ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«26» лютого 2019 року

м. Харків

справа № 646/5207/17-ц

провадження № 22ц/818/1240/19

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів - Бровченка І.О., Колтунової А.І.

учасники справи:

позивач -ОСОБА_1,

відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року у складі судді Шелест І.М.,

в с т а н о в и в:

У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору та стягнення грошових коштів, який у подальшому уточнила.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено та скасовано заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно, яке належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 в межах заявлених вимог в розмірі 29 201,89 грн., визначений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 липня 2018 року.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду - скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити її позов у повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 січня 2019 року витребувано справу з Червонозаводського районного суду м. Харкова.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 січня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 січня 2019 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19 лютого 2019 року о 14 год. 15 хв.

У судовому засіданні 19 лютого 2019 року оголошено перерву у розгляді справи за клопотанням відповідача з поважних причин.

19 лютого 2019 року через канцелярію Харківського апеляційного суду ОСОБА_1 подано клопотання про відвід колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І.

Клопотання мотивовано тим, що колегією суддів за клопотанням відповідача безпідставно перенесено судове засідання у справі, затягуючи та порушуючи строк розгляду справи.

Вказала, що відповідачем надано копії квитків на ім?я «Пшеничної Тетяни», які не містять відмітки про їх використання, та вказано, що ця особа є його адвокатом, проте документів на підтвердження цього не долучено.

Зазначила, що відповідач заявив, що йому не було надіслано ухвалу про відкриття провадження у справі та не повідомлено про судове засідання, яке призначено на 19 січня 2019 року. Проте, він з?явився у судове засідання та був підготовлений до розгляду справи.

Просила розглянути клопотання про відвід колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. негайно за її присутності.

В судове засідання ОСОБА_1 не з'явилася. Про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином (а. с. 243).

ОСОБА_2 та її представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви про відвід. При цьому представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 зазначила, що вона дійсно на час розгляду справи, яку призначено на 19 лютого 2019 року, перебувала за межами України. Також, надала документи, які підтверджують її повноваження бути представником відповідача в судовому засіданні, датовані 12 лютого 2019 року.

Частиною 8 статті 40 ЦПК України передбачено, що суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

Перевіривши доводи заяви судова колегія вважає, що підстави для задоволення відводу колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. відсутні, виходячи з наступного.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями.

У пунктах 104-106 рішення Європейського суду з прав людини від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11) зазначено, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (іі) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Проте, між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-ХІІІ). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86).

Статтями 36, 37 ЦПК України передбачені підстави для відводу (самовідводу) судді.

Згідно частини 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді.

Зі змісту заяви про відвід вбачається, що сумніви у об'єктивності і неупередженості колегії суддів у заявника виникли у зв'язку із вирішенням процесуального питання щодо оголошення перерви у розгляді справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 19 лютого 2019 року оголошено перерву у розгляді справи за клопотанням відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у зв'язку тим, що його представник ОСОБА_6 перебуває за межами України та не може брати участь у розгляді справи, на підтвердження чого надано копії квитків.

Право на професійну правничу допомогу гарантовано статтею 59 Конституції України.

Згідно частини 1 статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

За змістом статті 6 ЦПК України суд зобов'язаний поважати честь і гідність усіх учасників судового процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак.

Відповідно до частини 2 статті 12 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом.

Враховуючи, що оголошення перерви в розгляді справи зумовлено необхідністю забезпечення реалізації права відповідача на правничу допомогу та ознайомлення його представника з матеріалами справи, зазначені обставини не можуть бути визнані підставою для відводу колегії суддів.

Посилання ОСОБА_1 на порушення строків розгляду справи також є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно частини 1 статті 371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Враховуючи, що апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 відкрито ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 січня 2019 року, вперше справу призначено на 19 лютого 2019 року, наступне судове засідання призначено на 26 лютого 2019 року, строки розгляду справи не порушено.

Доводи ОСОБА_1 щодо того, що відповідач не був повідомлений про розгляд справи є необгрунтованими, оскільки копію ухвали про відкриття провадження у справі та апеляційної скарги направлено на адресу відповідача 23 січня 2019 року та отримано ним 02 лютого 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 236).

Відповідно до частини 4 статті 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, ОСОБА_1 не наведено фактів, які згідно закону для добросовісного стороннього спостерігача можуть викликати сумнів у безсторонності чи неупередженості колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. при розгляді цієї справи.

Частиною 2 статті 40 ЦПК України передбачено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно частини 3 статті 40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстав для відводу, передбачених статтями 36, 37 ЦПК України, та об'єктивних даних, які свідчили б про наявність обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. не вбачається.

При цьому судова колегія звертає увагу на те, що судове засідання, в якому було оголошено перерву відбувалося 19 лютого 2019 року, а не 19 січня 2019 року, як зазначено в заяві ОСОБА_1 (а. с. 249, зворот).

З огляду на необґрунтованість заявленого відводу, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до частини 3 статті 40 ЦПК України зупинити провадження у справі для вирішення питання про відвід іншим суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1 статті 33 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 40, 368 ЦПК України

у х в а л и в:

Клопотання ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. - визнати необґрунтованим.

Справу передати на автоматизований розподіл для визначення судді - для розгляду заяви про відвід колегії суддів Бурлака І.В., Бровченка І.О., Колтунової А.І. у відповідності до ч.1 ст.33 ЦПК України.

На час розгляду цього питання провадження у справі зупинити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайноз дня її підписання, але в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В. Бурлака

Судді І.О. Бровченко

А.І. Колтунова

Повний текст ухвали складено 26 лютого 2019 року.