а саме - 10.11.2018 року, закінчується вимушений прогул - 23.04.2019 року (дата ухвалення рішення по справі). При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що змінити цю дату неможливо, оскільки позивачка рішення суду не оскаржила, а виходячи з принципу диспозитивності апеляційний суд не може погіршувати становище апелянта за його апеляційною скаргою.

Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо звільнення позивачки за відсутності згоди профспілки на звільнення позивачки з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

За правилами, передбаченими ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40, пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу може бути проведено лише за попередньою згодою виборного орану (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган, первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу повинно розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засіданні у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строку після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Встановлено, що подання адміністрації порту про звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України Незалежна профспілка працівників МТП «Чорноморськ» отримала 28.09.2018 року (Т. 1, а. с. 32, 82). Розглянуто це подання і відмовлено у наданні згоди на звільнення було - 30.10.2018 року (Т. 1, а. с. 39 - 40). Рішення профспілкової організації вручено адміністрації порту - 01.11.2018 року. Таким чином, розгляд подання адміністрації відбувся профспілковою організацією з порушенням встановлених трудовим законодавством строків. Посилання представника Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» про те, що у зв`язку з хворобою ОСОБА_1 вказаний строк подовжується є неспроможними, оскільки суперечать вищевказаним положенням ст. 43 КЗпП України.

Виходячи з того, що структурний підрозділ «Другий термінал» ліквідовано з усіма його робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, наявності на підприємстві єдиної посадової Інструкції заступника начальника вантажного складу терміналу (Т. 1, а. с. 64 - 68), колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивачки на роботі на посаді змінного заступника вантажного складу № 9необхідно зміни та поновити ОСОБА_1 на посаді змінного заступника вантажного складу в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ».

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі незаконного звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині визначення періоду вимушеного прогулу, то підлягає зміні і рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «про оплату праці», за правилами, передбаченимиПорядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. п. 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місці роботи, які передували місяцю звільнення. Останніми повними місяцями роботи, які передували місяцю звільнення позивачки є - серпень та вересень 2018 року, що визнавали сторони. Відповідно до наданих портом довідок середньомісячна заробітна плата за ці два місяці (Т. 1, а. с. 144, 145), з відрахуванням оплати відпустки, матеріальної допомоги на лікування, оплати лікарняних за минулий місяць, середньомісячна заробітна плата становить - 5 073,11 грн. = 1 495,94 грн. + 8 650,28 грн.. Середньомісячна кількість відпрацьованих робочих змін становить - 21,31 = 42,62 робочих зміни : 2. Таким чином, середньоденна заробітна плата становить - 238,906 грн.. Кількість робочих днів з часу звільнення (10.11.2018 р.) до часу ухвалення рішення судом першої інстанції (23.04.2019 р.) становить - 114,5 робочих днів. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 10.11.2018 р. по 23.04.2019 р., становить - 27 257,87 грн. = 114,5 робочих зміни х 238,06 грн.. З вказаної суми необхідно відрахувати сплачені при звільненні суми у розмірі - 8 895,15 грн.. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 10.11.2018 р. по 23.04.2019 р., і який необхідно стягнути з відповідача на користь позивачки становить - 18 362,72 грн.. Вказаний розмір середнього заробітку визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов`язкових платежів, які необхідно відрахувати під час виплати вищевказаної суми.

Таким чином, доводи апеляційної скарги державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»є частково обґрунтованими, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

За правилами ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині обґрунтування судом першої інстанції висновків про задоволення позовних вимог про поновлення позивачки на посаді змінного заступника вантажного складу № 9 та стягнення з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні за вищевказаного обґрунтування.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», подану через представника - Тимофієнко Олену Олександрівну, - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 квітня 2019 року в частині розгляду позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді змінного заступника вантажного складу № 9 та стягнення з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на посаді змінного заступника начальника вантажного складу.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 10 листопада 2018 року по 23 квітня 2019 року в розмірі - 18 362 (вісімнадцять тисяч триста шістдесят дві) грн. 72 коп., визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повна постанова складена 04 листопада 2019 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе