РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ун. № 759/18757/18

пр. № 2/759/2556/19

23 травня 2019 року Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого-судді: Шум Л.М.

за участю секретаря: Прокопенко Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві позов ОСОБА_1 до ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», третя особа: ОСОБА_2 про визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач у листопаді 2018 р. звернулась до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що 02.01.2018 р. її було прийнято на посаду начальника відділу кадрів до ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України». У період тимчасової непрацездатості позивача, а саме, 31.10.2018 р. відповідачем видано наказ №180-к про її звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України із зазначенням в наказі того, що звільнення провести у перший день виходу на роботу працівника. З даним наказом працівник до виходу на роботу ознайомлена не була, поштовим засобом зв`язку документ не направлявся. На підставі даного наказу 19.11.2018 р. відповідачем видано ще один наказ №215-к, яким позивача звільнено. Крім того, в період перебування позивача на лікарняному, відносно неї видавалися накази №157-к від від 04.10.2018 р., №163-к від 10.10.2018 р., №164-к від 11.10.2018 р., №173-к від 22.10.2018 р. про оголошення догани через невиконання посадових обов`язків, що полягає в неналежному веденню обліку робочого часу, військового обліку, блокуванню доступу до документів оркестру, відсутності на робочому місці більше 10 хв. Вказані накази про оголошення догани, звільнення вважає незаконними та безпідставними, здійснені через помсту керівництва щодо звернень позивача з приводу незаконних дій підприємства до контролюючих органів, накази видані в період тимчасової непрацездатності позивача, без належних підстав, без проведення службового розслідування, отримання згоди профспілкового комітету. Позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог від 04.12.2018 р. (а.с. 63-65), просить визнати неправомірним та скасувати наказ №157-к від 04.10.2018 р., №163-к від 10.10.2018 р., №164-к від 11.10.2018 р., №173-к від 22.10.2018 р., №180-к від 31.10.2018 р., №215-к від 19.11.2018 р., поновити на посаді начальника відділу кадрів з 19.11.2018 р.,стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19.11.2018 р. до дня винесення рішення.

Ухвалою суду від 26.11.2018 р. відкрито провадження по справі, призначено підготовче судове засідання (а.с. 61).

За наслідками судового засідання від 18.12.2018 було постановлено ухвалу, якою зобов`язано відповідача надати довідку про середній заробіток позивача, копії наказів про прийому на роботу та звільнення, також, копії документів, що стосуються накладення дисциплінарних стягнень (а.с.79). У зв`язку з неявкою відповідача, було проведення підготовчого засідання було відкладено на іншу дату.

В подальшому, 12.12.2018 року позивачем було подано клопотання про залучення Національного агентства з питань запобігання корупції до участі у справі на стороні позивача у якості третьої особи. Клопотання обґрунтовано тим, що позивач вважає накази про своє звільнення незаконними та такими, що містять ознаки порушення трудового законодавства та корупційних правопорушень, у зв`язку з чим, на підставі її звернень, Департаментом культури КМДА бкло створено комісію за участі представника Міністерства культури України, а також, розпочато кримінальне провадження (а.с.82-84). З огляду на викладене, на думку позивача, існують підстави для застосування ч.2 ст. 53 ЦПК України та задоволення поданого клопотання.

Разом з цим, згідно з ч.2 ст. 53 ЦПК України Національне агентство з питань запобігання корупції може бути залучено як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або членом його сім`ї про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Водночас, відповідно до листа Міністерства культури України вих. №514/7-1/53-19 від 16.04.2019 за результатами розгляду вищезазначених звернень позивача, міжвідомчою комісією було встановлено факти порушень фінансового, кадрового та трудового законодавства директором Оркестру ОСОБА_2 , що дало підстави наказом Мінкульта від 15.03.2019 №222/0/17 оголосити йому догану (а.с.219-221).

Відповідно, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивачем про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, в порядку, визначеному Закону України "Про запобігання корупції", відтак, відсутні підстави для задоволення клопотання про залучення Національного агентства з питань запобігання корупції до участі у справі на стороні позивача у якості третьої особи.

02.01.2019 р. представник відповідача подав відзив на позов, в якому зазначив, що з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими з огляду на те, що дисциплінарні стягнення у вигляді догани застосовувались відповідно до ст. 147 КЗпП України, за кожне з виявлених порушень протягом жовтня 2018 р. порушень трудової дисципліни застосовувалась догана. Наказом №157-к від 04.10.2018 р. виявлено відсутність позивача на робочому місці більше 10 хв., у своїх поясненнях позивач не спростувала свою відсутність на робочому місці. Посадовою інструкцією на ОСОБА_1 покладено обов`язок здійснювати облік табелю робочого часу окремих категорій працівників оркестру. Проте, за вересень табелю зроблено не було, а тому наказ №163-к від 10.10.2018 р. винесено правомірно. Також позивачем неправомірно здійснювався військовий облік призовників та військовозобов`язаних, що полягало у відсутності документів з ведення війського обліку окремих працівників, за результатами чого складено доповідну записку та видано наказ про оголошення догани №164-к від 11.10.2018 р. В період тимчасової втрати непрацездатності та відсутності позивача на робочому місці, не було надано доступу до документів працівників підприємства, що унеможливлювало роботу підприємства в частині кадрових питань, позивач такого доступу також не надавала з урахуванням того, що двічі відвідувала робоче місце, внаслідок чого винесено наказ №173-к від 22.10.2018 р. Виявлені дисциплінарні проступки, допущені позивачем при виконанні посадових обов`язків, підтверджуються належним доказами. При обранні виду стягнення було враховано ступінь тяжкості вчинених позивачем проступків і заподіяну шкоду. Перед звільненням працівника відповідач звертався до профспілкової організації з відповідним поданням, проте по суті розглянуто не було. Враховуючи викладені обставини, відповідач просить у задоволенні позову відмовити (а.с. 93-95).

08.01.2019 р. позивач подала відповідь на відзив, зазначила, що посадові обов`язки виконувала сумлінно, без порушень. Щодо відсутності на робочу місці, позивач зазначає, що в цей період часу вона знаходилась на території підприємства. Щодо неналежного ведення військового обліку, то позивачем було сформовано доповідну записку на ім`я директора підприємства про стан військового обліку з терміном виконання до 30.11.2018 р. Позивачем також було подано службову записку з проханням відсторонити від ведення табелю обліку робочого часу щодо деяких осіб, яких позивач ніколи не бачила. Проте, наказом заступника директора видано наказ про обов`язок введення такого табелю, від чого позивач відмовилась і табель щодо деяких працівників не підписала. Щодо оголошення догани за блокування доступу до документів працівників оркестру, то позивачем протиправних дій не вчинялось, під час перебування на лікарняному обов`язки позивача виконувала інша особа, з проханням надати доступ до документів до позивача ніхто не звертався. Накази про оголошення догани від 10.10.2018 р. №163-к, 11.10.2018 р. №164-к, 22.10.2018 р. №173-к видані без витребування пояснень, під час тимчасової непрацездатності, після незаконного відкриття кабінету відділу кадрів, злому сейфу, вилучення документів. При звільненні відповідачем порушено положення ст. 149, п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Ухвалою суду від 13.02.2019 р. підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду по суті (а.с. 168).

Позивач, представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, посилаючись на обставини, викладені у позові.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав необгрунтованості та безпідставності позовних вимог, вимоги, викладені у відзиві на позовну заяву підтримав.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на безпідставність позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення сторін, представника третьої особи та дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом №7 ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» від 22.01.2018 р. ОСОБА_1 призначено начальником відділу кадрів, відповідальною за ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних на підприємстві (а.с. 113).

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу кадрів, призначення на посаду та звільнення з посади здійснюється наказом керівника підприємства з дотриманням вимог КЗпП України та чинного законодавства про працю. Права та обов`язки начальника відділу кадрів визначені в даній інструкції (а.с. 100-101).

Встановлено, що 10.09.2018 р. позивач звернулась до директора підприємства з доповідною запискою в якій зазначила про існування проблем відсутності документів у працівників підприємства, пов`язаних з веденням військового обліку на підприємстві. Просила зобов`язати працівників

привести документи військового обліку до норм діючого законодавства в термін до 30.11.2018 р. та надати до відділу кадрів (а.с. 23-28).

Встановлено, що 04.10.2018 р. наказом №157-к відповідачем видано наказ про оголошення догани ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю на робочому місці більше 10 хв. (а.с. 102).

В пояснювальній записці позивач зазначила, що в цей період часу у неї була перерва від роботи (а.с. 103).

Від підпису на даному наказі позивач відмовилась, про що складено відповідний акт (а.с. 108).

Судом встановлено, що 10.10.2018 р. відповідач видав наказ №163-к про оголошення догани позивачу через невиконання посадових обов`язків, що полягає в неналежному веденні обліку робочого часу керівного та художнього складу оркестру, передбаченого наказом по підприємству від 06.09.2018 р. №40/1 (а.с. 110), що підтверджується відсутністю підписів відповідальної особи на табелі обліку робочого часу за вересень 2018 р. (а.с. 109).

Встановлено, що 11.10.2018 р. директором підприємства видано наказ №164-к про оголошення догани ОСОБА_1 , у зв`язку з невиконанням посадових обов`язків, що полягає в неналежному веденні військового обліку, що підтверджується відсутністю документів з військового обліку окремих працівників оркестру, відсутністю попереджень працівників оркестру із зобов`язанням надати документи з військового обліку (а.с. 112).

Наказом №173-к від 22.10.2018 р. позивачу оголошено догану через блокування доступу до документів працівників оркестру (особових справ, трудових книжок), що полягає в опечатуванні та закритті на ключ металевої шафи з документами, не передачею ключів керівництву оркестру, що перешкоджає належній роботі підприємства (а.с. 116).

Керівництвом підприємства із залученням спеціаліста ТОВ «Системні технології України» здійснено відкриття замка металевої шафи, про що зазначені в акті від 22.10.2018 р. (а.с. 119).

Встановлено, що 31.10.2018 р. копії наказів про оголошення догани направлено позивачу засобами поштового зв`язку. 05.11.2018 р. позивачем отримано документи (а.с. 123).

Встановлено, що 12.10.2018 р. директор підприємства звернувся до первинної профспілкової організації державного академічного естрадно-симфонічний оркестр України з поданням про погодження звільнення ОСОБА_1 з посади (а.с. 124).

Постановою профспілкового комітету від 17.10.2018 р. №2/25 вирішено створити комісію по трудових спорах на найближчих загальних зборах колективу 29.10.2018 р. (а.с. 125).

Відповідно до листка непрацездатності, в період з 05.10.2018 р. по 17.11.2018 р. позивач перебувала на амбулаторному лікуванні (а.с. 17-16).

Встановлено, що 31.10.2018 р. відповідачем винесено наказ №180к про звільнення позивача через систематичне невиконання посадових обов`язків на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Звільнення провести з першого робочого дня після виходу ОСОБА_1 на роботу після відсутності з нез`ясованих причин (а.с. 126).

Судом встановлено, що 19.11.2018 р. директором підприємства винесено наказ №215-к про звільнення позивача у зв`язку з першим днем виходу на роботу, з виплатою компенсації за невикористану щорічну відпустку 19 календарних днів (а.с. 127).

Листом від 10.12.2018 р. профспілковий комітет повідомив позивача, що згоду на її звільнення не надавав. Було лише звернення до директора підприємства з проханням скликати загальні збори трудового колективу для необхідності обрати комісію по трудових спорах для з`ясування обставин справи (а.с. 151).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку він вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана чи звільнення.

Порушенням трудової дисципліни визнається невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тобто для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності (постанова Верховного суду від 23.01.2019 р. провадження № 61-42575св18).

Статтею 40 КЗпП України визначено випадки розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, а також строкового договору до закінчення строку його чинності, за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і мало систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягають встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення ОСОБА_1 з цих підстав, є такі: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням вимог ст. ст. 147-149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.

В силу ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року N 9, за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Безпосередні обов`язки працюючих закріплені в ст.139 КЗпП України та правилах внутрішнього трудового розпорядку. Конкретні завдання та обов`язки працівника, його права та відповідальність закріплюються у посадовій інструкції. Саме за невиконання або неналежне виконання працівником з його вини таких трудових обов`язків може настати дисциплінарна відповідальність цього працівника.

Судом встановлено, що на підставі наказів (№157-к від 04.10.2018 р., №163-к від 10.10.2018 р., №164-к від 11.10.2018 р., №173-к від 22.10.2018 р.) позивачу неодноразово оголошувалися догани через неналежне виконання посадових обов`язав, а саме, через відсутність на робочому місці більше 10 хвилин, неналежне ведення обліку робочого часу складу оркестру, неналежне ведення військового обліку, опечатуванні та закритті на ключ шафи з документами працівників.

Встановлено, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани не відповідають вимогам ст. 149 КЗпП України, з огляду на те, що, зокрема, відсутність на робочому місці більше 10 хв. (наказ №157-к від 04.10.2018 р.) підтверджує обставину того, що позивач 04.10.2018 р. була присутня на роботі проте, саме за робочим місце була відсутня. Відповідачем не було з`ясовано причин поважності відсутності працівника за робочим місцем. Крім того, такий вид стягнення як догана за відсутність перебування за робочим місцем більше 10 хв., без зазначення конкретного періоду часу, суд не може вважити винним, протиправним, скоєним умисно. Посадовою інструкцією не передбачено обов`язку начальника відділу кадрів постійно перебувати за робочим місцем без можливості відлучитись.

Щодо неналежного ведення військового обліку (наказ №164-к від 11.10.2018 р.) та обліку робочого часу (наказ №163-к від 10.10.2018 р.), то позивач доповідною запискою від 10.09.2018 р. повідомляла відповідача про існування проблеми відсутності документів у працівників підприємства, пов`язаних з веденням військового обліку. Позивач просила директора зобов`язати працівників привести документи з військового обліку до норм діючого законодавства. Позивач самостійно не могла усунути дані проблеми, про що повідомила відповідача. Також зверталась до відповідача із службовою запискою про відсторонення її від ведення обліку робочого часу окремих посадових осіб. Проте, відповідач обставини доповідних записок залишив без уваги. Протилежного відповідачем доведено не було. А тому відсутні правомірні обставини оголошення догани на підставі наказу №164-к від 11.10.2018 р., №163-к від 10.10.2018 р.

Встановлено, що на позивача згідно посадової інструкції покладено обов`язок оформлення приймання, переведення і звільнення працівників згідно трудовим кодексом, облік особового складу довідок про трудову діяльність, заповнення трудових книжок, ведення документації з кадрів (п. 9 інструкції). Наказом №173-к від 22.10.2018 р. позивачу оголошено догану через блокування доступу до документів працівників оркестру (особових справ, трудових книжок), що полягає в опечатуванні та закритті на ключ металевої шафи з документами, не передачею ключів керівництву оркестру. У день винесення наказу позивач перебувала на лікарняному. В матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача до працівника з вимогою надати доступ до таких документів, крім того, позивач, в період тимчасової непрацездатності двічі виходила на роботу, проте з такою вимогою до неї звертались.

З наведеного вбачається, що при винесенні наказів про оголошення догани відповідачем не доведено, що мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), не дотримано положень ст. ст. 147-149 КЗпП України, в тому числі, не відібрано письмових пояснень від позивача, не надано доказів докази відмови від таких пояснень, накази винесено в період перебування останньої у відпустці. При обранні виду стягнення відповідачем не враховано ступеня тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Відповідачем не доведено систематичного порушення позивачами трудової дисципліни, звільнення позивача не узгоджено з профспілковою організацією.

Оскільки відповідач не довів, що позивач є таким, що систематично порушує трудову дисципліну, тому відсутні підстави для звільнення їх за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тобто за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), пунктом 2 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

При цьому згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Визначаючи суму, що підлягає стягненню за вимушений прогул, в розмірі 111 856, 35 грн, позивач взяв за основу розрахунку середню заробітну плату за вересень-жовтень 2018 року, які передували місяцю, у якому її було звільнено, врахувавши при цьому підвищення посадового окладу начальника відділу кадрів на 9,02% з 01.01.2019.

Відповідач просив у позові відмовити в повному обсязі, будь-яких розрахунків суми, що може підлягати стягненню не наддав, вимог ухвали суду від 18.12.2018 року не виконав, не наддав довідки про середній заробіток позивача тощо.

За таких обставин, суд виходить з наявних матеріалів справи.

Встановлено, що позивачем було надано оригінали довідок про середню заробітну плату, складених відповідачем згідно з якими середньоденна (середньогодинна) заробітна плата становить відповідно до довідки від 28.03.2019 - 467, 25 грн (а.с.211), відповідно до довідки від 15.04.2019 - 667,21 грн (а.с.212), відповідно до довідки від 15.04.2019 - 810, 63 грн (а.с.213).

Враховуючи те, що 19 листопада 2018 року було видано наказ про звільнення позивача з 19.11.2018 для розрахунку середньої заробітної плати необхідно взяти два останні місяці до моменту звільнення вересень-жовтень 2018 року.

Так, позивачем за вересень 2018 року відпрацьовано - 20 днів, у жовтні - 4 дні, тобто разом 24 день.

Згідно з довідкою ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» від 15.04.2019, заробітна плата позивача у вересні була нарахована в сумі - 17 398,29 грн, в жовтні - 2 056,72 (а.с.213).

Кількість днів вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2018 по 23 травня складає 125.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

9727,5 грн (середня заробітна плата за вересень-жовтень 2018 року) / 12 ( середня кількість робочих днів за даний період =810, 63 грн. ( середньоденний заробіток)

810,63 грн. * 125 днів = 101 328,75 грн. складає середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь.

Пунктом 10 Порядку визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Встановлено, що у своїх поясненнях позивач зазначала, що з 01.01.2019 року відбулось підвищення окладу на її посаді з 11312,00 грн до 12332, 00 грн. У зв`язку з чим, позивач просила застосувати вказане підвищення при розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Водночас, на підтвердження вказаного, позивачем не було надано жодного доказу, жодного підтвердження підвищення її окладу з 01.01.2019. З огляду на викладене, у суду відсутні підстави враховувати вказане підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі зазначеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з положен ст. 430 ЦПК України, рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення заробітної плати в межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

За правилами ст. 141 ЦПК України стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір.

Відповідно положень частин 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

На підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України, враховуючи те, що позивача згідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" звільнено від сплати судового збору щодо поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір у розмірі 3628, 29 грн. (704,80 грн. - розмір збору з немайнової вимоги щодо поновлення позивача на роботі + 1013, 29 грн. - розмір збору з майнової вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу = 3628, 29 грн.).

На підставі вищевикладеного, відповідно, ст.ст. 40, 47, 94, 97, 116, 117 147, 149 КЗпП України, ст. ст. 13, 77-83, 89, 95, 141, 258, 258, 263-265, 268, 353-355 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», третя особа: ОСОБА_2 про визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати накази №157-к від 04.10.2018 р., №163-к від 10.10.2018 р., №164-к від 11.10.2018 р., №173-к від 22.10.2018 р., виданий директором ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» про оголошення догани ОСОБА_1 .

Визнати неправомірним та скасувати наказ №180-к від 31.10.2018 р., №215-к від 19.11.2018 р. виданий директором ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу кадрів.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» з 19.11.2018 р.

Стягнути з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 101 328,75 грн.

Стягнути з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь державного бюджету судовий збір в розмірі 3628,29 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць та поновлення на роботі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів.

Суддя :