Номер провадження 2/754/610/19
Справа №754/2785/17
РІШЕННЯ

Іменем України

24 травня 2019 року Деснянський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Таран Н.Г.

секретаря судового засідання Раєвського П.А.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Старенького С.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім"ї Броварської районної державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини, -

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2017 року ОСОБА_3 через свого представника звернувся до Деснянського районного суду м. Києва із позовом до ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, про стягнення аліментів та визначення місця проживання малолітньої дитини. Уточнивши позовні вимоги позивач просив суд: визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Л`Успіталет-да-Любрагат, провінції Барселона, Королівства Іспанія з позивачем. В обґрунтування вказаного позову вказував на те, що 25.06.2008 року він разом з ОСОБА_4 уклали шлюб в с. Микільське, Білозерського району, Херсонської області. Станом на даний час, згідно державного реєстру актів цивільного стану громадян про розірвання шлюбу, шлюб не розірвано. На початку 2009 року з відповідачкою разом виїхали на заробітки до Іспанії. ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, народився син - ОСОБА_5 . Син ОСОБА_5 проживав в м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, разом з позивачем та відповідачем у статусі громадянина України за народженням, з правом на тимчасове проживання в Іспанії. Після народження сина ОСОБА_5 , стосунки між ним та відповідачем погіршились через постійні сварки та вибухи агресії з боку відповідача, в тому числі і до дітей, що впливало на психіку маленького ОСОБА_5, який лякався з цього приводу. Не знайшовши порозуміння з відповідачем, був вимушений в 2012 році переїхати за іншою адресою та проживати окремо. З цього часу по сьогоднішній день з відповідачем не проживає, спільного господарство з нею не веде. Після фактичного припинення шлюбних стосунків з ОСОБА_4 , син ОСОБА_5 , залишився проживати з матір`ю в м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, оскільки, позивач на той час вважав, що це відповідало інтересам дитини. Однак, його думка змінилась коли відповідач привезла сина ОСОБА_5 до України в м. Каховка, Херсонської області та залишила його на матір позивача (бабусю ОСОБА_5 ) ОСОБА_8 , за адресою її місця проживання. Виявилося, що за ОСОБА_5 належного догляду не має, вдягнений він був не за погодою у легеньку куртку, штани та взуття для теплої погоди, речі на ньому брудні, харчується він нерегулярно та шкідливою їжею. Вказані обставини змусили позивача забрати ОСОБА_5 до нього в АДРЕСА_1, про що позивач повідомив відповідача. В Чернігівській обласній дитячій лікарні ОСОБА_5 було проведено повне обстеження. Зараз ОСОБА_5 доглянутий, навчається у школі №306, Деснянської районної ради м. Києва, має товаришів серед однолітків та має позитивні відгуки у навчанні. Також ОСОБА_5 займається плаванням, та з репетитором після занять у школі вивчає англійську мову. На даний час позивач повністю забезпечує виховання та утримання ОСОБА_5 . В свою чергу відповідач в Україні роботи та доходу не має, а умови проживання її матері в с. Микільське, Білозерського району, Херсонської області, є неналежними. Крім того, ОСОБА_4 постійно на території України не проживає. Натомість має дозвіл на проживання в Королівстві Іспанія, де постійно проживає, а саме в АДРЕСА_3 . Постійного місця роботи та доходу в Іспанії відповідач також не має, та не здатна в повній мірі забезпечити виховання та утримання дитини. Крім того, дозволу на вивезення до Іспанії малолітнього сина ОСОБА_5 у супроводі матері позивач відповідачу не надавав та надавати не планує, оскільки дитина належного виховання в Іспанії не отримує. Крім того, вказував на те, що на території Королівства Іспанії за позовом ОСОБА_4 було ухвалено рішення суду щодо розірвання шлюбу, права опіки над неповнолітнім ОСОБА_5, користування місця проживання сім`ї, графіку відвідування сина, стягнення аліментів. Так, рішенням 44/2013 від 07.06.2013 року по справі процедура зі спірного розлучення 44/2013 Підрозділ 1 Суду у справах насильства проти жінок №1 м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, відповідно до якого оголошено розірвання шлюбу між ним та відповідачем із застосуванням специфічних наслідків: - право опіки над спільним неповнолітнім ОСОБА_5 надано відповідачу; - право користування місцем проживання сім`ї надано відповідачу; - встановлено графік відвідування. Спілкування та перебування позивача разом із сином; - стягнуто з позивача аліменти.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва, яка занесена до журналу судового засідання залучено до участі у справі в якості третьої особи: Службу у справах дітей та сім"ї Броварської районної державної адміністрації.

В судовому засіданні представник позивача підтримала заявлений позов із викладених у ньому підстав та просила його задовольнити. Вважає, що доцільно визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , саме з батьком, що якнайкраще відповідатиме інтересам дитини. Натомість, агресія в поведінці ОСОБА_4 , що проявляється у постійних провокуваннях конфліктів, підвищеній збудженості у поєднанні з вибуховістю реакції на людей, використання нецензурної лексики із застосуванням фізичного насилля при дітях може шкідливо вплинути на психічний та емоційний стан ОСОБА_5 . Дитина уникає спілкування з матір`ю, оскільки боїться проявів її агресії, головного крику, що може зашкодити нормальному розвитку дитини та її здоров`ю. При цьому батько дитини стежить за здоров`ям сина, у той час як мати ні, оскільки при поверненні ОСОБА_5 до України в 2017 році, при обстеженні виявилося, що в нього наявне інфекційне захворювання - короста. Крім того, відповідач скоїла кримінальні правопорушення, що полягали у нанесенні легких тілесних ушкоджень, що у свою чергу ставить під сумнів адекватність поведінки ОСОБА_4

Представник відповідача - адвокат Старенький С.Є. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі. Просив у їх задоволенні відмовити з підстав недоведеності та необґрунтованості. Вказував на те, що позивач ОСОБА_3 знаючи про рішення суду в Королівстві Іспанія, а саме рішення суду у справах насильства проти жінок №1 у м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, № 44/2013 у справі про розірвання шлюбу №7/13-1 від 07.06.2013 року, яким його шлюб з ОСОБА_4 було розірвано, встановлено місце проживання дитини - з матір`ю в Іспанії, та визначено розмір аліментів, які повинен був сплачувати ОСОБА_3 на утримання дитини, умисно не інформував про це рішення суду Королівства Іспанії працівників поліції та соціальні служби України, які проводили перевірку за заявами матері про викрадення дитини, а також судові органи, які розглядали його позови. Крім того, 02.02.2018 року Дніпровським районним судом м. Києва було постановлене рішення про визнання незаконним утримання ОСОБА_3 дитини та про зобов`язання ОСОБА_3 передати неповнолітнього ОСОБА_5 його матері ОСОБА_4 та повернути його для проживання у Королівство Іспанія. Вірність та законність рішення суду першої інстанції в Україні підтвердив пізніше і апеляційний суд м. Києва, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги представника ОСОБА_3 Також 25.07. 2018 року, Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_3 на зазначені рішення, залишив їх без змін, зазначивши при цьому, що «судами встановлено, що відповідачу відомо про рішення суду Королівства Іспанія №44/2013. Сторони вказане рішення не оскаржували», «доводи про те, що рішення суду Королівства Іспанія не було визнане в Україні відповідно до вимог цивільного процесуального закону Верховний Суд відхиляє», «Верховний Суд розуміє чутливість правовідносин, які є предметом в цій справі, з урахуванням установлених судами обставин у справі дійшов висновку про повернення дитини ОСОБА_5 за місцем його постійного проживання та забезпечення його якнайкращих інтересів». Факт існування рішення суду у справах насильства проти жінок №1 у м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, № 44/2013 у справі про розірвання шлюбу №7/13-1від 07.06.2013 року було визнано всіма сторонами в судовому процесі, це вже зафіксовано судовим рішення суду України. Позивач злісно ухиляється від виконання рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року, про негайне виконання рішення в частині передачі дитини матері, дитину переховує, дитина дома не проживає, в якому стані дитина і де вона перебуває - невідомо. ОСОБА_3 було відомо про те, що його хворий син ОСОБА_5 хворіє на хворобу, яка може призвести до ускладненого онкологічного захворювання, йому було призначено чергову необхідну діагностику та консультацію у Центрі Педіатрії та Раку міста Барселона на 23.02.2018 року, але він не забезпечив негайну передачу дитини матері для доставки його до лікувального закладу, де ОСОБА_5 проходить курс лікування, а ні самостійно не доправив його до цього закладу. Така поведінка батька лише підтверджує, що він не надає належного прикладу право слухняної поведінки своєму сину, вчиняє незаконні дії щодо нього, його прав, прав матері дитини та демонструє неповагу та ігнорування судової влади України та Королівства Іспанія. Тому вочевидь визначення місця проживання дитини з таким батьком може призвести до формування неправослухняної поведінки в дитини та неотримання дитиною належної освіти, медичної допомоги та соціальної адаптації.

Треті особи: Служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім"ї Броварської районної державної адміністрації, в судове засідання своїх представників не направили, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином.

Заслухавши представника позивача, представника відповідача, ретельно дослідивши надані докази, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Кожна особа у відповідності до ст. 55 Конституції України та ст. 3 ЦК України може звертатися до суду за захистом свої порушених прав.

Так, згідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно положень ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

У свою чергу, мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини (ст 141 СК України).

Статтями 15, 16 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Дитина та її батьки для возз`єднання сім`ї мають право на вільний в`їзд в Україну та виїзд з неї у порядку, встановленому законом.

Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Питання взаємовідносин між батьками та дитиною також регулюються нормами СК України, зокрема статтями 151, 153, 157, 159, якими передбачено, що мати та батько мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, із ким проживає дитина, не має права перешкоджати іншому спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні.

Як наголошує ч.1 ст.163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними.

За правилами ч.1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Як регламентовано ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Частина 2 цієї статті наголошує, що орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Пункт 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21.12.2007 року №11 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» наголошує, що при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Судам слід враховувати також положення ст.160 СК України, якою передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, - за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з 25.07.2008 року перебували у зареєстрованому шлюбі.

На початку 2009 року позивач з відповідачем разом виїхали на заробітки до Королівства Іспанії, де на даний час проживає відповідач.

Від шлюбу у сторін по справі народився син - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Син ОСОБА_5 проживав в АДРЕСА_3, разом з позивачем та відповідачем у статусі громадянина України за народженням, з правом на тимчасове проживання в Іспанії.

Після народження сина ОСОБА_5 , стосунки між позивачем та відповідачем погіршились, у зв`язку з чим ОСОБА_3 в 2012 році переїхав за іншою адресою та проживає окремо.

Відповідно до ст. 3 Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», (далі Конвенція 1980 року) до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-ІV. Конвенція 1980 року набула чинності для України з 01 вересня 2006 року, а у відносинах між Україною та Королівством Іспанія з 01.03. 2008 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Пунктом а) ст. 5 Конвенції 1980 року, визначено, що для цілей цієї Конвенції: права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Рішенням суду по розгляду справ жорсткого поводження з жінками № 1 м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія № 44/2013 у справі № 7/13-І від 07.06.2013 року шлюб між сторонами розірвано.

Опіку над малолітнім сином ОСОБА_5 надано матері ОСОБА_4 , при цьому батьківські права здійснюються обома батьками. Місце проживання матері із сином визначено за адресою: АДРЕСА_3 . Встановлено режим відвідувань, спілкування і перебування з малолітнім ОСОБА_5 батька кожні 1 та 3 вихідні (чи в кожні 2 та 4 вихідні) з 10 до 20 години в суботу і з 10 до 20 години в неділю без ночівлі. Під час дії наказу про захист передача дитини буде здійснюватись третьою особою. Передачі будуть здійснюватись за місцем проживання матері. Що стосується Різдвяних та Пасхальних канікул, батько буде перебувати зі своїм сином ОСОБА_5 половину канікул з 10 по 20 годин без ночівлі. Що стосується літніх канікул, батько буде перебувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_5 протягом п`ятнадцятиденних періодів, а саме: в парні роки - з 1 липня по 15 липня з 1 серпня по 15 серпня. В непарні роки мати буде перебувати з дитиною з 15 липня по 1 серпня і з 15 серпня по 1 вересня. Після періоду канікул режим відвідування буде поновлений на користь того батька, який не перебував зі своїми дітьми в останні вихідні напередодні початку періоду канікул. Батько не зможе подорожувати зі своїм малолітнім сином ОСОБА_5 поза Іспанії без дозволу матері чи судового дозволу. Встановлено суму аліментів, яка підлягає стягненню з батька на користь матері на утримання дитини у розмірі 250 євро. Крім цього, має виплачуватись половина додаткових витрат. Ці суми мають бути виплачені батьком ОСОБА_3 на наданий матір`ю рахунок в перші п`ять днів кожного місяця. Ця сума буде актуалізуватись щорічно згідно індексу роздрібних цін, визначених Національним інститутом статистики чи органом, який в майбутньому буде здійснювати його функції. Вирішено питання розподілу судових витрат.

У січні 2017 року позивач приїхала із малолітнім ОСОБА_5 до України та лишила дитину батькам відповідача для спілкування. При цьому, між ними було погоджено, що дитина лишається з ними лише на одну добу, після чого буде повернута матері. Разом з тим, сина позивачу не повернули, що зумовило її численні звернення до відповідних правоохоронних органів, державних установ та суду.

Відповідно до обставин, що викладені в уточненій позовній заяві позивачу достеменно було відомо про рішення суду в Королівстві Іспанія, а саме рішення суду у справах насильства проти жінок №1 у м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія, № 44/2013 у справі про розірвання шлюбу №7/13-1 від 07.06.2013 року, яким його шлюб з ОСОБА_4 було розірвано, встановлено місце проживання дитини - з матір`ю в Іспанії, та визначено розмір аліментів, які повинен був сплачувати ОСОБА_3 на утримання дитини.

Згідно довідки Погребської сільської ради Броварського району Київської області від 27.03.2017 року за №187, позивач та його син ОСОБА_5 фактично проживають в АДРЕСА_1 .

Відповідно до акту підтвердження фактичного проживання від 20.03.2017 року, який складений депутатом Погребської сільської ради за присутності сусідів позивача, ОСОБА_5 проживає в приватному, газифікованому будинку, з водопостачанням (гаряча та холодна вода). Дитина має окрему мебльовану кімнату.

З копії заяви ОСОБА_3 від 23.01.2017 року вбачається, що останній просить зарахувати його сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до першого класу школи І-ІІІ ступенів №306 Деснянського району м. Києва.

Позивач звертаючись до суду вказував на ті обставини, що дитина з січня місяця 2017 року проживає разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 та відвідує загальноосвітню школу № 306 у м. Києві без отримання на це згоди матері ОСОБА_4

На думку позивача рішення суду по розгляду справ жорсткого поводження з жінками № 1 м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія № 44/2013 у справі № 7/13-І від 07.06.2013 року невизнане Державою Україна, оскільки відповідачем по справі не надано докази його визнання на території України.

Вказані пояснення позивача судом оцінюються критично, оскільки саме відповідно до даного рішення суду у паспорті позивача проставлено відмітку про розірвання шлюбу з відповідачкою.

Однак, суд вважає, що оскільки мати малолітньої дитини ОСОБА_5 ОСОБА_4 призначена його опікуном за рішенням Корілівства Іспанія від 07.06.2013 року та заперечує щодо проживання дитини з батьком на території України, а батько відмовляється добровільно повертати дитину до місця її проживання у Королівство Іспанія, то дитина утримується позивачем незаконно, що є порушенням права відповідача на піклування над нею.

За положеннями ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року задоволено позов ОСОБА_4 , поданого в особі Головного територіального управління юстиції у Київській області до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації Київської області, про забезпечення повернення дитини.

Зокрема, вказаним рішення суду визнано незаконним утримання ОСОБА_3 на території України малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Повернуто малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на територію Королівства Іспанія за адресою: АДРЕСА_3 . Зобов`язано ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7 та проживає за адресою: АДРЕСА_1 передати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 його матері ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Витрати пов`язані із поверненням дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у Королівство Іспанія покладено на ОСОБА_4 . Допущено негайне виконання рішення суду в частині повернення дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 його матері ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Постановою Апеляційного суду м. Києва від 21.05.2018 року апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_19 , який діє на підставі договору про надання правової допомоги в інтересах ОСОБА_3 залишено без задоволення. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 25.07.2018 року касаційну скаргу залишено без задоволення. Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02. 2018 року та постанову Апеляційного суду м. Києва від 21.05.2018 року залишено без змін.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2018 року подання головного державного виконавця Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Турчиної О.С. про оголошення розшуку дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено.

Оголошено розшук дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 . Проведення розшуку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 доручено Броварському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

З копії відповіді Погребської сільської ради Броварського району Київської області від 24.09.2018 року, наданої на запит адвоката Старенького С.Є. вбачається, що місце проживання ОСОБА_3 та його сина ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 не підтверджене, оскільки потрапити на подвір`я не було можливості. Вхід до домогосподарства було зачинено, на вигуки та вхідний дзвінок ніхто не відгукнувся. Інформація про місце проживання ОСОБА_3 та його сина ОСОБА_5 на даний час в Погребській сільській раді Броварського району Київської області відсутня.

З копії відповіді директора школи І-ІІІ ступенів №306 Деснянського району м. Києва ОСОБА_23 від 23.10.2018 року №457 наданої на запит адвоката Старенького С.Є. вбачається, що ОСОБА_5 був на заняттях 17 та 18 вересня 2018 року. Батько ОСОБА_5 не звертався із письмовими заявами щодо дистанційного навчання дитини. Але оскільки учень має багато пропусків занять, то з метою виконання навчального плану педагоги дистанційно надають йому завдання. Копії заяв батька, пояснюють відсутність ОСОБА_5 у закладі.

Отже, на думку суду через умисні дії батька, дитина не відвідує школу протягом тривалого часу, а мати ОСОБА_4 , через дії батька ОСОБА_3 взагалі позбавлена можливості спілкуватися з сином, оскільки його від неї переховують.

Тобто ОСОБА_3 , фактично ухиляється від виконання рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2018 року про негайне виконання рішення в частині передачі дитини матері.

У зв`язку з вищевикладеним, постановою головного державного виконавця Броварського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області від 06.02.2018 року відкрите виконавче провадження з виконання виконавчого листа №755/12339/17, виданого 05.02.2018 року Дніпровським районним судом м. Києва в частині щодо зобов`язання ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7 та проживає за адресою: АДРЕСА_1 передати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 його матері ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, за фактом невиконання судового рішення Броварським ВП ГУНП в Київській області розпочате досудове розслідування за кримінальним провадженням №0001352 від 30.03.2018 року за ст. 382 ч.1 КК України, що підтверджується копією витягу з ЕРДР.

Відповідно до копії гарантійного листа директора ТОВ «СПОРТ-СОЛЮШН» ОСОБА_21 від 28.01.2019 року наданого на запит ОСОБА_4 вбачається, що від імені та в інтересах ОСОБА_5 було укладено Договір про надання спортивно-оздоровчих послуг №МАЯ 53304 від 20.04.2017 року. Клубна карта з строком дії до 19.06.2018 року була активована 20.06.2017 року, однак ОСОБА_5 , дійсно не відвідував заняття в Клубі, який розташований за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 44-А , жодного разу.

Як вбачається з висновку органу опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16.01.2018 року, орган опіки та піклування Броварської районної державної адміністрації вважає за недоцільне визначення місця проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком ОСОБА_3

Представник відповідача в судовому засіданні наголошував на тому, що ОСОБА_3 було відомо про те, що його син ОСОБА_5 хворіє на хворобу, яка може призвести до ускладненого онкологічного захворювання, ОСОБА_5 було призначено чергову необхідну діагностику та консультацію у Центрі Педіатрії та Раку міста Барселона на 23.02.2018 року, але ОСОБА_3 не забезпечив негайну передачу дитини матері для доставки його до лікувального закладу, де ОСОБА_5 проходить курс лікування, та самостійно не доправив його до цього закладу, на підтвердження чого надав копії звітів про медичну діагностику. З огляду на те, що необхідна консультація та діагностика не відбулась в черговий раз через неповернення дитини в Іспанію, вона була знову перенесена на 03.05.2018 року, але також не відбулася через переховування дитини батьком.

Відповідно до копії заключення від 23.02.2018 року лікаря ОСОБА_22 . відділення променевої діагностики Національної спеціалізованої дитячої лікарні «Охматдит» вбачається що ОСОБА_5 проведена комп`ютерна томографія органів грудної порожнини та лікарем надано заключення про те, що додаткових патологічних утворень в межах досліджуваної ділянки не виявлено. Одиничні вузлики в легенях з більшою ймовірністю запальної етіології - спостереження в динаміці.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що станом на 16.02.2018 року заборгованість ОСОБА_3 по сплаті аліментів становила 15279,87 Євро, яка складається з суми в розмірі 11753,75 Євро основної суми і 3526,12 Євро для забезпечення сплати відсотків, які можуть виникнути під час виконання рішення і сплати його витрат, не включаючи подальші сплати.

Дана сума боргу підтверджується та визначена рішенням суду у справах насильства проти жінок №1 у м. Л`Успіталет-да-Любрагат, Барселона, Королівство Іспанія у справі про виконання судових актів №18/2018 від 16.02.2018 року. Даним рішення оголошено судовий наказ про стягнення вказаної суми.

В силу вимог ч. 7 статті 7 СК України дитині має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями ч.ч. 1,2 ст.3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відповідно до роз`яснень викладених у п 4. Узагальнення ВССУ практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, суди вирішуючи справи, повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття «незаконне переміщення дитини» та «незаконне утримування дитини». Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

Положення ч. 1 ст. 3 Конвенції ООН «Про права дитини», передбачено: «в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини», а також положення ч. 8 ст. 7 Сімейного Кодексу України містить: «Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини...».

За положеннями пункту «а» етапі 5 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року «права піклування» включають в себе права, які відносяться до турботи будь-якої особи щодо дитини, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а тому метою встановлення таких фактів є не визначення місця проживання дитини з певним батьком чи матір`ю, а з огляду на інтереси дитини, її комфортне проживання та сталі зв`язки в конкретному середовищі й країні.

Відповідно до Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли мають місце виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю.

Згідно ст. 10 Конвенції ООН «Про права дитини», дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками. З цією метою відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишати будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишати будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами.

Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від суду ретельної оцінки низки факторів. Суд стверджує, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним. Як Суд зазначив у рішенні у справі «Нойлінґер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), ([ВП], заява № 41615/07, ЄСПЛ 2010 року).

В межах даної справи суд провів всебічне дослідження сімейної ситуації та цілого ряду факторів - зокрема, фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру, та пропорційно і обґрунтовано оцінив відповідні інтереси кожної особи, незмінно враховуючи, яке рішення може бути найкращим для малолітньої дитини.

Відповідно до вимог статей 76-79 ЦПК України доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір. Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог ст. 76-83 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на не вчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину не вчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

В рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Також, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст. 32 Конвенції) неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів: (п.45 Рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011 р., заява №21037/05; п.53 Рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15.10.2010 р., заява №38683/06; п.75 Рішення ЄСПЛ у справі «Огороднік проти України» від 05.05.2015 р., заява № 29644/10; п.52 Рішення ЄСПЛ у справі «Єрохіна проти України» від 15.02.2013 р., заява №12167/04).

При вирішення вказаного спору судом не беруться до уваги доводи позивача про жорстоке та агресивне поводження ОСОБА_4 зі своїми дітьми та притягнення останньої до кримінальної відповідальності, оскільки належних та допустимих доказів у розумінні статей 77-80 ЦПК суду не надано, хоча обов`язок доказування покладено на сторони для підтвердження як їхніх вимог, так і заперечень.

Твердження позивача про те, що дитина відвідує школу, отримує належну освіту та медичні послуги, у зв`язку із супутнім захворюванням, жодними належними доказами не підтвердженні та спростовуються наявними у справі письмовими доказами, у тому числі довідками про невідвідування малолітнім ОСОБА_5 школи, документами на медичне обслуговування, тощо.

Факт відсутності у матері постійної роботи та доходів на території Іспанії, спростований наявною у справі довідкою про доходи ОСОБА_4 , а документи про її місце проживання та характеристики від спілки домовласників підтверджують спроможність останньої утримувати дитину в належних умовах, розвивати дитину психологічно та соціально, забезпечувати його медичний супровід та нормальний розвиток.

При розгляді справи судом не встановлено, а позивачем не доведено порушення прав дитини, необхідність захисту її прав, наявність негативного впливу внаслідок виїзду його до матері в Іспанію, не забезпечення йому стабільних умов життя. Навпаки, судом встановлено, що відповідач створила дитині належні умови для проживання, навчання та нормального розвитку, у зв`язку з чим позовні вимоги ОСОБА_3 , про визначення місця проживання малолітнього сина - ОСОБА_5 з ним, не підлягають до задоволення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, у тому числі, питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно статті ст.141 ЦПК України судовий збір покладається у разі відмови в позові на позивача, тому понесені позивачем судові витрати на судовий збір не компенсуються у зв`язку із відмовою у задоволенні позову.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 5, 10,12,13, 15, 76-82, 89, 141, 263, 264, 265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей та сім"ї Броварської районної державної адміністрації, про розірвання шлюбу, визначення місця проживання малолітньої дитини, стягнення аліментів - залишити без задоволення.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 судові витрати в розмірі 21116,00 грн.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду виготовлено 30.05.2019 року

Суддя: Н.Г. Таран