Провадження 6/760/852/19
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Київ

Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді - Козленко Г.О.

за участю секретаря - Хліменкової А.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Барладіна Петра Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа,-

в с т а н о в и в:

Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Барладін П.О. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 та просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України ОСОБА_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим написом № 441, що виданий 26.06.2019 Щелковим Денисом Михайловичем , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу про: Стягнення з боржника - громадянина України ОСОБА_1 на користь стягувана - ОСОБА_3 , за договором позики не повернутої суми позики у розмірі 485000 грн, а також інфляційне збільшення у сумі 12718,46 грн, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а саме 53708,77 грн, а також 3 відсотка річних від простроченої суми за кожен день прострочення, що становить 4504,52 грн та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 5000 грн, що разом дорівнює сумі 560931,75 грн.

В обґрунтування вимог зазначив, що на виконанні приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Барладіна П.О. знаходиться виконавче провадження №59465750 з виконання виконавчого напису № 441 виданого 26.06.2019.

Приватним виконавцем 04.07.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника, зобов`язано протягом п`яти днів з моменту отримання цієї постанови, подати декларацію про доходи та майно, за формою встановленою Міністерством юстиції України, та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Копію постанови про відкриття виконавчого провадження було направлено рекомендованим поштовим відправленням, у тому числі боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

В той же день виконавцем, у телефонному режимі, повідомлено особисто боржника про відкриття виконавчого провадження та направлено електрону (скановану) копію постанови про відкриття виконавчого провадження через месенджер VіЬег на телефон боржника. Відповідно до позначки у месенджері VіЬег (дві синіх позначки), повідомлення прочитано адресатом.

За таких обставин, на думку приватного виконавця, боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення (ВП 59465750).

Приватним виконавцем винесено постанови:

- про стягнення з боржника основної винагороди,

- про арешт коштів боржника,

- про арешт майна боржника,

В той же день метою встановлення майнового стану боржника, приватним виконавцем направлено електронні запити до відповідних органів МВС, ПФУ, ДФС та запит до ГУ ДМС у м. Києві, відділу державної реєстрації актів цивільного стану, відділу контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи управління превентивної діяльності ГУ НП у м. Києві, відділу з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Деснянської районної в місті Києві Державної Адміністрації. Відповіді на вказані запити отримані приватним виконавцем протягом липня-серпня 2019 року.

Також 04.07.2019 на адресу боржника, направлено виклик виконавця, яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитись до виконавця 17.07.2019 о 14:30. Додатково виклик направлено виконавцем через месенджер VіЬег на телефон боржника. Відповідно до позначки у месенджері VіЬег (дві синіх позначки), повідомлення прочитано адресатом.

17.07.2019 ОСОБА_1 до виконавця з`явився, письмових пояснень за фактом невиконання вимог виконавчого документа, декларації про доходи та майно за формою встановленою Міністерством юстиції України, інших документів та відомостей (інформації), перелік яких визначений у виклику виконавця 04.07.2019, боржником виконавцю не надано. Виконавцем запропоновано боржникові ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження №59465750 на підставі письмової заяви боржника про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, але боржник відмовився від підписання відповідної заяви про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. Виконавцем запропоновано боржникові бути присутнім при складанні відповідного Акту, підписати Акт та отримати (наручно) примірник цього Акту, але боржник відмовився від пропозиції виконавця бути присутнім при складанні відповідного Акту, підписати Акт та отримати (наручно) примірник цього Акту. З огляду на вищезазначене, виконавцем 17.07.2019 року, 17 год.20 хв. складений відповідний Акт без присутності боржника, у трьох примірниках, два з яких направлено сторонам виконавчого провадження.

З метою встановлення майнового стану боржника та опису належного йому майна, приватний виконавець двічі виходив за адресою боржника, зазначену у виконавчому документі, втім двері на неодноразові дзвінки/стукання ніхто не відчинив, про що було складено відповідні Акти від 05.08.2019 та 15.08.2019.

13.09.2019 на адресу боржника направлено Вимогу виконавця від 13.09.2019, яким ОСОБА_1 зобов`язано з`явитись до виконавця 18.09.2019 о 12:30. Додатково виклик направлено виконавцем через месенджер VіЬег на телефон боржника. Відповідно до позначки у месенджері VіЬег (дві синіх позначки), повідомлення прочитано адресатом. Однак 18.09.2019 ОСОБА_1 до виконавця не з`явився про що був складений відповідний Акт у трьох примірниках, два з яких направлено сторонам виконавчого провадження.

За результатом перевірки приватним виконавцем майнового стану боржника встановлено: відсутність коштів на рахунках боржника, достатніх для виконання рішення за виконавчим документом; відсутність зареєстрованих за боржником транспортних засобів; відсутність зареєстрованого за боржником нерухомого майна; боржник офіційно не працевлаштований та не має офіційного доходу; відсутність доступу до приміщення за адресою зазначеною у виконавчому документі та інформації про наявність та/або відсутність майна боржника, за вищевказаною адресою; боржник є власником пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу набоїв споряджених гумовими кулями, але при цьому не виконав Вимогу виконавця та не надав належне йому майно для проведення виконавчої дії з опису та арешту майна боржника.

На думку приватного виконавця наявне умисне ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього відповідним рішенням, що підтверджується наступними фактами: боржник є обізнаним про відкриття виконавчого провадження, виклики та вимоги виконавця; боржник порушив вимоги п.п.3,6 ч.5 ст.19 Закону, а саме не подав декларацію про доходи та майно за формою встановленою Міністерством юстиції України, та інші документи та відомості, перелік яких визначений у виклику виконавця 04.07.2019, у тому числі пояснення за фактами невиконання рішення за виконавчим документом; боржник порушив вимоги п.п.1, 5 ч.5 ст.19 Закону, не з`явився на вимогу виконавця від 13.09.2019 та не надав для проведення виконавчої дії з опису та арешту майна боржника, належного йому на праві власності майна, а саме: пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу набоїв споряджених гумовими кулями; боржник не здійснив жодних дій спрямованих на виконання рішенням за виконавчим документом.

У судове засідання державний виконавець не з`явився, про розгляд подання повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомив.

Інші учасники судового розгляду про дату, час і місце розгляду справи не повідомлялись.

Суд, вивчивши подання, дослідивши письмові докази у справі, вважає, що у задоволенні подання приватного виконавця слід відмовити, виходячи з наступного.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно з п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до положень п.19 ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець зобов`язаний звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Положеннями п.2 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, подання про тимчасове обмеження у праві виїзду, має обов`язково містити, зокрема, обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань.

Згідно положень ч.ч.1-3 ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Судом встановлено, що на виконанні у приватного виконавця знаходиться виконавче провадження №59465750 з примусового виконання виконавчого напису № 441, що виданий 26.06.2019 Щелковим Денисом Михайловичем , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу про стягнення з боржника - громадянина України ОСОБА_1 на користь стягувана - ОСОБА_3 , за договором позики не повернутої суми позики у розмірі 485000 грн, а також інфляційне збільшення у сумі 12718,46 грн, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а саме 53708,77 грн, а також 3 відсотка річних від простроченої суми за кожен день прострочення, що становить 4504,52 грн та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 5000 грн, що разом дорівнює сумі 560931,75 грн.

04.07.2019 приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим написом, копію постанови направлено боржнику, де зокрема останнього зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, а також сплатити борг у відповідному розмірі за виконавчим написом; та інші постанови: про стягнення з боржника основної винагороди, про арешт коштів боржника, про арешт майна боржника.

04.07.2019 та 13.09.2019 приватним виконавцем здійснено виклик боржника відповідно на 17.07.2019 та 18.09.2019, однак останній за викликами не з`явився.

Проте, відомостей про отримання боржником вимог державного виконавця, як і власне постанови про відкриття виконавчого провадження та інших постанов, матеріали справи не містять. Серед наданих разом з поданням копій матеріалів виконавчого провадження містяться квитанції поштового відділення, які суд оцінює критично як доказ направлення боржникові, оскільки з вказаної копії неможливо встановити, яке вкладення мав конверт: які саме процесуальні документи були направленні боржникові або про які виконавчі дії він повідомлявся засобами поштового зв`язку. Повідомлення боржника за допомогою месенджера VіЬег взагалі не передбачено чинним законодавством.

Також суд критично ставиться до копій актів приватного виконавця від 17.07.2019 та 05.08.2019 (10 год. 00 хв.), 18.09.2019, що містяться в матеріалах виконавчого провадження наданих до суду. Оскільки вказані акти складені одноособово приватним виконавцем без залучення іншої сторони виконавчого провадження (стягувача) або запрошених до такої дії понятих з роз`ясненням останнім прав та обов`язків.

Так, згідно з ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 15 Правил перетинання державного кордону громадянами України постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27 січня 1995 року передбачено, що громадянину може бути відмовлено у виїзді з України, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.

Відповідно до п.8 ст.19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів; розшук у пунктах пропуску через державний кордон осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних органів.

Роз`яснення Верховного суду України від 01 лютого 2013 року, викладені у судовій практиці щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вказують, що Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

При цьому, згідно ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно положень ч.2 ст.89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Пунктами 2, 5 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у тому випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов`язань.

Однак, слід зазначити, що право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п.5 ч.1 ст.6 Закону № 3857-XII та у п.18 ч.3 ст.11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до принципів, зазначених в ст.ст.12, 13 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч.5 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; подання виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомлення виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасна явка на вимогу виконавця.

Надані приватним виконавцем копії матеріалів виконавчого провадження, не свідчать про ухилення боржника від виконання покладених на нього виконавчим написом обов`язків у виконавчому провадженні в розумінні ст.19 Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, надані копії документів виконавчого провадження не містять належних доказів, що боржник ухиляється від явки до державного виконавця на його вимогу; не надає пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи в інший спосіб порушує вимоги законодавства про виконавче провадження.

Крім того, не надано доказів, які б давали підстави вважати, що боржник має намір ухилитися від виконання виконавчого напису шляхом залишення території України, а також доказів того, що вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», спрямовані на погашення боржником суми боргу, а тому висновок про умисні дії боржника щодо уникнення виконання судового рішення є передчасним та неспівмірним з огляду на надані суду письмові докази.

Таким чином, до подання державним виконавцем не було долучено жодних доказів, які б давали підстави вважати, що боржник ОСОБА_1 у виконавчому провадженні має намір ухилятись від виконання виконавчого напису, в тому числі і шляхом залишення території України.

Свобода пересування гарантована ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч.3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст.2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

З урахуванням викладено та того, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання виконавчого напису, яка має застосовуватись після здійснення державними/приватними виконавцями всіх інших можливих заходів, а також тієї обставини, що виконавцем не обґрунтовано наявність фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань, суд приходить до висновку, що подання є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Крім того, слід зазначити, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 27.09.2019, яка додана до матеріалів справи боржником, заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволено частково. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 441, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Денисом Михайловичем 26.06.2019.

З урахування викладеного, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні подання приватного виконавця у зв`язку із його необґрунтованістю та передчасністю.

На підставі вищенаведеного, керуючись положеннями Конституції України, Законом України «Про виконавче провадження», Законом України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України», ст.ст.441, 352-353 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

В задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Барладіна Петра Олександровича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа - відмовити.

Ухвалу може бути оскаржено до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Солом`янський районний суд міста Києва протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення. У разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повна ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Суддя - Г.О. Козленко