ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 2/753/2526/19
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2019 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Мицик Ю.С.

при секретарях Горбенко А.О., Івашків О.В., Пугач Д.С.,

за участю позивача не з`явився

представника позивача ОСОБА_1

представник відповідач не з`явився

третя особа не з`явилася

представник третьої особи не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Дарницький районний відділ Державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, Приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

ОСОБА_2 (далі позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Дарницького районного суду міста Києва з вказаним позовом до публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК», правонаступником якого є акціонерне товариство комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі відповідач, АТ КБ «ПРИВАТБАНК»), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позов обґрунтовано відсутністю безспірності вимог АТ КБ «ПРИВАТБАНК» до ОСОБА_2 , оскільки наданий відповідачем розрахунок заборгованості за договором № К3Н0RX05010099 від 19.10.2006 не є засвідченою стягувачем випискою з рахунку боржника, в ньому не зазначено суми заборгованості та строків її погашення, відсутня відмітка стягувача про непогашення заборгованості. Крім того з розрахунку чітко вбачається, з якого саме часу починається нарахування заборгованості, що додатково підтверджується і у виконавчому написі, а саме з 19.10.2006, отже АТ КБ «ПРИВАТБАНК» самостійно та відкрито вказує момент виникнення права вимоги до позивача саме з цієї дати і проводить саме починаючи з неї відповідні нарахування заборгованості. Вказане право кореспондується та співпадає з правом примусового стягнення боргу у розумінні п. 3.4. Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі Порядок), яка передбачає, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Отже, нотаріус при вчиненні виконавчого напису повинен був з`ясувати цей момент та відмовити у вчиненні виконавчого напису на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Глави 13 Розділу І Порядку, у зв`язку з тим, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. Зважаючи на вказане, позивач просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою судді Дарницького районного суду м. Києва Мицик Ю.С. від 14.06.2018 було відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання /а.с. 49-50/.

29.10.2018 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити в задоволенні позову виходячи з наступного. 19.10.2006 ОСОБА_2 та ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК», правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК» підписано заяву позичальника, яка разом з Умовами надання споживчого кредиту фізичним особам становить кредитний договір. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Отже, за правилами ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» строк для вчинення виконавчого напису має обчислюватись не за правилами обчислення строків позовної давності згідно ст. ст. 257, 258 ЦК України, на які посилається позивач, а за правилами ст. 88 цього Закону. В даному випадку терміном, з якого має обчислюватись такий строк, є дата направлення боржнику вимоги про усунення порушень відповідно до ст. ст. 530, 629, 631 ЦК України. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. Під час вчинення виконавчого напису він не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачем письмової вимоги про усунення порушень. Вважав, що вимоги, на які посилається позивач у позовній заяві є безпідставними і задоволенню не підлягають /а.с. 68-72/.

05.12.2018 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а викладені у відзиві доводи вважав необгрунтованими.

Третя особа приватний нотаріус Завалієв А.А., будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи до суду не з`явився. Направив на адресу суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник третьої особи Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Заяв чи клопотань на адресу суду не направив.

Суд, вислухавши вступне слово представника позивача, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що 19.10.2006 між ОСОБА_2 та ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК», правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК» підписано заяву позичальника, яка разом з Умовами надання споживчого кредиту фізичним особам становить кредитний договір № КЗН0КХ05010099, за умовами якого ОСОБА_2 отримав кредит з зобов`язанням повернути його щомісячними платежами.

10.09.2007 Дарницьким районним судом м. Києва винесено судовий наказ по справі № 2-Н-292/2007 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК» заборгованості у сумі 5097,21 грн.

В подальшому, банк звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

07.07.2017 приватним нотаріусом Завалієвим А.А. вчинено виконавчий напис № 5839, яким з позивача стягнуто на користь відповідача заборгованість станом на 27.04.2017 у сумі 116 022 грн. 19 коп. з урахуванням:

- заборгованості за тілом кредиту у розмірі 3 113 грн.;

- заборгованості за відсотками у розмірі 38010 грн. 45 коп.;

- заборгованості з комісії у розмірі 597 грн. 72 коп.;

- заборгованості з пені у розмірі 68299 грн. 96 коп.;

- заборгованості по штрафам (фіксована частина) у розмірі 500 грн. 00 коп.;

- заборгованості по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5501 грн. 06 коп.

Стягнення здійснено за період з 19.10.2006 по 27.04.2017.

07.11.2017 за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження державним виконавцем Дарницького районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Таким чином нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання,чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису .

Аналогічну позицію викладено в ухвалі колегії суддів судової палати цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 01.03.2017 р. № 201/1662/16-ц.

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

З розрахунку заборгованості судом встановлено, що ОСОБА_2 зобов`язання за вказаним кредитним договором не виконував і жодного разу, починаючи з листопада 2006 року, кредит та проценти за користування ним не сплачував.

Оскільки відповідно до умов договору погашення кредиту, процентів та інших платежів повинно здійснюватись позичальником частинами кожного місяця, початок позовної давності для стягнення цих платежів обчислюються з моменту (місяця) невиконання позичальником кожного із цих зобов`язань.

Тобто, починаючи з листопада 2006 року, банк був обізнаний про порушення свого права та у нього виникло право вчиняти дії для захисту порушеного права.

Враховуючи, що позовна давність за домовленістю сторін збільшена не була, з дня виникнення права вимоги на стягнення вказаної заборгованості минуло більше трьох років, вказане виключає можливість її стягнення за виконавчим написом.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч.2 ст.549 ЦК України).

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).

Згідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, та відповідно до статті 549 ЦК України, штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21.10.2015 р. № 6-2003цс15.

Суд відхиляє доводи представника позивача в частині того, що стягувачем не було надано виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою про непогашення заборгованості, а відтак нотаріус мав відмовити у вчиненні виконавчого листа, оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, визнано незаконною і нечинною постанову Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014 № 662, зокрема, в частині доповнення Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Згідно з ст.12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до положень ч.1, 2 ст.77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

У судовому засіданні встановлено, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог щодо безспірності заборгованості відповідача перед банком, у виконавчому написі нотаріуса зазначено період стягнення, який перевищує загальний строк позовної давності, тобто включає вимоги, з дня виникнення яких минуло більше трьох років, а також нотаріус вирішив стягнути з відповідача одночасно пеню та штрафи за порушення боржником грошового зобов`язання, що не відповідає вимогам статті 61 Конституції України.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а відтак суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог. За встановлених обставин оспорюваний виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача підлягають стягненню витрати, понесені позивачем по оплаті судового збору у розмірі 704,80 грн.

Керуючись ст.ст. 50,87,88 Закону України « Про нотаріат» , ст.ст.10, 12,13,81,263-265,354 ЦПК України , суд,-

в и р і ш и в:

Позовні вимоги - задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 5839 від 07.07.2017, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем, згідно якого з ОСОБА_2 стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК» коштів в сумі 116022 гривні 19 копійок таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з акціонерного товариства комерційного банку «ПРИВАТБАНК» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 704 грн. 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_2 : АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Відповідач: акціонерне товариство комерційний банк «ПРИВАТБАНК»: 01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, .

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, АДРЕСА_3 .

Третя особа: Дарницький районний відділ Державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, 02121, м. Київ, просп. М.Бажана, 7-є, .

Повний текст рішення суду виготовлено 30.05.2019.

Суддя: